专利制度的合理性
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专利制度的合理性范文第1篇
关键词：专利研究；文献综述；行业分类；知识产权
中图分类号：G306 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）08-0056-03
一、引 言
各行业技术的发展一直是专利领域研究内容不断充实的来源之一，当今技术创新已成为转变经济发展方式、实施知识产权战略的驱动力，专利作为发明创造活动的重要产出指标，与技术创新的关联十分紧密。而专利领域的研究成果对于行业发展而言也是一个很好的借鉴与参考，研究研发产业热点领域并把握发展趋势，对于确定国家产业政策和企业研发策略具有重要意义。专利制度与行业发展的这样一种互动关系正是笔者选择从行业分类的角度出发，探索专利领域研究状况的缘由。
二、文献检索
（一）一级检索
数据库选择：中国知网总站，高级检索；
检索范围：基础科学、工程科技Ⅰ辑、工程科技Ⅱ辑、农业科技、医药卫生科技、社会科技Ⅰ辑的一部分（包括法理、法史、宪法、行政法及地方法制、民商法、刑法、经济法、诉讼法与司法制度、国际法）、信息科技、经济与管理科学；
期刊级别：核心期刊；
检索年份：2009～2013；
检索主题：（专利and行业）or（专利and产业）；
根据以上条件得到检索结果，手动筛选至347篇，找出细化行业和关键词，如表1所示。
（二）二级检索
数据库选择、检索范围、期刊级别、检索年份均同一级检索；检索主题：专利and表1中细分行业中对应关键词。
根据以上条件得到检索结果后，进行手动筛选，进而与一级检索的手动筛选结果进行合并，得出各行业文献主要研究主题，如表2所示。
表1 一级检索结果：行业分类及相应关键词
行业/产业 文献数 关键词
1 医药 55 医药、制药、药品、仿制药、中药、医疗
2 能源 50 钢铁、清洁能源、风能、太阳能、氢能、低碳技术
3 信息产业 43 信息技术、IT、ICT、电子、通信、光存储、互联网
4 机电 41 机电、机械、电气、电器、家电、农机
5 汽车 29 汽车
6 LED 28 LED
7 高技术 22 高技术
8 材料 17 材料、半导体、纳米
9 金融 15 金融、银行、保险
10 生物 13 生物技术、基因、转基因
11 音视频 11 光盘、音频、语音、视频、电视
12 食品相关 8 食品、制糖业、酒
13 计算机 6 计算机、软件、云计算
14 农业 5 农业
15 日化&服装 4 日化、化妆品、服装、服饰
表2 二级检索结果：各行业主要研究主题
行业/产业 文献数 主要研究主题
1 医药 236 药品专利制度、中药专利保护
2 信息产业 111 电子信息行业、通信行业、互联网行业
3 能源 92 钢铁行业、清洁能源、低碳技术
4 计算机 87 软件专利、开源软件、实务问题
5 生物 84 生物技术、基因、转基因、遗传资源
6 金融 64 商业方法专利、金融专利、银行业、保险业
7 机电 62 地方行业发展、企业专利情报、农机、工业设备、电器
8 汽车 59 新能源汽车、外观设计、组件或配件、区域发展
9 LED 58 国内发展、国际发展、具体技术
10 材料 47 半导体材料、纳米材料、复合材料
11 高技术 25 专利保护与产业发展、专利制度与专利行为、专利管理
12 音视频 22 光盘、音频&语音、视频、电视
13 农业 22 区域发展、专利申请、农业技术
14 食品相关 18 食品、制糖业、酒业
15 日化&服装 12 日化、化妆品、服装
三、各行业研究情况
根据二级检索结果中各行业对应研究文献的篇数，本文将选择文献篇数在100以上的两个行业，对医药行业和信息产业的专利情况作具体综述。
（一）医药行业
1.研究现状
医药行业是学者研究专利的重点，如图1所示，1992～2012年的研究文献数量整体呈现上升的趋势，自2004年开始，每年的文献数量均超过100篇，2011年甚至超过200篇。
图1 医药行业1992～2012年文献数量变化图
图2 医药行业2009～2012年文献数量变化图
本文所搜集的文献数量年度变化如图2所示，为2009～2012年变化趋势图，从图中可以看到，除2011年以外，每年的研究文献篇数在50篇上下浮动，而2011年的文献篇数高达85篇，这一趋势与图1也是相吻合的。这主要是因为2011年医药行业走过了不平凡的一年。作为“十二五”的开局之年，2011年5月5日，中国商务部《全国药品流通行业发展规划纲要（2011～2015年）》，这是中国自改革开放以来首部有关药品流通行业的规划纲要；在此之前，2011年2月12日，历经5年修订、两次公开征求意见的《药品生产质量管理规范（2010年修订）》（简称新版药品GMP）对外，并且于2011年3月1日起施行。此外，医药商业巨头们的并购整合大戏也在这一年迭起，2011年4月，国药控股以配股方式集资34亿元，用于扩大分销及零售网络；2011年6月，北药并购普仁鸿25%股权，并在基层领域积极收购北京区域市场的二级商；2011年8月，上海医药斥资3.44亿元收购了无锡医药商业龙头山禾医药80%的股份，巩固江苏市场。国内医药巨头跑马圈地的同时，外资医药企业也开始发力进军中国药品流通领域，2011年7月，南京医药与全球医药商业巨头联合博姿携手成立合资公司；美国第二大流通巨头康德乐斥资4.7亿元收购永裕医药。这一系列政策上和商业上的大事件，都使2011年成为医药行业专利研究的大热之年。
2.研究内容
（1）药品专利制度。药品专利保护与公共健康的冲突一直是学者们热衷于研究药品专利问题的缘由之一。王秀卿（2009）认为药品专利和公共健康之间矛盾的主要原因来自于专利权所固有的垄断性和公共健康的天然合理性；而贾高峰（2011）提出药品专利是引发公共健康问题的原因之一，这一观点的逻辑性似乎有待考察，笔者不敢苟同。更多学者着眼于在现有法律框架下探求药品专利与公共健康的博弈与平衡之道，赵玉港（2010），张丽（2011），张可（2012）都试图在TRIPS协议的框架下探寻缓解药品专利与公共健康间矛盾的方法，如建立专利制度外的药物研发激励机制。与之如影随形的是有关药品专利强制许可的探讨。部分学者认为药品专利的强制许可是必要的，童苏琴（2009）力图从公共健康的角度论述专利制度中药品专利强制许可的合理性和必要性；杨剑（2009）指出药品专利强制许可制度是一项得到国际社会认可的救济途径。很多学者更偏向于利益平衡理论，何俊杰（2009），胡（2010），张甜、邵蓉（2012）认为应灵活运用强制许可制度，平衡药品专利与公共健康之间的冲突。另外一部分学者则更侧重于研究国外的有关药品专利制度。刘洁（2009），胡潇潇（2010）[1]，楼杜鹃（2011）[2]介绍了美国药品试验例外制度；肖建玉、沈爱玲（2010）分析了加拿大药品专利链接制度的分析以及与我国药品专利链接制度的比较；倪娜等（2011）研究了美国、日本和印度三个具有代表性的国家的药品专利政策；姚颉靖、彭辉（2012）对1986～2009年中国和澳大利亚的药品专利保护强度进行了测算。
（2）中药专利保护。大多数学者着眼于研究中药专利保护现状，并试图提出相应的建议。米岚、田侃（2009），张亮（2010），徐丹（2011）认为目前中药专利保护方面存在一定缺陷，应进一步完善中药专利保护制度，但并未提出具体的可行方案。另外一部分学者则提出相对具体的方案，杨异、张铁男（2010）提出利用TRIPS协议的弹性空间，完善以适当放宽专利审查标准为主的中药专利法律保护体系；李帆、孟锐（2011）基于中医药理论原理，提出应建立我国特有的中药专利保护体系。一部分学者则更关注国外中药专利保护的经验。郭德海等（2009）分析了印度在我国中药领域的专利活动；胡琴、汤军（2011）介绍了日本汉方药产业的发展。还有一些学者则通过对比不同国家的专利信息，张艳艳、罗爱静（2009），吴晶、李欣（2010），海广范等（2011）分别比较分析了韩国、日本、澳大利亚、美国、德国等国的专利信息。在上述学者执着于对中药专利保护制度的研究时，另一部分学者则更倾向于在现有法律框架下探寻中药专利保护的实务问题。杨显滨、苏（2010）[3]，颜艳（2011），陆永强、李慧（2012），岳雪莲（2012）从中药专利的审查标准、侵权认定等方面提出了自己的见解。医药行业的相关研究，无论是公共健康与强制许可的冲突，抑或中药专利保护等主要问题的研究，由于缺乏相应的政策大方向上的调整，学者们似乎遇到了研究的瓶颈，只能徘徊于不断呼吁立法的地步，却鲜少提出具体的相应立法建议或方案。笔者认为，学者们在期待立法改革或变化之时，不如更多地依托实证研究，深入企业或社会群体，了解医药企业和其他个人遇到的实际问题和需求，从而提出具体可行的办法。
（二）信息产业
1.研究现状
随着信息技术的迅猛发展，越来越多学者研究信息产业的专利状况，如图3所示，1992～2002年的研究文献数量整体比较平缓，自2003年开始，研究开始呈上升趋势，而2009年却出现了一个小小的低谷。经济危机让2009年的所有行业都受到了严重冲击，尽管信息产业表现不错，但远远无力遏制经济的整体下滑，从图3中也可以看到信息产业专利研究在2007年达到一个小高峰之后，可能缘于经济危机的关系，2008年和2009年的研究文献数量连续下滑至谷底。但行业内大企业这一年内的一系列举动也许是专利研究文献从2010年开始迅速调整至滑坡前增长速率的原因之一。2009年4月，Oracle出价74亿美元欲收购Sun Microsystems；2009年10月22日，微软首席执行官史蒂夫鲍尔默在纽约市中心登台宣布了Windows 7的正式；2009年11月，仅仅在微软的Windows 7一个月后， Google就向开源社区了Chrome操作系统。此外，政策上的导向或许也是专利研究恢复增长趋势的一份助力。2009年2月，美国众议院通过了一项巨额的经济刺激计划：包括高达72亿美元的宽带部署、17亿美元奖励采用电子健康记录和涉及电力网与互联网的110亿美元；2009年4月15日，《电子信息产业调整和振兴规划》，规划提出，此后三年电子信息产业要围绕计算机、通信设备、信息服务、信息技术等9个重点领域发展。
图3 信息产业1992-2012年专利研究文献数量变化图
2.研究内容
（1）电子信息行业。学者们对于电子信息行业的专利研究主要偏向于对某一区域的行业专利信息或战略进行研究。何静、马虎兆（2009）剖析了目前天津市电子信息产业专利特点及主要问题。赵富红（2009）对湖北省电子信息行业的专利战略进行了研究。吴慧英（2010）在调研的基础上，对武汉光电子产业的标准与专利现状进行了分析。
（2）通信行业。信息技术的发展不以国家为界，很多学者因而热衷于利用国内外专利信息进行比较研究。姜慧敏（2010）[4]对比分析了我国和美国的移动通信产业专利年成长率等五个方面。杨威（2012）则专注于通信领域中韩两国的专利比较研究。邱洪华、刘晓丽（2013）[5]在概括移动通信技术发展历程的基础上，对中美两国4G移动通信技术专利布局进行比较研究。相比于上述学者进行的行业整体研究，部分学者更偏向于对通信领域内某一具体技术进行专利研究。王雷、戴妮（2009），李春秀（2010）[6]，李俊、王雷（2011），张妍、张倩（2011）分别对TD-SDMA、LTE、WiMAX等技术的专利申请、专利布局等活动进行了研究。也有一部分学者直接以通信领域类典型企业为研究对象，对其专利信息进行分析。郑云凤（2009），宋天华等（2010）[7]，于光等（2011）通过对华为、中兴或思科等通信行业典型企业的专利信息进行比较分析，研究其技术发展或专利布局等。
行业内大企业之间的诉讼和竞争也一直是学者们关注的热点，苹果、三星、谷歌、摩托罗拉、诺基亚、HTC这一些普通百姓非常熟悉的手机品牌，在诉讼领域内同样不会让人感到陌生。无论是纯粹的专利战，亦或是借收购合作之名，行专利买卖之实的商业活动，这些行业内大企业的一举一动都吸引着学界的关注。
（3）互联网行业。随着Google、百度等以搜索引擎发迹的企业越来越扩张其业务范围，以及腾讯、阿里巴巴等大企业业务的多元化，学界也将目光投向于互联网行业。在现今社会，这类企业业务范围的扩张或变化，必然需要一定的技术作为支撑，对此的专利研究也就显出其重要性。易敏（2011）从企业专利管理的基本理论出发，试对互联网企业的专利管理体系构建提出建议。凌媛、张钰（2011）在统计调查近6年中国互联网行业的诉讼事件的基础上，对互联网企业的诉讼总体情况等进行了分析。陈晨、徐灿（2012）采用专利定量分析的方法，分别从搜索引擎技术的发展趋势，搜索引擎行业中专利技术的发展重点，以及搜索引擎行业中参与技术竞争的竞争对手等方面进行分析。
信息产业的专利研究似乎总是随着技术的发展而发展，尽管这好像是一个自然而合理的现象，因为技术特征等的变化很大程度上决定了相应专利研究内容的变化。然而笔者却在思索，尽管信息产业的技术发展日新月异，更新速度极快，专利研究热点问题很容易火一把之后就一晃而过，但学界能否再提出一些适用于信息产业的经典理论，为真正充实这个行业的专利研究做出一些贡献呢？
四、结 语
无论是传统产业还是新兴行业的发展，现今社会都要求企业利用专利制度来保护其知识产权。在深入挖掘专利理论的同时，学术研究能否跟上行业专利技术发展的脚步也不可忽视。本文从行业分类的角度综述了目前专利文献研究的现状，以期为学者们选择研究专利领域主题时有所帮助。
参考文献：
[1] 胡潇潇.药品专利“Bolar例外”制度的利益平衡――兼评“Bolar例外”在美国的创立、发展及其启示[J].求索，2010（1）.
[2] 楼杜鹃.药品专利Bolar例外条款的发展和应用[J].中国发明与专利，2011（7）.
[3] 杨显滨，苏.论中药单方专利的侵权认定[J].法学杂志，2010（8）.
[4] 姜慧敏.基于对比分析法的中美移动通信产业专利情报分析[J].情报科学，2010（12）.
[5] 邱洪华，刘晓丽.中美4G移动通信技术专利信息比较研究[J].情报杂志，2013（8） .
专利制度的合理性范文第2篇
关键词：专利法；保护；限制
中图分类号：D929 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）27-0134-02
一、相关法律概念的界定
（一）什么是知识产权保护
狭义的理解，知识产权保护（protection）通常是“指知识产权受到侵害时，依据法律对被损害的权利提供救济，使其恢复完满状态，相当于知识产权执法（enforcement）。广义的理解，知识产权保护是指以各种手段（主要是法律手段）维护知识产权权利持有人合法权益，不仅包括知识产权执法，还包括知识产权立法（legislation）。”[1]
知识产权法律制度的根本目的，是促进人类社会科学、技术、文化的不断创新和发展，而不是为了保护知识产权而保护知识产权，不是仅仅保护知识产权权利持有人的合法权益。因此，必须充分考虑到保持权利持有人与社会公众的利益平衡。这就需要在创设和保护知识产权的同时，充分考虑到对知识产权的合理限制。这就是说，权利保护和权利限制，是对立统一的。权利限制，对于权利持有人而言是有限地压缩了权利的空间，制约了权利持有人行使权利的范围，实质上也可以视为有限地增设了权利持有人应尽的义务。
（二）什么是知识产权限制
权利限制，对于社会公众而言，相当于有限减少社会公众的义务、增加了社会公众的合法权利。“广义的知识产权权利限制，以及知识产权的地域限制、时间限制等对知识产权的基本限制，不仅包括知识产权的合理使用、法定许可、强制许可等传统限制形式，而且还应该包括限制知识产权的滥用，禁止知识产权权利持有人利用知识产权从事不正当竞争乃至排除、限制竞争（非法垄断）等行为。
二、我国知识产权法保护权利者权益的相关法条解析
我国的知识产权法条有很多的条文体现了对知识产权者利益保护，将一一阐述。
（一）明确相关主体，确保专利权人的权属
我国的专利法并不全是一部事后救济法，而有一些预先确权规定，避免权属纠纷，保护发明创造。例如主体的确定，保护范围的确定，财产权益的维护，实施细则的具体实践规定等。
1.明确专利授权主体，完善专利权利管理体系，保护专利权人的发明创造。
专利法第3条规定：国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
该条文明确告知专利授权主体，管理主体，为保护专利权人的发明创造给予一定的保障措施。
2.明确专利权主体。为了更好地保护全民企业，事业单位，维护公有制，明确职务发明创造与非职务发明创造。明确非职务发明创造主体，保护真正专利权主体。
专利法第6条规定执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
权利主体的特定，有利于公式于众，便于管理。
（二）赋予专利权人诸多权益，维护专利权人的权利，鼓励发明创造
1.全面保护发明创造，给权利人一定的选择权，避免权属纠纷，实现权利特定，具有一定的公信力，会更好地保护发明创造。
专利法第8条两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
2.维护专利权人对自己的知识产权享有收益权，尊重专利权人的意思自由，促进发明创造的流转，更大地实现其社会效益，同时也满足权利人的财产性权益。
专利法第13条规定发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
给予发明人一定的奖励与报酬，鼓励发明创造。
（三）事后救济途径与规范措施
专利权具有财产性权益的属性，权利人的权益受到损害时，为了保护权利人的权益，我国的专利法规范了相应的救济措施，有法院救济也包含行政救济。
1.法院救济方式维护权利人的合法权益，给予权利人诉权，可以充分地维权，避免权利受损而无处申讨的问题。
专利法第58条规定专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。
事后救济给予专利权人多种救济途径，确保专利权人的合法权益免受侵害。避免出现纠纷处理不及时、不协调。
2.在此种情形下专利权人会出现举证困难，为维护公平正义，给予举证责任倒置的保护。合理处理纠纷的举证责任分摊问题。
第61条规定专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后做出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。
三、我国知识产权法限制权利者权益的相关法条解析
当然我国的知识产权法相应的规定了对权利者权益限制的方面，如以下几点。
1.限定可以授予专利权的品种，在一定程度上缩小权利人申报权利的范围。权利范围的缩小。
品种限制第二十五条对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质；
（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。
2.专利产品数量的限制，变相缩减权利人的权利范围。
专利法成品数量的限制第31条规定一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
3.专利权的地域性限制，在特定地区的排他性。不可避免地限制一定区域权利的行使。且明确专利权人行使权利的期限，权利人行使权利具有期限性，限制权利的使用期限，作为一种具有物权属性的权利，其权利的行使受到极大地限制。
4.专利法期限限制第42条规定发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
5.专利法第六章规定专利实施的强制许可，为了公益目的、公共健康、国内市场的需要而强制许可他人行驶专利权人的权利，限制了权利人在一定时间、地点、范围的行驶自己的权利。具有极大的强制性。
6.合理使用限制，专利产品对社会具有重大利益，且专利保护的是信息，若不限制，则会形成垄断。
专利法限制第62条规定在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
四、浅析专利法对专利权人权益保护与限制的原因
1.为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。此为专利法的立法宗旨。说明该法的初衷是为了保护专利权人的权利，因此在本法中，如上文所例有很多条文是保护专利权人的。
2.但是专利制度的双重作用，积极与消极作用的并存，就意味着该法会以保护与限制并存的方式存在。林肯讲：专利制度是天才之火加上利益之油。专利制度的积极作用的首要的就是保护发明创造，还有促进技术信息的交流，避免重复研究等等。这就要求该法必须保护专利权人的权利。
3.专利制度会容易造成专利权人对专利技术的垄断，使新技术难以广泛运用；使用专利技术生产出来的产品附加值高，价格偏高，因此影响人们的利益。为了避免权利人对技术的垄断，需要该法规定相应的条文限制专利权人行使一部分权利。
4.法具有很多的社会价值，但是我认为最重要的是法的公平与正义。没有公平与正义，该法律不能称为法律，可以说是一部强权交易。没有公平与正义，就不会形成有秩序的社会。为了确保公平与正义，专利法就得限制专利权人的一部分权益。以求达到社会的秩序稳定，社会的和谐，技术信息的广泛交流。
5.专利权体现的更多的是专利权人的个人利益，可以说具有一定的物权属性。权利主体具有特定性，可是在个人利益与社会利益出现矛盾时，不得不牺牲个人利益，来保护社会利益。其实也是为了促进社会的进步。所以专利法是一部保护与限制并存的法律是有合理性的。
因此，专利法是一部保护与限制并存的法律。
专利制度的合理性范文第3篇
一、对专利权保护予以同步规制的立法传统。
1. 古代日本是中国传统文化的最大收益者之一。日本人一贯重视非物质资源，并认为精神就是一切，是永存的。物质当然也是不可缺少的，但那却是次要的，瞬间的。一般来说，先进的文明古国都先经历青铜器时代，然后才可能进入铁器时代； 但日本却借助中国大陆文化，从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是由于中国文化的影响，日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。明治维新为日本确立了西方“科学、产业、教育三位一体的国家政策”。［1］就此，1871 年（ 明治4 年） 日本就正式颁布了《专卖简则》。但是当时的日本没有运用这个规则的知识和经验，而且发明的本体也很稀缺，一年就终止实施了，但其作为首部仿效欧美专利制度的著作，被日本社会各界称道不已。1885 年日本公布了《专卖专利条例》，吸收了美国和法国有关专利法的规定，此条例成为在日本最初得到实行的专利法，日本政府也将4 月 18 日———该条例的公布日，定为日本的“发明纪念日”，现在也如此。1899 年（ 明治 32 年） 不仅将“专利条例”正式定名为“专利法”，而且在诸多方面也进行了修改。进而早在 1947 年日本就颁布了《禁止私人垄断及确保公平交易法》，其中第 21 条（ 原第 23 条） : “本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”明确将行使知识产权的行为作为法的适用除外，但是若知识产权权利人不当限制竞争，仍然要受到禁止垄断的约束。1959 年（ 昭和 34 年） ，日本在参考大量国外立法的基础上，出台现行专利法。［2］1968 年，日本根据该法第 6 条颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。
2. 1968 年出台的滥用专利的相关规定。
在日本，1968 年由公正贸易委员会颁布了《国际许可证协议的反垄断指导方针》。［3］该法第1 条规定： 在专利权或新式样权 （ 以下统称专利权） 的国际贸易协议中，凡属于以下情况可视作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品：（ 1 ） 限制出口地区（ 除独占性许可等三种情况外） ; （ 2） 限制出口价格和数量； （ 3） 限制生产有竞争性的产品； （ 4） 限制原料购买来源； （ 5） 限制产品的销售途径； （ 6 ） 限制再销售的价格； （ 7） 限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方；（ 8） 对未使用许可证技术生产的产品收取费用；（ 9） 限制原材料、零部件以及专利产品的产量。进而，第 6 条第 2 款的规 定，事业者在签订国际协定和国际合同时，须按照公平交易委员会的要求，从协议成立之日起 30 日内，附上抄件呈报公平交易委员会。这一点是日本和欧盟独有的，且日本的要求比欧盟更为严格。这一规定防止了协议方签订不合法的协议，从而省去了潜在的诉讼成本，但同时也存在一些缺点。比如立法程序上的拖延，当事方必须等上 3 个月甚至几年才能收到无反垄断嫌疑的决定。如果公平交易委员会持反对意见，双方则须重新协商，大大阻碍了交易的便利，同时还要承担公平交易委员会在合理原则下对协议分析不精确导致的负面影响。该项指导方针适用于日本的国际许可协议如专利、实用新型和技术秘密，其中，技术引进合同是最主要的。该指导方针规定了除上述 9 项不公正的国际许可证协议限制的条款外，还规定了 5 项国际许可证协议不视为不正当限制的条款。针对具有反竞争性的许可协议条款，当事人需要按照日本公正交易委员会的要求来修改。据日本公正交易委员会的资料统计，1975 至 1980 年间，15. 7% 提交到公正委员会的合同被其修改，1980 至 1987 年间，有7. 3% 的合同被该委员会修改。随后的期间，有大约 43%的要求修改的合同属于不公平的回收条款，而属于不公平限制使用竞争性技术或产品的条款占据另外的 43%。
1989 年又修订了该指南，使其适用于国内和国际的协议。该指南划分三种情况： 一是不构成不公平交易行为的情况； 二是构成不公平交易行为的情况； 三是很可能构成不公平交易行为的情况。第二种根据当事人在相关市场中的地位、该市场的条件以及限制的期限，进行分析。第三种推定是不公平的，除非当事人能够证明其限制的合理性容的国际协议或国际合同。
进入 20 世纪 80 年代，日本在专利制度上实则进入到专利原创的战略。由于日本企业普遍追求用于提高产品质量的实用技术而忽视基础性研究，致使基本专利处于劣势，技术储备只是美国的20% 。日美之间的专利大战在此时拉开。美国在高技术领域对日本企业发起了一系列的专利攻击。美国企业以专利为武器，频频向日本企业出击： 1983 年美国 ECD 能量转换设备公司起诉日本松下电器公司； 1984 年美国科宁公司诉日本住友电器工业公司； 1986 年美国得克萨斯仪器公司诉日本富士通、东芝等 8 家公司等等。日本运用专利战略的基本模式是，在政府的支持下，工、技、贸、法四兵种密切配合，以企业为作战单位，将专利战略作为其发展、振兴经济的工具之一。①具体的战略措施是： 加大对于基础研究的投入，增强高技术领域的竞争力。政府采取放权政策管理国有机构拥有的知识产权，国立大学可以自主的处理其知识产权，鼓励大学与产业结合，为企业积极研发转移新技术； 对于闲置专利，取其精华去其糟粕，对其再次利用。随着战略措施的一步步实施，更具操作性的专利滥用制度也产生了。
3. 1999 年颁布了更具可操作性的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》①。
该《指导方针》就专利和技术秘密许可协议中出现的垄断行为进行了规制。［4］日本禁止垄断法在协调与知识产权法的关系方面，一开始就设有专门的条款，该法第 23 条规定： “本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”可以说，新指导方针是在综合考虑日本在国内和国际发生的新情况下应运而生，尤其在美国加速推进“重视专利政策”和日本政府审时度势放松管制的情况下，全面、系统的提出了关于在知识产权领域内适用禁止垄断法问题的指导意见。对于提高这一领域的透明度是非常有利的，当事人在经营活动中也更容易使用相关法律，对违法行为起到了一定的预防作用。
譬如： 指导方针第四部分具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。新指导方针首先提出了基本观点： 在专利或技术秘密许可协议中，许可人在有些情况下会对被许可人的经营活动施加限制，如限制转售价格、限制销售价格、限制销售数量、限制顾客、限制销售竞争性产品以及使用商标的义务、要求依特定产品的生产数量支付许可费、限制被许可人在专利权期限届满后利用该技术、要求被许可人接受两项或多项专利或技术秘密的一揽子许可、禁止专利权人对专利的有效性提出质疑、限制被许可人的研究开发活动或者要求被许可人许可或转让改进的技术给许可人。此外，在有些情况下，被许可人出口的地区、出口价格或者出口的数量也会被许可人限制，而且许可人往往在专利或技术秘密许可协议中要求由其指定的人出口被许可人的货物。指导方针中，关于这些对出动有限制的行为都有相关的规定，根据对日本市场竞争的影响程度确定限制妨碍公平竞争的程度。新指导方针就上述问题进行了进一步具体的分析。
1989 年，日本公平交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可反垄断法案》，明显借鉴了欧盟法和美国法。特别是像欧盟一样将限制条款分为白色条款、灰色条款、黑色条款，实行集体豁免。而在权衡特定类型限制的必要性与竞争不利影响的可能性方面，又借鉴美国的合理原则。合理原则美国最高法院 1911 年在审理标准石油公司案②时由怀特法官提出的。“如果对一切贸易行为都予以禁止，既不符合现实情况，也不是国会立法者的合理意图。因此，在分析限制贸易的做法时，应该分析行为的目的、行为人的市场势力以及行为的实际后果等因素。即对于某些限制竞争行为，只有那些经济上‘不合理’的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》所禁止的范围。”［5］随着日本国内放松政府管制，1999 年，由于经济全球化和国内经济出现的新情况，公平交易委员会修订了该准则，提出了全面系统的指导意见，加大了该领域的透明度。该修订法案禁止不合理的贸易限制、私人垄断和不公平贸易。依照该法案，日本在积极或消极限制销售、拒绝交易等方面有一系列判例，有待另文专述。
在专利权的使用阻碍市场竞争的情况下，日本及时修改了本国的反垄断法。2007 年日本又将《专利和技术秘密许可反垄断法案》改为《知识产权利用的相关反垄断法准则》。这个准则指出技术利用相关的限制行为有： 禁止使用技术的行为； 限制技术利用的范围； 许可使用技术的同时限制对方的活动。相对 1989 年的旧准则而言，增加了禁止使用技术的行为。禁止使用技术的行为，从个人垄断的观点分析： 专利池、抢夺、买断，制定标准类似的行为。从不公正交易的角度看： 获得竞争中已有的专利许可进行事业活动以及明知其他技术难以代替的情况下取得专利许可，拒绝这项技术的许可从而禁止使用技术的行为，或者此项技术的拥有者对其他事业者伪造许可、明知转换其他技术存在困难，拒绝这项技术的许没有合理的理由拒绝许可。《知识产权利用的相关反垄断法准则》也是日本充分利用美国合理性原则的再次体现。公正贸易委员会指出： 在知识产权领域中适用反垄断法应遵循的基本准则时，首先应区分权利行使行为与违反反垄断行为，之后，在适用反垄断法基础上评价对技术有关的限制行为时，应先考虑这些限制行为会影响到哪些交易活动，也就是要界定技术或含有该技术产品交易的市场，并评估这些市场被限制行为所影响程度。
界定完被限制行为影响的技术市场和产品市场后，需要审查这些市场中的竞争是否受到限制行为的影响而减弱。审查时应考虑以下因素： 限制的范围、实行限制的方式、技术在商业行为中的应用及对商业行为的影响、竞争者在相关市场的地位、是否有正当理由施加限制等。日本上述判断专利许可中权利行使行为的基本原则，正是运用合理性原则分析方法，将许可协议中影响竞争效果的经济分析因素进行综合考虑。［6］。
二、创建创新型国家的现行《知识产权基本法》。
2008 年 6 月，我国国务院提出了国家知识产权战略纲要，为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家，实现全面建设小康社会目标； 而早在 2002 年 2 月，日本首相郑重宣布日本将建立知识产权战略委员会并全力推行这项政策，提出了详细的依靠知识产权立国的创新型国家发展战略。2002 年 7 月，日本知识产权战略会议通过了《日本知识产权战略大纲》，提出了四大战略： 知识产权创新战略、保护战略、人才战略、应用战略，特别强调对于海外侵犯知识产权的行动要采取严厉的制裁。根据瑞士洛桑的一个国际性开发研究所 （ IMD） 对世界竞争力进行评价的年报表明，1991 年日本的综合竞争力成为世界第1 位，到2001 年已降至第26 位，2002 年更下降到第 30 位； 这 10 年里日本经济实力暴跌。①基于此，日本国会于 2002 年 11 月通过了《知识产权基本法》。②此法的颁布，使知识产权战略内容上升为法律，表明了日本要以国家强制力推动创建“知识产权立国”的创新型国家的决心。该法最具独特性的规定是： 在内阁设立由政府首脑—首相任本部长的知识产权战略本部，作为统一推行知识产权战略的专门机构，同时该战略本部还将有权从事调查、审议知识产权体系下各具体规定的统一问题。
内容上，该法由 4 章 33 条组成，其目的在于有计划、集中推动知识产权相关措施的实施，以提高日本企业的国际竞争力，促进经济持续发展。该基本法明确了国家、地方团体、大学、企事业单位的不同职责； 规定了有关研究开发、成果转让、加快授权、改善诉讼程序、反侵权、国际协调、新技术保护、人才保障等各方面的基本措施。
审视日本《知识产权基本法》突出特点，可以明显发现其对专利体系国际化的强化。譬如，强化构筑世界专利一章中规定： 1. 在日美欧三局间实现检索结果的相互承认。第一步： 构筑“新一代电子文档链接系统”，并从 2005 年度开始应用。对于在日美欧三局都提交了申请、美欧已完成审查的案子，日本专利局（ JPO） 将根据申请人的要求，不再进行重复检索，直接决定是否授权。同时，对于日本在世界上处于领先地位的尖端技术，在申请人向日美欧三局均提出了申请的情况下，JPO 将根据其要求快速检索，并将检索报告通过“新一代电子文档链接系统”向美欧两局提供。第二步： 构筑“专利审查高速公路”，使日美欧三局相互利用检索、审查结果，以避免重复检索。第三步： 根据进展情况，原则上相互承认已在一国获权的权利，在日美欧三局间实现实质性的相互承认专利的制度。在采取上述措施的同时，日本政府将与民间组织合作，促进日美欧三局统一申请说明书的格式。2. 与亚洲国家合作： 与中韩等亚洲国家进行审查、人才培养和自动化方面的合作，协调亚洲地区的专利制度及其应用，以期在将来统一亚洲地区的专利制度。
实质意义上，《知识产权基本法》的主要贡献其实并不在于其中的规则具有如何的创新性，我们可以很容易找到规则中一些明显仿效美国的痕迹。但通过法律形式将知识产权从部门主管的事务上升至国家性事务，尤其是以政府首脑为本部长的知识产权战略本部的成立，实施效果上，为知识产权战略的推行及相关措施的实施提供了强有力的机制保障。这一措施也是日本在保护知识产权上的历史飞跃。日本的《知识产权基本法》对我国专利法的修改也有很大的启示： 在日本，知识产权已成为抢占国际竞争制高点的有力武器。随着信息技术的发展，生物技术，新能源、新材料技术等高新技术的发展，势必会引起整个世界的全面变革。各国的经济处于机遇与挑战的重要时机。日本政府提出“资源有限，智力无穷”的口号，加大力度对传统的经济发展模式和社会机制进行改革，从法制入手，通过建立良好的法律制度加强知识产权保护和应用。日本从 20 世纪 50 年代开始就实施构筑小型专利网的战略，日本针对欧美的基础性关键专利，抢先申请各有特色的大量小专利，对欧美的基本专利进行很多改进，大大降低了成本，提高了产品输出量，同时构筑了严密的专利网，使欧美的基础性关键技术在其专利网中失灵，从而迫使欧美竞争对手以基础专利换取日本的小专利。现如今日本也在试图建立一张更加全面牢固的专利网，强化知识产权保护力度，来促进产业和经济的发展。
三、国际化的专利立法与国内组织结构失衡的新挑战。
组织机构上，日本国内政府组织机构对专利的管制绩效并不佳。在日本引以骄傲的汽车、机器人及照相机和电子游戏领域，日本政府的作用很小； 而在化学制品、飞机、软件和金融服务行业，由于政府实行全面的管制，给予补贴，组织合并，并提供长期的保护，则造成了这些行业缺乏竞争力，并未形成预期的优势。日本国内专利申请数量在 2005 年达到峰值后，逐年下降。经历全球金融危机后，数量更是大幅下滑。享誉世界的电子行业巨头索尼松下，这些日本传统优势产业企业也纷纷传出亏损的消息。在数字时代，这些在音频时代获得成功的企业已体现出严重的滞后性。日本学者认为非技术落伍导致这一现象，究其原因是日本在研发成果转化方面的落后。
同时，日本也面临对专利司法保护组织制度予以强化的改革问题。日本虽然有调查官制度，但仍有诸多可待完善和健全的地方。美国实行职业专利政策，离不开其专利法院所发挥的职能作用，特别是在统一判例方面。韩国也设立专利法院，允许没有审判员资格的专利厅审查官也可以参加诉讼，鉴于专利滥用诉讼的技术性与专门性，加强了法官培训。日本正在考虑的，如何引进专利法院制，设立特别的辅助机构（ 如美国是法律书记官 lawclerk） ，有效健全对专利合理保护的司法机制。
在有关法律相应的配套建设上，日本也是有待完备的。比如： 关税法可以事前抑制专利侵权诉讼，侵权的商标和外观设计可以比较容易的通过海关认定，但是海关却很难认定专利。美国为解决这一问题，设置了特别行政机关 ITC（ 国际贸易委员会） ，阻止专利侵权的产品进口。日本并没有专门的行政机关来阻止有专利侵权的产品进出口，这对其是非常不利的。
立法的国际化上，日本正面对诸多的严峻挑战。最突出的，如何实现专利系统的标准化问题。在系统的标准中，每一个标准都有相当数量的专利权存在，这就引发了标准化问题、知识产权与竞争政策的调和问题。那么，新一轮信息和生物技术竞争中较之欧美显得有些滞后的日本不得不考虑的有关专利权合理保护的连锁问题是： 职业专利政策是为了提高产业的国际竞争力而制定的，国内产业如果不能创造出专利权，实施这种政策是否会使国家陷入悲惨的境地？ 在日本国内实施国际化的职业专利政策是否适宜？ 是否会使得技术革新强的国家利用日本的涉外审判，而出现事与愿违的现象？
譬如，有关如本现行专利审查期修改法案与社会发展的协调问题。根据有关审查请求期间的规定，专利审查期原来是 7 年，最近修改为 3年。［7］7 年期的是改良文化，而 3 年期的是创新文化。企业的技术开发一般可以分为两种： 一是从长期的视角出发而进行 5 年甚至 10 年后都有用的研究型技术开发； 一是预定在经营上使用的制品采用型技术开发。前者必须投入大量的精力和资金，而且对开发实用的可能知道得比较迟，这样就有可能使开发最终被放弃，但是为提高企业的竞争力必须进行这种尖端技术的开发。这样 7 年的审查期间对研究型的技术开发是有利的。而探求文化对专利制度的影响就不仅应该关注专利文化，还必须考虑独立创新的本民族意识。在目前超越时代的技术开发中，越是先于时代的技术就越难以评价，而要求对其及早做出审查请求则会带来更多的浪费。那就是说，仅就专利审查期的修改，就涉及到原有的制度基础、国民文化和科技发展等问题，这都是日本如何协调新法案与社会发展的问题。
专利保护领域的扩张上： 日本对于商业软件的专利保护采取了较为严格的审查制度，但随着商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟，日本绝不会让本国的申请人处于不利的竞争局面。目前，针对网络上的商务专利有望在美国获得专利权的挑战，日本担心一旦仿效，扩张计算机技术领域的专利权保护范围，是否会使网络上没有国界的商务交易消失？ 在美国，经营方法、生物专利、金融派生商品和风险管理等都可以申请专利，在日本该如何处理这种申请，日本持积极但稳健的态度。
日本企业注重专利情报的导向作用： 在研究开发选定课题时，广泛而又谨慎的搜集专利情报，从而把研究、开发战略与专利战略紧密的结合起来。纵然超越时代的新技术具有一定风险，但其在商业上的活跃程度以及具有巨大经济利益的优势仍被日本企业当做选定研究、开发目标的重点。日本的专利制度具有一定的前瞻性，并且紧密跟随美国专利制度战略的前进步伐，积极采取一系列措施促进其专利技术的开发。譬如，捐助美国各高校为日本企业从事研究、开发，为获取美国的专利技术收买其小型高科技公司等等。
综上可以发现，与美国等大多数发达国家执行的自由专利制度不同，日本的专利保护机制是一种产业政策指导型的管理模式，其滥用专利权原则具有强烈的产业指导的性质。在立法上继受了大陆成文法系概念精确的立法传统，并吸收了少部分英美在判例中灵活解释规则的法律技术。毫无疑问，针对专利保护中的滥用制度，日本的这种稳健型发展路径，对我国第三版专利法的进一步修改具有可操作性的参考价值。
专利制度的合理性范文第4篇
关键词：制药产业；机遇与挑战；借鉴
中图分类号：F13 文献标识码：A
原标题：印度制药产业发展现状探讨及启示
收录日期：2012年11月10日
一、印度制药产业发展概况
据印度药品部数据显示，2009～2010年度，印度制药产业产值大约为100，611亿卢比，是1980年1，500亿卢比的67.1倍。同时，药品作为印度出口的重要商品，其出口的快速增长成为印度制药产业快速发展的重要推动力之一。目前，印度生产的药品出口到世界上100多个国家，既包括亚非拉等发展中国家和地区，也包括美国、日本、欧洲和澳大利亚等市场高度规范的国家。药品出口额从1998～1999年度的6，256亿卢比增长至2008～2009年度的39，821亿卢比，2003～2008年印度药品出口额占当年印度出口总额的4.4%～5.2%不等。2007～2008年度印度出口的药品当中，基本药物和精细化学中间体占43%，草药占2%，剩下的55%为配方药。
印度制药企业呈现出地区分布不均以及规模差别较大的特征。印度药品部普查数据显示，印度全国共有制药企业10，563家，大部分位于Maharashtra等五个邦。目前，印度的制药企业能够生产400多种原料药和60，000多种制剂，民族药也有1，000多种，其中60%的原料药和25%的制剂销往国际市场。
二、印度制药产业发展存在的机遇
伴随世界制药产业的演进，印度制药产业的发展呈现出机遇与挑战并存的状态，机遇主要体现在仿制药（包括生物技术仿制药）、生物制药和外包（包括合同制造、信息技术和研发外包）等方面。
（一）仿制药。全球仿制药市场对印度制药产业发展而言是一个巨大的机遇。2007～2008年美国的处方药市场规模达到400亿美元，欧洲达到250亿美元。随着一些重磅炸弹药品专利陆续到期，仿制药的发展前景值得期待。仿制药以其相对于原研药低得多的成本而发展潜力巨大。据估计，在全球不断增长的仿制药市场中，印度将会占有其中30%左右的份额。低生产成本使印度获得了对其他仿制药生产国的相对优势。对印度制药企业来说，其国际化水平较高，更容易获得大的海外市场份额，特别是美国和欧洲的仿制药市场份额。
印度制药产业在仿制药领域面临的另一个机遇在生物技术仿制药方面。IMS的数据显示，2004年生物技术药品占全球药品市场的份额达到10%，销售总额为550亿美元。随着一些生物制药产品的专利陆续到期，生物技术仿制药将会获得更大的市场。由于成本比生物制药成本低，生物技术仿制药越来越受到各国消费者的欢迎。在药品市场未被管制的国家，生物技术仿制药的销量增长迅猛。印度制药企业较早将生物技术仿制药销往被管制市场，且销量的增长超过预期。抓住机遇大力拓展仿制药市场将成为印度制药产业当前和今后一个时期发展的重要机遇之一。
（二）生物制药。生物制药的发展得益于生物技术的兴起。生物药物以其良好的治疗效果而被各国消费者接受和认可。世界各主要国家均在生物技术领域投入大量资源进行研发，有的还进行跨国研发合作。随着生物技术的跨越发展，生物制药也将迎来发展的春天。
2003～2004年，印度生物制药占印度总的生物技术市场的比例达到60%。目前，印度有200多家生物技术公司，每年的收入达到5亿美元，虽然生物技术部门总体上仍处于相对初级的发展阶段，但是其增长速度很快，重点发展方向是开发和生产疫苗以及提供生物服务。印度大部分生物技术公司的发展采取了合同研究和合作研究的方式。
全球范围内，跨国企业通过兼并小型和中等规模的生物技术企业快速进入生物制药领域，印度也不例外。为了促进国内生物技术市场的发展，印度政府部门实施了一系列的政策措施，包括进行监管方面的改革、为研发服务提供税收优惠、建立生物技术园区以及特别经济区等。这些使得印度制药产业能够更好地抓住世界范围生物制药的发展机遇，加快自身的发展。
（三）合同制造与合同研究。随着全球制药产业的发展和分工的深化，合同制造与合同研究为越来越多的制药企业所接受。2004年世界范围内制药产业合同制造和研究服务的总产值达到1，000亿美元，其中处方药的合同制造从262亿美元上升到439亿美元。最近几年，亚洲已经挑战了北美和欧洲在全球医药合同制造市场的传统地位，预计印度和中国将来能够占有活性药物成分和中间体外包市场份额的35%～40%。
印度药品制造企业将会从全球外包业务大发展的繁荣中获益。首先，随着一些销量最大的药品的专利到期，将会出现外包业务新；其次，印度新专利制度的实施增强了跨国企业对印度外包产业的信心，加上印度制药产业整体研发水平的提高，合同制造有望成为印度制药产业获得重大发展的又一个领域。
由于欧洲和美国生产成本不断提高，印度的合同制造业务将会获得显著增长，同时在印度国内，印度企业与外国企业的合作也将越来越多，合作范围也会日益广泛，如进行合作研发（包括药物发现和临床试验）、合作生产和销售等。
三、印度制药产业发展面临的挑战
印度制药产业的发展机遇与挑战并存，面临的挑战主要包括以下方面：
（一）中间体生产相对薄弱。虽然印度原料药生产企业在全球市场上扮演重要角色，但由于印度政府制定了严格的环保法律，生产中间体所需的大规模化学活动与印度现行的环境准则相抵触，因而其原料药生产厂家仍依赖从中国进口中间体生产制剂，目前印度超过一半的中间体需从中国进口。印度制药产业人士多次提出，增加印度国内中间体的生产有助于降低制剂生产成本，提高行业竞争力，即便印度原料药行业不断地向政府请愿，但政府并未采取具体措施支持中间体的生产。
（二）专利与知识产权有待完善。印度新的产品专利制度是2001年WTO多哈回合谈判的结果，该协议要求对过程和产品均进行保护。随后，印度议会通过了《专利（修订）法》，引入产品专利制度。这一新的制度只保护1995年1月1日之后上市的产品，同时废除了1970年通过的仅仅对生产过程进行专利保护的法案。新专利制度促进了创新性药物的发展，促使印度本国制药企业加强研发，这给那些有实力进行研发的企业带来了长远利益。
即使实施了新专利制度，印度在知识产权方面仍存在一些不足。新专利制度实施过程中的一个关键问题是专利授予问题，而印度将专利的定义缩小至只包括新化学实体。另外，印度的制药企业正在观望政府是否会按照国际规则管制强制许可。在世界其他地区，贸易条约允许根据国家紧急状态发出强制许可，但是在印度，只有当出现诸如涉及产品价格的合理性等因素时才会发出强制许可。印度政府这方面的有关政策需要更加清楚地加以界定。
（三）定价问题。印度政府1995年制定的价格控制规则（DPCO）规定了74种原料药及配方药的价格，这部分药占当时药品零售市场的40%左右。2002年出台的药品政策进一步将受到价格控制的药物数量减少到了25种。2006年末，一套新的DPCO被引入，这套规则包括两份主要报告，分别是关于药品价格和药品的可负担性两方面。根据印度新的国家医药政策，未来专利产品的价格将被政府控制，如何将减少药物价格控制的趋势保持下去，并从对价格的微观管理向价格监管转变，是摆在印度政府面前不得不解决的问题。
此外，由于印度的药品市场是高度竞争性的，市场中药品的价格几乎是世界上最低的，只有美国市场上药品价格的十分之一左右。印度政府非常重视药品的价格问题，强调价格控制以及保持药品的低价格。但如果过于强调保持药品的低价格，则会降低制药企业的投资意愿，不愿投入资金进行研发，进而导致制药产业发展缓慢甚至停滞不前。
（四）发展国内药品市场。相对于印度庞大的人口数量而言，印度医药市场仍未得到充分发展。目前，印度GDP只有4.5%～5.0%用于卫生保健，是世界上卫生保健支出最低的20个国家之一。同时，印度存在着卫生保健支出不公的问题，最穷的20%民众的死亡率、营养不良是富人的两倍，花在每个穷人身上的支出仅为在每个富人身上支出的1/3。政府卫生保健支出的2/3没有被用于基本医疗卫生服务方面，而是用在了其他更高级的卫生保健方面。在印度，仅有15%的民众有某种形式的保险，而约有8亿民众没有任何形式的保险。
人口的增加、收入水平的提高以及新产品的出现将使印度国内制药市场的年增长率有望达到10%，但是印度国内药品市场的发展仍依赖于民众更加容易的获得药品。
四、对我国制药产业发展的启示
我国和印度同属发展中的大国，彼此在许多方面存在相似和值得对方借鉴之处。通过对印度制药产业发展现状的分析，结合我国制药产业的实际可以看到：首先，仿制药仍是我国制药产业需要重点关注的领域之一。通过增加投资提升仿制药的研发水平；密切关注国际仿制药发展动态，紧跟仿制药发展步伐。其次，加快生物技术与制药产业的技术融合，使生物技术在药品生产中发挥更大作用。再次，深化国内药品市场改革，如药品价格形成机制改革和药品流通体制改革等，提升药品市场的市场化水平。
主要参考文献：
[1]李芳林等.印度制药业现状及启示[J].齐鲁药事，2006.18.
[2]IMS Health data quoted in Pharma Week[J].March 16，2006.
专利制度的合理性范文第5篇
关键词：商业秘密 限制制度 强制披露
一 、商业秘密概述
（一） 商业秘密权的涵义与属性
合理界定一项权利，有利于合理的对该项权利保护和限制。我国在《反不正当竞争法》第10条规定："商业秘密是不为公共多知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"《商业秘密保护法（送审稿）》第10条第3款规定，商业秘密"是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"⑴。经济的飞速发展和使商业秘密范围逐渐扩大。关于其法律性质的争论，主要包括物权，债权，与知识产权。而将商业秘密纳入知识产权范畴似乎已经成为大势所趋。同时，商业秘密作为一种未公开信息，日益体现出其经济价值，适用于企业经营运作，可以带来效益，获得竞争优势。商业秘密的独占性又使企业可以将其视作自己企业资产的一部分，进行转让许可，甚至作价入股，作为遗产继承。
（二）商业秘密的特征
商业秘密具有财产权，知识产权的一般特征，但是作为一项独立的知识产权，其具有区别于其他知识产权的特征，主要表现在三个方面。
1．权利主体的相容性
通过合法手段创造，取得商业秘密的人，即商业秘密的合法持有人可以是数个主体。数个持有人之间不能主张财产的专有权，相反还需相互尊重，互不侵犯，他们之间处于平等的权利地位。
2．权利客体的秘密性
这是商业秘密区别与其他知识产权的本质属性，商业秘密本质属性是"不为社会公众知晓的财产权"，商业秘密信息作为持有者的独占信息，不为社会公众了解并不能通过开放的方式知悉。如果该行业内能够获得经济利益的人知晓，便不能成为商业秘密。正如沈达明教授所说："一种铸铜的方法，公众可能不知道，但铸铜工业界很容易知道，就不能称为商业秘密"⑵。
3． 权利本身的限制性
商业秘密的限制性体现在与专利的垄断性，排他性相比，商业秘密权人仅仅享有相对的，可并存的支配性和排他性，数个权利人可以各自独立的享有商业秘密，并且各自都是合法的拥有。
商业秘密权的限制旨在追求利益的平衡，通过对商业秘密界定，以及商业秘密的特点的阐述，可为下文商业秘密的限制提供理论基础。
二、商业秘密权限制原因分析
（一）法理基础
1．权利自身要求
知识产权限制的内在理论认为，权利本身并不是无限的，它依法应当享有一个确定的内容，而权利限制确定了权利的外延和内容。或者说"权利本质包涵义务"，任何权利依照其社会属性都会有个固定的有限范围。内在理论强调权利的自我限缩，私人财产权必须内在的同时满足个人与公共的目的。《德国魏玛宪法》第153条规定了权利本身包含义务，权利应当为社会目的而行使。⑶
知识产权是一种法定权利，是一种法定的垄断权。但知识产品在使用和消费具有非排他性，非竞争性，非消耗性，扩散性和历史继承性等特征。知识产权法律制度的设计通过保护知识产品生产者的专有权，激发社会大众创造知识产品的激情，促进知识产品的产生，同时推进知识产品的社会化进程，以服务于社会进步。商业秘密权作为一种知识产权，制定法在确定这种权利的主体，客体，乃至权利范围，不仅仅是创制和确定权利的过程，而且是一种限制权利的过程。
2． 禁止权利滥用
禁止权利滥用不仅是民法的一项基本原则，也是《与贸易有关的知识产权协议》规定的基本原则之一。在法律社会中，自由就是法律所允许的一切事情，但任何有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验，要防止权利滥用就要以权力约束权力。⑷
孟德斯鸠的论断已经为历史所证明，它不仅适用于权力滥用，其中所包含的哲理同样适用于知识产权滥用。权利需要受到一定的限制，商业秘密亦不例外。众多周知，趋利避害是人之常情，商业秘密的专有性及秘密性决定了再利益驱动机制的推动下，商业秘密权的享有者会使权利泛滥成灾。
3．公共利益优先
知识产权限制制度的重要目标即知识产权的社会公益的目标。实现社会公益是知识产权限制的其中一项重要目的。"多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应当为了全社会的公共利益而放弃个人私利"⑸。社会成员的利益应当同社会利益保持基本的平衡和谐。商业秘密权人在主张自己权利时，应当适当的限制在一定的范围之内，不能打破与社会公共利益的平衡。
知识产品具有历史继承性，人们运用自身的智慧和社会经验创造出有经济效益的商业秘密的同时，无可避免的受到社会历史的继承性的制约，商业秘密在诞生的那一刻起便被打上了社会历史进步长河中的一个发展阶段的烙印，它必然继承了前人的优秀文化。不仅如此，商业秘密如同其他知识产品一样，最终都有着进入公共领域，成为共享财富的最终归属。对商业秘密进行合理限制，正是顺应智力成果产生客观规律的结果。
（二）效益分析
基于商业秘密的独占性和秘密性，其范围可能会很广泛，保护期限也会很长，这也增强了其专有程度。对商业秘密权利的保护如果不能控制在合理的限度内，将有损于资源配置优化，增大社会成本。
1. 垄断限制自由竞争
垄断天然的限制着市场效率的提高，而知识产权却赋予了权利人一定程度的垄断权力，虽然这一定程度上防止了无序的竞争，但是为了社会市场效率的提高，防止对自由竞争的挫伤，限制商业秘密权利人的垄断权利便成为了法律设计的应有之义。
2. 私密提高社会成本
商业秘密的无限制保护不仅提高了重复研发的成本，而且大大提高了交易成本。由于商业秘密的私密性，社会公众不能得知商业秘密信息，为了提高自身经营效益而无可避免的进行重复研发，从而无形中造成了本可避免的重复努力，提高了社会的研发成本。在享受着商业秘密带来的垄断特权的同时，商业秘密的权利人又担心信息泄露的风险，因此会不溃余力的对商业秘密进行保密。在产权交易时为了提高商业秘密的保密程度，必然引起交易成本的提高，降低社会资源的利用效率。
3. 专有限制技术传播
商业秘密的私有特性必然使得大量有价值的社会信息掌握在少数人的手中，从而不利于社会资源的高效利用。商业秘密中有社会价值的信息如果能够在特定条件下于公共领域推广，不仅可以提高效率，增进社会福祉，解决社会问题。而且可以为社会提供研发更具价值技术的基础⑹。
知识产权是具有较强公共利益属性的私权利⑺。知识产权的限制与利益平衡理论主张知识产权法的制度设计应当平衡知识产权人的私权和社会公共权利，个人权利，以及社会多元权利之间的关系⑻。限制商业秘密是防止权利滥用，促进社会福利，缓解权利冲突的重要手段。
商业秘密的限制通过对商业秘密的专有权进行适当限制，为接触商业秘密提供渠道，平衡权利私人占有和公共利益。先进的科技成果和尖端信息往往关乎一个国家的社会安全乃至发展命运，商业秘密权的限制制度则能够在国家和社会急需这种先进成果的时候向商业秘密权人获取该信息。不仅如此，商业秘密的限制还能够平衡先进技术的独占权利与其他社会公众再创造自由，商业秘密的限制制度是保护后继之人的创造权利，保护这个绵延不绝，逐步前进的历史过程的重要手段。
三 商业秘密强制许可
（一） 专利限制制度借鉴
商业秘密与专利技术一样相同，都归属于知识产权范畴并展现经济利益，都具有财产权的特性。专利技术与商业秘密都具有一定的专有性特征，都是对世权与支配权。商业秘密同专利法的法律制度都需致力于促进科技进步，促进社会价值的实现。
虽然商业秘密权与专利权有着诸多的区别，通过商业秘密保护和专利保护互相有着不同的优点和缺点，但是基于专利制度与商业秘密制度的相同点，专利权的限制制度无疑可以为商业秘密限制制度提供有益借鉴。
我国目前对于商业秘密保护和限制的立法仍然处于初级阶段。而专利立法在我国已经经历了几次修改，在知识产权限制制度方面取得了诸多成效，因此可以借鉴专利限制制度，完善商业秘密限制立法。
专利制度中的权利穷竭，合理使用以及先用权这三项制度对于权利平衡起到明显作用。可由于商业秘密的秘密性，这三项制度并不容易适用于商业秘密的限制。而专利强制许可制度则可以为商业秘密提供借鉴。
（二）专利权的强制许可借鉴
1. 强制许可制度概述
专利权的强制许可制度是相对于自愿许可而言的。根据该制度，相关机关可以根据国家社会的理由需要强制允许他人实施专利权人的专利技术，而不需考虑到专利人乐意与否。
2. 我国强制许可制度
我国的强制许可制度主要规定在《专利法》第六章和《专利法实施细则》第五章。主要包括以下内容：
(1)强制许可事由
第一是在合理的一定时间内无法获得该种许可的情况下的强制许可。具备了一定条件的单位以合理条件请求专利人，如果无法在专利授权3年后获得许可，就能请求知识产权局强制许可。
第二是公共利益的强制许可。《专利法》第48条规定："在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。"
第三是从属专利强制许可，以促进新发明的出现。该种制度指的是以前一专利为基础而发展起来的后一专利，如果与之前的专利相比有巨大的技术进步，并且可以产生经济意义。此时后一专利人可以向国家知识产权局提出申请，给予其实施前一专利的强制许可，而且前一专利人也可以要求知识产权局给予其实施后一专利的强制许可。
(2)条件及补偿
为了防止强制许可制度的滥用而危机专利权人，我国《专利法》及《专利法实施细则》在借鉴巴黎公约及TRIPS协议的基础上对强制许可进行了严格限制。
根据《专利法》，强制许可仅仅是非独占性的许可，专利权人可以允许他人实施。在做出强制许可决定时，要限制在供应国内市场的需要。取得强制许可的人并非无偿取得，需要支付一定的费用。而且强制许可并不是没有期限的许可，在强制许可的事由消失之后，应专利人之请求，应当终止许可。
(3)司法审查
如果专利权人对于强制许可的实施有异议，可以再收到通知3日内向人民法院提讼⑼。我国的专利强制许可制度已经发展的比较成熟。相比与专利，商业秘密最大的特征既是其秘密性。也正因为其秘密性，有人对商业秘密借鉴专利强制披露制度提出质疑。但即便商业秘密具有不为公众所知悉的特点，但是其社会价值一般能够为行业内部人士所知悉，正如可口可乐公司一直保有其可乐配方的商业秘密，即便公众无法获知其具体配方，但是一般可以知悉其商业价值。商业秘密要满足创造者的经济利益，则必须在一定程度上为人所知其商业秘密的存在，一旦得知其商业秘密的存在，那么强制披露制度就有了适用的可能。
3. 商业秘密强制许可制度设想
(1) 强制许可适用条件。
如同专利强制许可制度中的三种情况，商业秘密也应当设定特定的情形，但是由于商业秘密不同于专利的申请公开，我国专利法第48条所规定的合理条件下的强制许可对于商业秘密适用会水土不服。笔者认为公共利益的强制许可和从属专利的强制许可则都可以借鉴。
在为公共利益的强制许可情形下，存在两种标准：一是国家利益，二是公共利益。危及国家利益的情况往往是由于国家出现紧急状态或者非常情况。紧急状态主要是指由于客观存在的一项紧急情势严重威胁到国家的生命，有权机关基于必要而决定并宣布实施的一种暂时的、例外的非常社会秩序⑽。在商业秘密能够满足于特殊情况下的国家需要时，例如防洪，抗震，防止传染病，消防或者处理巨大事故乃至战争状态时，可以借鉴行政征用的相关规定，并且借鉴专利法中的强制许可制度，对于商业秘密进行强制披露。在为了公共利益的目的时，应权衡披露所产生的对商业秘密权人的侵害和由此对公共利益的促进。
在从属权利的强制许可中，在前一商业秘密的基础上发展出来的后一技术，该技术的进一步发展如果依赖于前一商业秘密的实施，而且能够产生巨大的技术进步，产生显著经济意义，促进社会福利，应当设立商业秘密的强制披露制度来满足后一技术发明人的需要。
(2)适用条件和补偿。
商业秘密的创造者付出辛勤劳动和汗水，如果为了公共利益而将其智力成果强制披露，往往意味着对与商业秘密权人带来不可估量的损失。因为商业秘密一旦为社会公众所知，其秘密性就因此丧失，因此而享有的竞争力将不复存在，由此而产生的负面影响，例如对权利主体的经济利益损失，社会创新积极性的打击将无法衡量。因此在设立商业秘密的强制披露制度条件时，必须谨慎。在设立该制度时，必须考虑以下问题。
一是披露的主体：强制许可使用体现了国家机关的强制干预。为了防止人们的意见分歧导致的谈判失败或由此花费很高的成本，就需要一个强有力的第三方迫使他们同意⑾。出于社会秩序的需要，国家以管理者身份出现，强制商业秘密权人服从社会意志，维护公共利益。在确立强制披露主体时，要考虑到商业秘密的各方面综合的情况，合理确定不同商业秘密的披露主体，各级政府由不同级别的机关进行合理的管理。
二是披露的范围：作者认为强制披露并不一定意味着向社会公众披露，只要披露后能够达到促进社会公益的效果就完全可以。无论是为了国家利益，社会公益，还是后来开发者的利益，都需要将披露的范围限制在合理的范围内。应当由国家机关来掌握该强制披露的商业秘密，并以公权主体身份促进社会福利。在特定情况解除后，或者特定目的达成后，如果并没有为社会大众知晓该商业秘密，应当将商业秘密妥善保密，以维护商业秘密权人的竞争利益。在这个过程中要注意防止其他人利用强制许可与披露制度，侵害权利人的利益。
同时为了保证商业秘密披露的真实完整，要考察商业秘密投入使用后是否在正常情况下达到了预期效果，同时需要赋予执行机关以必要的权利，甚至需要对拒绝披露的行为人赋予严格的法律责任。
第三是补偿：在强制披露商业秘密之后，不管商业秘密权人是否自愿为社会谋利。其商业秘密的披露都不可否认的在一定程度上损害了自身利益并且促进了社会利益。因此国家必须给予补偿。充分且合理的补偿程序有利于维护商业秘密权人的利益并且维护其开发新技术的积极性。
在建立补偿机制时，则需要考虑以下几方面的因素：一是补偿的可接受性，即商业秘密持有人是否存在抵触，能否较好的接受补偿并遵守义务。通过强权披露的同时也须考虑行政法的基本原则，如合理性原则，比例原则，诚实信用原则。二是要合乎比例。比例原则是指在做出披露决策时，要兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果是行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者的适度比例⑿。为此，需要审慎考虑，多方面兼顾，补偿商业秘密未被披露时的经营效益。三是要注意权利义务平衡，公共利益大于私人利益是相对的，并不是所有的私人利益都应当让位于公共利益。因此，在对补偿进行评估时，不能一味的打压私人利益，应当平衡和协调各方，减少彼此冲突和牺牲。
最后是披露的补救：为了充分保障权利人的合法权益，应当为权利人设立申请行政复议，并且进行法律诉讼的权利，并且为这些权利进行合理的法律保障。
最终确认商业秘密披露，需要综合商业秘密自身价值和社会公众所能获得的利益，权利人能通过商业秘密所实现的利益，权利人可能遭受的损失，充分保护权利人。商业秘密的强制许可毕竟是商业秘密保护的例外，因此在进行制度设计时，还应当对国家的权利进行合理的限制，可以设立一定的司法审查权，来认定国家是否滥用行政权力，以追究国家相关人员部门的责任。
注释：
⑴张耕《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第5页。
⑵沈达明，《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版，第192页。
⑶彭礼堂，《公共利益论域中的知识产权限制》，知识产权出版社2009年版，转引自董云虎，刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1993年版，第324页。
⑷【法】孟德斯鸠，《论发的精神》，上海商务印书馆1994年版，第276页。
⑸【英】吉利恩・达维斯："权利集体管理中的公共利益"，《版权参考资料》1990年第2期.
⑹刘琳，"商业秘密权限制的合理性分析"《经济师》2006年第8期
⑺彭礼堂，《公共利益论域中的知识产权限制》，知识产权出版社2009年版，第123页。
⑻任寰："论知识产权法的利益平衡原则"，《知识产权》2005年第3期
⑼冯晓青主编：《知识产权法》,中国政法大学出版社,第261页
⑽李卫海 《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社 2007年版，第37页。
⑾【美】 罗伯特・考特・托马斯・尤伦著 张军等人译：《法与经济学》 上海人民出版社1991年版，第135页。
⑿姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社 高等教育出版社2009年版，第71页。
参考文献：
[1]【美】 罗伯特・考特・托马斯・尤伦著 张军等人译：《法与经济学》，上海人民出版社1991年版。
[2]【英】吉利恩・达维斯："权利集体管理中的公共利益"，《版权参考资料》1990年第2期。
[3]姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2009年版。
[4]冯晓青主编《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版。
[5]彭礼堂《公共利益论域中的知识产权限制》，知识产权出版社2008年版。
[6]彭吉舜 《商业秘密权利限制研究》，山东大学硕士学位论文 2008年。
[7]李卫海《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社 2007年版。
[8]丁先云《论商业秘密的滥用和限制》复旦大学硕士学位论文，2007年。
[9]刘琳"商业秘密权限制的合理性分析"，《经济师》2006年第8期。
[10]任寰："论知识产权法的利益平衡原则"，《知识产权》2005年第3期。
[11]冯晓青等著《企业知识产权战略》，知识产权出版社 2005年版。
[12]王勉青 副主编《商业秘密保护法》，上海大学出版社 2005年版。
[13]戴永盛,《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版。
[14]张玉编《知识产权法学》，中国检察出版社2002年版。
[15]张耕等《商业秘密法》，厦门大学出版社2002年版。
[16]张玉瑞著《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版。
专利制度的合理性范文第6篇
关键词：等同原则；专利侵权；等同判定
一、等同原则概述
等同原则是权利要求解释及专利侵权在司法审判实践中发展出来的一项原则，它源起于19世纪的美国。伴随着全球科学技术的突飞猛进，它在专利侵权判定中的重要地位日益凸显。原封不动照搬现有专利技术的侵权现象日趋减少，取而代之的是侵权人施展各类偷梁换柱的伎俩，在他人专利技术上稍加改变，以图规避专利侵权的指控并从中谋利。鉴于此，为避免侵权人通过一些细微的非实质性的改变来逃避专利侵权的法律责任，从而给予专利权人有效的保护和救济，越来越多的国家在专利侵权判定中开始引入等同原则来认定侵权。
我国专利法未专门就等同原则做出明文规定。纵观我国专利立法体系，关于等同原则的规定最早见于2001年6月19日最高人民法院的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，在该规定的第17条正式定义了等同原则，即“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，该规定较为原则化。其它关于等同原则的相关规定也只是散见于一些指导法院内部审判工作的规范性文件中，且存在着法律效力不高，可操作性不强等问题。但在我国专利审判实践中，早在该司法解释出台前，就在为数不少的专利案件审判中出现了等同原则的身影。
虽然我国理论界和实务界均认可等同理论，但其本身存在着很大的不确定性和主观性，在具体操作层面上更是存在着诸多颇具争议的问题。这也使得如何在司法实践中很好的适用等同原则成为了一个难题。即使是走在专利法律制度前沿的美国，迄今为止也还未将等同原则明文写进其专利法，只是从漫长的专利审判实践中提炼出了一些基本的原则及判定等同的方法。
二、 专利权中的等同原则
根据专利法第56条第1款，可以看出，判定专利侵权的基本方法为：全部技术特征准则或者全面覆盖原则。但在司法实践中，被控侵权产品或者方法不具备权利要求的所有技术特征，并不等于专利侵权就不成立。随着经济的不断发展，实践当中完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的侵权行为并不多见，常见的是对他人的产品或者方法及有关专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征加以简单的替换或者变换，以达到只有专利方能达到的发明目的、优点或者积极效果。这就是本文讨论的等同原则。
在专利侵权判断方面，一方面要为专利人提供切实有效的法律保护，如果不能做到这一点，专利制度就会失去其建立的意义，另一方面，也要保护好公众的利益，确保专利侵权行为的判断有足够的法律确定性，以免影响正常的竞争秩序，阻碍科技创新。等同原则是为前者建立的，而为了后者，又不得不对等同原则的适用进行限制。两者是一对矛盾，最重要的是找到专利权人和公众两者之间的适当平衡。
等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。有人也把等同原则称作等同理论，其实大同小异。李明德认为，等同理论，又称等同侵权或依据等同理论的侵权，系相对于字面侵权而言。所谓字面侵权是指：以被控侵权的产品或方法与某一专利的权利要求书相比，被控侵权产品或方法具备了权利要求书中的每一个权项；或者说权利要求书里的每一项技术要素都可以在被控侵权的产品或方法中找到。所谓等同侵权是指：被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术要素不一样，但二者只有非实质性的区别；或者说，在专利法看来，被控侵权产品或方法中的那一个或几个技术要素等同于权利要求书中的某一个或某几个技术要素。主要存在以下几种观点：整体等同理论、技术特征等同、“全部技术特征”准则和折衷原则。
从法理上分析，等同原则是公平原则在专利侵权判定中的具体运用，如何运用等同原则判定侵权，是法律的适用问题。从等同原则的发展历史来看，是从扩大适用到逐步地、有理性的限制适用范围这样一个发展态势。在这一过程中，对专利权人利益和社会公众利益认识的变化，是一个非常重要的原因，也是公平原则在两者利益上的重新体现。特定的技术特征的划分也是确认专利权人的贡献和他应得到的利益的平衡不可缺少的步骤。
等同原则的判定涉及到技术事实与法律事实具体认定的问题，在世界范围内也属于一个难题。国内有的学者提出以“技术上的等同”和“法律上的等同”来进行区分，有一定的合理性。由于我国专利侵权审判体制的限制，对等同原则的适用由法官作出争议不大。但是司法实践中，具体区分到事实判定问题的认定，又变得模糊不清。实践中一般的操作过程是，法官在审理案件中遇到具体的技术问题时，往往限于本身的技术素养，委托普通技术人员对相应的技术特征是否等同进行判定，然后将普通技术人员判定的结论直接作为法官的结论，反映到裁判文书中。法官缺乏对技术等同的认定是目前存在的一个不可忽视的问题。
三、关于完善我国等同侵权判定原则的思考
应用等同原则判定是否构成专利侵权，不仅涉及复杂的专业技术问题，涉及不同的技术领域，更重要的在于这一工作带有很强的主观色彩，要想使法官知晓所有的技术领域几乎是不可能的，不同的法官审理，可能会有不同的判定结果。因此适用等同原则的司法统一性问题就成为了各国专利制度中遇到的重要问题。综观国外经验，一般从两个方面来保障适用等同原则的司法统一，一是从法院体制上来保障司法统一；另一方面是在适用等同原则的方法和规则上保障司法的统一。
针对我国目前在等同原则理论的适用方面存在的可操作性不强、缺乏统一标准等问题，笔者认为，我国的等同原则适用和限制应该从立法、司法和理论几方面进行完善和改进：
（1）统一等同原则的解释标准，就我国来说，由于我国目前的技术创新能力还比较低，与美国、欧洲、日本相比还有相当大的差距。在我国授予的专利权中，虽然本国申请人的专利权比外国申请人专利权的数量多，但是，具有基础性、开拓性的重要发明创造的专利权大多掌握在外国人的手中。在这种情况下，如果将等同的范围放得过宽，给予专利权过高水平的保护的话，必然会损害我国企业的利益的。从这一点看，我国应当采取严格限制等同原则适用的态度，在判断标准上可以借鉴美国的“实质性区别”的标准而不是德国的“非显而易见性”标准。在我国专利侵权纠纷审判中，原先虽然没有明确的法律依据，但是法官在司法实践中凭个人对等同原则的理解常常适用这一原则。从这里可以看出我国实际上采用的是“方式、功能、效果”方式来对等同与否进行判断，但是往往实现基本相同的功能，达到基本相同的效果并不是某一特征引起的，而是许多特征综合作用的结果，所以从这些简单的定义来说可操作性还是不强。法律规则越具体，在执法的过程中出现的差异越小，越有利于执法的统一。但另一方面，制定规则的一前提是，在事实方面对规则所可能适用到的情形都有合理的预料，在法律方面已有公认或基本公认的规则体系。因此，要做好立法体系方面的工作。
（2）适用等同原则时，除“手段、功能、效果”三重判断标准外，增加辅助判断方法，如被控侵权人仿制专利产品的证据；被控侵权人能否提供独立研究的证据；被控侵权产品与专利权利要求之间的相似程度等。
（3）在适用等同原则时，法院不能脱离“权利要求”本身对专利保护范围的限制，应当避免“权利要求”本身对专利保护限制这一重大原则与等同原则发生冲突，应将适用等同原则限定在一个合适、公正的位置上，提高其在判断专利侵权方面的确定性与透明度。
（4）在侵权判定时，注意权利要求中技术特征的划分和技术特征之间的对应关系。由于不同技术领域的科学技术有很大的差别，权利要求中技术特征的表征方式也是多种多样的。在所有的技术特征中，有必要技术特征和一非必要技术特征；有特定的技术特征和非特定的技术特征；有一个特征就可以实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，也有两三个特征共同作用才能实现基本达到相同的功能，达到基本相同的效果等等。
综上所述，根据知识产权形势发展的需要，等同原则一直在不断地变化和发展，而且朝着严格趋势发展，本文所提出的折衷的等同原则即折衷原则以及对其进行限制，也是朝着这一趋势前进，但是也要不断地发展。
参考文献：
[1] 李明德.美国专利法中的等同理论——希尔顿化学公司案述评[J]，外国法译评，1999，（02）.
[2] 程永顺，罗李华.专利侵权判定[M].北京：知识产权出版社，1998年版.
[3] 谭筱清，王燕仓.对等同原则适用限制条件的探讨[J].知识产权，2004，（02）。
[4] 李伟.论等同原则在专利侵权诉讼中的适用[D].西南政法大学，2005.
[5] 刘俊梅.论等同原则在专利侵权诉讼中的适用[D].吉林大学，2011.
[6] 王诗云.专利侵权行为判定中的等同原则[D].复旦大学，2011.
[7] 常浩.论专利侵权认定中的等同原则[D].西南财经大学，2012.
[8] 范荣静.专利侵权判定研究[D].吉林大学，2012.
专利制度的合理性范文第7篇
［关键词］行业技术创新；创新能力；专利分析；IPC分类；青岛
［中图分类号］G306 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-8372（2012）04-0079-05
一、引言
技术创新的核心内容是科学技术的发明、创造和价值实现，其直接结果是推动科学技术进步与应用创新的良性互动，提高社会生产力的发展水平，进而促进社会经济的增长。专利作为记录发明创造成果的重要信息载体，是国际上通用的衡量一个国家或地区科技活动规模、科技投入水平和科技创新能力的重要指标，在一定程度上也反映了一个国家或地区的经济发展方式。作为发明创造活动的重要产出指标，专利具有信息权威性和数据充分易得性的特点，从而越来越多地被研究者以各种方式加以利用。随着全球经济一体化的快速发展，知识产权保护意识的不断增强，以及专利战略重要性的日益显现，我国的专利产出能力得到了很大提升。技术创新已成为当今转变经济发展方式、实施知识产权战略的驱动力，专利以实现技术创新为目的，对技术创新具有激励效应。
2011年国务院批复的山东半岛蓝色经济区规划，赋予青岛山东半岛蓝色经济区核心区“龙头”城市的地位。在发展蓝色经济目标的指引下，青岛调结构转方式，将产业定位于蓝色海洋领域和战略性新兴产业领域，确定以高端装备制造业、新一代信息产业、新材料、新能源、生物技术、环保这六大领域为重点，与海洋产业紧密结合，形成青岛独特的、具有优势的战略性新兴产业发展模式［1］。由此，本文拟以《国家重点产业专利信息服务平台》为数据源，基于IPC分类的视角，对青岛产业行业专利技术创新能力进行分析与评价，以期揭示技术创新活动的特点、规律、优势与不足，给政府有关部门提供相应的数据支撑与决策性建议，找出提高技术创新能力的最佳实践，提升产业行业技术创新能力，对区域经济发展和社会进步有所裨益。
二、专利技术领域分析
（一）技术领域的分布分析
专利技术领域的界定依赖于《国际专利分类表》（International Patent Classification，简称IPC），它是目前国际上通用的专利文献分类和检索工具，将技术领域按部、大类、小类、主组、分组5级分类，几乎涵盖了与发明创造有关的全部技术领域。
（二）技术领域的创新水平分析
我国《专利法》第二条规定“发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。其中发明专利的技术含量最高，实用新型次之，外观设计最低。在青岛市2001-2010年出的24579件专利中，发明为9276件，占37.7%，实用新型为15303件，占62.3%①。
三、专利技术行业分析
（一）技术行业的归类划分
在IPC分类表中，每一个大类的类目相当于一种技术行业，那些专利申请数量较多的行业，一般要经过较长时间的积累，积累的过程与技术发展水平等因素有关。技术的发展过程如同产品一样，具有相似的生命周期，称之为技术生命周期［4］。从技术演变的过程中，可以确定其不同的发展阶段，一般包括：技术新兴阶段、技术发展阶段、技术成熟阶段和技术老化阶段。有的技术在老化之后得到新一轮的发展，称为再发展［5］。在技术新兴阶段，专利申请数量较少，随着技术水平的发展，专利数量增幅较多，技术进入快速发展阶段。技术进入成熟阶段后，专利数量持续增长，但增长速率逐步放缓［6］。最后，专利申请有所下降，技术进入老化阶段。
基于技术发展过程的生命周期规律，结合专利申请量与时间因素，本文将IPC大类类目下的技术行业按专利申请数量划分为三种类型，作为技术行业的归类。（1）“新增、新兴行业类”，简称“新兴行业类”，指IPC大类类目下专利数量少于10件的行业；（2）“发展中行业类”，指IPC大类类目下专利数量大于等于10件且小于50件的行业；（3）“成熟、再发展行业类”，简称“再发展行业类”，指IPC大类类目下专利数量大于或等于50件的行业。同时，选取专利数量和专利增长率作为分析评价指标，将2001-2005年称为前5年，2006-2010年称为近5年。设定本文中出现的增长率比较，是与前5年相比的增长幅度，即，近5年增长率=〈近5年数量-前5年数量〉/前5年数量，以此作为分析比较的对象。
（二）技术行业的归类统计
1．统计步骤与结果
利用国家重点产业专利信息服务平台的分析系统，对青岛市2001-2010年的专利进行技术分类分析①，建立文本数据库，统计计算结果。步骤如下：
2．结果分析与预测
由表1的统计可见：
（1）技术行业数量不断增加，“再发展行业类”已占半数。近5年青岛市专利技术行业的数量已达120个，比前5年增加了11个，增长10.1%。其中“再发展行业类”的技术行业增长最快，增长率为169.6%，所占总量的比重为51.7%。从技术行业归类后的三种类型看，“再发展行业类”、“发展中行业类”、“新兴行业类”所占总量的比重，近5年分别为51.7%、35.0%、13.3%，与前5年的21.1%、36.7%、42.2%相比，“新兴行业类”不断涌现、“发展中行业类”不断成长、成熟，快速向“再发展行业类”聚集，“再发展行业类”迅速壮大。
（2）专利申请数量快速增长，“再发展行业类”形成聚集。近5年青岛市专利申请数量为15619件，比前5年增加了12125件，增长347.0%。其中“再发展行业类”的专利数量增长最快，增长率达501.8%，所占总量的比重也最多，达92.6%。
统计分析结果表明，近5年青岛传统产业迅速向技术密集型产业转变，技术密集型产业的比重不断上升，转方式调结构、产业转型升级取得明显成效。由此可以预测，青岛产业行业的发展格局见成形，“再发展行业类”的技术行业将是支撑当今青岛产业发展的主导性行业，也将成为支撑未来青岛发展的先导性产业、重点“选项”与“扶持”的行业。
四、专利技术活跃行业分析
（一）活跃技术行业的确定
所谓活跃的技术行业是指在IPC分类表所列出的行业中，那些专利申请数量较多、在某段时间发展较快的行业［7］。活跃技术行业具有技术研发活动活跃、竞争激烈、市场需求较大等特点。本文依据评价指标专利申请量和专利增长率，运用定量与定性相结合的指标体系对活跃技术行业进行确定。
从以上的统计分析可知，“发展中行业类”的专利平均增长率最高，但专利申请量较少，“量”与“率”的结合难以体现出评价指标体系的科学性。“再发展行业类”的专利平均增长率虽不如“发展中行业类”的高，但专利申请量较多，平均增长率相对稳定，确定活跃技术行业相对更加具有合理性、科学性。
（二）活跃技术行业的分析
青岛市专利技术最活跃的30个行业，是从120个IPC大类类目中精选而出，涵盖了IPC 8个大部中的7个技术领域，其中，涉及A部3个技术行业，B部4个技术行业，C部5个技术行业，D部2个技术行业，F部5个技术行业，G部6个技术行业，H部5个技术行业。由此可见，H部的专利数量最多，技术行业几乎涵盖了整个电学领域，最具有竞争力；其次是F部、A部、G部、C部。
从IPC大类类目下的技术行业看，这30个行业包括了现代生活、医疗卫生、交通、环保、石化、生化、纺织、机械、工程技术、测控技术、信息技术、电子设备、通讯技术等领域；从行业的专利增长率看，以B61（铁路）为代表的高速列车增长最快，其次是以A01（农、林、牧、渔）为代表的现代生活。可以说，这30个最活跃的行业，是青岛市专利技术创新活动最具活力的重点领域，体现了青岛产业行业的技术优势与核心竞争力。
五、专利技术创新能力评价
青岛是我国沿海开放城市、计划单列城市和副省级城市之一，产业结构门类齐全，产业基础好，特别是制造业基础比较好，有海尔、海信、青啤、澳柯玛等一批创新意识强、人才基础好和管理制度健全的优势企业，同时青岛也是各种生产要素聚集比较集中的城市，高速列车、港口物流、造船、石化等领域在全国也有很大的影响。
近年来，青岛产业行业的专利技术创新能力有了很大的进步和发展，蓝色海洋产业和战略性新兴产业将成为促进青岛市技术发展的新的产业支撑。在实现蓝色跨越、加快战略性新兴产业发展的时代背景下，专利技术的发展仍存在诸多障碍：发明创造主要集中于原创性较低的实用新型专利，技术源头创新能力较弱；专利产出主要源于较大型企业，中小企业数量少、知识产权意识淡薄；一些具有固有优势的传统产业，如纺织等，技术创新发展后劲不足；技术领域的行业数量、专利数量偏少，与城市产业发展现状、经济社会地位不相符；海洋领域专利综合创新能力迫切需要提升。因此，需要我们大力实施知识产权战略，加大重点领域和行业自主知识产权的研究和技术研发的投入力度，在蓝色海洋领域和战略性新兴产业领域形成一批核心专利，在科技型中小企业中实现发明专利“清零”；围绕家电电子、汽车机车、船舶海洋工程等重点产业，推动青岛市主导产业和传统产业的调整与振兴，指导企业、高校、科研机构联合组建专利联盟，构建协同创新的新模式，增强产业的整体竞争优势；建立青岛市专利技术产业化基地，推进产业转型升级，引导和支持创新要素向企业聚集，提升企业自主创新能力、产业核心竞争力和城市可持续发展能力。
六、结语与展望
青岛市《关于加快推进全市专利工作发展的指导意见》［8］指出要“坚持以科学发展观为指导，紧紧围绕创新型城市建设，抢抓蓝色经济区建设的重大战略机遇，按照世界眼光、国际标准、本土优势的总体要求，以满足经济发展方式转变需求为主线，大力组织实施‘十大专利工程’，全面推进‘八项保障措施’，着力在推动城市专利创造、强化知识产权服务、培育重点产业专利核心竞争力和打造知识产权优势区域等方面实现突破和发展，为我市率先科学发展、实现蓝色跨越和建设宜居幸福现代化国际城市提供有力支撑”。争取到“十二五”末，达到“运用专利制度的能力全面提升，专利制度对科技进步和经济发展的促进作用明显增强，专利工作综合能力位居全国同类城市中上水平”的目标。
鉴于此，我们要继续发挥青岛市主导产业的优势，重点发展蓝色海洋产业和战略性新兴产业，并将此作为青岛市特色产业，促使产业行业专利技术的发展再上一个新台阶。
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专利制度的合理性范文第8篇
一、国际视野下专利产品修理与再造区分的司法实践
在国际专利法实践中，关于专利产品修理与再造，一般认为，在合法购买专利产品后，用户有权对其进行自由使用，同时，用户也有权对专利产品进行修理，即为保持专利产品使用功能而更换相关非专利零部件。但对专利产品的修理不包括在产品损坏后的完全再造。当修理行为实际上是将专利产品重新进行制造时，就构成侵犯专利权的再造行为。然而，实践中如何对专利产品修理与再造进行区分则是十分复杂的问题。
(一)美国的司法实践
美国是世界上对专利产品修理与再造区分探究最为久远的国家，最早的案例可以追溯到1850年Wilson案，在后来的Cotton-Tie案、hAro案等案件中，美国法院不断进行探索。其中美国联邦最高法院在Aro案所确立的区分标准影响最为深远。
在Aro案中，原告对折合式敞蓬车顶拥有专利权，该专利产品中包括一些非专利的部件，如车顶布。被告销售和制造更换用的布车顶，意欲用在原告专利产品上。联邦最高法院认为，(由零部件组成的)组合专利只保护其权利要求中各技术特征组成的整体，而各组成部分部件(无论多么重要)并不单独受到保护。??再造只限于整个专利产品寿命到期以后，实际上重新制造出专利产品的行为。而一次更换一个非专利的部件，无论重复更换同一部件，还是持续更换不同的部件，都是专利产品所有者拥有的合法维修权利。
出于对先例的遵循，美国联邦巡回上诉法院在大多数案件中都按照Aro案的原则进行判决。并重申如下规则：每次更换一个已经损坏的非专利的零部件，无论是重复更换相同的零部件或者是连续更换不同的零部件，都属于专利产品所有人对其财产的合法维修。
(二)德国的司法实践
在德国专利法上，一般意义的制造指做出具有全部专利特征的产品。而作为侵害专利的制造，除了完整地实现发明之外，还有仅仅只是缺乏一些不重要的步骤但是实质上等同于完整地实现制造。因而购买者对专利产品所采取的修理之类的维护措施，其被替换的损耗部分没有反映专利的主要特征的，不属于制造。但是，对专利产品根本性的修理，被替换的部分恰恰体现了发明主要的技术效果的，则等同于重新制造出具有专利特征的产品。对被损坏或不能再使用的专利产品的重新制造以及以等效形式重新实现发明对专利产品的改造，属于制造，只能由专利权人实施。
在Flgelradzhler案中，德国最高法院判决认为，合法的修理与受禁止的再造的区分仅应由相对于发明创造，更换的零部件的特定性质来决定。依此，有学者认为，在专利产品零部件的维修、更换中，发明创造的技术效果或经济价值越是得以实现，这类更换超越购买者的使用权而构成非法复制的可能性就越高。当然，在专利产品的使用寿命期限内，如果零部件的更换属于通常可预期的替换，则应允许专利产品所有者对其产品进行修理。但当更换的零部件准确地体现了发明创造的技术效果时就不能被允许，应视其为非法的再造。
(三)英国的司法实践
在英国，对专利产品已经损坏的零部件进行替换通常也不构成专利法意义的制造。Schtz案是近年来关于专利产品修理与再造区分的典型案件。该案中，专利产品为运输危险液体的中型散装容器(IBCs)，由金属笼子、与金属笼相连接的大的塑料瓶以及支撑笼子的平台板构成。塑料瓶通常仅一次性使用，而金属笼子和平台板可以反复使用。塑料瓶和笼子使用寿命的差异导致塑料瓶市场的产生。Werit公司专门生产、销售这样的塑料瓶。在中型散装容器专利到期的前一年的2008年，该专利独占被许可人Schtz起诉Werit专利侵权。该案的核心问题在于，替换中型散装容器中的塑料瓶是否构成专利法意义上制造行为。
英国最高法院判决认为，该案中，塑料瓶是否属于中型散装容器的一个附属部件(subsidiarypart)是案件解决的关键。由于：(1)塑料瓶的使用寿命短于笼子并且较容易更换;(2)塑料瓶不能包含本专利发明构思的任何方面;(3)塑料瓶是独立存在的且其与笼子的连接较为简单。总体上，塑料瓶的附属性质决定了对其更换没有构成专利法意义的制造，因而，该案中Werit替换塑料瓶的行为没有构成专利侵权。尽管该案中，法官没有对发明构思的涵义进行界定，但有学者认为，发明构思这一概念在英国专利法的诸多领域将越来越具有中心位置。
(四)日本的司法实践
在日本，佳能公司诉Recycle Assit公司专利侵权案(墨盒案)，最能反映日本对修理与再造进行区分的趋势。该案中，原告对供喷墨打印机使用的某系列喷墨墨盒拥有专利权。该墨盒在最初填充的墨水使用完毕后，留下墨盒本体。被告进口、销售由上述墨盒经再次填充墨水制成的再生墨盒。原告墨盒在制造时原本带有一个墨水注入口，但原告将其密封。被告在原告的墨盒本体上的其它地方重新开口并灌墨，没有使用原告墨盒的原有注口。2007年11月，日本最高法院作出终审判决，认为被告重新灌墨制成再生墨盒不是单纯的补充墨水，而是利用使用过的墨盒在与原告发明实质部分相关构成要件和已经欠缺的物体上恢复其原有状态，再次实现原告发明的实质价值。被告进口、销售的产品与加工前原告的专利产品也不再是相同的产品，因此是再造产品，构成侵权。
( 五) 评价与分析
根据上述国家的司法实践，本文认为，专利产品合法修理与非法再造区分标准总体上可以分为两大类：一是Aro案标准;一是实质特征标准。Aro案标准以美国为代表，实质特征标准以德国、英国、日本为代表。就实质特征标准而言，在对由零部件组成的组合专利进行维修时，如果更换的非专利零部件体现了相关专利的技术效果(德国)或发明构思(英国)，或实质部分(日本)，则属于侵权的再造，而非合法的修理。就Aro案标准而言，在专利产品使用寿命期限内，组合专利的非专利零部件无论多么重要都不能获得保护。同时，在决定被告的行为是合法的修理还是非法的再造时，对发明实质特征(essentialfeatures)进行考虑是不适当的。仅当专利的全部技术特征在维修过程中都得以实现，维修才属于非法的再造而非合法的修理。显然，上述实质特征标准有利于维护专利权人在专利产品零部件市场的利益;而Aro案标准则有利于专利产品的用户充分实现专利产品的经济价值。
相比较而言，在国际上，实质特征标准似乎体现了修理与再造区分的趋势。上述采用实质特征标准的案件都是各国最高法院近些年的判例，如德国(2004年)、日本(2007年)、英国(2013年)。而Aro案标准是1961年美国联邦最高法院确立的，且在确立之处就存在争议。在并存意见中，Brennan法官认为，对合法修理与非法再造的区分不应使用Aro案的单一因素进行测试，而应该对诸如专利权人和用户的意图、专利产品的寿命、被更换零部件相对于专利产品的重要性、成本等因素进行综合考虑。而在2008年Quanta案中，美国联邦最高法院判决认为，专利权利耗尽原则不但适用于专利产品的首次销售，也可以适用于未完成产品的首次销售，即使该未完成产品没有包含专利的全部要素，只要在其中呈现了专利的实质特征就足够了。尽管Quanta案没有涉及专利发明中实质特征在区分修理与再造中的作用，但与Aro案不同的是，Quanta案实际上已间接地赋予了专利发明中实质特征的法律意义。上述相关国家司法实践对专利产品的维修是属于合法的修理还是属于非法的再造的区分，主要是基于传统制造模式和制造条件而设立的标准，很难适应对3D打印背景下的维修行为的调整。
二、3 D 打印对现有专利产品修理
与再造区分标准的挑战
相比传统制造模式，由于3D打印技术大大简化了对包括专利产品在内的物体的复制，使得3D打印用户可以独立地进行制造活动，而这些制造活动此前由于成本太高需要在有较高投资的制造工厂里完成。基于此，有学者认为，3D打印技术与印刷技术出现后对社会的影响类似，使相关法律的适用面临一些亟待解决的问题。其中也使专利产品修理与再造现有区分标准面临严峻的挑战。
(一)3D 打印对专利产品维修的影响
相比传统制造模式，3D打印极大方便了用户对专利产品零部件的复制以及对专利产品的维修。在3D打印背景下，3D打印用户可以在家里通过简单下载、扫描或设计相关CAD文档，采用塑料、金属或其它材料打印出许多产品的零部件。在专利产品零部件损坏的情况下，用户使用自己打印的零部件进行维修将更加普遍。在此情形下，在专利产品使用寿命期限内，用户一次更换数个而非一个零部件的现象将时常发生，而且用户更换专利产品零部件的频次也将高于传统制造模式下的维修，这使得3D打印下的维修出现了不同于传统维修的新特征。
与此同时，由于3D打印用户在对专利产品维修时，使用自己打印的零部件而非购买专利权人销售的零部件，对专利权人在其专利产品零部件及其维修市场的利益将产生严重的影响。有研究预测，3D打印在全球范围内给知识产权权利人造成的损失，到2018年每年至少有1000亿美元。这里的损失除因打印知识产权产品给知识产权人造成的外，也包括因零部件的打印而使知识产权人在零部件市场的损失。有学者认为，用户通过3D打印产品的零部件使得购买新零部件的需求越来越少，随着专利产品用户越来越少依赖于专利权人生产的零部件，专利权人将会视3D打印产品的零部件为假冒或偷盗行为。在此情况下，将不可避免引发大量的诉讼。针对专利产品零部件CAD文档提供者、传播者的法律诉讼将会导致网络上共享的CAD文档的减少。而对3D打印用户的诉讼，由于被控侵权的3D打印用户很难对诉讼结果进行预测，将会影响3D打印用户对诉讼的决策，特别是是否接受专利权人的庭外和解。打印对专利产品维修的影响及其产生的后果客观上要求对专利产品合法修理和非法再造的界限进行清楚界定。
(二)现有修理与再造区分标准适用于
3D 打印中专利产品维修存在的问题
如上所述，现有的对产品修理与再造进行区分标准有Aro案标准和实质特征标准。本文认为，总体上，现有的区分标准很难为使用3D打印的零部件的维修行为提供明确的指导。
就实质特征标准而言，其强调如果专利产品的用户更换的非专利的零部件体现了专利产品对应的发明创造的实质特征，则此修理就属于再造行为，构成专利侵权。此标准存在以下问题：
其一，实质特征标准不适应3D打印技术发展所造就的社会现实。3D打印代表新兴的制造技术，具有重大的社会价值。理论上，相关法律应该为新技术的推广应用提供支持，以最大程度发挥新技术的社会效益。相比传统制造模式，3D打印使得用户可以更容易地以较低成本制造相关产品，也包括专利产品的零部件，相关用户使用自己打印的零部件对专利产品进行维修将更加普遍。按实质特征标准，相关用户使用3D打印的零部件对专利产品维修将受到极大的限制，专利权人会很自然地以相关零部件具有实质特征，认为用户的维修行为构成侵权的再造。实质特征标准的运用将大大增加专利产品用户维修构成侵权再造的风险，导致3D打印用户无法充分享有技术进步带来的惠益。同时，实质特征标准在具体适用时也面临较大的困难。因为某种意义上可以说，专利产品中许多甚至每个零部件对完成发明创造的功能、实现发明创造的目的都是十分重要的。实践中如何确定专利产品中的某个零部件具有实质特征是个十分复杂的问题。此外，如果相关零部件体现了发明创造的实质特征，专利权人完全应该通过对相关零部件本身申请专利进行保护，没有申请专利也可以认为是专利权人已经放弃单独对非专利零部件保护。因而，在3D打印时代，实质特征标准的适用将会不当扩大专利权保护范围，产生不当限制甚至消除专利产品用户合法的维修权利。其二，实质特征标准也违反了专利侵权的基本理论。尽管专利侵权可以分为直接侵权和间接侵权，在维修过程中，用户更换零部件的行为，如果构成再造，也只能构成直接侵权，因为其不同于帮助或引诱他人从事直接侵权的间接侵权行为。再造专利产品对应的就是专利侵权中的非法制造行为，而制造专利产品主要指发明、实用新型权利要求书中所记载的产品技术方案在实践中被实现了。在专利(直接)侵权判断中，全部技术特征原则是国际上通行的基本原则，其要求专利产品中必须再现或包含有发明创造的所有技术特征。依此，实质特征标准在法理上违反专利直接侵权认定的基本原则。
就Aro案标准而言，尽管在理论上其较为明确，易于操作，但问题在于Aro案标准通常仅适用于一次更换一个非专利零部件的维修情形。而在3D打印背景下，由于零部件的打印较为简单，一次更换数个零部件的行为则较为普遍。一般地，当用户打印出大的组合物中的一个零部件，常识告诉我们，这些活动属于合法的修理。按Aro案标准，当用户同时替换多个零部件或为了维持产品的功能而进行多处修理，修理和再造的区分就变得十分复杂了。正是基于此，有学者认为，由于Aro案只涉及一次更换一个零部件的情况，其确立的区分标准无法对3D打印情况下，一次更换数个零部件行为的合法性进行预测。#1
在3D打印时代，随着复制零部件越来越容易、复制成本越来越便宜，用户对专利产品维修出现不同于传统制造模式下的新特征。由于现有的专利产品修理与再造区分标准并不能为3D打印背景下维修行为提供明确指导，因而建立与3D打印技术发展相适应的专利产品修理与再造的区分标准十分必要。
三、适应于3D打印的专利产品修理与再造区分标准的构建
基于以上分析，本文认为，适应于3D打印的专利产品修理与再造区分标准构建主要包括以下内容：
(一)应该以行使有限的所有权作为专利产品维修权的理论依据
目前关于专利产品用户修理权的依据主要是专利权利穷竭原则和专利权默示许可原则两种理论。专利权利穷竭原则强调因专利权人在销售专利产品时获取了对价，专利物品的合法销售使得相关物品上的专利垄断权(排他使用权)耗尽，专利权人就不能再凭借其专利权来控制售出物品的使用或处置行为。#2而修理属于专利产品用户(所有权人)使用权的范畴，为在专利产品寿命期限内发挥其使用功能所必须，其不同于再造行为，因为再造行为超越了专利产品允许的使用范围，侵犯了专利权人的排他权。#3默示许可原则(也称允许修理原则)，其强调在合法购买专利产品后，专利产品用户就获得了修理损坏的非专利零部件的权利，只要修理行为没有构成对专利产品侵权的再造。专利产品用户此权利就是修理的默示许可权(repair-implied license)。有学者认为，尽管专利权利穷竭原则在操作层面看似简单与可行，但在实际认定时仍较为复杂，并不能解决所有案件。应以默示许可原则作为区分专利产品修理与再造的真正标准。
本文认为，现有的关于专利产品用户修理权的理论根据，无论是专利权利穷竭原则还是专利权默示许可原则，本质上都是基于专利权人的角度以专利权为中心而设置的修理与再造的区分标准。事实上，专利产品修理与再造的区分标准涉及到专利权人与专利产品用户的利益平衡问题，应兼顾双方利益，尤其是在产品维修大众化、简单化的3D打印时代，在维护专利权人权益的同时，更应注重众多3D打印用户的利益。
基于此，本文认为，应该以行使有限的所有权作为专利产品用户维修权的理论依据。行使有限的所有权理论强调的是，在专利产品经合法售出后，专利产品的买受人或其他合法的继受者因对专利产品具有所有权而拥有对专利产品进行修理的权利，但维修权的行使应以不构成专利侵权为条件。该理论的合理性在于，按所有权理论，财产所有权人对其所有的财产(物)，拥有占有、使用、收益和处分的权利，而对专利产品的修理就是为了保证实现专利产品所有人的所有权而应附随的一种权利，属于所有权行使范畴，但该权利的行使不是绝对的，应以不构成专利侵权为限制。相比专利权利穷竭原则和专利权人的默示许可原则，行使有限的所有权理论更可以理解为是站在专利权人与专利产品用户利益平衡的立场来解决专利产品维修中的利益纠纷。基于行使有限的所有权理论建立专利产品修理与再造的区分标准更加公平合理，能更好地与3D打印时代的维修特征相适应。
(二)全部技术特征标准应作为3D 打印时代的专利产品修理与再造的区分标准
基于本文提出的行使有限的所有权的专利产品维修权理论，专利产品用户对专利产品的维修一般应视为行使其所有权的行为，只要不构成专利侵权就是合法的行为。由于专利产品用户在维修中涉及的专利侵权应仅限于专利直接侵权，即对专利产品进行再造(制造)。这样，逻辑上，专利产品维修中合法修理与侵权再造的区分，实际上就是对用户维修行为是否构成专利直接侵权的评价。而对专利直接侵权的判断，国际范围内通行以全部技术特征原则作为标准。基于此，本文认为，应以全部技术特征原则作为专利产品修理与再造的区分标准。