刑事辩护技巧讲座
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刑事辩护技巧讲座范文第1篇
论文关键词：大学生刑事案件 大学生 思想政治教育
论文摘要：近年来，大学生刑事案件频发引起了社会多方面的关注，引发了思想政治工作者对大学生思想政治教育的进一步思考。这些大学生刑事案件反映了部分大学生思想品德中存在的一些问题。针对这些问题和现象，应当加强艺术院校大学生思想政治教育、解决大学生思想政治教育覆盖面问题、深化大学生个别的耐心细致的思想工作。
一、大学生刑事案件引发的思考及警示
自震惊全国的大学生马加爵杀人案，大学生刑事案件逐渐进入人们的视线。近几年，不断地有大学生刑事案件见诸报端，引发了思想政治教育者对大学生思想政治教育的进一步思考。
2008年10月中国政法大学昌平校区内，23岁的男生付成励手持菜刀向正准备上课的教师程春明的脖子砍去，当场将其砍倒，后经抢救无效死亡，引起全社会的震惊；付成励随后掏出手机向警方报案，后被人民法院判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。[1]2009年11月，吉林农业大学学生郭力维用事先准备好的尖刀扎同寝室同学赵研数刀后报警，经120急救人员诊断确认赵研已死亡，郭力维自己供述：买刀就是准备用这把刀杀赵研，原因是郭曾用手机录下同学赵研打呼噜的声音，照下他睡觉的照片，上传到学校的校园网上，只想开个玩笑，但从此二人关系就不好了，赵研开始借机骂郭力维，郭觉得人格受到了侮辱，自尊心受到了巨大的伤害，所以打算杀死他。[2]西安音乐学院大三学生药家鑫，于2010年10月20日晚，驾车撞人后又将伤者刺了八刀致其死亡，此后驾车逃逸至郭杜十字路口时再次撞伤行人，逃逸时被附近群众抓获。后被公安机关释放。随后，被告人药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。西安市中级人民法院一审宣判，被告人药家鑫犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45 498.5元。[3]后二审法院维持原判，药家鑫现已被执行死刑。
大学生刑事案件发在这些现象背后，隐藏家庭、社会等多方面的深层次问题，且数量极少，但其仍能折射出这些犯了刑事案件的大学生存在的一些共有的问题。
一是道德缺损。大学生生活在社会主义市场经济背景下，社会上的道德缺失现象、消极腐败行为对其有着潜移默化的影响，在道德实践上，部分大学生表现出道德认知的矛盾、道德标准的模糊、道德意识的缺乏、道德修养的薄弱。二是责任感淡薄。大学生大多是独生子女，从小受到太多的关爱导致部分大学生思考问题容易以自我为中心，不习惯站在别人的角度考虑问题。三是心理较封闭。大学生生活在网络时代，习惯于遨游网络世界，而独生子女又缺乏同辈交流，因而从小多数时间心理世界只有自己一个人，如果有苦闷、沮丧、嫉妒、自负、失落、压抑、自卑等情绪只靠自我排解而又难以自我排解，容易造成人际交往困难，容易走极端。四是外来思想冲击较大。大学生正处于成长期，在世界观、人生观、价值观形成过程中容易受到外来思想的冲击。西方的价值观念、生活方式、文化传统借助网络等现代媒体蜂拥而至，并与国内多元思想相互激荡，影响着大学生的思维方式、价值观念。
诚然，当代大学生思想政治状况的主流积极、健康、向上，绝大多数大学生不可能做出药家鑫等那样的事情，大学生要成长为中国特色社会主义事业的建设者和接班人，以药家鑫等为鉴，反思自己成长的历程和缺失，无疑有利于大学生的顺利成长。
每个大学生都应该思考：如果我遇到药家鑫等那样的事情会怎么办？在法律、是非、道德、情感问题上我是否都能处理好？自身存在的弱点是否会导致自己做出过激的且事后又马上后悔的事？这样的思考无疑比仅仅是简单斥责（当然，简单斥责也比辩护强得多）药家鑫等、仅仅是以为自己绝不可能做出药家鑫等那样的事更有意义。思考的结果每个人的情况不一样，但都会对自己的成长有帮助，能够使自己更加理性地认识自己，更加努力地提高优势、克服弱点，更加努力地按照党的希望、学校的要求、老师的教诲，从德智体美全面发展，不断进步，不断追求更高的目标，在实现中国特色社会主义共同理想的过程中实现自己的人生理想和价值。
二、加强大学生思想政治教育的相关对策
1．艺术院校大学生思想政治教育亟待加强
艺术院校是造就艺术家的摇篮，是建设社会主义精神文明和发展社会主义先进文化的重要阵地，肩负着培养社会主义文艺事业建设者和接班人的光荣使命。德艺双馨是对艺术人才最重要、最基本、最全面的要求。艺术院校大学生的思想道德素质关系到其今后的艺术道路、艺术成就和艺术品德，更关系其今后艺术活动的社会影响。药家鑫事件的出现不能否定艺术院校人才培养的成就，但也确实引起了人们对艺术院校大学生培养的关注和议论。艺术院校大学生思想政治教育应该进一步解决的问题是：
健全组织机构和工作队伍。艺术院校相比其他高校有极大的特殊性，教师构成和工作规律更有其独特性，但加强和改进大学生思想政治教育的任务没有特殊性。艺术院校应当高度重视大学生思想政治教育，健全大学生思想政治教育体系，包括大学生思想政治教育组织机构和工作队伍，完善管理和制度。特别是应当建立一支高素质、专业化、专家化的思想政治教育队伍，这支队伍的每一个成员都应该做到政治坚定、思想过硬、热爱艺术、善于管理、肯于奉献。相比其他高校，应该给艺术院校的学生思想政治工作者以更大的关怀、更强的支持、更多的激励。
敢于对学生严格要求。艺术院校大学生个性强是特点、优点，是艺术成长的需要，但在政治、思想、道德方面的要求只能比其他学生要求更高，这是艺术院校学生将来的职业特点决定的。因此必须加强艺术院校大学生思想政治教育，在教育的内容方面应更加体现针对性，在教育的方法上要敢于严格要求和严格管理，尤其对是非问题、原则问题、纪律问题不放松、不手软。要让每一个学生懂得，无论是伟大的人民艺术家，还是普通的文艺工作者，具有较高的思想道德素质是其艺术成长过程中必不可少的素质，也是其赢得人们尊重的基本素质。要让每一个学生懂得，树立中国特色社会主义的理想信念、学习贯彻党的文艺路线方针政策、密切联系人民群众、深入生活是他们成长的必由之路。在此基础上的张扬个性、展示才华、体现价值乃是艺术人才培养的应有之义。
把握艺术院校学生思想成长规律。艺术院校的大学生从小受艺术的熏陶，其成长经历与其他大学生不同，思想成长也有其特殊性，艺术院校大学生思想政治教育者必须把握学生思想成长规律。艺术院校的学生普遍有着思想活跃、情感细腻等特点，其思想和行为的形成和变化多受到感性而非理性控制，也即形象思维发达、逻辑思维欠佳，而在其大学学习的不同阶段又有不同的表现。艺术院校的大学生思想政治教育应当深入研究学生思想的特点和规律，按照学生思想成长规律实施教育，坚持因势利导、宽严结合，坚持原则性与灵活性的统一，在为学生艺术成长创造最好环境的同时满腔热忱地帮助学生思想成长。艺术院校思想政治工作者应当成为学生喜欢的良师益友。
2．大学生思想政治教育覆盖面问题亟待解决
近年来，我国高等教育事业发展迅速、成绩斐然，但仍有生师比过高、教育资源紧张、教育质量不高、思想政治教育覆盖面存在漏洞等不容忽视的问题。大学生思想政治教育覆盖面问题是指学校的各种思想教育活动是否覆盖了每一个学生，大学生刑事案件警示大学生思想政治教育至少在以下几个方面应进一步加强：加强理想信念教育。理想信念是广大人民群众进行革命和建设的精神动力，树立中国特色社会主义的理想信念是大学生思想政治教育的核心内容。部分大学生在思想和行为方面出现的偏差和扭曲归根结底是理想信念出现了问题。必须加强社会主义核心价值体系建设，加强大学生理想信念教育。在理想信念教育方面必须坚持大张旗鼓、正面灌输，任何时候不动摇、不放松，要把爱国主义、社会主义、集体主义教育渗透于每一个大学生的日常学习、生活中。学校理想信念方面的各种教育活动必须在总体上覆盖到每一个学生，尽可能叠加于每一个学生。 转贴于
加强法制教育。法律是道德的底线，是每个社会成员必须遵守的社会准则，是对大学生作为一个合格公民的最基本的要求。当前，高校学生法制教育尚显薄弱，尤其缺乏对学生系统的法制教育、缺乏对学生进行有关法律知识的系统解读，部分学生法制意识淡漠、对有关法律一知半解。高校必须高度重视并切实加强对大学生的法制教育，通过法律教学、普法讲座、法律文化活动等各种层次和形式的教育，使每一个大学生都能够知法、懂法、守法、护法，自觉维护社会主义法律制度，用法律维护自己和他人的合法权益。
加强校园文化建设。丰富多彩的校园文化活动，是大学生思想政治教育重要的、有效的形式和载体。火热、美好的校园文化生活，最能拨动学生的心弦，吸引学生参与，解决学生的性格弱点，陶冶学生的情操，增强思想政治教育的感染力。必须加强校园文化建设，大力开展各种科技类、文体类、服务类、娱乐类校园活动，在活动的组织上实现多元化，在活动的内容上实现层次化，满足不同群体学生的需求，引导全体学生参与，增强教育的针对性和实效性，实现教育的全覆盖。
3．大学生个别的耐心细致的思想工作亟待深化
当前，在大学生思想政治教育过程中，各校普遍重视对学生思想的深度辅导，出台了配套措施。但是，学生的思想千差万别，每个学生出现的问题的复杂程度不一样、需要得到的关注度不一样、解决的难度不一样。大学生刑事案件虽然具有偶然性，但责任人所在学校对其思想情况不能说之前已了解，否则悲剧也许能够避免。做好学生个别的耐心细致的思想工作还需在以下几方面进一步深化：
掌握学生的思想状况。及时了解和掌握大学生的思想状况是做好大学生思想政治工作的前提，更是教育者和被教育者建立良性互动关系的基础。大学时期，学生思想还不稳定，易受学校、朋辈、家庭、社会等因素影响，有些具体问题能极大地影响学生的思想情绪，大学的不同阶段学生的思想也很不一样。面对复杂多变的情况，学校特别是辅导员
等学生思想政治工作者应当深入学生，通过各种渠道了解学生信息并及时加以分析，随时了解掌握每一个学生的思想状况及其变化，了解掌握每一个学生的喜怒哀乐及其缘由，如此才能及时有针对性地开展思想工作。
深度辅导要触及思想。辅导员对大学生思想进行深度辅导是大学生思想政治教育工作精细化、科学化的必然要求，是解决大学生思想问题的重要途径。辅导员对大学生进行的深度辅导，应当由表及里、由浅入深、循序渐进、锲而不舍，先交流情感、后触及思想。深入，就是要触及学生的精神世界，知道学生在想什么，为什么这样想；辅导，就是要解答学生的困惑、解除学生的苦闷、解决学生的问题。深入辅导，绝大多数情况下是辅导员与学生两个人的交谈，旁人无从知晓，辅导效果的判定也较复杂，也即辅导的深度如何完全取决于辅导员个人的思想水平、工作经验和谈话技巧。应采取各种措施使所有辅导员对每一个学生的深入辅导都能取得较好效果。
对遭受挫折的学生应及时予以帮助。当前，我国正处于社会矛盾易发、多发期，各种思潮、观念冲击着大学校园，个人生活中的意外、未来的不确定性，以及别人看来是或不是的“打击”都会使学生产生挫折感。面对挫折，有的学生会走向悲观、抑郁、叛逆、报复的歧途。对于遭受挫折的大学生，思想政治工作者应当及时给予关怀、帮助、开导，不嫌弃他们、不耻笑他们、不厌烦他们，以热情、平等、耐心的态度帮助受挫折的学生分析原因、总结经验、调节心态，尽力帮助学生解决实际困难，教育学生积极面对挫折、勇敢面对生活，培养学生忍耐挫折的能力。大学生思想政治工作者应当随时关注大学生中心理比较脆弱和易受挫折的群体，以及因各种突发事件受到影响和打击的学生，主动、细致地开展工作，标本兼治，保证每一个受到挫折的大学生不会走向迷途。
参考文献
[1] 专家点评09年十大刑事案件 中国刑事司法趋向成熟 [EB/OL]. chinanews.com/gn/news/2010/01-05/2053925.shtm，2010-01-05/2011-03-11.
刑事辩护技巧讲座范文第2篇
囿于我国传统刑法理论在罪数形态中行为量化过程时，将自然意义上客观存在的行为与法律实质评价上的行为相混淆，进而导致罪数行为定量分析上的逻辑悖论。对于罪数论中行为的量化评价态度应当体现刑法立法技术的价值取向，不仅体现在罪数论行为理论体系的复杂性要求行为定量精确化过程的实现，还应当将行为用语立法模态化问题的解决视为犯罪行为定量精确化的基本前提。罪数中行为用语的规范技术应体现主观罪过下客观行为的价值评判，以此作为刑法规制下的犯罪行为。
关键词：罪数形态；一行为；行为定量；行为用语
中图分类号：
DF611
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.06
一、问题之引出
针对罪数形态中的想象竞合犯，我国现在通说观点认为是一个犯罪行为造成了数个犯罪结果，侵犯了数个客体，从而触犯数个罪名的修正构成要件的行为。为了防止对一个犯罪行为造成的数个侵犯客体的犯罪结果进行两次犯罪构成要件符合性的评价，进而违反禁止重复评价原则，从而认为想象竞合犯属于一行为、数罪名、定一罪、择一重处断[1]。按照这种理解应用于司法实践的操作，针对一行为造成一死一伤的案件事实进行分析：在客观要件认定上，行为人甲有一个枪击行为，结果造成了一死一伤；在侵犯的客体要件评价上，行为人甲侵犯刑法所保护的社会关系，以暴力行为非法剥夺他人的生命权和健康权；在主观要件认定上，行为人甲直接针对被害人乙的生命剥夺持有直接故意。对于被害人乙的重伤行为则持有间接故意，即明知在人流密集的街道，随时可能由于行为偏差或者枪支强大的穿透力，致第三人的死亡或者伤害的危害结果，为急于杀害仇人而对其他危害结果放任不管。退一步评判，认为主观上至少是疏忽大意的过失，以为枪支的威慑力较弱，不会威胁到第三人的生命、健康客体；在主体上行为人也是应当具有刑事责任能力的承担者。
因此，以马克昌教授、高铭暄教授为代表的学者认为“上述介评属于想象竞合犯的典型性符合，在立法原意和诠释适用的基础上，将其行为评价为‘科处的一罪’”[2]，而刘宪权教授则认为想象竞合犯属于“实质的一罪”[3]。上述观点是刑法用语立法的专业性和生活用语的价值评价机制的不同带来的理念偏差，是将自然意义上静态的外在、表面化行为等同于法律意义上的行为。因为在构成要件标准说支持者看来，行为符合构成要件的个数才是评价的标准，因此，通说观点将想象竞合犯认为是实质的一罪或者科处的一罪是将案件行为单纯定位于一个脱离主观罪过的客观事实行为，从而在罪数形态体系中一罪与数罪的区分标准和处断标准上就产生了分歧。而不同于自然行为存在论的上述观点，规范行为评价论行为支持者认为：“只有主观罪过见之于客观行为之下的行为才是值得刑法苛责、评价的行为，脱离主观心态的行为是自然行为，是空洞的刑法‘躯壳’表面行为，是一般意义上的，观念上的行为。其最终评价出来的行为得出的数罪也是观念上的数罪，并不是实质的数罪”[4]。
综上所述，笔者认为应对自然行为存在论与规范行为评价论的行为数量区别看待，主张规范行为评价论的合理性，认为应该将实质的数罪与想象中的一罪区分开来，从而来实现犯罪行为量化精准分析，基于案件事实在刑法中的周全评价来准确地定罪量刑。
二、罪数形态中行为认定思维之隔阖与诘问
罪数体系由于其本身的复杂性和认定的难度，再加上各国立法体例和罪数形态研究背景的不同，导致对罪数形态中行为个数的认定标准也不一样。行为属性的明确是行为定量明晰的前提。因此，在对罪数形态行为的定量分析理论明确中，对罪数形态行为的表述概念和性质的区分显得极为必要[5]。
（一）罪数形态中行为属性之介评
无行为则无犯罪，对于行为属性应当建立在刑法规范论体系下进行评价。在犯罪定罪中，始终贯彻的原则应当是先确定行为类型化，再考虑行为定性化，后明确行为定量化，最后实现行为的刑罚该当化[6]。行为层次性是全面认定案件事实的基础和前提，也是客观罪责条件的理论核心。因此，笔者认为罪数形态下行为定量分析与行为性质的判断是互为表里、彼此依赖关系。简言之，定量是“表”和外化，性质是“里”和内涵。这两个问题的明确对于我国理论界罪数形态处断原则的确定和理解提供理论支撑和逻辑论证，是对罪刑均衡原则的坚实贯彻。笔者综合理论界的探讨进行相应的阐述：
回溯起初，行为是认定案件事实的起点。基于行为定性见解，有的学者认为行为性质是“刑法处罚的是社会行为，每种社会意义上的行为内在本质上都应当是刑法可以苛责的行为，只不过是为了遵守刑法谦抑性原则，结合当下犯罪形势的特定情况。考虑将某些具有严重社会危害性的行槿隙ㄎ值得刑法禁止或者课予刑罚的行为”[7]。即社会生活意义上行为都是潜在的刑法规制行为，所以在罪数论中讨论行为的概念基于观念中行为概念即可，在罪数形态莫衷一是的观点交叉中，将前提简单化理解，是现代刑法观的朴素理解。笔者认为这种观点将社会行为评价论的“类行为”等同于刑法规范行为论的“法行为”，是违背罪刑法定原则的精神。事实评判与价值评判的理念体系的混淆和错乱，容易将纯粹客观事实行为，在脱离主观意识下的无罪过行为包容在犯罪行为中，从而忽视了主观内容在定罪过程中的作用，违背了任何犯罪都是在“主客观相一致”的评价体系中进行认定的这一原则。没有考虑到一个行为可能会造成多个结果的情况，因此导致一个脱离主观罪过行为造成的多个罪名被评价为数罪，混杂事实评价的数罪行为和法律评价的数罪行为[8]。
随之渐进，危害性才是行为可苛责性评价的本质。定位于危害行为定性见解，杜・帕多瓦尼教授就认为“危害行为中的社会危害性才是法规范评价说中行为的本质属性，并不是一切社会意义行为都可以被认定为犯罪行为”[9]。并且该论者认为人的行为、动物行为、超自然要素的“人”的行为
本文中超自然要素“人”的行为从法规范要素评价体系中指的是法律上拟制的人：如单位、社会团体、国家等人的集合体。按照危害行为定性论者的观点，他们的行为也是刑法应当禁止的行为，应当同等对待，起到刑罚的强制力适用的一律性和平等性。都是刑法应该禁止的危害行为，因为本质上只要发生现实危害结果，则都具有社会危害性，如果法律不将其一律进行评价，则无法达到一般预防和积极预防的刑罚机制功效。考虑刑法规范行为属性的人身危险性和客观现实性，站在客观主义刑法立场上看待脱离罪过的危害行为，也是值得社会规制的。正如日本学者泷川幸辰和宫本英修认为，“危害行为的实质在于违法性，是对被害人利益的侵夺，是行为见之于法益侵害性基础之上，无法益则无危害行为”[10]。前田雅英也认为：“理解刑法的立法原意不应该光立足于死板、冷酷的刑法典，还应该考虑到刑法形式上评价一个危害行为是否起到保护最大国民的利益，如果在评价体系范畴内该行为很大程度上应当是危害行为，则其具有行为相当性。当然评价体系之外的行为则需要考虑进入下一步进行实质解释，扩大立法用语含义进行实质解释”[11]。当然笔者认为前田教授认定危害行为的属性应当是法益侵害性，其是建立在对刑法字面用语的评价上去认识的，而不是超文本、超法规的含义解释，否则就是危害行为的刑法扩大化，无法保障国民行为预测可能性。虽然危害行为定性说具有一定时代的合理性，把规制行为限缩在形式行为规范论和实质行为规范论的系统中，对下一步合理划分行为定量的判断标准奠定理论支撑基调。但是该理论易导致客观归罪，认为超法规的刑法规制要素可以结合惩治犯罪的当下趋势来综合认定，这无疑给肆意扩大超法规要素的评价体系内容留下缺口。换言之，在某种程度下也陷进了客观归罪的泥潭中，是行为定性论的另一个极端体现。
演进深化，行为和犯罪行为评价基点的区分引发犯罪行为定性见解的探讨[12]，其不同于危害行为定性论，他们认为：“刑法评价的行为应当区别于危害行为，严重的社会危害性应当是犯罪行为的本质特征和属性，缺乏程度要求的社会危害性下的犯罪行为是‘徒有犯罪实质行为之表，而实无犯罪本质行为之体’”[13]。 并且在严重社会危害下必要地加入人身危险性的考察是客观主义刑法的主创思潮，即行为体系论思维推进应遵循：“客观行为――主观行为”的阶层化认定模式，该种理论的进步之处在于摆脱了行为定性论和危害行为定性论下主观脱离的人身危险性考量的困境。并且该理论主张犯罪行为应当是在人的主体之下的犯罪行为，动物等物化之下行为是不具有主客观一致性的要素行为。
人和动物，乃至生物一样，“需要”和满足“需要”是其本性。然而，人在“需要”和满足“需要”与其他动物或者生物有着本质的不同，“人以其需要的无限性和广泛性区别于其他一切动物”。（参见：马克思恩格斯全集：第49卷[M].北京：法律出版社，1979：130.）笔者认为该论的缺陷在于只强调客观行为严重社会危害性去认识、评价行为类型和本质，没有考虑“主观见之于客观”的行为状态来实现行为性质认定同步性，也不符合司法实践中的定罪认定模式。换言之，倘若理论重构缺乏成熟性，司法体系的重构为契合国外一套先进的理论，而迫切将其本土化，那么司法资源调配和配套制度制定后，行为定性下的量化标准终将崩溃。
综上所述，笔者认为由于构成要件是通说理论下认定犯罪标准的思维框架，因此结合客观行为定性见解，进一步强调客观行为、危害性、犯罪行为性三要素并不全部涵盖犯罪构成四要件的全部符合性要素，否则就有用行为属性论取代犯罪构成体系之嫌。就像李永升教授所说的：“行为是客观方面的核心要素，犯罪行为的评价机制应当具备行为的主体、主观、客观、客体的内容”[14]。简言之，构成要件客观行为支持的犯罪行为是客观行为下主观要素、主体要素、客体等要素的综合考察，缺乏一个要素的评判出来的犯罪行为也不是刑法所惩处的行为。
（二）罪数形态中行为定量判断标准之介评
行为定性的理论之争探讨意义在于立足行为性质的体系内，综合考察犯罪行为可能具有的深度含义。现如今，重构罪数形态下行为量化的考核理论应建立完备的结构化分析体系，数罪区分标准的核心要素仍在于行为个数的评价标准，那么问题在于罪数形态体系的复杂性，不仅仅在于罪数行为性质认定的模糊性，还在于行为个数认定的争议性。在行为定量的分析层面上各派观点各执一词，那么如何进一步对犯罪行为类型的个数进行区分这便是本文意义所在，笔者认为立足现代刑法观社会关系保护下的周全性，应详述并分析行为个数定位的分歧。
误读一：行为定量仅仅体现单纯的符合人之常情、常理、常识的客观行为外在性和表象性。回溯理论，其来源于18至19世纪唯物主义哲学思想的启蒙。自然即表象上的存在，自然行为即表象行为，该学说的表象行为就是刑法所规制的行为。后自然行为进一步发展，出现危害后果下的自然行为来认定行为个数，便不再是一切人的身体活动行为和意志行为[15]。比如单纯一罪中行为人有杀人的想法，后行为人意念中想杀之人被雷击等自然力量致死，也是刑法应当规制的一个犯罪行为。演进到现在罪数形态下的自然行为论认为：“自然行为是有因果关系下的事实行为造成危害结果的行为量化评价，即根据行为性质区分标准，来对不同类型化行为来认定身体动态行为的个数。比如伤害行为是侵害健康权的行为之类行为、偷盗行为是侵害财产权的行为之类行为等。”[8]结合想象竞合犯的枪击行为，不掺杂任何评价要素的枪击行为本身就是刑法所禁止的，则一个枪击行为就是一个犯罪行为；连续犯中的多次偷窃5000元，当场5次为五个犯罪行为，数罪并罚2.5万元则是五个盗窃罪的处罚标准相加；持续犯中绑架行为前的暴力、关押行为应单独评价为故意伤害、非法拘禁行为，也应当数罪并罚；吸收犯和苛犯中按照自然行为论则为数个行为定数罪。笔者认为这一学说尽管在随之变化，但仍然是对构成要件中行为要素认定的误读，摆脱不了主观要素脱离于客观事实行为下的泥潭。
误读二：行为定量脱离犯罪意义下的符合社会意义评价行为的有用性和概括性。李斯特提出来社会行为说下行为最大的特性就是社会性。他认为社会行为区分物理行为、自然行为，刑法所要评价的一切行为是社会中存在的有体性的存在，只要社会上人的一切动、静态行为包括作为、不作为都是行为，这种类型的行为是能够对行为造成特定严重危害后果可能性的行为，是具有社会评价意义的行为。那么，结合社会行为说的行为定量标准来看，迷信扎纸人行为不可能会致人死亡、伤害，其不具有社会意义，则在杀人主观心态下的预备事实行为的扎纸人行为（区分犯罪预备行为）则不是一个犯罪行为。持有行为根据间断性和脱离交换性可以评价为数个犯罪行为，如持有枪支后又转给别人，后求别人退货后再次持有的行为则被认定为双持有行为，则为两个社会意义上的犯罪行为。结合想象竞合犯、牵连犯、吸收犯、结合犯则都为数个行为，符合数个罪名，应当数罪并罚。笔者认为这种观点在20世纪刑法思想观上具有一定的时代意义，尤其是对于笔者后文对牵连犯、吸收犯、想象竞合犯的处罚原则提供了依据。但是社会行为论缺乏现代刑法主义观的罪过原则和淡化了社会行为与危害结果的因果关系的分析。
误读三：行为定量仅仅符合浅层次下符合人格态度体现下单犯罪行为评价的适宜性。以日本学者团藤重光为代表的学者认为，“人格态度的客观行为表现在侵害刑法所保护的客体之时也可以被评价为犯罪行为，而当前日本刑法理论界认为受到强制力的行为也被认定为犯罪是存在问题的”[16]。根据人格刑法主义观，人格出、入罪都是犯罪人格体系制度的应有之意。但是，笔者认为我国刑事立法的宗旨是寻求打击犯罪和保障人权之间的协调，所以刑法中贯彻“行为为主+人格为辅”的二元论犯罪体系有其合理性。我们在追求人本主义价值趋势的同时，也倡导人格的出罪化使用，就表明人格行为不只会被定性为犯罪行为。其和主观罪过下的客观行为并不冲突。两者对行为定性的影响都是人身危险性对犯罪行为认定评价机制的范畴。
真正意义上行为个数的认定，符合法规范行为下的形式解释和实质解释的“主观罪过+客观行为”定量行为才是要件要素统一化的体现。有的学者认为：“结合立法规定，实质解释自然行为说和社会行为说的‘后置化’行为是法律行为，放置于主观罪过下去考虑才是罪数形态中行为定量分析的关键”[17]。因此，林教授提出符合法律规定犯罪评价的行为固然是值得科处刑罚的行为……将刑法典赋予活力，结合行为人的主观罪过动态内容的考量才是真正意义上的犯罪行为”[18]。对此笔者认为，在定罪量刑中不仅要实现主客观一致，在行为定量分析过程中也应当实现主客观一致。毫无罪过结合下的行为无疑是事实行为，是自然评价行为论的行为。未理清二者关系会导致这一理论的扩大适用，甚至是客观归罪。
（三）我国罪数形态中行为定量的见解之介评
结合下文传统犯罪行为定量分析的结构图，我国刑法理论在想象竞合犯的行为定量分析上倾向于采用行为定性见解下的自然行为评价论。认为枪击行为在日常生活标准下为一个犯罪行为，为了保持刑法用语语境的稳定性却导致罪数体系下的想象竞合犯中的一行为与法条竞合的一行为相混淆，进而认为评价两者区别仅仅是一个法规符合性说的竞合和数危害后果的竞合。结合目前理论界对罪数形态的分类方法，阐明目前几种典型罪数形态的行为定量分析。
一般而言，在持有型、牵连犯、吸收犯犯罪行为个数认定方面，持有型犯罪是指事实上对违禁物品的持续性占有，如携带、藏匿、控制。典型罪名有非法持有罪、非法携带管制刀具危及公共安全罪。持有型犯罪根据持有的对象不同，可以划分为单行为的持有型犯罪和复行为的持有型犯罪，前者如非法储存枪支、弹药、爆炸物罪；后者如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。因此，我们可知单行为持有型犯罪在罪数形态中属于实质的一罪，单纯的一罪，属于持续犯；复行为持有型犯罪为实质的数罪。笔者认为持有型犯罪的行为状态包括携带。而我国立法规定和理论上都认为《刑法》第128条的非法持有枪支、弹药罪和第130条非法携带枪支、弹药危及公共安全罪s同属于持有型犯罪，那么势必会造成一定的立法理论上的混乱，即按照持有型行为特征，一个持有当然包括了携带，那么持有与携带行为都应同为一个犯罪行为。那两者竞合时原本应当实质的一罪，而立法却将其认为是数罪并罚导致持有（携带）“一行为”仅仅因为立法用语的不同而对其做出重复规定、重复评价[19]。这也在侧面表明行为用语欠缺科学性，导致行为定量分析的偏差。对于罪数中牵连犯、吸收犯，立法将其评价为数行为、数罪名，结果却仅仅因为行为与结果、手段和目的或者后行为是前行为的必经过程、阶段发生的高度盖然性而择一重罪处，明显是将牵连犯和吸收犯的数行为的处断原则与一行为的处断原则相混淆了。
此外，在想象竞合犯行为个数认定方面，根据前文想象竞合犯的概念，一行为、数法条、数结果。对于想象竞合犯，我国刑法典没有对其进行规定，但是根据刑法通说观点，它的一行为则是一个犯罪行为，也是一个事实行为、自然意义上的行为。但我国有些学者也认为是行为人实施一个事实行为而触犯数个不同罪名，最终定一罪的观点[20]。前一观点未区分事实行为和法律行为导致的行为个数的错乱，进而导致处断原则适用的错误，择一重论处；后一观点尽管区分了事实行为和法律行为，但其仍然认为事实行为是刑法苛责的行为。因此，结合下列传统理论下反映的行为定量分析思维图，笔者认为在罪数形态中对于行为的认识会影响犯罪行为评价体系的模式构建，从而得出结论：行为定量的分析会影响定罪评价体系的范畴和处断原则适用。
同样，在连续犯、继续犯行为个数的认定方面，连续犯是指基于一个概括的故意，多次连续地进行同一个犯罪行为。继续犯也即持续犯，是指犯罪行为状态一段时间内持续或者危害结果的原态化发展，刑法理论界通说观点对于继续犯是“数个行为、数个危害结果、择一重处”；而连续犯行为个数论认为“一个犯罪行为、触犯一罪”。连续犯是数个同质行为构成，各行为均能够独立评价，从而独立成罪，继续犯则表现为一个实行行为[21]。但是笔者认为尽管这个行为可能由多个自然行为共同组成，此时基于防止重复评价并且该行为处于不间断的状态，一定时间内的所有行为丧失分开评价的意义，应对其认定为法律规范评论上的一行为。但是一定间隔时间内，多次继续性犯罪行为作用不同地点或者不同行为对象的行为应视为数个行为，而不能对其适用一行为的性质来对待。
（四）奠定法规范行为评价定量基准
笔者认为，综合上述各学说的评析，核心问题还是在于前期行为人的罪过内容不确定，尤其是通过后面的结果行为，反推行为人的主观罪过并不是单一性的故意或者过失，尤其是后果未发生前，行为人自身对罪过内容有时也是模糊的。这也就决定了行为个数是要通过规范梳理之后重新评定，而不是单一的自然外观就能呈现于外的。此外，通过对行为定量的精确化阶段来达到全面认识犯罪事实，以罪数形态的构成要件的客观行为见解下法律行为视角，来考察行为个数最贴切法规范评价说以及犯罪事实的全面分析，从而实现论证思路的翔实性、严密性。 首先，只有负有刑事责任能力的人实施的行为才是犯罪意义上评价的危害行为，否则具有多么严重的社会危害性都不应借助客体周全保护的立法刑罚功能，去达到实现特殊预防的目的；其次，客观行为只有实施了刑法分则规范之罪的客体侵害的危险或者结果，才能归为犯罪行为中的“行为”之严重危害性的本质；再次，在主观罪过意志支配下的客观行为才是主客观一致的体现[22]；最后，刑罚处罚该当性的犯罪行为才是构成要件客观行为论的行为。即也可从侧面验证脱离主观罪过的意外事件、不可抗力或者不具有期待可能性的事实行为不应纳入规范意义上的评价
至少应当具有过失，结果加重情节同样是如此，并且笔者不赞同刘宪权教授主张的结果加重情节无须特定主观心态下也可将结果归责于行为人。这种观点实质上是对行为本质的误读，是对行为本质认定为客观行为论的一种误读。。这种认证思路是对客观行为属性的深度考察，不同于前述行为定类和定性学说的浅层次看待，其具有客观主义刑法下新语境的用语层次化考察的特性。
三、法规范评价行为定量分析理论之详证
结合前文，笔者认为将罪数形态中构成要件的客观行为定性论下的法律行为，以此作为行为定量分析的唯一依据，具有充分的合理性和契合性。但是这一依据具有高度的抽象性和概括性，如何在理论探讨、司法实践中具体把握行为个数，区分一行为和数行为呢？对“构成要件的客观行为定性论”“法律行为”两者的考虑因素具体有哪些？基于一系列问题的思考，为有针对性地实现行为定量的层次化和说理性，笔者试图从立法依据中寻找证据支撑，来详细探讨如何实现行为个数的精确化认定。
（一）规范行为评价的立法依据综合论证
“犯罪行为终了”的一行为辨析思维是法规范评价体系下行为定量的佐证，体现在《刑法》第89条追诉期限的计算犯罪行为终了的认定。
《刑法》第89条：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。” 该法条以追诉期限为视角，从司法追溯力来认定罪数形态下行为的个数。其中法律规定犯罪行为的连续性和继续性的状态表明我国立法上是支持持续犯的。但是笔者必须要澄清的是法条所列的持续、继续状态并不是持续犯、继续犯的危害结果。而是持续犯行为或危害结果状态的继续。有的W者认为“这是继续犯的体现，继续的状态即多次同质行为在一定间隔时间内，动态身体举动、行为结果的状态继续”[23]。笔者认为这是对继续犯本质理解的误读，将行为等同于状态，继续犯的属性是多个行为的同质性，而第89条所说的继续状态是一个行为的持续状态，如：非法拘禁罪、绑架罪等。两者罪名都是持续犯的体现，一个拘禁或者绑架行为实行完毕后则既遂，行为后期的事实伤害行为和继续关押、更换数个拘禁地点、针对数个敲诈勒索的对象都是数个事实行为的表现，而法条中明确下一个犯罪行为的追诉时效起算是持续犯的持续或者继续状态的犯罪行为终了之日这个点。这表明立法佐证了罪数形态中事实行为与法律行为的区分对待[24]。
“构成要件行为”规范内一行为认定模式理念下的行为定量支撑，体现在《刑法》第204条骗取出口退税罪的数罪并罚处断原则。
《刑法》第204条：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款规定处罚。”针对逃税罪的行为构成要件，在骗取出口退税罪出台之前，行为人用虚假发票、收据以逃税目的脱逃了本应缴纳的税款，而至于多出的款额一般评价为对国家财产的侵占数额，被定为侵占罪。多余税款的骗取在司法实践中被认定为一个逃税行为侵犯了两个罪名，视为想象竞合犯，择一重处断。后面1997刑法修改，认为这样的处断易放纵利用骗取逃税行为的侥幸心理来侵夺公共财物。因此，1997年刑法承认多余税款骗取的一个事实行为，应根据法律实质评价的标准划分为两个法律行为：一个为直接故意罪过下的利用虚假开支发票或者销毁发票的逃税行为；另一个为间接故意罪过下的明知会多退税款，而放任多余税款侵占行为发生的行为。造成税收秩序的混乱和应缴税款和国家财政收入的两次流失，应数罪并罚。法律的明确规定为笔者在下文继续探究行为定量分析考量的因素提供了法理支持。
（二）规范行为评价的考量因素多元化视野
深入推进，我们基于前述的理论阐明，可以确信区分法律行为和事实行为。但是由于我国认定犯罪行为结构模式的复杂性和争议性，笔者认为应从新语境下的传统犯罪构成四要件理论脱离平面化的设计理念出发，以此根据通论犯罪构成标准说观点来探讨行为个数应当具体通过哪几个方面来考察。据此，可以从四个方面综合认定：
首先，以实质规范下侵犯的特定社会关系之“质和度”统一性的评判，考量侵犯客体的类型。即要求刑法所保护的社会关系破坏是实质性和严重性危害结果。因此要分析某类行为个数，前提要评价该行为的社会危害性是否值得刑法评价。如果客观行为介于刑法评价的模糊性规定，则需结合行为人的人身危险性进一步解释，比如盗窃3000元的预备行为人积极悔过，及时投案自首并退赃，对行为人赔礼道歉或者受害者的原谅，且该盗窃行为针对的3000元钱是受害者闲置资金，可以考虑作为《刑法》第13条但书的情节显著轻微危害不大来出罪。那么这种结合人身危险性与社会危险性的并合主义论下的评判才是值得提倡的，诸如此类行为是一个事实行为或者数个事实行为，但绝不是我们法规范要素下的犯罪行为。
其次，评价主观见之于客观行为外在化之现实反映的该当性分析，考量主观罪过的类型。以想象竞合犯为例，其中最大争议的一个问题除了“一行为”认定争议外，还有对“一罪过”的认定。根据行为物化效能，想象竞合犯中罪过是否确实是一个罪过下支配的行为造成的数个危害结果？[25]有人提出单罪过说，认为想象竞合犯实施事实行为下的故意是其本质罪过，而对另一个危害结果的发生可以说是无罪过或者存疑罪过，根据无罪过则无行为，
在单罪过论学者看来，严重社会危害是本文中的犯罪行为，应受刑罚处罚的行为，而不是日常生活意义上的行为。该学者提出的单罪过论有一定的进步性，对于事实行为和法律行为区分标准有一定的明晰，但是其行为是脱离了主观罪过的行为。而本文中的犯罪行为是主客观统一下的行为。或者存疑有利于行为人原则，无罪过下的或者存疑罪过下的行为不是犯罪行为。因此对于突发性危害结果将其评价为行为人的责任要素是重刑主义思想[26]。也有人提出一个半罪过，认为我们对于直接故意的认定是明显的，但是另一种模糊罪过状态下，导致的客观结果也应当评价，但是不能按照一个罪过行为结合客观行为，符合一个完整的犯罪构成概念而成立一个独立的犯罪，从而评价为一个独立的罪名而数罪并罚。为了全面评价客观事实，我们可以将模糊罪过实质解释为人身危险性内容来加重量刑。还有人提出数罪过，认为想象竞合犯是数个罪过下支配的数个行为造成的数个危害后果，每个行为都应当值得评价，单独成立数个犯罪。因为主观心态由于其内容的抽象性和内在性，我们认定主观罪过心理应当结合行为时的客观环境来看其他危害结果所持的心态[27]。综合上述几种想法，笔者认为数罪过的理解具有合理性，因为单一罪过未结合客观行为可能造成的现实危险结果、状态和客观环境去考虑，是脱离实际的无罪过。而存疑罪过说和半罪过说虽然结合现实情况考虑，但是仍将其作为量刑情节考虑或者视为无罪过是对事实认识的偏差，未能在法律上给予理性的评价。而笔者主张数罪过是来源于主观见之于客观下的综合人身危险性评价机制中所有要素和客观行为的判定，是犯罪行为定量精确化体现的结果。
“主观见之于客观”概念的提出来源于2016年12月1日原重庆大学法学院院长、西政知名校友林教授在西南政法大学举办的主题为《罪过原则》系列讲座中，陈教授提出的观点：“认为主观见之于客观并不会导致主观归罪，易导致主观归罪行为是脱离了罪过考察的行为，是对主观罪过定罪的含义偏差”。最后笔者强调的是本文主张的罪过同行为性质认定，也同样都是犯罪的故意而不是事实的故意，这是传统刑法理论观点易混淆之处。
再次，评价行为人对实施客观事实行为的正确理解和认知下，考量行为性质的类型。为此笔者引出超法规认定要素的出罪行为：法令行为、被害人承诺行为、不可抗力行为、业务行为、完全受压迫的不具有期待可能性等行为。例如，医生在进行车祸止血手术时，未经被害人家属同意而擅自截肢行为。但由于医生出于良知认为如果等待亲属同意确认签字那么受害者会流血过多而死的怜悯之心，虽然客观层面上医生有故意截肢的行为，也认识到该行为是在对受害者的身体完整权进行侵害，但是这种侵害行为本质上是法律允许的行为，如果肆意对其动用刑法规制，将是法律脱离“常识、常情、常理”的“三常”行为，僵化、死板地运用法律的体现。
最后，将权利保障和义务来源视为有责评价一个犯罪行为模式的基准性依据，即权利义务的类型考量[28]。对于没有救助义务的行为，笔者是反对将路人“见危不救”的行为刑法化为一个犯罪行为，不作为义务来源于权利和义务的对应性。《刑法修正案（九）》加入虐待被监护人、看护人罪，是基于监护人有被监护人作为无、限制民事行槟芰θ瞬荒艿ザ雷约盒惺沟娜利，相应也就有认真履行监护的义务。因此，对于家庭以外的人的故意伤害行为被定性为故意伤害罪，而对家庭成员的持续性伤害被认定为虐待罪的实行行为。对权利义务的类型考量不仅有助于行为定量化分析还有助于行为定性化分析，也表明上述四个考察因素的综合评价，实现对行为认识是一个层次化的过程。
因此，笔者认为对一个枪击行为的一死一伤行为个数的看待，应当是一个阶梯化的行为认定过程，首先考察枪击行为的属性和分类，其是一个事实规范意义上的行为而不是犯罪行为；其次结合侵犯客体类型、行为性质、主观罪过、权利义务对应性考虑来认定行为的个数，对应到图中基于故意罪过1和过失罪过2，导致的危害结果1的死亡和危害结果2的重伤，最后才是罪数行为定量分析理论重构下的双犯罪行为。
四、理论澄清下行为定量分析后处断之原则
须注意的是，罪数的处断标准要与本文前述的罪数行为定量标准区分开来。罪数的处断标准是数罪后处罚，是并罚还是择一重？罪行定量区分的标准问题是指什么情况下才属于一个犯罪行为，评价为符合构成要件下的一个犯罪？什么情况下认定为多个罪名？两者是司法实践认定案件性质的前后两个不同阶段。罪数论重在区分一罪与数罪，而竞合论则重在解决数罪如何处罚的问题。前者偏重于犯罪论，后者偏重于刑罚论。
（一）处断原则的客体周全保护和案件行为实质性科学评判
对于行为定量分析的意义在于客观事实的周全性评价，进而通过适用刑事规范来入罪，科处某种行为来实现刑罚的一般预防和特殊预防的功能。我国定罪量刑要求全面考察行为人的社会危险性和人身危险性，形成“行为+行为人”的综合定罪标准[29]。案件事实的定性关键在于客观行为反映出的客观事实和行为人主观恶性、人格因素的危险性。如果案件事实的动态过程中出现行为定量分析理论的偏差，将导致司法实践认定案件事实的部分性，遗漏评价犯罪行为。最终将导致刑罚惩戒的不完备，软化刑罚社会防卫功效。
（二）基于罪数行为的主客观因素综合评断的区分适用
1.对择一重、吸收之罪、数罪并罚的批判
我国传统理论界认为想象竞合犯、牵连犯分别是一行为触犯数罪名和多行为触犯数罪名，两者的处断原则是择一重处断，这种观点是混淆了想象竞合犯和牵连犯的行为性质[30]。笔者认为，想象竞合犯的数行为和牵连犯的数行为性质不同，前者无所谓紧密的关联性（手段与目的、原因和结果关系）；后者强调前后行为的高度盖然性。因此综合传统观点，以下两种理论值得商榷：第一，罪数形态中想象竞合犯、持有型犯罪行为个数的认定为一行为；第二，牵连犯和想象竞合犯、吸收犯处断原则不加区分地择一重。
按照传统刑法理论观点，吸收犯分为三类：第一，实行行为吸收预备行为；第二，重行为吸收轻行为；第三，必经阶段行为。处断原则体现的精神都是择一重处断。在笔者看来，两者都是对行为定量分析标准的曲解，从而导致处断原则的固化。
2.理论澄清下的罪数行为处断原则的重构
笔者虽然主张罪数形态下想象竞合犯、吸收犯和牵连犯为数行为、数罪；持有型犯罪区分看待为一行为一罪、数行为数罪[31]。但是考虑到其人身危险性与同质、异质数罪行为的差异，应当将两者的处断原则区分开来。针对各罪数行为定量分析的基础上，具体配置不同处断原则：具体而言，首先，针对想象竞合犯，由于是数行为、数罪，且属于异质无关的数罪应当适用数罪并罚的规定，适用《刑法》第69条之规定，总和刑期以下，数罪中法定刑最高以上的限制加重原则来认定。其次，针对牵连犯和吸收犯，笔者不赞同有些学者主张取消两者的界定，将其视为数罪来并罚[32]。因为其前后行为不同于异质的数罪，完全不存在任何紧密或者一定的关联性。而牵连犯是前后数个犯罪行为的手段和目的，原因和结果的关系，行为性质应当区分看待，对其刑罚的并罚适用也应当区分看待。笔者主张全面考察两者行为的社会危害性和人身危险性的基础上，适用限制加重之限制原则，即限制刑期范围内适用《刑法》第69条数罪并罚的规定，总和刑期以下的以下，数刑中法定刑最高以上的限制加重原则来认定。简言之，就是在下限基准刑不变情况下，将原本69条的上限降低使用。而对于持有型犯罪，根据前文笔者对持有的划分，应对单行为的持有型犯罪和复行为的持有型犯罪区分适用，笔者在此就不再赘述
见本文关于持有型、牵连犯、吸收犯犯罪行为个数认定的论述。。最后，对于持续犯则是一个行为是单纯的一罪，依据法律规定和案件事实来准确定罪量刑即可，如绑架的一个犯罪行为可以包容敲诈勒索和轻伤两个事实行为，定绑架罪，适用《刑法》分则第239条法定刑即可。
五、罪数形态下“行为”立法模态化用语之辩正
追本溯源，我们应当理性思考为什么会出现罪数行为定量分析的偏差，为什么会将事实行为不加任何法律因素的润色评价为犯罪行为。事实行为带有客观性，而法律评价的行为不仅仅是事实行为，更是基于打击犯罪和法秩序维护的社会防卫论下的犯罪行为。因此，笔者认为基于理论指导实践需要，在罪刑法定理念倡导的刑法实质化价值观当下，理论界对罪数行为的定量到定性的误读，是刑法规范用语立法模态化的体现，
本文中刑法规范用语的模态化是指从语言学角度视野下考察，现有刑法用语立法固有模式下导致的不确定性和模糊性，从而引发罪数形态事实行为和法律行为的区分，也进一步触及行为定量、定性阶段的分析。笔者认为“行为”用语的立法模态化是指行为在我国刑法规范评价下的性质和类型的不明确性。其最终源于刑法立法用语的模糊性、非规范性、静态性[33]。所以，笔者认为对刑法规范用语的模态化辩正不能管中窥豹、一叶遮目，对行为用语的立法技巧价值的深入探讨具有现实意义。
（一）行为用语杜绝非规范性，追求最大化专业性
法律的理性思维之美在于立法用语的精妙性和逻辑性，刘艺兵教授认为：“刑法用语的专业化角度考量，为刑法事实和刑法规范之间搭建了桥梁，提供了张力，正确利用刑法规范用语根源在于立法用语的专业性”[34]。以盗窃行为为例，传统观点认为盗窃行为是秘密盗窃行为。而现在支持实质解释论刑法观的张明楷教授等客观主义刑法论等学者认为盗窃行为方式包括秘密盗窃和公开盗窃，所以《刑法》第264条对盗窃罪的行为构成模式的“盗窃公私财物，数额较大的”中的盗窃行为，未将生活意义上的公开盗窃论区分开来，基于刑法立法用语的专业性考量和公私财物所有权的保护，笔者认为应当将盗窃行为术语进行专业化，从而避免刑法立法上的语言困境带来司法实践中法条适用的迷茫。不谋而合，
2016年最高人民法院颁布的《关于办理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》之前，《刑法》第263条抢劫罪中的加重行为的“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”因为术语的非规范性，曾一度引起刑法理论界探讨。有的学者认为应当基于字面意思理解为假冒军警，而排斥真军警人员充当高职位的军警或此种军警充当彼种军警的行为，否则即为类推解释。而张明楷教授坚决认为“冒充”应当实质理解为“冒用、充当”，包括了前述两种行为[35]。因此，笔者认为基于对自然行为存在论与规范行为评价论区分对待，刑法用Z专业性的立法技巧便于解决当下扩大解释和类推解释的滥用。
（二）行为用语要避免含糊其辞，体现相对明确性
罪数形态中基于法规范下行为罪过的定量分析理论的重构探讨，是刑法立法用语在对《刑法》第2条及第13条的“一切犯罪行为”的定义模糊性而产生的，付立庆教授认为对刑法规范体系本身具有一定的封闭性和稳定性，所以基于罪刑法定的要求和国民预测可能性下的保障行动自由因素的考虑，应当尽可能将刑法用语明确化，以减少不必要的实质解释下超法规认定要素的存在，导致刑法规范化的架空[36]。因此，笔者认为在刑法分则条文罪名构成要件的用语上尽量明确，避免兜底性条款的适用，杜绝行为的肆意入罪。
（三）行为用语要张弛有度，寻找概括性与明确性的平衡点
基于现实社会行为的复杂性和时空的流变性，再加上汉字语言的博大精深下语言本身固有的模糊性，我们不能强加于刑法立法者所有刑法用语明确化的高压舆论。为此，如何在刑法立法用语的明确性和概括性之间寻找必要、合理的平衡点，值得深入探讨。这种平衡性立法思维是亘古不变的前后稳定性之要求。笔者认为，可以从以下三个方面去考虑寻找平衡点：首先，尽可能对法条中“其他”行为司法解释明确化、限制化[31]。其次，主张《刑法》第20条第3款的暴力性犯罪中其他行为的保留但应力求谨慎，是基于暴力行为手段的多变性和严重社会危害性的考虑，追求法官自由裁量的量刑个别化和防止擅断的随意误读，主张可以用概括性用语来全面保护受害者的法益。但是其中的行凶行为和暴力有冲突和重复用语之嫌，应当避免刑法用语概括性下的重复用语。最后，例示性立法
例示性立法是指援引性罪状，即引用其他罪名的行为模式或者法定刑期进行定罪量刑。值得肯定，但应有所限制，防止“口袋罪”的滥生。
（四）行为用语体现类型多元化，前瞻性化解风险行为
随着现代技术的发展，风险刑法行为的大量涌出，诸如网络犯罪行为帮助犯刑法规制问题、P2P平台下网络借贷风险整治和恐怖犯罪问题都是由于目前刑法用语为了保持相应的稳定性，而使得立法脱离科技高速发展的时代性因素的考虑[37]。再加上我国目前并没有很好的侦破技术去及时发现，打击这种风险行为。但是基于这种行为具有较大的社会危害性，笔者认为应当整合网络技术等领域专家跨学科跨领域研讨，尽可能防范未来的犯罪技术行为，将刑法防线提前。适当的行为前置化在立法时规制评价，使刑法用语更具有前瞻性。
六、结语
传统理论之所以僵化地坚守罪数行为自然行为存在论，在于其忽视了罪数形态下行为定量分析因素考察的多元化。当下行为定量分析的思维模式的僵化，处断原则一律地择一重或者一律地数罪并罚的矛盾，不但是对事实认识的不周全，更是对罪责刑相适应原则的挑战。倘若能够在立法技巧中考虑对犯罪行为的明确性、专业性的表达，理应坚守法律行为评价下犯罪行为的认定。面对现实生活中纷杂的行为样态，立法者应时刻保持一种前瞻性的眼见去斟酌行为用语，避免出现事实故意和罪过故意等矛盾的尴尬处境。当然，基于未来理论的进一步深入研讨，罪数行为的认定标准考虑的因素仍有较大的重构空间，但是目前司法实践处理罪数形态的弊端仍显而易见：案件事实的行为定性、定量偏差导致罪刑的不均衡；罪数处断原则在行为原有定量理论下的刑罚适用错乱性。因此，罪数形态中行为定量分析的理论重构、模态化用语的规制和刑事规范用语立法技巧的路径探究问题的梳理及其解决，必将有助于犯罪行为认定体系的更新和发展。
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Abstract：