劳动合同对劳动者保护的意义
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劳动合同对劳动者保护的意义范文第1篇
――华生,著名经济学家，1986年被评为“国家级有突出贡献专家”。现任燕京华侨大学校长、中国社科院、东南大学兼职教授、武汉大学教授、博士生导师。
文不对题的争议
《财经文摘》：《劳动合同法》出台以后，在社会上引起了广泛的争议。不管是资方、媒体还是学界，都有许多声音批评其过于偏向劳方，或者超越了中国国情。您怎么看？
华生：现在大家争议的，基本都不是《劳动合同法》的内容，而是1994年《劳动法》的问题。无固定期限劳动合同、加班要付3倍工资、必须要上保险等，都是《劳动法》早已规定了的内容。《劳动合同法》中有些条款的规定，甚至是一个字都没改，从原文照抄过来。
因为《劳动合同法》只规定合同，所以，很多条文从《劳动法》中抄过来以后，反而还放宽了。比如，《劳动法》规定加班要付3倍工资，可《劳动合同法》只说加班要付加班费，并没有规定具体数额；《劳动法》对加班时长做了具体规定，《劳动合同法》也没有提到。所以，现在大家拿起《劳动合同法》猛批，实际上有点文不对题。
如果有意见，应该是对《劳动法》有意见；如果要说超越了国情，那应该是1994年的《劳动法》超越了国情。现在已经过了14年，中国国情发生了这么大的变化，怎么能说《劳动合同法》反而超前了呢？很多出来批评《劳动合同法》的人，恐怕根本就没有看过《劳动法》。
《财经文摘》：那么，这一次的争议反映出什么问题？
华生：第一，时代进步了，人们的法制观念增强了。过去有《劳动法》，可是规定什么没人在意，很多人也不执行。而现在法制观念增强了，大家开始研究这个问题了。尽管是从《劳动法》抄来的，但是一研究，就发现了很多问题。
比如，不胜任工作的员工可以解雇，但是谁来规定不胜任呢？既然很难找到人证明他不胜任，所以有人说，这就是“铁饭碗”。一条完全从《劳动法》抄来的规定，十几年来都按此做，现在却成问题了。这其实说明，人们的法制观念比以前增强了。
第二，客观地说，它反映了资本力量的强大。14年前的时候，资本没有多大力量，也没有什么声音。民营企业还很弱小，能给个生存地位就不错了，国有企业那时也没有搞上市或者资本化。
然而现在，从那些在“两会”上、媒体上批评劳动法的资方人士，以及替他们说话的知识界的精英，就可以看出，资本力量是绝对地强大了。这些年来劳资关系失衡非常明显，资本力量强大了以后，自然会要求经济权利，要求政治权利。这一点应该是很明显的。
第三，它反映了法律条文规定本身有含糊的地方。过去的含糊条款，大家都不在意，现在法制观念增强了，社会进步了，再含糊就不行了。
比如，《劳动合同法》里，规定了十几种可以解雇的情况，其实只要有一条成立，就没有“铁饭碗”了。其中一条是：当职工不胜任职位的时候，经过调换或培训，仍然不能胜任的，可以解聘。按照常理来说，胜任不胜任，肯定是领导对下级的评价。也就是老板觉得你不胜任，就可以炒你鱿鱼。如果司法解释这么解释，那其他可以解雇的条款我看都不用了。但是如果司法解释说，必须本人承认不能胜任才能解雇，那就等于不能解雇。不能胜任究竟谁说了算？法律却没有给出明确的解释。
随着社会进步，个人权利意识增强，有一些过去被认为是约定俗成的条款，或者比较含糊但大家不在意的，现在都必须做明确的司法解释。这样才可以减少争议和诉讼的成本。
《财经文摘》：那么这些所谓“含糊”的地方，是立法者当时没有意识到，还是或多或少有意为之呢？您怎么看？
华生：我觉得两种情况都有。一方面，《劳动法》已经公布14年，谁能想到现在抄过来会突然抄出争议和疑义呢？我觉得这不能苛求立法者。要说是故意，有些故意也是14年前的故意。
另一方面，立法专家和机构可能确实觉得现在劳资关系严重失衡，因此在一些地方表达得含糊点，以便进行劳动仲裁时，劳动部门能做出更有利于劳工的裁定。是不是有这样的想法？我觉得看起来也是有的。但这一点肯定是不对的，时代进步了，法律就是要很清楚，不能含糊其辞。
“大”法律“小”工会
《财经文摘》：《劳动合同法》更倾向于劳动者，是否与中国工会的作用缺失有关？
华生：这是中国劳资关系失衡的一个很重要原因。自由派说，应该让工人和资本家自己去博弈。但中国的国情是，工人自由组织工会的空间很小，没有自由罢工的权利，他们的手脚被捆住了。所以，在劳资关系中，劳动者的利益比较容易受到侵害。也正是这样，《劳动合同法》中才会有潜在的、倾向劳动者的一面。这种法律偏向，有一定的合理成分在内。
但是话分两头讲，工会的问题是更大的政治改革问题，不是《劳动合同法》能够解决的。这个问题的存在，实际上是让我们看到：保护劳工权益，在中国特别重要。
《财经文摘》：但是工会力量不足，会不会影响《劳动合同法》的实际效力呢？就像毛寿龙先生所说的，中国可能还需要10万名“劳动法警察”。
华生：随着保护劳工的法律加强，工会和劳动保障部门也可以部分地起到工人组织和工人利益代表的作用，而且现在这作用越来越大。
实际上，这次《劳动合同法》最大的变化，不是条款更严格，而是加强了执法力度，加强了威慑力。过去的《劳动法》也规定，用工要签合同、要给劳动者上保险。但是没有规定不签合同、不上保险怎么样。
《劳动合同法》则明确规定，如果不签合同，视同已经签了合同，并且要付双倍工资。这次《劳动合同法》会引起这么大反响，也是因为它的惩罚条款比较多。因此其出台以后，我们看到，合同签订率已经大幅上升。
中国的全国总工会作为一种官方组织形式，肯定是既有做得过头的地方，也有做得不够的地方。但是要看到，它还是有一定作用的。比如在推动《劳动合同法》通过的方面，他们就起了非常大的作用，也承受了来自资方的很大压力。
对于工会的力量，也不应该太理想化。从全世界范围看，工会的作用也不都是绝对的。一方面，工会的发展需要一个过程；另一方面，可以自由组织工会未必就会有强大的工会。因为工人是分散的，利益是不同的，也是可以被收买的。所以，对这一点不能理想化。
对企业影响有限
《财经文摘》：有报道说，《劳动合同法》实行后，一些外企受其影响已经开始大规模撤资。您认为《劳动合同法》对外企的影响究竟有多大？
华生：客观地讲，真正的跨国公司还是比较规范和守法的。只要中国政府规定了的，他们都做得比较好。做得比较差的，是台商、港商、韩商这些中小外资企业。超常的劳动时间、恶劣的工作条件、不安全的劳动环境、不上劳动保险，基本都出现在这一类企业中。
对于规模较大的西方跨国公司来说，因为本身在这方面做得比较规范，所以，《劳动合同法》实行以后，他们增加的成本是有限的。
韩商的大规模撤离是去年，那时新法还没有实行。《劳动合同法》才出台两三个月，就算有反应，也不会这么快。所谓撤离，实际上，是受人民币升值、劳动力短缺、生产、环境包括劳动成本上升等因素的综合影响而导致的。
《财经文摘》：有观点认为，劳动者现在是弱势群体，处境艰难的中小企业也是弱势群体，《劳动合同法》则可能成为压倒许多中小企业的最后一根稻草。您怎么看？
华生：弱势群体很多，但是什么叫法律面前人人平等？如果说每个人情况都不一样，都要区别对待，那就成了“法律面前根据具体情况分别处理”。
其实，这里提的是不同问题。就业困难，我们可以有《就业促进法》；中小企业重要，我们可以有《中小企业促进法》。但是不能说，因为是中小企业，所以不执行税法，或者不执行劳动法。
再具体说来，什么是中小企业？怎么定义中小企业？如果按照员工人数来算，资本密集型企业，比如核电站，可能只有几个人，但你不能说它小；制鞋厂、服装厂可能有几千名员工，你也不能说它大。根据利润大小来分，可能一个规模很大的企业最后还是亏损的。
中小企业这个概念很糟糕，因为无法定义它。照顾人数还是照顾资产或是利润？没有定论。
《财经文摘》：有学者说，国家要“割肉补疮”，应该到“超额利益所得者”那里去割“肉”，不应该割普通经营者的“肉”。您怎么看？
华生：社会中确实存在超额利润，有两种情况。一种是国有企业垄断，但它毕竟是国企，其资产都是国家的。它们的税收分红，包括石油的暴利税收几百亿，都交给国家了。国家减免农业税、提高低保，也可以说，超额利润都已经用到这里了。
当然，确实还有使用不当或者流失的，但这是怎么加强法制的问题。还有一些超额利润所得者，像小煤窑主这样的，他们破坏环境、虐待工人。这个问题也只有靠加强法制建设来解决，不能直接剥夺他们的私有财产。这跟《劳动合同法》没有什么关系，你不能要求财政部门把收来的税发给企业，全世界都是企业给雇员上保险。
低端劳动者受益
《财经文摘》：中国现阶段还存在着大量劳动力剩余。很多人认为，《劳动合同法》的出台，可能会使中国的就业形势进一步恶化。您怎么看？
华生：说中国存在大量劳动剩余，必须有的放矢。实际上，现在就业最困难的，是刚毕业的大学专科、本科毕业生和部分城镇就业人员。我们看到的就业困难，基本上都集中在这一部分劳动终端上。
低端劳动力现在不是就业困难，而是十分紧缺。“民工荒”已经延续多年。低端劳动力的待遇正不断上升，但直到最近都是依然紧缺。而《劳动合同法》保护的正是低端劳动者，对中高端劳动者的影响是比较小的。
《财经文摘》：可是也有观点说，《劳动合同法》中备受争议的无固定期限合同等条款，实际上保护的是工作原本就比较稳定的中高端劳动者。一般低端劳动者的工作流动性很大，不太可能达到签订无固定期限合同的条件。
华生：劳动合同的时间长短和劳动者高端低端关系不大。如果雇主想要回避无固定期限合同，其实十分容易。比如第一次签2年，第二次签7年，然后就不签了，这样也满足不了无固定期限合同的条件。中高端劳动的工资一般也相对较高，雇主降低薪酬，不管是什么期限的合同，员工自己就会辞职。所以，不要夸大合同期限的作用和意义。
当然这是指守法的情况，如果不按法律走，那签不签都无所谓，《劳动合同法》就“无影响”，那就不在我们讨论的范畴了。
假定它有影响，他就要跟农民工签合同。签了以后，问题就在于，农民工在城市的居住问题没有办法解决，城市里没有农民工的立足之地。农民工基本都是十几岁或二十几岁出来打工，到30岁以前就要回家结婚。安家之后，40岁再出来，又没人要了。所以他工作时间比较短，也不稳定，说无固定期限合同对农民工没有多大意义也是这个意思。
劳动合同对劳动者保护的意义范文第2篇
关键词：劳动合同；劳动关系 ；书面强制；用工；事实劳动关系
中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）03-0099-06
一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结
1.劳动合同书面强制背后的“逻辑困惑”。《劳动合同法》实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说”，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。不过，《劳动合同法》通过第7、10、14、82条以及《劳动合同法实施条例》第5-7条的组合式规定，确立了书面形式在劳动关系确立中的强制规范。从社会信用度对劳动合意的履行以及我国集体劳动合同、劳动基准不完备的基本现实角度，劳动合同书面强制的立法确具有必要性，然而，如果将强制制度当成一种“理论惯性”，贯彻于劳动主体意思合意的全过程，尤其是将书面形式置于效力性法律后果位置，试图将企业用工全过程纳入书面化管理，则虽有一定的制度意义，却从逻辑上违背了劳动关系确立和发展的实际情况。譬如：《劳动合同法》第7条之“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系“建立”的主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式？有学者对《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”然《劳动法》第16条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”、第10条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处？对《劳动合同法》第10条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，如何理解其造成的劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位，因劳动者原因未签订合同时如何进行法律规制，劳动合同终期以后未续签合同而默示继续用工下的劳动状态法律后果如何等问题，都引发了对劳动关系书面强制制度进行系统检视之必要。
2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”，[1]建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。
要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点”，[2]“用工”一词在整部《劳动合同法》文本中出现达36次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。
二、对书面强制理论的解蔽与补正
1.理论补正一：“用工论”理顺了书面形式与劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。要对劳动关系与劳动合同关系之间割裂状态进行解蔽，涉及到书面劳动合同与“用工”之间的法律协调问题。目前学界对于用工与书面合同之间的关系探讨还不够深入，主要存在三种学说：（1）“附生效要件说”（或称附始期说）。此种学说认为“盖劳动契约之缔结与正式‘上班’之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但是“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务”。如果违反该义务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生。[3]130-131《中华人民共和国劳动合同法（草案）2006年第二次审议稿》第16条第三款对该说作了确认：“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。”但是，该学说未明确：若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济？（2）“合同履行说”。该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同处于“已经生效但尚未履行”之状态。此时若有违反合同履行之义务，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任。（3）“书面合同预设-确认说”。该说体现在王全兴教授的观点中，他指出：“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限）。”[4]因为用工中或多或少都包含着口头（推定）形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时，“由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定劳动合同）的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。”[4]
上述“三说”的要点是：其一，“附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面劳动合同如同传统民事合同一般，是劳动合意的基本载体，劳动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，二者对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，且使用工概念本身也难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者合同生效而承担劳动合同的违约责任，由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有劳动合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。
其二，“预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性”，可以说，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。”[5]该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。
至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[6]所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。
笔者之所以赞成“预设-确认”说，具体而言在于：
（1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，同时维持各自效力的独立性。“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。“预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。
（2）契合劳动关系的本质。劳动关系的本质实际是劳动力和生产资料的结合关系，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之时。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立书面形式时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先有书面形式后发生用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳动力与生产资料实际结合之时才开始建立。“可以用这样一句话来概括：劳动关系以劳动力的使用和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。”[7]而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。可见，该说是对劳动关系本质思考的反映。
（3）能有效解释劳动合同与劳动关系之间的功能协调。第一，在劳动关系确立上，在先发生实际用工时劳动合同只是对既已建立的劳动关系进行印证或确认，这种确认即使没有也不妨碍对劳动关系存在的证明；在先订立劳动合同时，劳动合同通过“预设”劳动权利义务的方式，只起到“触发”劳动关系的作用，这里的“触发”只表明主体具有构建劳动关系的意图和计划，对比发生客观上的劳动关系运行状态，只是准备，不是根据，对劳动关系的建立与否起到一种辅助证明的作用。第二，在明确权利义务上，“先用工后书面”的情形，书面形式的“确认”有效地明晰出主体的权利义务关系。在“先书面后用工”情形下，由于书面合同是对即将实际落实的用工合意的反映，也是对即将发生的实际用工权利义务的预设，以约束当事人尊重已经确立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承担的义务和责任，因此这种预设也具有法律效力。不过，假如我们扩展这种“预设效力”，赋予其如同真实用工合意一般的法律效力，当劳动合同的履行随实践动态变化时，则会导致违约责任的时常发生。从这个角度，这种预设效力是很弱小的，是可以被的。可见，劳动合同和用工均具有“证成”劳动关系和劳动权利义务存在的功能。但劳动合同与用工的功能层次是不同的，用工是建立劳动关系和确立劳动合同的直接原因和根据，而劳动合同（包括口头）则主要通过对劳动权利义务的明晰，进而印证劳动关系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出当事人建立劳动关系的意图，同时也随着用工过程不断地确立出主体权利义务的内容，因此用工具有双重功能。而书面、口头等劳动合同作为其形式，通过“预设”和“确认”用工合意而对劳动关系进行“印证”，并没有“建立”劳动关系的功能，因此说劳动合同的主要功能在于确立劳动关系有失偏颇。当然，劳动合同权利义务的“预设”和“确认”虽然并非主体合意来源的直接、基本根据，但基于劳动合同的不完全性和继续性，只要劳动合同记载的权利义务适时地与“用工合意”保持一致，就已经达到了这一“明确”的要求，此时的“预设”和“确认”就已经发挥了其“明确”权利义务的功能。在用工和书面形式不一致时，劳动合同的“预设”和“确认”效力，实际上都是明晰用工合意（劳动权利义务）的手段。因此，认为劳动合同的主要功能不在于明确劳动权利义务的认识也只能是相对而言的。
2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。“用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言：
（1）法律规定的“应当”未必等同于“必须”。一般而言，“立法者在规定某种合同为法定形式时，可赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力，其二为成立效力，其三为生效效力，其四为对抗效力。”[8]我国《劳动合同法》第10条对劳动关系的建立确定了书面形式的强制规定，而法律的强制性规定，又可以包括五种情形：“训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；效力规定，若未按规定为之则无效；证据规定；取缔规定，违反之所签合同依然有效；转化规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。”[9]也就是说，只有违反效力规定，才可能导致所签合同无效。基于劳动合同的不完全性，主体的意思表示内容要随着劳动过程不断更新、充实，用工事实本身以及内含的用工合意才是表征当事人意思合致的最大形式。而且“现代法律中的合同形式‘不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具’，其本质已从‘效力性形式’演变为‘保护性形式’或者说是‘目的性形式’。”[10]况且，社会法中的强制性规范往往属于“相对强制性规范”，[11]需要进行利益的衡量，“由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者则为有效。”[3]20劳动学虽然用“应当”二字来强调书面形式的法律调整优势，但主要在于用更明晰的方式来警示主体合理履行劳动义务，而不在于进行合同的效力性判断。
（2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出——表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。”[12]即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。”[10]
（3）实践中导致劳动合同非书面形式的原因多种多样。劳动者迫于生存压力，很多时候并非故意违反书面形式要求，主要还是雇主自身造成的。况且签订合同的义务在雇主，不能因为雇主的过错致合同无效而损害劳动者的利益。目前劳动供求关系失衡、劳动法制欠缺、社会诚信体系不健全，径直将书面形式作为法定实质性要件，乃是一种“极高的法定模式”，反而会因合同大量无效而对劳动关系的稳定性造成冲击，损害无过错者的利益。
（4）成熟的市场经济国家，对于劳动合同的形式要求一般并不以书面为必要。“无论是口头形式还是书面形式，一般认为均属于劳动合同的成立范畴，与效力范畴相对分开。”
对于灵活用工，我国立法也已经承认口头形式的存在。可以预见，随着劳动用工形式多元化的发展，对书面形式的效力性强制是不符合劳动关系法律保护趋势的。
3.理论补正三：“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵。（1）学界对于事实劳动关系涵义的争论，主要集中在均承认事实劳动关系包含因劳动合同无效而形成的劳动关系，而对于范畴上是否应包括非书面形式产生的劳动关系这一点上持不同意见。笔者对此持否定态度，理由在于：
一是非书面形式形成的劳动关系实际是含有劳动合（意）同（口头或推定形式）的有效劳动法律关系与欠缺实质要件而致合同无效形成的劳动关系性质相左。王全兴教授认为欠缺书面形式的劳动关系仍然是有效的劳动法律关系，他归纳了劳动法律关系与事实劳动关系的区别，并认为欠缺书面形式属于事实劳动关系，由于不符合法律关系的实质性要件，若这种“非法”模式不能转化为有效的劳动法律关系，应当强令终止。依《劳动合同法》的规定，若欠缺书面形式到补签劳动合同这一个月是一种事实劳动关系，或者用工关系中一直未补签书面形式，意味着不能转换为有效劳动法律关系，法律是不是要终止这种劳动关系的存在呢？显然不能，而只能追究公法上的责任，不能就此否定用工合意以及劳动关系的存续。主体之权利义务仍然通过主体间发生的客观的用工事实得以表现，只不过这一表现方式没有书面形式那么直观明确，欠缺书面形式不仅不能决定法律关系的效力，而且法律应当对这种劳动关系进行保护，应当要求雇主及时履行补签义务，而事实劳动关系则直接终结劳动关系。由于性质相差甚远，同一概念不能包含两种法律性质相异的关系内容。
二是将非书面形式确定为事实劳动关系，使事实劳动关系的法律调整产生混乱。劳动合同是典型的继续性合同和不完全合同，作为静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系实际履行的动态过程，这“使得在没有书面合同的情况下，也要尊重实际履行中产生的合意”，“即便有合同，双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容，雇主的每一次调薪都有可能导致其违约，劳动者的不当得利，这也不利于保护劳动者的利益。”[13]因此，欠缺书面形式的劳动关系仍然属于有效的劳动法律关系范畴，而事实劳动关系是不符合前者的有效要件但客观存在从属劳动关系的状态，一般应强令终止，与有效的劳动法律关系相较，二者不是并列的劳动关系状态。这是二者法律调整上的差异。
三是源于德国的事实劳动关系概念实际仅仅指由无效劳动合同引起的劳动关系。“事实劳动关系”的概念及理论源于德国学者Gunter Haupt于1941年发表的《论事实上的契约关系》一文，主要为解决诸如合伙、劳动契约等合同，在既已履行的客观事实面前，为避免无效或可撤销时适用不当得利制度带来的逻辑失范，认为合伙、劳动契约在无效和被撤销时，对既存事实仍应视同有效，进而保护合同主体的利益。而且德国劳动法中是完全承认劳动合同的口头和默示形式的。可以推知，源于德国的事实上的劳动关系指代的是违反劳动合同生效要件而致合同无效或可撤销时形成的劳动关系，而非欠缺书面形式的劳动关系。
（2）对于劳动合同终期后未签订书面合同，当事人对劳动关系的维系持默许态度，这种劳动关系状态如何认识？ “最高法劳动司法解释”对此规定为“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。笔者认为，该解释有如下不足之处：第一，规定可以在欠缺书面形式下任意“终止”劳动合同（无效的法律关系应当强令终止），说明立法者将未续签劳动合同的关系当成一种无效的劳动关系看待。那么，若视书面形式是劳动合同的实质要件，无书面形式合同已致劳动主体意思表示无处寻觅，又何言继续履行作为意思表示载体的“劳动合同”呢？第二，“继续履行合同”，该合同属新合同还是原合同的继续？合同期限该如何确定？可以发现，产生该种认识的根因在于将书面形式作为合同的效力性要件，认为书面形式是意思表示的唯一形式，欠缺书面形式的合同是无效的，其形成的是事实劳动关系。
笔者以为，虽然原劳动合同期限截止了，但用工事实继续存在，用工合意也继续延续，虽然无书面合同对其进行及时确认，但作为其基础的用工合意是客观存在的，该种合意表现为对于原劳动合同所公示的劳动权利义务的默认，只不过对于劳动合同的期限并没有通过书面的方式明确下来。这种劳动关系之所以依旧受到法律保护，就在于此种情形下不仅存在从属劳动，而且存在劳动合意，且符合了劳动法律关系的生效要件，是有效的劳动法律关系。从另外一个角度，劳动合同不仅可以理解为劳动合同书，也可以理解为劳动合同行为。“签订劳动合同”表明的是订立合同的行为，也即只要劳动者付出从属性的劳动，而雇主表示接受，这就体现出了合同订立的步骤——要约与承诺，劳动合同藉此行为本身而成立。至于是否通过书面形式将这种行为确立的合意表现出来，不影响合同成立，更不影响合同生效。这种关系正如前述“先有用工后有书面形式”的情形一样，为了发挥书面形式的证据作用，更好地维护劳动者利益，法律应当要求双方当事人及时补签劳动合同来对先已存在的用工合意进行“确认”。当然，书面形式不过是通过公示的方式体现出较强的证据性，如果当事人通过口头或者就依照行为本身对这种用工合意进行了“确认”，主体间依然存在着有效的劳动法律关系。鉴于对该种劳动（法律）关系有效论的认识，应当看到：既然原劳动合同期限届满，原劳动合同终止，基于新的用工事实形成的劳动关系是有效的劳动法律关系，这里的劳动合同理应指示一个新合同，该合同的劳动条件基于用工合意的“默认”至少应与原合同保持一致；对于合同期限，由于存在用工事实，不能断然否定双方对其进行了合意。基于公法上的法定要求，立法上应当要求当事人及时按照合意补签书面形式予以明确。但是，未补签书面形式也不意味着当事人的合同必然是不定期合同。未确定期限的，应当允许当事人协商确定，发生争议时，当事人可以对合同期限进行举证。如举证后仍不能确定期限，可视为按原合同期限执行于新的合同。当然，这里的期限依学者的不同见解，可以参照民事合同认定为不定期劳动合同，也可以参酌规定为“自签字之日起不得少于一年”；既然该种关系属于有效劳动法律关系，如果用人单位提出解除劳动关系的，应当设定预告期或用“代通知金”的方式来保护劳动者的利益。
归纳起来，笔者对于该司法解释的规定作如此修改：“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方当事人同意以原条件继续履行新的劳动合同。双方当事人应当及时明确合同期限，并依法补订书面劳动合同的手续。”
（3）对于因劳动者原因而致劳动合同未签订时的法律处置。作为对用人单位劳动合同书面强制义务的法律平衡，《劳动合同法实施条例》第5条和第6条对于因劳动者原因致劳动合同未签订时的法律后果作了原则性的规定。针对这两条所体现出来的逻辑安排，笔者以为，其规定用人单位于“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”时“应当终止”劳动关系的认识是欠妥当的。理由在于：其一，在“用工论”法律意义下，书面形式的欠缺不能直接阻却劳动关系的效力，事实上双方的劳动合意一直体现在动态的用工行为本身中，双方客观上存在着有效的劳动合同，所以此处不能用“终止”二字，可改为“解除劳动关系”（合同无效才终止，合同解除只适用于有效合同）。其二，不能径直强制用人单位终止劳动合同，应当赋予其解除劳动合同的选择权。但前提是雇主首先履行对客观上存在的劳动关系补签书面合同的法定义务并且已书面通知了劳动者，且能够证明“确属因劳动者原因而致合同不能签订”这一事实。另外，该条例之规定与《劳动合同法》第14条及《劳动合同法实施条例》第7条关于无固定期限劳动合同强制规定的法意也存在矛盾之处，即并未明确用人单位超期一年未签订合同的过错在何方，而一律视为签订了无固定期限合同，并强制规定用人单位“应当终止劳动关系”的权利。对此，《劳动法司法解释（四）（征求意见稿）》第1条规定的“用人单位有充分证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，劳动者请求用人单位每月支付两倍工资的，不予支持”已经明确了合同未签订的劳动者过错情形，此条并未强制用人单位此时“应当终止劳动关系”。其三，如果双方确有维持劳动关系的意愿，也应当尊重，此时法律应当免除用人单位订立书面合同的法定义务，无需支付二倍工资。如果双方不想维系劳动关系，当然也可以依法解除。综合上述，对因劳动者原因未签订书面劳动合同的情形，应作如此修订：“自用工之日起未同时签订书面劳动合同的，劳动关系当事人应当依法及时补签劳动合同。经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面合同的，用人单位依法免除未签订书面劳动合同的法律责任，并可以解除劳动关系。”
4.理论补正四：基于用工事实的法律意义，劳动合同变更应当坚持实际履行原则。劳动合意是动态发展的，劳动关系是一系列通过履行事实表现和存在的契约。劳动合同固然也体现出一种合意，但此种合意充其量只是一种触发性机制，书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断， 有赖于实际履行过程的补充。[14]如果我们“强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的实际运行”。[15]法律规制关系性契约的重点不在于契约内容本身，而在于决定该内容的过程性因素，劳动合同的规制重点应当在决定劳动合意的用工事实本身上，我们应当以实际履行的内容为主导来确定劳动关系双方当事人的权利和义务。当书面劳动合同与实际履行内容不一致时，应当及时变更合同以契合客观事实，而不能固守僵化的合同条款进而主张劳动合同的违约责任。
三、立法补正：对我国劳动合同法书面形式规定的完善建议
1.修改相关条款。将《劳动合同法》第10条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”修改为“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同予以明确”。这样可以说明：劳动关系与劳动合同关系的发生和存在均是同步的，避免有劳动合同关系却不存在劳动关系的逻辑矛盾。因为在先用工后订立书面合同时，劳动关系和劳动（合意）合同已随用工行为同时发生，补订劳动合同不过是对已经发生的劳动关系和劳动合同关系的确认。我们鼓励和要求用人单位未同时订立书面合同时及时补订（一个月内），但此时书面劳动合同的作用仅仅是通过更明晰的方式来“确认”或“明确”已经发生的劳动合意（合同）。鉴于“第10条第一款”有浓重的“书面劳动合同建立劳动关系”的意味，加上“明确”二字可以强化用工建立劳动关系的法意。
2.对于劳动者无故不签订劳动合同的修改。根据前文的讨论及认识，应当强调：对于有用工关系而未订书面合同的情形，雇主必须首先主动履行补签书面合同的法定义务，此时若劳动者不签订劳动合同，用人单位应当证明已经履行了签订书面合同的通知义务并证明劳动者的过错事实。达到证明条件的，用人单位即可免除未签订书面劳动合同的二倍工资惩罚责任。双方当事人可以自愿选择维持劳动关系存续，用人单位此时也可以解除劳动关系。不过，为稳定劳动关系，用人单位对签订无固定期限合同等其他法律责任的规定依法执行，超过一年期限的，其解除权丧失，视为双方签订无固定期限劳动合同。结合前文论述，笔者将《劳动合同法实施条例》第5条修改为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”将第6条修改为：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。 ”
3.在书面强制的同时明确“除外”规定。劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外”。这样规定既照顾到非全日制用工的合理性，也否定了书面形式的效力性法律强制后果，使劳动关系的运行状态更加契合实践，也为逐步将非书面形式的劳动合同明确获得法律认可提供制度发展的空间和依据。
4.基于书面劳动合同的证据优势，在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同。在劳动者要求签订书面形式时，用人单位应当以书面形式订立劳动合同。但不签订并不意味着双方不存在劳动关系，只是应承担公法责任。
5.在承认劳动合同口头或推定形式之余，明确雇主对于书面合同签订行为的通知义务。《劳动合同法实施条例》第5条规定了用人单位履行通知义务后劳动者承受的不利后果，但是并未明确用人单位对书面合同签订行为本身的通知义务。当然，这一义务显然已经为劳动法所隐含，但是，鉴于劳资力量的悬殊，实践中对于劳动合同未签订过错方的证明的困难性，以及由此产生的对劳动者利益后果影响的审慎考虑，需要我们将这一义务明确出来，以对应雇主无过错时减轻或免除责任的正当性。
（下转第112页）（上接第103页）
结语
“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国用工实践。“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可。”这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说：不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。我国《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制之中，将劳动过程全面书面化、证据化、形式化；而且建立了一套书面强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平抑劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有利于劳动者利益的保护。
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劳动合同对劳动者保护的意义范文第3篇
关键词 商业秘密 秘密性 保密措施
关于商业秘密的保护，西方已经有较长的历史传统。在美国，商业秘密的保护可以追溯到1868年。美国《侵权法（第一次）重述》指出，商业秘密是指能在商业活动中使得使用人获得竞争优势的各种信息，可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品。美国最早在Abbot Laboratories v. Norse Chemical Corporation一案中确立了判定商业秘密需要考虑的六大因素：该信息在企业外部的知悉范围；该信息被雇员知悉的范围；为了保护该信息的秘密性而采取的保密手段程度；该信息对信息所有者及其竞争对手的价值；开发该信息时所花费的精力和金钱的数量；该信息被正当获得或复制的难易程度。日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中指出，商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造和销售方式。我国台湾地区《营业秘密法》规定，营业秘密（意同商业秘密）系指方法、技术、制程、配方、程序设计或者其他可用于生产销售或经营之信息，而符合下列要件者：1、非一般涉及该类信息之人所知者；2、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；3、所有人已采取保密措施者。可以看出，上述关于商业秘密的立法或司法实践中，均突出了保密措施对于商业秘密的构成意义。同样，我国对商业秘密的认定，也强调了保密措施的重要意义，我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。关于保密措施，最高人民法院在（2011）民申字第122号案件中指出，符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并且在正常情况下足以防止信息泄露。可以看出，符合法律要求的保密措施必须满足三个条件，即保密愿望的主动性、保密范围的明确性和保密手段的可靠性。以下具体展开论述。
一、保密愿望的主动性
所谓保密愿望的主动性，是指商业秘密的权利人必须有将信息作为秘密进行保护的主观意识，而且这种意识能够外化为一定的具体行为可被他人感知。商业秘密是权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易转移性以及一经公开永久丧失等特点，而保密措施是保持、维护商业秘密的主要手段，这就决定了权利人必须时刻以积极、主动的态度谨慎维护商业秘密的保密状态。如果权利人自己都怠于保密，那么就不再满足秘密性的构成要件而难以构成商业秘密。因为，某项财产性权益属于某个特定的主体，只有该主体确实将其作为财产来对待时，才谈得上法律对其财产权进行保护；如果权利人本身并没有将其作为财产看待却要求法律进行保护，显然是荒谬的。那么，保密愿望的主动性如何认定呢？这种主动性应当体现为一种积极、相对独立并且具有明确目的的行为，一般可以通过以下行为得到印证和体现：限定信息的知悉范围，只对必要接触的人员告知其内容；对于信息载体采取加锁等防范措施；在信息载体上标有保密标识；对于信息采用密码或者代码；签订保密协议；对于的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。在司法实践中，产生了这样一个问题：普通合同（非专门的保密合同）的保密附随义务，是否可以替代权利人对商业秘密的保密措施呢？换言之，权利人可否仅凭他人对合同附随保密义务的违反而主张其对商业秘密的侵犯呢？
例如，在恒立公司清算组与国贸公司、宇阳公司一案中，恒立公司清算组主张国贸公司在与恒立公司签订合同的过程中知悉了订货商NM公司及收货商AC公司的相关信息并在后来的经营活动中予以披露并允许他人使用，而该信息构成商业秘密，因此国贸公司的行为违反了合同的保密附随义务，构成对商业秘密的侵犯。该案历经一审、再审申请和申诉，但原告的诉讼请求均未得到各级法院的支持。最高人民法院在该案中指出，尽管根据《合同法》的规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程还是合同终止后对其知悉的商业秘密均有保密、不得泄露和不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是完全不同的两个概念。在权利人未采取其他保密措施的前提下，不能以合同的保密附随义务替代商业秘密的保密措施。
所谓“附随义务”，是指为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人给付义务外，尚应履行的其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保密义务及忠实义务等，具体在我国《合同法》中体现为第六十条，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。其中，保密义务要求合同当事人负有不得泄露和不正当使用在订立合同过程中知悉的商业交易信息技术秘密的义务。但是，正如最高人民法院所指出的那样，派生于诚实信用原则的保密附随义务本身并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度，因而不能作为保密措施的替代。此外，从后文的论述中还可以知道，保密措施要求明确界定商业秘密的内容和范围，而在合同对信息并无具体指向和范围划分的情况下，仅凭没有针对性的保密附随义务无法满足保密措施的要求，原因很简单，合同可以要求相对人履行保密义务，但是客观上至少必须能够使相对人知悉信息的大致范围和基本内容。事实上，合同的保密附随义务与商业秘密的保密措施存在本质区别：第一，产生原因不同。前者是法定义务，伴随合同产生，不需要相对人约定和采取相关措施，后者则必须是商业秘密的权利人有保密的主观愿望并积极采取措施才能实现。由于合同的保密附随义务在各类合同中广泛存在，如果仅凭这一义务即可免除权利人的保密措施，就会导致商业秘密的法定构成要件实质上被空置而沦为形式。第二，法律性质不同。对前者的违反应当承担违约责任，主要适用《合同法》，对后者的违反则应承担侵权责任，主要适用《反不正当竞争法》，可见，即使当事人主张相对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约，如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明商业秘密的构成要件，例如采取了保密措施，而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。第三，适用范围不同。前者所要求保护的信息的范围包括所有交易中知悉的商业交易信息技术秘密，其中有些满足商业秘密的构成要件构成商业秘密，但国外判例已经指出，实质上合同履行中涉及的全部信息不可能都构成商业秘密，对于那些不足以构成商业秘密的对方信息，如果不正当使用，仅能构成对合同附随义务的违反构成违约责任。
二、保密范围的明确性
所谓保密范围的明确性，是指商业秘密的权利人对所要保护的商业秘密的内容和范围有明确指向和清晰界定。例如，提出保密要求或者签订保密协议时指明信息范围、种类、密级、管理职责、违规处罚等。在司法实践中，很多企业通过与劳动者签订竞业限制协议作为保护商业秘密的一种措施，这就产生了一个问题：单纯的竞业限制协议能够构成商业秘密的保密措施吗？
例如，在富日公司与黄子瑜、萨菲亚公司商业秘密纠纷案中，黄子瑜与他人共同出资设立富日公司，黄子瑜持股40%，并在公司担任监事、副总经理等职务。黄子瑜与富日公司签订的劳动合同第十一条约定，黄子瑜在与该公司解除合同后，五年内不得与在解除合同前已有往来的客户有任何形式的业务关系，否则将接受公司的索赔。该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。2000年，富日公司开始与“森林株式会社”发生持续交易。2002年，富日公司同意黄子瑜辞职，其后，黄子瑜与他人组建萨菲亚公司。“森林株式会社”基于对黄子瑜的信任随即与其建立了业务关系。富日公司遂以黄子瑜、萨菲亚公司共同侵犯其商业秘密为由诉至法院。该案历经一审、二审和再审申请，均未得到法院支持。
最高人民法院审查该案后认为，劳动合同中的条款并没有明确商业秘密保护的信息范围，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，在性质上属于竞业限制协议而不构成保密协议。虽然用人单位可以通过签订竞业限制协议起到保护商业秘密的作用，但是该方式因缺乏具体的保密范围界定而不能构成范围明确的保密措施，即明确商业秘密的内容、范围，明确相对人应当承担的保密义务。事实上，竞业禁止协议本身所规范的是竞业行为，核心目的在于竞业禁止，保护商业秘密只是一种附随的客观效果。因此如果没有在竞业禁止协议中明确约定保密条款或者虽然约定但是指向内容不明，例如“本单位所有信息均为本单位专有”之类的泛泛要求，就不能认为权利人采取了明确的保密措施，否则会导致在认定商业秘密方面，权利人的义务过低，而其利用商业秘密限制劳动者自由择业将会变得非常容易。劳动者在用人单位工作期间不可避免地学会一些专业技能，而这些技能即使是通过公司培训获得，相当一部分也成为劳动者的人格组成部分和谋生手段，劳动者享有自由使用的权利，如果在竞业禁止协议对保密内容未予明确的情况下，实质上可能将包括劳动者所掌握的技能在内的很多信息都纳入到用人单位商业秘密的范畴，势必侵害劳动者的择业自由甚至生存权。事实上，劳动者在工作期间接触到的信息是海量的，在用人单位不作具体区分的情况下，要求劳动者对每条接触到的信息都予以保密，既不合理，也不可能。
三、保密手段的可靠性
保密手段的可靠性，是指保密措施的强度达到了合理的程度，例如保存信息的载体加密、保存信息载体的场所隔离并设置警卫、接触信息需要申请相应的权限等等。相反，如果将一些需要保密的材料标明“保密”但又将其随意堆放在他人可以随意参观、出入的办公场所，就不能认为权利人采取了强度合理的保密措施。美国判例认为合理的保密措施包括：（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数人；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于秘密的知识；（3）在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）在所有涉及商业秘密的文件上，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；（6）要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。必须指出的是，保密手段的可靠性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。因此只要权利人采取的保密措施使得他人以合法手段难以取得相关信息，权利人的保密措施就可以被认为是合理的。例如在万联公司商业秘密纠纷案中，就涉及到保密措施的强度判断问题。
该案中，原告万联公司于2001年成立，经营范围包括网络制作、计算机软件开发、信息服务。同年，原告聘用被告周某为其制作网站和开发软件程序，聘用合同中约定了针对该软件程序的保密条款。2002年，原告开始运行“BOX网络游戏社区”网站。2004年，被告周某与其他四名被告（均曾在原告处任职）离开原告处，注册了新的网站。周某利用此前掌握的网站管理员密码从原告网站上下载了用户数据库，并利用原先设计开发的用于原告网站的软件程序开通了网站，同时对原告网站软件程序的配置文件进行了修改，使得原告网站无法运行，并通过在其他网站上公告、在QQ群里通知等方式将原告网站的注册用户引导至网站。原告遂以被告侵犯其商业秘密造成损失为由将被告诉至法院。上海市第二中级人民法院经审理后认为，原告网站运营过程中形成的用户数据库归原告所有，该用户数据库中的注册用户信息，包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，构成商业秘密。被告的行为，构成了对原告商业秘密的侵犯，遂判决被告赔偿原告损失。一审判决后，被告周某提起上诉。上海市高级人民法院二审后维持原判。本案中，原告为涉案网站的注册用户信息数据库设置了密码，并且该密码只有作为主要技术人员的被告周某和原告的法定代表人知晓，在原告与被告周某签订的《聘用合同书》中也有保密条款“无论是合同期内或合同期满后，或中途经双方同意，解除合同后，乙方都无权未经甲方同意将属于公司所有权的软件程序泄密，转让和用于他人（非本公司业务使用），一经发现甲方有追究乙方违约的权力”，因此可以认定原告对上述用户信息采取了设定密码和签订保密协议的保密手段，强度合理，符合保密措施的要求。
劳动合同对劳动者保护的意义范文第4篇
论文摘要：商业秘密作为企业的无形资产，在给企业带来可观经济效益的同时，也使企业获得市场上的竞争优势，并取得更大的经济效益。但与此引发商业秘密的相关法律问题也在逐渐增加。本文对商业秘密保护问题进行探讨，以促进企业经营秩序的顺利进行。
商场如战场，高科技的快速发展及市场的激烈竞争，使商业秘密成为企业核心竞争力的重要组成部分。但改革开放以来，商业秘密侵权逐渐增多，出现了“人才跳槽”带走企业商业秘密，致使企业破产倒闭现象，也有不法商人搞“经济间谍”窃取企业技术秘密的典型案例，给企业带来巨大损失。因此，我国企业要想在竞争中处于优势地位也必须增强商业秘密保护的法律意识。
一、商业秘密的概念与构成条件
我国《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干问题》规定指出，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。WTO《与贸易有关的知识产权协议》的第39条规定了对“未披露信息”的保护。“未披露信息”就是我们通常所说的“商业秘密”，指无论作为一个整体还是就其各部分的确切排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍知晓，或不易被他们获得；因为保密而具有商业价值；并且由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。
从以上商业秘密的概念界定，可得知，构成商业秘密需满足以下条件：
1、秘密性。指该信息是非公开的、不为公众所知悉的。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干问题》进一步指出：本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取。
2、价值实用性。即该信息能够在生产经营中被实际利用，带来一定的经济利益或者能增加权利人的竞争能力。《关于禁止侵犯商业秘密的若干问题》关于实用性的规定是“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
3、保密性。即权利人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施。《关于禁止侵犯商业秘密的若干问题》对此表述为：“本规定所称权利人采取了保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采用其他合理的保密措施”。当然，商业秘密的保密性是相对的，可以被告知涉及使用该商业秘密的员工，亦可被告知保证保守秘密的其他人员。
二、商业秘密的种类
商业秘密一般包括以下几种类型：
1、技术秘密。技术秘密是指应用于工业的没有得到专利和商标保护的、仅为未公开过，未采取工业产权法保护的，以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的制造某种产品或应用某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制等方面的技术知识。
2、经营秘密。经营秘密是指具有秘密性质的与经营者的采购、金融、销售、投资、财务、人事、组织等经营活动有关的信息、情报。具体包括市场预测情报、广告计划、货源情报、进货渠道、客户名单、竞争的秘密计划、原材料价格、财务资信状况、推销手段、投资计划、对外业务合同等。
3、管理秘密。管理秘密指有关生产和经营管理的秘密。特别是指能给拥有者带来竞争优势的管理诀窍，如管理经验、管理公关、管理模式。
三、商业秘密的法律保护途径
目前，我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》。二是合同法对商业秘密的保护，主要是《合同法》和《劳动法》。
侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院，追究侵权人的刑事责任。
合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或以权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。
四、企业的商业秘密保护措施
对商业秘密采取适当的保护措施，不但可以事前预防商业秘密的泄露，而且在发生商业秘密侵权纠纷时，是司法机关认定企业商业秘密是否可以得到法律救济的关键性证据，只有企业采取了适当的保密措施，商业信息才能成为商业秘密法律的保护对象。有鉴于此，企业应当认识到商业秘密保护的法律意义，并及时对商业秘密采取适当的保护措施。
1、对商业秘密采取物理性保密措施，诸如对厂区或生产区域进行监控；将含有商业秘密的生产进程置于保密区域内进行；对秘密的原材料、模具确定专人管理；建立保密文件的管理责任制度、文件借阅制度和文件复制的制度，并对文件采取可靠的销毁方法；加强对计算机的保密措施，建立全面具体的计算机使用记录，对数据和软件加密，使用防毒软件和硬件，对计算机的外部通讯线路采取特别的防护措施等。
2、要加强对人员的管理措施，诸如对外来人员驻留、参观、来访等活动严格管理，防范商业间谍行为；对内部加强职工加密教育，限制知情范围，以减少职工疏忽泄露和恶意出卖商业秘密的可能性。此外，有些相当一部分泄密是由新闻传媒造成的，这就要求企业要严格审查对外散发的宣传资料内容，特别是审查可能涉及商业秘密的报道、录像、录音，同时应掌握好宣传报道的程度，防止不必要的泄露。
3、采取法律手段来保护商业秘密。
企业在进行商业谈判时应当认识到商业秘密的经济价值，因此，企业在合资、合作过程中，应当将自己符合商业秘密保护条件的经济技术信息进行有偿投入，诸如技术秘密、客户名单以及其他经营信息，都可以算作一方的无形资产投入。同时，应注意通过签订保密合同的方式来保护自己的商业秘密。即使想要建立的经济技术合作关系没有建立，谈判中提供的有关信息，也可以根据保密合同的约定要求对方保密。当然，也要尊重他人权益，对双方认可的保密信息，不能以没有明示合同为由而随意泄露，避免陷入商业秘密纠纷。
针对当前有些知密人员特别是科技人员的“跳槽”、辞职等人才流动所引发的企业技术、商业秘密严重泄露问题，企业可以通过签订保密合同的方式来保护自己的知识产权和商业秘密。与员工签订保守商业秘密的知识产权保护合同，明确商业秘密的名称、范围及其他条款，并以合同为依据，约束企业职工和流动走的职工。
参考文献：
1、张玉瑞：《商业秘密法学》,《中国法制出版社》,1999年版
劳动合同对劳动者保护的意义范文第5篇
论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。
一、合同自由原则的形成及在中国的发展
合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴1
从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。
我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》来规范市场，此时正处于由计划经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后《合同法》的颁布及合同自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了《合同法》，它的出现健全了我过的《合同法》制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《合同法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。⑶这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外，《合同法》中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协商一致可变更、解除合同等等。由此，更进一步说明合同自由原则在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能发达、腾飞。
合同自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国合同法的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目标的机会，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会的资源合理配置。合同自由原则，正成为社会主义市场经济的基本原则之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。
二、合同自由原则的主要内容
合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同的自由等。也就是说在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人包括国家都必须尊重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法律约束力，国家应保护当事人之间的约定。合同自由原则强调的是以个人思想为基础，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有合同的自由。
合同自由原则就具体表现来说，一般包括以下内容：
（一）合同缔约的自由：即每个当事人应有权决定是否与他人订立合同，法律上不能限制其自由，强行订制。要约与承诺是订立合同的必经程序，是当事人意思自治的充分表现，合同无论以何种形式存在，只要经过要约和承诺两个阶段就成立，双方的合意即构成合同并产生相当于法律的效力。订立合同的自由也就是要约的自由和承诺的自由，这种自由是合同自由原则中其他自由的前提。我国的《合同法》参考了国际惯例，尽量减少行政干预，以防止政府 机关限制和干涉当事人的自由。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同的问题。
（二）选择合同相对人的自由：即当事人有权自由决定与何人订立合同的自由。合同自由原则不仅首先承认合同当事人签定合同的自由，而且合同签定当事人一方有权选择与何人签定合同的自由，从而更深一层的让订立主体实现合同自由。在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。由此，很难享有选择合同订立伙伴的自由。所以，该自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
（三）决定合同内容的自由：即当事人有权依其自由意思决定合同的条款，确定相互间的权利义务关系，除少数情况应由其自主决定外，他人不得干涉，只要合同的内容不违背法规的强制性规定和社会的公共利益，法律就应承认其有效。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立之时生效”。《合同法》对合同中的内容采用“一般包括”的条款，这样使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取补救措施，从而避免了因缺乏某些条款，而造成过多的合同不成立的结果。但合同内容若违背了法律、法规的强制性规定和社会公共利益的要求，则被视为无效。
（四）选择合同形式的自由：即当事人有选择合同形式的自由，可以协商决定采用书面方式、口头方式和其他方式。基本上赋予了当事人享有决定合同形式的自由。随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，要式为例外”。⑷
（五）当事人变更、解除合同的自由：当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。《合同法》中对债权转让、债务承当作出了比较全面的规定，使当事人更充分享有变更合同的自由。当事人即可以自由协商自由解除合同，当然也可以协商自由解除合同，既然可以自由协商决定合同内容，当然也可以自由协商变更合同内容。因此，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
（六）合同补救的措施：依法成立的合同一旦违约，应当采取何种补救措施，由双方当事人协商而定。违约的补救方法一般有三种：协商救济、法定救济、约定救济。违约的补救不但可以促使当事人自觉的履行合同的义务，而且可以在违约发生时，通过追究违约人的责任，使守约方的损失得到补偿。在违约的救济方面出现了很多方式，如：实际履行、采取补救措施、约定违约金、定金，除法定的这些措施外，为防止损失的扩大，还有违约人采取修理、重作、更换等措施。对于出现合同纠纷后，用什么方式解决，尊重当事人的意思自治，充分体现在合同的自由。
上述合同自由原则重点体现了合同双方当事人的自由，即双方合意签定的合同一旦成立，即具有法律的约束力。在合同自由原则中，当事人的地位是平等的，在不违背法律和社会公德的前提下，当事人有充分而自由的选择自己参与合同，每个人都有自己自由的意思表示，且当事人的意思表示应受到其他任何组织、个人，以致国家的尊重。
三、合同自由原则的限制
随着社会经济活动的发展，资本主义发展到垄断资本主义阶段，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济。垄断企业的垄断地位无形中成了合同的主导者，经济地位的不平等导致非垄断企业只有附和的“自由”，于是出现了合同在自愿前提下所导致的不公平。社会严重失衡，各种社会矛盾突出，合同自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻的变化。因此，国家对合同进行干预，目的在于维护交易的安全，保护处于弱势一方的利益，调和社会矛盾，法律的中心也从个人移向社会。也因此出现许多特别立法，以维护自由竞争的市场秩序和保护中小企业和消费者的利益，如制定了反垄断法，限制垄断组织对合同自由的滥用，让经济良性发展。“市场主体追求权利最大效率的动机和目的，必须要受到一种居于其上的控制，必要的管制权是市场避免盲目性，减少短期行为从而保证其正常运行的内在要求，是市场运行权利结构中不可替代的独立的权利的支点”。⑸近代法律以抽象的法律人格作为合同的主体，忽视了法律的形式平等和实质意义上的平等之间的背离，追求法律形式上的平等、正义，结果将导致实质意义上的不平等、不自由。现代市场经济较为关注社会利益，但又不能忽视个人利益的存在，其实个人利益和社会利益是相统一的，社会利益是由无数个个人利益所组成的，因此，尊重个人利益、意思自治是市场发展的需求。合同双方主体订立的合同放映的是双方当事人的意志和利益，但双方主体的地位可能是不平等的，如垄断性的大企业与中、小企业之间，经营者与消费者之间，只有通过对合同自由的限制，才能使合同的主体得到真正的合同自由。对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落，而是对传统合同自由真实意义的恢复，以恢复本来的价值和地位，是对合同自由原则的升华。
在进入二十一世纪后，世界间的经济联系加强，《合同法》作为私法中具有代表性的一项法律制度，受到了不小冲击。我国《合同法》对当事人的自由也作出了一定的限制以适应经济全球化的浪潮，如：当事人订立合同时不能违反公序良俗原则；当事人订立合同、履行合同应遵循法律和行政法规，不能同国家计划制定相抵触；当事人对合同条款解释发生争议时，应努力探求当事人订立合同时的真实意思，如解释不通，采用诚实信用原则，法官本着公平、正义去解释合同等等。这些对当事人合同自由构成一定限制的规定适应了社会主义市场经济建设发展和国际间交流与发展的要求。
世界各国对经济干预的政策主要表现在以下几个方面：
（一）强制性缔约。是指个人或企业对相对人的请求，有与其订立合同的义务。国家为公共政策需要，在实际生活中作出限制，如公共事业的强制缔约，邮政、电信、自来水等，如工证人、医生、运输业等在业务范围内不得拒绝用户或客户的合理使用要求。还有选择对方当事人的自由受到限制，比如在不动产的使用合同中，为保护使用人，在合同期限届满后，如使用人提出继续租赁的要求，出租人原则上必须承诺。这种强制缔约，对于实现社会公平和满足人们生活需要发挥了积极作用，促进了现代经济社会的高速发展。
（二）对劳动合同的限制。是指国家通过颁布法律来干预劳动合同关系，以防止顾主利用经济优势把不公平的合同强加给劳动者。如颁布限制劳动时间的法律，颁布最低工资标准的法律，对工人的劳动时间和工资加以限制，发挥社会协调能力，实现社会资源的优化配置和社会的公平。
（三）对解决合同纠纷方式的限制。法律规定了一些合同必须以特定的方式和由特定的法院管辖，对当事人选择纠纷解决方式和管辖法院的自由加一(来源：文秘站 ）限制。避免不公平的发生和从而使用有利的方式解决纠纷。
（四）诚 实信用原则的深化。诚实信用原则是指订立合同、履行、变更和解除合同的行为应受诚实信用指导。诚实信用原则以个人为本位，鼓励人们利用合同实现自我的意志，为个人能力的发挥拓展广阔的空间。要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的利益，对合同自由原则起到引导和限制的作用，要求当事人在交易时诚实，格守信用，以维持当事人之间的利益平衡及当事人与社会之间的利益平衡。不仅要求不损害当事人的利益与社会公共利益，还表现在赋予法官广泛的自由裁量权，在裁判中根据诚实信用原则来调整合同当事人之间的权利义务关系。限制不公平条款，特别是对合同中的免责条款加以限制，是对合同自由的一种限制和约束。
（五）格式合同。格式合同又称为标准合同，一般指“由具备特定条件的一方当事人依法同不特定一方当事人发出固定形式的要约，并且所有不特定的另一方当事人无差别地完全接受，以此来界定双方的权利义务关系的协议”。⑹格式合同是伴着生产、服务的社会化，消费的大众化兴起的，首先出现在公众领域，然后扩散到银行、保险、制造等行业。它一般由占垄断地位的公用企业如运输企业、电力公司、通讯公司等事先拟定，并在其中订入于自己有利的条款，而作为合同对方的消费者，顾客没有充分协商的机会，即使明知这些条款对他们不利，而由于处于劣势地位无法讨价还价，只能接受这样的条款，让垄断者剥夺消费一方的合同自由。对这种自由如果不加限制，就会与法律的公平和公正相抵触，为维护合同的正义和保护处于弱者地位的消费者，各国采取了相应的立法、行政、司法手段对经营者订立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特点，其一、格式合同一经确定下来，便平等地无差别地适用所有不特定的另一方当事人，不再与另一方当事人协商合同内容增减变化；其二、格式合同的内容和形式是相对固定的，具有较大的稳定性，另一方当事人只有两种选择，即接受或拒绝。经营者和消费者之间每日均发生大量内容相同的缔约，面对大量的、不断重复的合同关系，不论是经营者还是消费者均希望简化订立的手续，由此，手续简便、程序快捷、且费用低的格式合同必须出现，它的出现顺应了现代化生活的节奏，也适应更现代化社会发展的需要。
总之，合同自由原则是生产力发展的必然结果，带动经济的飞速发展，是合同法的核心和精髓。我国《合同法》中尽管对合同自由原则未明文规定,但从立法指导思想和整体内容来看却始终贯彻了合同自由的精神。本世纪以来，伴随着经济的发展，国家对合同自由不断加以限制，这并非是对合同自由的否定，而是对合同自由的规范和补充，是用更科学的方法去实现对每个人真正的合同自由。合同自由作为私法的重要原则，其在合同法上的地位是永远不会动摇的。
注释：
⑴马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响m.北京：中国人民大学出版社，1995:314.
⑵王利明、崔建远.合同法新论·总则m.北京：中国政法大学出版社，1998：104.
⑷李永军.合同法原理m.北京：中国人民公安大学出版社，1999：41.
⑸江平、张礼洪.市场经济与意思自治j.法律研究，：（5）
⑹高志平、尹亮.标准合同与消费者权益保护j.商业研究j1996：（5）
参考文献：
⑴马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响m.北京：中国人民大学出版社,1995
⑵王利明、崔建远.合同法新论·总则m.北京：中国政法大学出版社,1998
⑷李永军.合同法原理m.北京：中国人民公安大学出版社,1999
⑸江平、张礼洪.市场经济与意思自治j.法律研究,
⑹高志平、尹亮.标准合同与消费者权益保护j.商业研究,1996
⑺焦富民.新合同法中的合同自由原则j.学海,.(2)
⑻李玉雪.论合同自由的限制j法制与社会发展,.(04)
⑼王高鹏.国家干预经济的必要性.价格与市场,.(07)