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对不动产管理的认识

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对不动产管理的认识范文第1篇

数字化不动产档案管理指的是利用现代化的数字技术以及设备,即计算机网络系统对不动产档案信息进行收集、整理、存档等,最终通过利用数字技术实现对不动产的档案管理。在数字化档案管理中,档案信息多以电子档案或者数字档案的状态被储存或使用,在相关档案信息的调用过程中,使用者必须借助计算机网络系统进行信息检索操作,而且借助数字化系统,档案信息会更加全面,而且档案管理工作会更加方便和高效。数字化不动产档案管理利用发展平台的搭建,是以数字化不动产档案管理为基础,通过建立数字化平台,最终实现对数字化不动产档案的科学管理。

2.不动产登记档案数字化主要问题分析

2.1登记信息共享率不高,工作效率较低

目前的不动产登记业务档案管理工作普遍存在任务繁重、共享程度不高等问题,不断增加的城市用地、房屋交易导致档案管理的强度和难度日益增强。另外,在不动产的登记过程中,涉及到诸多业务部门的整合、业务分工调整、登记交易量,工作强度加大这些因素促使不动产登记业务档案数字化管理工作力度加大。与此同时,一些不法分子冒名顶替、伪造证件等,也给不动产登记安全带来很大隐患,影响整体工作效率的提高。

2.2不动产登记档案管理软件差异性较大

由于各部门管理人员水平、重视程度的不同,导致对不动产档案管理的软件设计、硬件功能、管理流程和管理模式都有所不同,他们对档案数字化管理过程中新技术的应用和软件开发的程度不同。通过对一些不动产档案管理数字化的实际状况的了解,软件在数据采集、系统功能等方面均没有达到国家规定的相关标准。一些不动产登记部门在使用软件的过程中没有即时更新软件动态,一些虚假无效的信息,对基础地形图的管理不规范,在信息数据的接收和交换方面存在漏洞。有些部门为了应对统一不动产档案管理软件,防止“倒库”中的信息数据丢失,将旧软件抛弃,重新开发新的档案数字化管理软件,造成了档案管理工作的重复性。

2.3抗风险打击能力不足

房地产登记档案作为重要的产权资料,抗风险能力的提升应该作为档案管理工作的重中之重。目前,大量数字化信息都储存在硬件设备中,设备的安全直接关系到档案信息的安全和完整。电脑、硬盘、光盘等存储设备具有一定的保存年限,需要不断进行拷贝和更新,以维护数据安全。如果保管不当,可能发生损坏或老化等现象,导致数据损失损毁。网络、计算机和信息系统是档案管理现代化的基础,但同时也是信息安全风险存在的地方。黑客攻击、病毒蔓延、技术落后、治理不及时等是产生不安全因素的根源。

3.不动产登记档案数字化存在问题的解决措施

3.1强化档案管理意识

正确的意识可以对行为进行科学指导,所以,为了不断完善不动产档案管理利用发展平台的功能,为了使不动产档案管理能够在城市建设中发挥应有的作用,应?强化档案管理意识。不论是管理者还是普通员工,都必须认识到档案管理关乎到城市建设工作的开展,档案信息是其开展后期工作的重要依据,而且档案信息可以为建设管理者进行决策提供一定的参考。档案管理工作人员要能够严格要求自己,力争做好每一个环节的工作。

3.2加强档案数据库建设

在数字化不动产档案管理利用发展平台建设过程中,各类不动产档案主要以数据信息的形式存在,而计算机网络则是为此类数据信息的传递与处理构建了一个良好的平台。为了实现对信息时代不动产档案管理中所涉及的各类信息进行有效处理,必须构建一个完备的数据库,数据库可以对各类不动产档案信息进行储存,也可以方便城市建设管理部门的及时调用,进而为城市建设工作的有序开展提供有力的支持。具体而言,所建立的数据库要包含城市不动产档案信息的全部内容,所建立的数据库要进行严格分类,当档案信息数据库建设完成之后,企业需要设立专门的计算机系统维护人员或专门的部门对数据库进行定期的维护,如果有新增加的不动产档案信息,要将其在数据库中进行及时地分类并建立索引,对各类档案信息进行及时更新和完善,以此确保档案数据信息的安全性和完整性。

3.3加大专业人才的培养力度

为了有效推动数字化不动产档案管理利用发展平台建设工作的开展,首先必须加大专业人才的培养力度。在相关档案管理人员的培训过程中,主要进行理论知识传递和实践操作培训,通过此类培训,使档案信息管理工作人员能够更好地规范自己的行为,以维护不动产档案信息的安全性。其次,可以引进高素质的计算机管理人才为进一步完善不动产档案管理提供帮助和支持。

3.4完善现有的法律法规

面对不动产登记业务档案数字化管理工作中缺乏制度保障的问题,相关管理部门需要及时出台合理的法律法规,明确规范工作职责,做到责任到人,避免责任追究无制度可循;同时有关不动产登记业务档案的数字化管理必须要有统一的评价标准,确保参与相关工作的每个部门的工作达标,避免信息透漏等现象。只有有法可依,有制度可循,不动产登记档案的数字化管理工作才能互惠互通,不动产的登记工作才能顺利开展。

对不动产管理的认识范文第2篇

一、不动产测绘的基础性作用有待进一步认识

不动产测绘特别是房产测绘的主要对象是城镇房屋的自然状况、权属状况、利用状况以及相关的地形要素。通过确定房屋及基本单元的位置、权属界限、建筑面积、共有面积等房屋基本属性,编制房屋基本单元代码,建立房屋实体与房产信息化管理的纽带,形成房产测绘成果。

房产测绘成果经房产行政管理部门核准采用后,即具备法律效力。测绘成果一定程度上作为经济价值衡量标准,在房地产开发、房地产交易、财政税收、不动产登记、城市社会服务(建设、规划、市政、环保、拆迁等)等方方面面都发挥着非常重要的作用。近年来,随着房产价值的快速上升和社会大众权利意识的加强,房产测绘在解决房产纠纷、维护司法公正和维护社会稳定等方面发挥出越来越明显的作用。

二、不动产测绘立法有待进一步完善

尽管《测绘法》已经构建了地籍测绘、权属测绘、房产测绘等不动产测绘的相关制度,建设部在2000年《关于认真执行加强房产测绘管理的通知》中明确要求“把房产测绘工作作为房地产管理中一项重要的基础性工作抓好”,同年出台的《房产测绘管理办法》进一步确认了房产测绘的重要作用。但遗憾的是,在《城市房地产管理法》(1995年1月)和《城市房地产开发经营管理条例》(1998年7月)中都没有明确房产测绘在房产管理中的相关要求。

因此,新形势下应当以进一步深化改革为契机,通过有关法律法规进一步明确不动产测绘特别是房产测绘在房产交易和不动产登记中的作用,明确房地产行政主管部门对测绘机构和测绘成果的管理职责。

三、不动产测绘监管有待进一步加强

不动产测绘特别是房产测绘,承担了行政管理的一项配套服务功能,具有很强的政策性。从业者除了须熟练掌握专业的测绘技能、了解国家有关政策之外,还应该充分了解当地在不同时期的房产政策,包括权属、销售与登记等相关要求。

目前,全国大多数城市都由相对稳定的房产测绘机构提供测绘成果应用于房屋产权管理。长期以来的实践和发展表明,这种模式下的测绘机构不纯粹以追求经济利益为目标,在保持适度的市场活力的同时,有力地促进了房产市场的健康有序和稳定发展,最大程度上避免了由房产面积引发的权利纠纷、维持了社会稳定,同时也获得了社会大众的普遍认可。

现有条件下,在房产测绘完全市场化的城市中,行政管理部门面临着更多的难题:测绘机构入市门槛低,资质最低的房测机构仅需3名技术人员和10万元注册资金,房产测绘业务的规模与技术难度往往会超出其作业能力和业务范围,容易因技术、设备、人员等软硬件力量不足而造成成果质量低劣;另外,在经济利益的驱使之下,房测机构不排除会满足房地产开发企业的不合理要求进行违规测绘或所谓球测绘,最终损害购房人的合法权益,扰乱房地产市场。如果再缺乏有效的管理、赔偿和处罚措施,将进一步造成房屋权利人和行政管理机构之间的矛盾,造成社会不良影响。长此以往,最终会严重影响到交易和登记机构的行政公信力。

四、不动产测绘和交易、登记机构的统一信息平台有待构建

近年来,登记部门的信息化工作取得了长足进步,通过制定技术标准构建了统一的登记平台,普遍实现了登记信息和测绘信息的互联共享。由于交易和登记职能的分拆,测绘机构和交易机构、登记机构之间原有的信息共享机制被打破,新的统一信息平台有待构建。

在构建新的信息平台时,应充分利用已建成的平台及数据,保证不动产交易和登记信息的持续性和完整性,一方面避免重复投入,另一方面应尽量利用现代信息技术和方法构建平台,以保障信息共享和查询效率。不动产测绘机构应立足于更好地为交易和登记机构做好配套服务工作,满足社会大众对测绘成果多方面的要求;不动产交易和登记机构需要优质、稳定的测绘成果,为不动产交易和登记机构的权威性提供保障;社会公众同样需要公正、公平的测绘成果以维护权利各方的合法权益。因此需要构建因地制宜、互惠互利的构建信息统一平台,确保行政部门与测绘机构的有机衔接,为双方提供高效、畅通、同步的测绘和权属信息,实现“一图、一网、一平台”,提高不动产交易和登记信息的共享、查询和应用水平。

五、不动产测绘成果的异议处理机制有待建立和完善

不动产交易和登记具有国家公信力,不动产测绘成果的准确与否直接影响到不动产权利人的合法权益。权利人对不动产测绘成果提出异议时,应当有顺畅的处理渠道。现有的测绘成果异议处理机制中,《房产测绘管理办法》明确规定了省级测管部门的测绘成果质量监督检验机构,具有成果监督检验、委托检验和司法仲裁检验职能,但在实践中存在较多障碍。因此,在不动产测绘制度的建设中,需要进一步拓宽争议解决渠道,完善不动产测绘环节的异议处理机制。目前,在各地实践中,不少地方的测绘行业协会通过筛选长期从事房产测绘的专业人士组成专家库,参与处理房产测绘成果的异议和矛盾,初步具备了处理地籍、房产等不动产测绘成果数据的委托检验和司法仲裁检验等经验。因此,在不动产测绘制度建设中,可以尊重各地实践经验,进一步明确不动产测绘成果异议处理的机构、程序等规定,保障不动产权利人的合法权利。

对不动产管理的认识范文第3篇

一、学界对于不动产登记性质的探讨

关于不动产登记的性质,是指不动产登记行为的法律属性,不动产登记的性质大致有三种学说。

(一)公法行为说。该说认为“从登记行为看,房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。”王泽鉴先生亦主张不动产之登记系公法上之行为,纵使此项登记系基于当事人申请,内容并由其决定,因此使其成为私法上契约之构成部分。持此观点的学者认为不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为,是国家行政权力的一部分,体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿而是来源于国家法律的规定,申请人必须依法向登记机关申请登记,否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护。它是对不动产物权的确认与宣告,是根据客观事实和法律规定决定的行为,必须要严格按照法律规定和有关规范进行。通过不动产登记,不仅产生公示物权的私法效果,而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源,带有显著的行政行为色彩。

(二)证明说。该说避免公、私法性质上的判断,将登记直接视为不动产交易之证明行为,并以房屋买卖为例,认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”并进一步主张“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是

批准行为”。

(三)私法行为说。该说认为登记效力发生端在于登记的意思表示,登记效力的发生脱离申请意思则难以发生效力,从登记产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为,而且登记本质上应为私法行为。登记作为不动产物权变动的公示手段,其首要的定位就是私法性。

依我国学者历来的通说,也就是上述第一种观点,不动产登记的性质当属于一种行政行为,它体现的是国家行政权力机关对不动产物权关系的合理干预,其目的是为了明晰各种不动产物权,依法保护物权人的合法权益。当然,随着对外国民法学习和认识的深入以及市场经济发展实践的总结,目前对这一观点的否定倾向越来越多,有人认为上述第三种观点即私法行为说更为可取,并提出了很多理论依据。

二 、对于不动产登记性质的具体分析

登记并非公法上的行政行为。行政行为强调行政机关单方面的行政意思表示,而登记行为则需要当事人和登记机关双方的意思表示,包括当事人以及相对人提出的登记申请,登记机关在登记时所作的其他为登记必须的意思表示,当事人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。该意思表示具有综合构成性,登记效力的发生脱离申请人的意思就难以发生效力。因此,登记不是登记机关的单方职权行为。事实上,登记并非登记机关的权力,而是其法定职责,对于符合法律要求的形式要件的登记申请,登记机关有登记义务,登记效力并不受登记机关的意志左右。不动产物权登记与行政机关之行政权力的运用没有必然的联系,就不动产登记机关的选择而言,国家完全可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约,而指定行政机关之外的其他机关如司法机关实施不动产物权登记。因此,我们必须明确区分不动产登记与不动产的行政管理行为,摈弃那种把不动产登记视为行政管理手段,将登记行为视为公法上行政行为的观念,确立登记为法律服务、为当事人服务的立场。

证明行为说认为登记仅仅是一种证明行为,未免就事论事,因为它没有从深层次上认识到不动产物权登记不仅起到证明物权变动和归属的作用,而且还是国家对不动产进行管理的一种监督手段,因此难以令人信服。私法行为说具有一定的合理性,对于正确认定不动产登记的性质发挥着导向作用。首先,从登记行为过程看,登记行为包含了诸多行为,但真正由当事人参与的仅是登记请求登记申请两部分,研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记请求权为私权当无疑义。而登记申请,是当事人向行政机关申请登记的行为,有的学者认为:“其非私法人法律行为,盖登记效力的发生,不问登记申请人的意思内容如何也。”从理论上讲,登记效力的发生端在于登记的意思表示,而所谓登记意思表示,指的是全部为不动产登记所必需的由当事人和登记机关所作的意思表示,包括当事人以及相对人提出的登记申请,登记机关在登记时所作的其他为登记所必须的意思表示,当事人或相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。可见意思表示具有综合构成性,登记效力的发生脱离申请人之意思则难以发生效力,登记行为本质上是一种事实行为,登记并不能赋予任何人权利。其次,从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为,登记的首要意义在于物权变动的公示及公信,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外,虽然登记的效力具有统一性,并且自登记簿上登记后始生效力,但是登记并不是行政机关的权力,对于符合法律要求的形式要件的登记申请,登记机关有登记义务,故登记效力并不由登记机关左右,加上该效力本身亦为私法上的效力,如果认定其为公法行为,则公法行为有侵害私法行为之正当理由,从理念上不符合私法自治,从制度上难达维护交易安全之目的。第三,从登记所肩负的国家对于不动产交易的宏观调节任务以及其作为税收准据的事实不足以否定其整体上的私法行为的属性。不能否认的是,在不动产登记,行使公共权力的登记机关会在登记时贯彻和体现国家意志,国家也正式通过登记对不动产交易进行管理和调控,并将登记所反映出的不动产交易事实作为征收有关税收的基准,但这一切不应对登记行为属性之判断发生实质性的影响。对于不动产登记性质的争议,是为了能更好的维护不动产登记在维护交易安全中的作用,对于其性质的认定主要应该确定登记机关在登记行为中的职能,以及当事人权利的真正来源等,这些是正确认定不动产登记性质的关键所在。

三 、不动产登记性质的最终认定

登记应当是一种民事行为。其基本理由是,登记的目的只是在于将物权变动的事实对外公开,而并非是一种行政机关的行政许可或者行政确认。在法律效果上主要还是起物权变动的公示效果。具体来说,第一,在发生物权变动时,登记必须以当事人的合意为基础,而此种合意显然是平等主体之间的法律关系产生的效果。第二,登记原则上发生物权变动的法律效果。第三,登记主要是基于当事人的登记请求而发生的,因此登记机构也只能根据当事人的请求来进行登记。登记请求权是民法中的请求权。第四,登记是由登记机构负责,并将登记记载于登记薄上,但登记机构本身并不需要进行审批或核准,只需要将已经发生的物权变动予以公示。在登记发生错误的情况下,也要通过民事确权程序重新确权,而非行政确权程序。第五,登记错误也会产生相应的民事责任。民法学界上述就物权登记行为性质所作的论证,主要是从三个方面来说明的:一是强调了物权登记中平等民事主体的地位和意愿这种较典型的民事行为特征;二是突出了登记机关登记行为不属于行政许可或行政确认的非行政权力性;三是确定由登记错误所产生的法律责任只是相应的民事责任。登记行为表面上需向国家登记机关申请,并由登记机关依职权完成,但事实上,其中起支配作用的不是国家机关,而是民事主体。一方面,登记不能由国家机关主动为之。进行不动产交易的买卖双方在订立了合法有效的合同之后,为了转移不动产的所有权而向登记机关申请登记。由此可见,登记程序的真正启动者是民事主体,其目的是产生物权变动的效果。也就是说,离开了当事人的意思表示,不动产登记是无法进行的。另一方面,在登记过程中,主管机关进行何种登记,是由当事人决定的,登记所体现的不是登记机关的意思,而是当事人的意思。登记机关只能在当事人的意思范围内进行登记。另外,由“登记是由国家机关依职权做出的”这一前提也不能必然得出登记是公法行为这一结论。如前所述,为了更好地保障私权利的实现或为了维护公共利益,公权力会介入私权领域,这并不能否认民事行为的私法性。因此,笔者认为,不动产的登记行为是一种私法上的行为。首先,登记的目的是为了实现物权的变动。不动产物权的变动不同于动产,它有一套更为严格的程序要求,这集中体现为变动效力的实现需要以合法的登记为要件,未经登记,民事主体永远只能取得合同债权,不能实现最终目的。登记行为即扮演了这样一种角色,它帮助民事主体落实了法律预定的不动产变动规则,从而使当事人能够顺利地实现其私法上的目的。第二,就登记行为而言,如前所述,只能在私法主体的意志内做出,并依当事人的意思而进行。也就是说在整个登记过程中,民事主体的意思表示居于主导地位,登记机关只是为私权主体意思的实现提供条件。第三,就登记的效果而言,登记主要产生私法上的效果。登记作为一种物权行为,其所产生的直接目的便是引起不动产物权的变动,这显然于公权无关。的确,不动产登记的另一个效果是国家实现了国家对私权交易的介入,但这并不足以导致登记行为成为公法行为。公权力介入私权领域主要有两种目的:维护公共利益和保障私权的实现。一般来说,涉及国家或重大公共利益的领域,公权力的介入是为了实现行政管理,此时的介入可以理解为公法上的行为,而就不动产登记行为而言,其本质目的不在于行政管理,而在于确保私权的实现。由此可见,此时的公权力介入并未改变登记行为的性质。第四,就法律上的救济程序而言,亦应将不动产登记行为视为私法上的行为。一般来说,因公权力给私权主体造成的损害,应通过行政程序进行赔偿,而私法行为带来的损害,则可适用民事赔偿的相关规定。比较二者可以发现,民事赔偿显然更加有利于充分赔偿民事主体的损失。从赔偿范围上来说,民事赔偿要大于行政赔偿。行政赔偿的原因行为,损害范围均由国家作了严格限制。国家并不对所有的侵权行为承担赔偿责任,也不对所有损害承担赔偿责任,而只赔偿人身和财产权利上的直接损失。而在民事赔偿中,侵权人不但要全部赔偿受害人的直接损害,而且要赔偿一定的可得利益损失。另外,就赔偿程序来说,民事赔偿也要更加简便、快捷,可以大大降低诉讼成本。通过以上的比较可以知道。将不动产登记视为私法上的行为,能够更有效地对因错误登记行为造成损失的民事主体给予赔偿,从而维护不动产交易的秩序和安全。

登记是产生私法效果的事实行为。在不动产登记法律关系之中,当事人权利的来源是法律法规的规定,登记不过是对该权利的“宣告”或者“确认”。登记从本事上应当属于事实行为,在民法理论中事实行为作为法律事实是一种事实构成行为。法律事实是模态的事实,立法者从生活事实中提取法律事实是根据其立法政策和价值判断标准进行的。所以,并不是一切具体的生活事实都被纳入法律范围的,特定时间和空间的立法者,总是根据其立法政策和价值判断标准,选择一定的生活事实在抽象化的基础上纳入法律范围。作为法律事实的事实行为也不例外。登记这一行为符合事实行为的要求,在登记中,它并没有赋予人以任何权利,登记本身不能创设物权。具体来说不动产登记行为属于取得权利的事实行为,人类生活离不开各种生活资源,为了便于人类取得生活资源,法律不宜设计过高的门槛,相反应广开简易而可能的法律途径,这便是事实行为。因为事实行为没有严格的成立要件或生效要件,只要人们在事实上实施了该行为,就能产生相应的法律后果。而在现实登记法律关系中,登记的首要意义在于物权变动的公示与公信,其所产生私法上的效果,对于不动产进行登记,目的是通过登记向公众昭示权利,从而表明权利人权利的存在,维护交易安全。

对不动产登记而言,界定登记的性质,明确登记的效力,规范登记的程序,建立健全登记的责任和救济是充分发挥不动产登记积极作用,更好保护私权,维护私法秩序的应有之义。

参考文献:

[1]王泽鉴.《民法学说与判例研究》(第5册).北京:中国政法大学出版社,1997.

[2]谢庄、王彤文.《产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件》.《法学评论》,1996,(3).

[3]孙宪忠.“论不动产物权登记”.《中国法学》1996,(5).

[4]王洪亮.《不动产物权登记立法研究》.《法律科学》2000,(2):26.

[5] 汪渊智.《论民法上的事实行为》.《山西大学学报》(哲学社会科学版),2003,(6).

[6] 熊文钊,郭晋.《论不动产登记的法律属性》.《法治论丛》2007,11,(6):32.

[7] 孙鹏.《物权公示论――以物权变动为中心 》.北京:法律出版社 2004,(5):149-150.

对不动产管理的认识范文第4篇

关键词:登记行为;补助行为;物权行为

作者简介:申建平,女,法学博士,黑龙江大学法学院教授、博士生导师,从事民商法学研究。

基金项目:黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”,项目编号:12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”,项目编号:12532246

中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2015)03-0071-09

一、问题的提出

《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布,并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施,是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件,对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展,保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定:“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任,其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中,立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致,加之统一不动产登记制度也正处建设之中,基于立法策略的考量,《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定,相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1](P108-109)而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定:“不动产登记机构登记错误给他人造成损害,或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的,依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上,责任性质是法律责任制度的基础性问题,对责任性质的界定不仅影响到责任的认定,而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际,探讨不动产登记性质,对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。

由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质,该法颁行后,学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议,形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上,登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质,法学理论界和实务界存在很大分歧,大致形成三种观点:即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中,有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时,该学者主张:“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有‘行政’与‘管理’的成分在内,但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出:“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为,而将登记机构的登记行为界定为补助行为,合乎法理,应属允当。”[2]本文认为,将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。

二、不动产登记的性质界定

(一)不动产登记具有民事行为性质

从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察,当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。

首先,基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因,是当事人物权变动的意思表示,而非登记机构的登记行为。原则上,不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么,在法律框架内均取决于当事人的意愿,同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此,当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请,而且登记机构同意登记时,才发生登记的效果。[3](P133)可见,申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构,但内容是纯粹的私益,登记机构也要尊重当事人的这种自我决定,因而是典型的私人自治行为。[4]登记行为并没有创设新的权利义务关系,因此登记必须以当事人的合意为基础[5](P305),是双方当事人的意思表示共同推动的结果。

其次,不动产登记的根本宗旨是贯彻物权公示公信原则的私法目的。在基于法律行为的不动产物权变动中,尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要件,但登记只是不动产登记机构就当事人的申请作出的能否记载于登记簿上的决定。不动产登记的过程是实现当事人之间的物权变动的过程,而登记的目的就是要把物权变动的结果告诉对之有利害关系的第三人。登记机构介入不动产登记也只是在借助于不动产登记的官方性这一特征,来确保不动产物权移转的顺利实现,从而增强不动产登记的效力,并保证不动产登记具有真正的公开性。[6]因此,不动产登记在本质上应当看作不动产物权变动的公示方法。

再次,不动产登记是界定不动产物权归属的基础。记载于登记簿并不是对实体权利的确认,只意味着物权变动依法发生了效力,登记簿具有了公示与公信效力。[7](P60)《物权法》之所以明确规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭非经登记,不发生效力,根本目的不是为了经由登记之手段,监督或管制不动产物权之交易;而是为了通过登记之方法,将不动产物权之变动情形,公开于交易世界,以促进不动产物权交易的便捷与安全,并由此提高不动产物权交易的总效率。因此,对有效实施的不动产物权变动而言,登记的作用不是以行政权力确认不动产物权之归属,而是为了将依当事人自主意思发生的不动产物权变动情况公示出来。在此情况下,只有关于不动产物权变动的意思表示,才是决定不动产物权归属和内容的最终根据。[8]可见,作为公示方式,不动产登记是界定不动产物权归属和保护不动产物权交易的基础。

最后,不动产登记制度的设立初衷是为了维护交易安全。从不动产登记制度设立的初衷来看,不动产登记制度之创设,目的在于通过公示彰显不动产物权之变动与归属,维护不动产交易的安全。即其目的是为了保护私权,通过登记对公民的不动产进行公示,从而使公民的不动产交易产生公信力。登记是为了向世人昭示权利的存在,登记事务就其本身而言并非必须由国家或地区的行政机关进行。[2]不过,由于国家行政机关的公信力比较高,因而由其来担任此项工作,可以产生更高的值得信赖的法律效果。这是国家为维护不动产物权交易的安全与便捷而提供的一种公共服务。

可见,从登记行为的过程和登记设立的宗旨看,登记具有私法性质,准确地讲,是当事人的登记申请行为,在性质上毫无疑义属于私法行为。但如果没有登记机构将登记事项记载在登记簿上的行为,不动产登记的物权变动和公示效力则又如何会产生?事实上,不动产登记行为作为一个整体,是当事人所实施的申请登记的行为和登记机构所实施的登记审查行为共同构成。学界在探讨登记行为性质时多一概而论而不予区分,造成对登记性质界定的不准确,现在也是一桩没有结论的学术公案。那么,作为登记机构的登记行为是否也是私法行为?

(二)登记机构的登记行为具有公法性质

根据《不动产登记暂行条例》第6条规定,国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构。国土资源部已成立不动产登记中心,主要承担不动产登记相关政策、业务等方面支撑工作。我国的不动产登记机构隶属于行政机关。不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理,因此登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分。

首先,我国从事不动产登记的机构是行政机关,如一直以来房产登记是房产行政管理部门机关,土地登记是由土地管理部门作为登记机构。这次《不动产登记暂行条例》第7条规定,不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。这符合行政行为的主体是行政机关的特点。不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性,它代表国家实施一定的治理任务,因而,不动产登记机构在从事登记行为时,它要以国家名义支持不动产交易的开展、维持不动产交易秩序,并为国家征收税赋、保护耕地、保障国有资产等国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能,不动产登记机构必须对登记申请实施审查,这一行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家管理色彩,完全不同于平等主体之间的交易行为。

其次,就登记机构的审查、处理行为而言,虽然它们要受到当事人申请的限制,但为了确保正当的权利及其变动,登记机构必须依照法律规定的权限和程序审查申请事项是否合法。能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定。从流程上看,登记机关对登记申请的审查和最终处理不是缔约过程中你来我往的要约和承诺,而是登记机关回应申请而为的单向度、不可逆的程序活动,由此产生的后果,无论是否符合申请人的欲求,均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请结果的职权行为,与体现私法自治的民事法律行为有天壤之别。[9](P297)

再次,从不动产登记的运行规律上看,它主要以登记簿的设置和运行为对象,因此《不动产登记暂行条例》第二章对不动产登记簿进行了规定。不动产登记由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间,这显然是公法所调整的不平等关系,反映出不动产登记的公法色彩。[4]

最后,从不动产登记的功能看,不动产登记承担着国家对不动产进行管理的功能。尽管登记的主要功能在于公示不动产物权及其变动,该公示事项在表面上似乎仅仅属于私益事项,但从深层次看,不动产登记在宏观上还承担着国家对不动产这种重要资源实行有效控制和管理的职能。通过对不动产物权的得失变更进行审查监督,保证产权登记的真实性和合法性,进而实现国家对不动产进行行政管理的目的。另外,不动产登记信息还是国家收取相关税、费的依据,直接关系到国家经济利益。这些都为登记行为的公权行为性质提供了证明。[10](P105)

综上,登记固然要依靠当事人的申请,当事人的意志是登记进行的基础,但申请是否能被登记机构受理、登记机构采用何种手段进行审查、登记机构作出何种登记结果,要由登记机构按照登记程序进行判断,并不完全受当事人意思的约束。[9](P248)登记是当事人的申请与登记机构的审查共同作用的结果。因此,将登记行为作为一个整体来看,不动产登记具有私法和公法的双重属性。当事人的申请无疑是私法行为,申请与否权利人有自主选择权,权利人可以自由地选择登记的时间以及是否撤回该登记。1登记机构的审查为具有公法性质的行为,虽然在不动产登记过程中权利人占主导地位,但登记机构并非对所有的申请都不加审查地一律通过,如若权利人提供的申请材料不符合要求,登记机构当然会驳回申请。登记机构对申请事项进行登记及颁发权属证书会产生私法和公法上的两个效果,私法上权利人凭借权属证书而对该不动产排他地享有被登记的权利,体现不动产登记的公示公信效力,公法上国家掌握不动产登记的状况以此作为征税的根据。

既然登记机构的登记行为是具有行政行为因素的公法行为,而非民事行为,当然也就不可能将其界定为民事行为中的补助行为。

三、对登记行为是补助行为观点之质疑

将登记机构的登记行为界定为补助行为,本文认为这一观点不能成立。理由如下:

(一)我国的不动产登记不能解释为物权行为

“不动产物权变动,须由当事人的物权变动合意+登记共同完成。众所周知,基于法律行为的物权变动中的法律行为,通常被称为‘物权行为’(纵使否定物权行为理论的学说和立法,也须承认其中有法律行为,或称其为物权变动的行为)……当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃‘基本行为’,而登记机构的登记行为仅是‘补助行为’。从该段论述可知,这是在承认物权行为理论的前提下将登记机构的登记行为界定为‘补助行为’。”[2]本文认为,我国的不动产登记并不能当然地解释为物权行为。

的确,在我国《物权法》的制定过程中,引发了关于是否应承认物权行为理论的激烈讨论,《物权法》颁布后,有学者以《物权法》第15条为依据,认为我国承认了物权行为理论,因为“区分规则的理论基础是物权行为与债权行为的区分,它们作为两种不同的法律行为,在意思表示上存在本质不同,它们在法律效力上也相互区分,一个不受另外一个的影响”[9](P167)。该主张与区分原则的提出者孙宪忠教授的观点一致。孙教授曾明确指出:“所谓区分原则,即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于在德国民法,即德国法中的‘Trennungsprinzip’,或称‘分离原则’。德国法学家认为,买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分,并不是人为之拟制,而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么,原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实,而是两个区分的法律事实。”[11]至此似乎可以得出结论,我国的区分原则就是德国的分离原则。

但是如果将上段论述与孙教授此前在《德国当代物权法》一书中关于分离原则的阐述相比较,就可以看出这两个原则其实有着本质的区别。所谓分离原则是指德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为(一般为债法上的契约或称之为合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,而不是一个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为,即两个行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此它们是分离的两个不同的法律事实。[3](P62)两相比较,其区别昭然若揭。所谓区分原则强调的是物权变动的原因与物权变动结果本身的区分。依照区分原则,以发生物权变动为目的的基础关系,主要是合同属于债权法律关系的范畴,其成立或生效应该依据债权法、合同法来判断,即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件,而不能以物权变动是否成就为标准判断。而物权的变动,根据我国《物权法》第6条、第9条的规定,一般是在物权变动的公示之时即以登记或交付为生效要件,不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。也就是说强调公示行为在物权变动过程中具有决定性的作用,对物权人而言,是其物权获得法律承认的过程,也是其权利获得法律保护的基础。未进行公示,则法律并不承认其发生物权变动的效力。但我国学者普遍认为登记或交付行为中并无独立的意思表示,它仅是事实行为而非法律行为。

与此不同,德国是采纳物权行为理论的典型,物权行为的独立性(分离原则)与无因性是物权行为理论的核心。德国法的分离原则强调的是在履行负担行为时还需要从事另外一项行为,即处分行为,才能发生处分的效力。1即物权变动需两个法律行为,权利主体承担移转标的物交付义务的法律行为即契约法上的契约为原因行为,完成物权的各种变动的行为是另一法律行为,而且这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,并且物权变动的原因,并不是当事人债权法上的意思结果,而是当事人专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示,即物权合意的结果。如此,物权法上的意思就成了物权变动的直接原因。因此,德国法的“分离原则”分离的不是物权变动的结果与原因行为,而是引起物权变动的物权行为与债权行为分离。进言之,“分离原则”强调的是物权行为在物权变动中的必不可少的重要作用。[12]

由此可见,我国物权法的“区分原则”与德国法的“分离原则”在内涵上是不同的,有着本质的区别。区分原则虽然也强调物权变动必须经过登记或交付行为才发生效力,但这是公示原则的要求,其实,关于物权变动只要是采形式主义的国家即采登记或交付主义,而采登记或交付主义的国家更多地是不承认物权行为理论。区分是否采物权行为理论问题的关键在于,债权契约之外,是否还采取和承认了与之相对立的物权契约(物权行为)这一概念。以所有权之让与为例,瑞士法、奥地利法除要求有债权契约外,尚要求有交付或登记的形式要件,物权变动才会实际发生。而依德国法,除债权契约,交付或登记的形式要件外,还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”,进而发生物权行为独立性与无因性问题[13](P326),而瑞士法、奥地利法属于债权形式主义,德国法却是承认物权行为理论的物权形式主义的代表。可见,以登记或交付为物权变动的生效要件即公示原则与物权行为理论并无必然联系。我国现行法一向承认公示原则,物权法也坚持了这一原则。但我国的立法、司法实务却从未承认物权行为理论,这是学者的共识。2我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律都没有采纳物权行为理论。3根据我国《物权法》第6条、第9条的规定,我国《物权法》所确定的是典型的债权形式主义物权变动模式,即债权合同加公示方法就会引发物权变动,物权变动不需要物权行为。

而主张区分原则的学者在其论述中将区分原则与德国法的“分离原则”作为同一原则来论述,如果这两个原则果真完全相同,则为何不直接采用“分离原则”的内容阐述区分原则呢?其实所谓“分离原则”就是物权行为的独立性,这也是我国有些学者以区分原则为依据,认为我国物权法承认物权行为独立性的原因所在。这其实是一个误解。因我国立法及主流理论均反对采纳物权行为理论,故学者对德国法的分离原则进行了如此改造。对此,承认物权行为理论的我国台湾地区学者王泽鉴先生也已意识到这一点并指出,物权法学者草案所言的“区分原则”,似不同于德国、瑞士、我国台湾地区法上的“分离原则”,后者区分或分离的不是物权变动与原因行为,而是引起物权变动的物权行为与原因行为。1

可见,不动产登记的确是不动产物权变动的公示方法和生效要件,是不动产物权变动的必要的、不可或缺的组成部分。但根据我国《物权法》第15条区分原则的规定,登记与否不影响债权合同的效力,只是不发生物权变动。因此,登记机构的登记行为不会影响当事人之间合同的效力。既然登记行为对合同效力并无影响,则如何能将其认定为补助行为?

(二)即便在物权行为理论的背景下,登记机构登记行为也不是补助行为

1. 登记机构登记行为只能作为物权行为的生效要件

众所周知,萨维尼虽然提出了物权行为的概念,但并未对其作出明确的界定。因此,自萨维尼创立物权行为理论以来,关于何为物权行为,即对于物权行为的概念是什么的问题,一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。就此问题,德国学者中始终存在着两种显著对立的认识。一种见解认为,物权的合意本身即是物权行为,另一种见解认为,唯有物权的意思表示与外部之变动象征(登记或交付)相结合,始能成立物权行为。

这种分歧对在立法上继受了物权行为理论的国家和地区以及在学说上对是否继受物权行为理论存在争议的国家和地区相关问题的讨论产生了直接的影响。我国学者也有不同的见解。学者间争议的核心依然是:物权行为是如何构成的?换言之,登记行为究竟是否是物权行为的构成要件?从民事法律事实要素构成的一般规则看,当事人申请登记的行为应认定为物权行为的特别成立要件,登记机构的登记行为是物权行为的生效要件。[14](P86-89)

如果承认物权行为是民事法律行为的一种,那么,物权行为自然就属于民事法律事实的一种,从而也就要求它符合民事法律事实的一般规则。而所谓民事法律事实指能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。可见,一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切事实因素。法律行为作为一个完整的法律事实,同样也应该包含得以实现某种法律效果的一切事实因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为,其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动,也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外,仅将物权合意作为物权行为的成立要件,就将面临如下困境。

在德国民法上,单纯的物权合意不产生任何债,也不以产生债务为目的,甚至不约束当事人,在做成物质行为之前(即交付或登记),可以单方面撤回。因为根据《德国民法典》第873条第2项规定2,除了法律规定的三种将行为意思表示于外的方式外,原则上处分双方都不受合意的拘束。依学说与实务的解释,任何一方均得随时撤回其处分的要约或承诺。对方当事人的唯一救济是依据作为债权行为的买卖合同提起履行移转所有权义务之诉。可见,物权合意本身不但不具备得以引起物权变动的事实因素,甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有。这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与登记行为结合在一起时,才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。

在承认物权行为理论的国家和地区,登记行为是一系列行为的组合。即严格来说,登记行为作为一个整体,是由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审核的公法行为构成。将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;将登记机关所实施的审核行为,认定为物权行为的生效要件。[14](P93)本文认为这一观点较为合理。那么,在承认物权行为背景下,能否将作为生效要件的登记行为界定为补助行为呢?当然不能。

2. 登记行为与补助行为有着本质区别

首先,登记行为与补助行为在物权变动中发挥不同作用。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为,是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提,而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件,自身无独立的实质内容。1通说补助行为是对行为能力、权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正,所举典型事例为:需经法定人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为,而法定人的同意则为补助行为。基础行为经过补正后,即经过法定人的同意,限制行为能力人所为的行为如签订的合同有效;无权经被人追认,变为有权;无权处分行为经权利人追认的,民事行为自始发生效力。而通常所说的民事行为经过补正后有效,指的都是补正物权变动的原因行为即债权行为的效力。

可见,补助行为能够补正的只是债权合同的效力,对物权变动的效力不会产生任何影响。同理对待批准的涉外合同等“尚未生效”行为的效力补正也仅是对合同效力的补正。与之不同,根据我国《物权法》第9条的规定,在登记要件主义情形下,不动产交易如果没有进行登记,肯定不发生物权变动这个结果。不动产登记是不动产物权变动必要的、不可或缺的组成部分。结合我国《物权法》第15条区分原则的规定可知,补助行为影响的是物权变动原因行为的效力,登记行为影响的是能否发生物权变动结果的效力,可见基础行为的效力与登记行为无关,登记机构的登记行为不可能影响基础行为的效力。进言之,补助行为仅为独立行为效力之条件,其自身并无独立的实质内容,仅为其他独立行为之补充而已,故亦称附属行为或补足行为。[15](P304)而登记机构的登记行为并非其他独立行为的补充,登记是物权变动的生效要件,决定物权变动的效力。由此可见,登记行为和补助行为性质截然不同,登记机构的登记行为不可能是补助行为。

其次,补助行为人与登记行为人的法律地位不同。前者享有的是权利,后者承担的是义务(或职责)。尽管效力待定和未生效的民事行为很相似,但二者有本质区别,不能等同。区别有二:其一,二者是两种性质不同的民事行为。众所周知,效力待定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中,既非有效,亦非无效。其效力取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件,其结果可能变为有效的民事行为,也可能变为无效的民事行为。这一行为是已经成立但欠缺《民法通则》第55条有效要件的民事行为,因此,它是效力待定行为而非未生效民事行为。2而欠缺生效要件的民事行为则是尚未生效,即并未现实地发生当事人预期的法律效果。某行为符合法律规定的有效条件,可以有效成立,但未必就现实地发生当事人预期的法律效果。例如,遗嘱人生前所立的遗嘱在遗嘱人死亡前是不发生遗嘱效力的,但是它完全可以是一份符合遗嘱有效条件的有效遗嘱。再如,附生效期限的合同,在期限到来之前不发生效力,但完全可以是一份符合合同有效条件的有效合同。因此,附生效条件的合同以及须经批准登记后生效的合同,不具备法律规定或当事人约定的生效条件时,该行为只是未生效而已,但完全可以是有效的民事行为,法律上并不能以“无效”论,而只能以“未生效”论。其二,效力待定中的基本行为通常是当事人不应或不能实施的无效行为,补助行为人可以追认,也可以不追认,其享有予以补助的权利,而无补正的义务。3尚未生效的行为通常是符合《民法通则》第55条的合法有效的行为,如当事人双方依法签订的附条件期限的合同,在所附条件成就或所附期限届至时发生效力。《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的,依照其规定。”如,依据《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定,合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。此时,登记机构或其他机关负有依照相关程序予以审核的义务或职责,无正当理由不得拒绝批准、登记。可见,补助行为人享有的是一种民事权利,有是否补助的自由。与此不同,登记机构承担的是一种行政职责。登记机构对当事人的登记申请负有审查职责,这显然是登记机构单方决定申请命运的职权行为。

再次,从形成权的性质来说,登记机构不可能享有是否予以追认的民事权利。根据既有的民法理论,补助行为只不过是基础行为有效的条件。为使基础行为有效,法律赋予补助行为人享有是否追认的形成权。而形成权的作用,有在于发生权利的,即因形成权的行使,而成立一种法律关系。[15](P68)形成权的首要功能是,权利人对某项法律关系,可以采取单方面的行动。形成权的作用形式主要表现为权利人的单方面意思表示或其他单方行为,作用方向在于变动自己或与他人的共同法律关系,对应义务具有消极性,相对人有不作为或容忍义务,尊重权利人的单方变动行为并接受其作用后果。[16](P125)形成权意味着法律赋予权利人以单方面意思表示决定法律效果的能力,所以这是一种效力强大的权利。

如果将登记机构的登记行为界定为补助行为,则登记机构就享有对当事人的不动产交易行为追认(登记)或拒绝追认的单方面决定的权利。事实上,登记机构的工作人员只能依照法律规定履行其职责,登记机构的职权行为(审查和决定)必须在当事人的意志范围中做出,而不能超越或者不顾当事人的意志。不动产登记充分展示了当事人的利益和意志,它们划定了登记的职权范围,是对登记机构行为的制约。[9](P299)只要登记申请人的申请行为以及提交的申请登记的文件与法律规定相符合,就必须予以登记,而不能根据自己的意愿随意进行自由裁量。作为典型行政机关的登记机构承担的是审查的职责,而非是否予以追认的民事权利。

最后,将登记机构登记行为界定为辅助行为不符合主体要件。基本行为和补助行为(或称独立行为和辅助行为)是根据民事行为有无独立的实质性内容对民事行为进行的分类,众所周知,民事行为是民事主体实施的以意思表示为要素,发生民事法律后果的行为。显然,只有民事主体实施的,能够引起民事法律后果的行为才为民事法律行为。其他主体所为的行为,虽然有时也能发生民事法律后果,但不是民事法律行为,如人民法院的判决或者仲裁机构所作的裁决,也能够引发民事法律后果,但不是民事法律行为。同理,登记机构的登记行为确实会引发不动产物权变动的法律后果,登记行为是登记机构实施的行为,但我国从事不动产登记的机构都是国家设立的机构,属于国家机关而非民事主体。

不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性,它代表国家实施一定的治理任务,故而,无论如何,不动产登记机构在从事登记行为时,都不同于民事主体,它要以国家的名义支持不动产交易的进展、维持不动产交易的秩序,并为国家征收税赋、保护耕地、限制用地、保障国有资产登记国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能,不动产登记机构必须有所作为,如实施审查等。而且登记也不能被视为是登记机关工作人员的意思表示,登记机构进行登记行为时并无意思表示,因为登记机关实施的登记审查行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家治理色彩,完全不同于平等主体之间的交易行为。[9](P296)登记机构依照法律规定履行其职责,使登记申请人的申请行为以及申请登记的文件与法律规定相符合,而不是一种自由裁量,因此不是一种表意行为。换言之,登记机构工作人员只是事实上参与到不动产登记程序中,他们的行为只是申请人实现不动产登记的一个中介。因此,作为行政主体的登记机构不可能享有形成权这种民事权利。即登记机构不具有补助行为人的民事主体资格。

结 论

依据民法理论和法律规定,从不动产登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的本质区别、附属性的补助行为功能分析,将登记机构的登记行为界定为补助行为,并不妥当。登记行为并非补助行为,但并不因此影响登记机构错误登记赔偿责任的民事责任性质。因为“登记错误,给他人造成损害”,是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误赔偿责任的规定,所要解决的是民事赔偿问题,是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害,应承担的是民事侵权责任,即使承担责任的主体是登记机构,其性质也不会变。[17]而且,根据我国《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定,登记机构对其工作人员错误登记的赔偿责任属于民事侵权责任中的用人单位责任。如果登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行虚假登记而给他人造成损害的,构成共同侵权,二者承担连带责任。如因登记申请人提供虚假材料申请登记、登记机构未尽到合理审慎的审查职责,以致作出错误登记造成他人损害的,由于他们之间并无共同故意,二者的行为不构成共同侵权,应根据他们的过错程度及其在损害发生中所起作用分别承担相应的赔偿责任。登记机构承担责任后,可以向有过失的工作人员予以追偿。如此,登记机构和登记申请人二者的责任,可以在同一个民事诉讼程序和同一民事判决中一并解决,在程序上不存在无法解决的问题。

参 考 文 献

[1] :《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社,2007.

[2] 刘保玉:《不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态》,载《中国法学》2012年第2期.

[3] 孙宪忠:《德国当代物权法》,北京:法律出版社,1997.

[4] 常鹏翱:《不动产登记法的立法定位与展望》,载《法学》2010年第3期.

[5] 王利明:《物权法研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2007.

[6] 袁震:《不动产登记制度的三个要点》,载《检察日报》2007年4月6日.

[7] 程啸:《不动产登记法研究》,北京:法律出版社,2011.

[8] 朱广新:《不动产登记制度探究》,载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期.

[9] 常鹏翱:《物权法的展开与反思》,北京:法律出版社,2007.

[10] 胡悦:《房地产登记制度研究》,长春:吉林大学出版社,2007.

[11] 孙宪忠:《物权变动的原因与结果的区分原则》,载《法学研究》1999年第5期.

[12] 申建平:《物权变动与其原因行为的区分原则》,载《求是学刊》2002年第4期.

[13] 梁慧星:《中国物权法研究(上)》,北京:法律出版社,1998.

[14] 王轶:《物权变动论》,北京:中国人民大学出版社,2001.

[15] 郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003.

对不动产管理的认识范文第5篇

[关键词]动产抵押,物权公示原则,交易安全,可行性分析

一、从动产质押到动产抵押的历史演变

根据大陆法系成文法的一般法律概念常识和理论,动产担保以质押、不动产担保以抵押为原则。之所以在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权,而不能设定以不转移占有为标志的抵押权,既有法律规定的直接原因,也有法律背后根植于社会生活的自然原因。动产抵押制度可以追溯到罗马法,罗马法上的抵押权制度忽视了交易安全利益,被认为是一种极危险的物的担保。(注:柚木罄:《担保物权法》,有斐阁昭和33年版,第141页。)17世纪后,德国曾继受过罗马法上的动产抵押制度,该继受不仅消灭了公示原则,德国法上原来健全的物的信用也被颠覆,动产信用基础发生了动摇。18世纪,各地纷纷通过特别法而将这一制度予以废止。普鲁士于1722、1794年颁布《抵押权及破产令》和《普通土地法》后,动产抵押在德国被完全抛弃,并从此在德国基本销声匿迹。(注:许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第29-30页。)后世以罗马法为蓝本的近代资本主义国家民事立法,几乎都抛弃了罗马法上的动产抵押制度。无论是《法国民法典》,还是《德国民法典》都在物权法领域普遍确立了物权公示原则,即不动产物权变动以登记为公示方法,动产物权变动以占有为公示方法,抵押权的标的限于不动产,质权的标的则限于动产。

大陆法系国家民法中,动产的公示方法正如《法国民法典》第2279条所述“关于动产,占有等于权利根据”。这就是理论上通常说的动产公示方法以占有和交付为原则,即在静态方面,推定动产占有人是动产的所有人;在动态方面,动产所有权转移以交付为标志。法律以占有和交付为动产公示方法,并非源于立法者和法学家的任意,而是有其社会经济生活的必然原因。动产是指根据物本身的性质可以移动而不损害其价值的财产。动产的价值相对于不动产来说一般较低,且易于转移、流动性非常大,对人们的日常生活非常重要。如果法律要求动产公示也必须象不动产一样采取登记方式,登记机关必将不堪重负,因此,动产的自然属性和社会生活的实际需要决定了动产公示方法只能是占有和交付。由于动产物权以占有和交付作为公示方法,动产上设立担保物权就需要将该动产交付给债权人占有。采用这种公示方法的意义有两方面,一是用以彰示债权人取得了动产担保物权-质权;二是防止债务人擅自向第三人转让已设定了质权的动产或重复设定质权,损害债权人或第三人利益。因此在动产上设定的担保物权,只能是以转移占有为标志的动产质权,而一般不能设定以不转移占有为标志的动产抵押权。但基于实践需要,大陆法系国家也曾以不同形式规定过个别动产抵押问题。如法国《法国民法典》虽未规定动产抵押问题,但法国通过特别法规定了多种具有动产抵押性质的动产担保权利,如1944年的电影片信贷担保和1967年的船舶法规定的运输工具抵押等。这些具有动产抵押或者不丧失占有的担保标的物是法律特别规定的特殊动产,而不是泛指一般的动产,同时创设这些动产担保权的法律几乎都要求设定这些动产抵押或者不丧失占有的质权,只有公告后才能取得对抗第三人的法律效力。(注:沈达明:《法国德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第14页。)可见,法国法中的上述动产抵押不过是按照不动产进行管理的动产的抵押,实际上相当于不动产的抵押。《德国民法典》也没有直接规定动产抵押,虽然《德国民法典》实施以来有好几次“法学界活动日”讨论过动产担保,(注:沈达明:《法国德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第310页。)但除1922年创设佃耕用具和农业用具质以外,其关于动产担保交易的法律多散见于判例学说,迄今未形成法律。日本民法本来不承认动产抵押制度,但鉴于实务界对不转移占有的动产担保化的强烈要求,逐步以特别法的方式承认经过登记或记号打刻的特别动产可以设定动产抵押,如《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建筑机械抵押法》等。然而这些不转移占有的动产担保权是按照不动产管理方式进行管理的动产,即以登记或者记号打刻的方式予以公示。由此看来,大陆法系国家规定的动产抵押并没有普及到所有动产,并没有实质危害到交易安全和物权变动的公示原则。

社会经济发展、动产形态和登记制度的变化对融资担保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不动产作为担保融资的手段,恐怕已经难以满足工商业迅速发展的需要。农业社会的财产主要集中在不动产上,动产价值相对较小。以价值较大的不动产设定抵押作为债权担保获取贷款比较合适。但现代企业的资产已经不再仅仅局限于土地和建筑物等不动产之上,企业的设备、车辆和原材料等动产有时也会集中企业的主要财产。重要的生产设备、大型交通运输工具等动产的价值甚至成为企业资产的主体。高价值动产的出现使动产和不动产的价值界限逐渐模糊。如果不允许企业以不转移占有动产的方式设定担保获得银行贷款,可能会增加融资难度,提高融资成本,以至于阻碍工商业发展。另一方面,经济学理念逐渐渗透到法学领域,物尽其用、货畅其流成为财产法的理念之一,企业界和法学界都希望充分发挥物的使用价值和担保价值,在利用生产设备、交通运输工具等动产担保价值获得贷款的同时,不转移占有以继续发挥其使用价值进行生产经营。

还应看到,现代动产的性质和种类已发生变化,以转移占有设置担保很不经济。农业社会适合设定担保物权的高价值动产主要集中在金银珠宝首饰和字画上,对这些动产采用转移占有的质押,对债务人生产生活影响不大。但随着经济发展,一些生产设备和交通运输工具已经替代了金银珠宝首饰和字画,成为高价值动产的主流。在这些高价值生产生活资料上设定以转移占有为标志的质权则不经济。一方面,这些动产往往是债务人生产和生活的必需品,一旦交给债权人占有,债务人就无法继续使用,直接妨碍债务人的生产生活,与债务人获得贷款以从事工商业经营相违背。另一方面,机器设备和交通运输工具转移给债权人占有,债权人不得不花费大量的人力物力予以保管,无形中增加了融资成本和费用。正如王泽鉴先生所言,“此在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形,固无大碍,但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料,工厂赖以从事生产,将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金,殆属不可能之事”。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第236页。)

基于经济发展的客观要求,各国开始有条件地尝试承认动产抵押或发展以不转移占有为标志的让与担保、所有权保留等非典型的动产担保制度。如日本通过《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》《建设机械抵押法》,把可以设定动产抵押的动产范围从按照不动产登记管理的机动车、飞机船舶等,扩大到发动机、电动机、原动力机、载货机动车、脱谷机、孵卵机、扬水机、稻米脱壳机、牛马等农业动产和建筑机械。(注:[日]近江幸治:《担保物权法》(中译本),法律出版社2000年版,第102、220页。)再如我国台湾的《动产担保交易法》则极大地扩充了可抵押动产的范围,包括机器、设备、工具、原料、半制品、车辆、农林鱼牧产品、牲畜、总吨位未满20吨动力船舶或未满50吨的非动力船舶。但日本《农业信用法》是解决农业金融停滞的时局救济法,不是必然地要求动产抵押化,事实上农业信用也可以用土地提供担保,因此《农业动产信用法》基本上未被利用。我国台湾地区《动产担保交易法》在实践具体适用的动产也主要集中在大型机器设备方面。

在德国法中,存在与动产抵押作用类似的让与担保和所有权保留制度,这些动产担保设定非常容易,没有规定公示制度,因此极易导致各方当事人,尤其是各个担保权益受益人之间的利益冲突。是否对不转移占有的动产担保进行公告或者登记,在德国的过去和现在都在进行讨论,但德国法终究没有采纳动产担保登记制度,解决不转移占有的动产担保带来的上述问题,使人很难理解德国的法律实务人员和学理居然也能很适应设定动产担保的不公开性。德国的这种奇特现象有其特殊的原因:一是德国历史上曾经讨论制定必须登记的、不转移占有的质权,但该方案由于损害了银行业的利益而遭到反对,截止目前不转移占有的动产担保立法仍然受到德国银行和企业界的干扰,并没有按照德国学界的观点进行相应立法。二是德国学理界也有观点认为不需要利用公告协调债权人之间的冲突。因为公告制需要花费大量金钱,从而会提高信贷成本,但实际上这种公告不为任何债权人所需要。三是通过延伸保留所有权,虽然债务人可以在付清货款之前出售动产,但保留所有权随着再出售消灭时予以延伸,未来债权的让与起着担保的取代作用。保留所有权在再出售情况下,仍然存在。四是引用《德国民法典》第972条(1)和《德国商法典》第366条关于善意取得的规定,细化了第三人在取得设定了抵押的动产时,如何对待在同一动产上相对抗的担保权人和第三人的利益。即根据所购买的动产是投资财产,还是一般贸易财产,要求买受人承担相应的调查义务,并以此判断买受人是否出于善意。五是在破产法上给予动产担保人以很好的保护。(注:沈达明:《法国德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第314页。)

二、从意思主义到登记主义的解决办法

上述历史演变清晰地说明,动产质押有其社会生活和自然属性的原因,动产抵押也有其现代经济发展的需求。维持动产担保的传统方法,可以很好地维护交易安全;承认动产抵押的效力,对于推动和适应经济发展具有重要意义。最好的法律制度设计是,既要适应经济发展趋势的要求,充分发挥动产的担保价值和使用价值,又不能因此危害交易安全。说到底就是如何解决动产抵押公示问题。王泽鉴先生总结了五种方法,一是意思主义,二是书面成立主义,三是登记成立主义,四是意思成立一书面对抗主义,五是书面成立一意思对抗主义。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第236页。)

意思主义推崇当事人意思自治,认为仅凭当事人的合意便可发生创设动产担保的效力。意思主义的优点在于手续简便,缺点则在于欠缺公示性。德国法中关于保留所有权买卖的做法即采该观点。德国学者主张应当采取登记主义,只是工商界极力反对,认为登记制度将会暴露其经济状态,妨害信用流通,(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第236页。)才没有将不转移占有的动产担保公示方法登记化。我们认为意思主义的做法根本不存在物权公示的问题,当事人关于动产抵押的合意仅为当事人自己知晓,第三人无从得知物权变动的情况,极大地损害了交易安全。

书面成立主义要求设定抵押不仅需要当事人达成合意,还要求采取书面形式昭示合意。书面成立主义的主要功能在于使当事人的权利义务关趋于明确,在某种程度上也可以防止欺诈和虚伪,但是欠缺公示的缺点依然存在。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第236页。)王泽鉴先生对书面成立主义的上述评价切中要害,因为书面形式只解决了当事人达成合意设定动产抵押的书面证据问题,这份书面合意并不向社会上公开,不特定第三人同样无法了解当事人的合意内容和动产抵押设立的事实,因此书面成立主义也没有解决设定动产抵押的公示问题。

登记成立主义认为,从事动产担保交易,设定动产抵押,除当事人意思合意外,尚须践行法定登记方式,(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第236页。)动产抵押如果不经过登记,既不能对抗第三人,也不能在当事人之间发生法律效力。意思成立-登记对抗主义认为,当事人合意就可以设定动产抵押,但是履行法定登记手续之前,不能对抗第三人。书面成立-登记对抗主义为我国台湾目前所采。台湾《动产交易担保法》第5条规定,“动产担保交易,应以书面订立契约,非经登记,不得对抗善意第三人”。据王泽鉴先生解释,之所以明定非经订立书面不能成立者,其目的在于使法律关系趋于明确。所以采登记对抗主义的理由一方面在于维持交易上的便捷,一方面也能使当事人斟酌情事,决定是否申请登记以保障自己的权益。一般言之,标的物价值重大者,当事人通常会办理登记,籍以保护自身利益,第三人则可籍登记而明了标的物之实际权属状态。反之动产交易担保若不为登记,则不得对抗善意第三人,以保护交易安全。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第236页。)我们认为,虽然登记成立主义、意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义三者在动产抵押成立的时间和方式上存在不同认识,但都认为只有登记才能解决对抗第三人的问题。只不过后两者允许当事人在合意成立动产抵押以后,可以就是否进行登记公示以取得对抗第三人的效力做出选择。

通过上述分析,有两种方案可供选择:一是不登记公示,不取得对抗第三人的效力;二是通过登记公示,以取得对抗第三人的效力。第一种方案问题在于,未经登记公示的动产抵押权,因不能取得对抗第三人的法律效力,很难说还具有存在的实际意义,至少不具有作为物权性权利存在的意义。动产抵押权是物权的一种,物权的本质特征是对世权,物权变动必须通过公示手段以实现其排斥他人而使权利人享受独占权利的目的。失去了对抗第三人效力的动产抵押权,已经谈不上具有对世性和追及性等一系列物权基本属性。从某种意义上说,与其称这种动产抵押权为抵押权,还不如称呼其为债权或“物的保证”。如果坚持把这种权利也称为抵押权,作为物权的一种看待,必将破坏物权债权体系的理论以及立法分野,对大陆法民法体系造成巨大的震荡,甚至从根本上摧毁大陆法系传统民法体系的基础。

抵押权人取得抵押权的最大意义就在于保障其债权的实现,抵押权的根本使命就是排斥第三人而使权利人优先受偿。除非在没有购买保险的情况下遭遇不可归责于任何人的意外灭失或物的价格贬低,抵押权通常可以为债权提供非常大的保障力。这种保障是通过物权的优先性和追及效力来实现的。如果抵押权人所取得的抵押权不能对抗第三人,抵押权人不能对抵押物取得独占的、优先的、具有追及效力的清偿保障力,抵押权人所享有的担保权益将处于极不稳定且极易受损害的境地。抵押权人的债权将无法得到抵押物的特别保障,而主要求助于债务人的一般财产,因此获得这种抵押权保障的债权人与不享有抵押权的债权人并没有严格的区别,这样的抵押权对抵押权人没有实际意义。

不经过登记公示的动产担保不能取得对抗第三人效力就会失去存在的实际意义;但法律强制将这种动产担保权称为动产抵押权,并赋予对抗第三人的物权效力,又会损害交易安全。既要使其具有物权效力,又不损害交易安全,就只能采取前述第二种解决方案,即要求设定不转移占有的动产担保必需进行登记公示,以取得对抗第三人的效力。

第二种解决方案的问题是,要求登记公示作为设定动产抵押的条件,意味着动产的公示方法将由占有和交付变更为登记。问题是要求全部动产的公示方法由占有交付变更为登记是不现实的。因为要求动产物权的公示方法全部变更为登记,将极大地增加交易成本。动产的种类繁多,交易频繁,与日常生活息息相关,可以说是须臾不可离开。要求任何动产都要经过登记来证明物权的存在、设立和变更是不现实的。在实践中不仅没有这样一个登记机关可以承受这种登记任务,人们也难以忍受这种纷繁芜杂的登记工作。试想你到文具用品商店里购买一把价值45元人民币的高级铅笔刀,必须首先到登记机关查询该铅笔刀的权属状况,是否属于该文具商店所有,是否设定了抵押等负担等,在确认权属无误并进行购买以后,还需要到登记机关变更所有权登记。这显然是不符合一般社会生活观念的事情,这样的法律是没有社会生活基础的法律,不是社会存在的正确反映,也难以得到社会的认可和大众的执行。

对此有观点提出,动产的公示方法仍维持为占有和交付,只有在设立动产抵押时才进行登记。但这样仍难以维护交易安全。在该情况下,动产权利状态仍依靠占有公示,动产权属转移仍依靠交付公示。如善意第三人根据动产占有表征判断动产权属并以此为依据进行交易,但将有可能面临拟交易动产已设定抵押的陷阱;如抵押权人进行任一项动产交易前,必先查明该动产是否已设立抵押后才交易,又会增加交易成本。当事人将难以忍受对频繁发生,但并非重要的任何动产交易都进行负担查询,即使善意第三人能够忍受,也未必能真正查询到拟交易动产负担情况。鉴于动产的高度流动性,除非进行全国范围内的网络查询,否则善意第三人根本就不知道到那个工商机关或者公证机关进行查询。

还有观点认为,善意第三人除了查询抵押登记簿外,还可以规定抵押物所有人在让与其动产或以之为其他债务提供担保的场合,负有就其抵押物告知相对方的义务。(注:柚木罄编:《注释民法(9)。物权(4)》,有斐阁1983年1月增补再定版3刷,第289页。)从而可以避免动产抵押欠缺合理公示危害交易安全的缺点。这种思路也算是一种解决办法,我国《担保法》第49条就采取了这种措施。该条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。该规定对债权人的保护固然很重要,但依此办理势必会使善意第三人的利益受到损害,既不利于维护交易安全,也不符合抵押权作为物权的一般特点。因为善意第三人对动产负担情况的了解依靠所有权人的告知是没有保障的。动产所有权人完全可能欺诈善意第三人,造成善意第三人和抵押权人之间利益冲突,危害交易安全。动产所有人违反告知义务的法律后果不外乎对动产抵押权人或善意第三人承担赔偿责任,但这并不能解决上述利益冲突,并不能解决交易安全问题,而只给因欠缺公示方法的动产抵押带来的交易安全受害人以损害赔偿请求权罢了。庆幸的是,最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》修正了该规定,解释第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

看来解决动产抵押的办法,只能要么坚持动产原则只能设定质押,(注:此动产不包括按照登记管理的动产。)不动产原则只能设定抵押;要么运用科技手段,建立便捷、安全、低成本的动产抵押查询系统,以协调动产抵押权人和交易第三人之间的冲突,在确保交易安全、不增加交易成本的前提下,允许在某些动产上设定抵押,同时发挥动产的使用价值和担保价值,提高动产的利用效率,促进经济发展。

三、我国动产抵押制度的检讨

我国《担保法》第33条规定,本法所称抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。该法第34条规定的可抵押财产不仅包括按照登记方式管理的不动产和动产,也包括不按照不动产管理的一般动产。可见我国担保法区分抵押权和质权的标准在于是否转移物的占有,而不在于担保物是动产还是不动产。《担保法》关于一般动产也可以抵押的规定无疑具有极大的开创精神。遗憾的是该法并没有在规定动产抵押的同时,解决动产(尤其是不按登记进行管理的动产)抵押所带来的公示问题。根据《担保法》第42、43条规定,对动产抵押(不以登记方式管理的动产)的公示问题采取如下处理办法:企业设定动产抵押的,工商行政管理部门负责位于辖区范围内的设备和其他动产抵押的登记;公民设定动产抵押的,公证部门负责住所在辖区内的动产抵押人动产抵押的登记。但该办法并不能很好地协调动产担保权人和善意买受该动产或取得动产他物权的第三人之间的关系。原因在于:以企业设备和其他动产设定抵押应按动产所在地确定登记机关,但因动产易于转移的特点,使得第三人难以查明企业拟处分动产的负担情况。公民设定动产抵押以抵押人住所地为标准确定登记机关,但因公民的流动性,第三人难以到抵押人住所地公证机关检索其财产抵押情况,以查明拟处分动产的负担。

对不动产管理的认识范文第6篇

关键词:通货膨胀;金融危机;外汇储备;投资;金融制度

一、日本金融危机爆发的原因分析 1、非独立的金融制度是导致危机的根本原因 日本的主银行体制不同于英美等国的模式,银行运作缺乏自身的独立性,严格按照官方的命令行事。政府对于金融市场的控制一旦脱离现实基础, 只是为了政府经济目标而设定金融政策, 将会导致严重的后果。没有立法为依据的金融监管,最终使银行等金融机构丧失了责任意识和风险意识。

2、银行经营错位是加剧泡沫的重要诱因 银行作为信贷双方的中间人, 正是为了弥补借贷双方的信息不对称的。银行减少了交易费用,降低了风险和资金的成本。但是银行作为资金保管与运营的人,在信息不对称、缺乏有效监管的时候, 银行可以出于自身利益进行信贷,为了获取高收益而投向高利润、高风险的行业, 甚至会营造适合投资环境来保证自己的投资收益。

3、日本政府在经济扩张阶段不恰当的货币政策 从日本政府的货币政策来看,应该说在此周期中存在比较明显的失误。主要表现为在经济扩张时期实行降低利率放松银根的扩张政策。由于日元自1985 年12 月的“广场协议”后大幅升值,为了消除日元升值对经济的不利影响,日本政府随后采取了金融缓和政策。1986年1月30日起,日本银行分数次将官方贴现率从1983年以来的5% 降至2.5% 的历史低点。并持续容忍接近或超过10% 的货币增长速度。这项政策一自持续到1989 年5 月方做出调整。这一宽松的金融政策带来了大量的富裕资金,促进了金融机构扩大贷款和整个社会的信用膨胀。

4、忽视了对土地、股票等资产价格的控制 在此周期的扩张阶段,由于批发物价和消费物价水平比较稳定,而传统的日本金融政策是以一般物价水平作为参照的,这种判断成为实行扩张性政策的根据之一。而却忽视了对土地、股票等资产价格的控制。对此日本政府自身也己经认识到,并且在大藏省的专门报告“资产价格变动的机制及其经济效果”中表示,今后在经济运营方面除物价走势外,与前相比要更加重视资产价格的走势。

5、不动产贷款控制不力 在对不动产贷款的控制方面,虽然大藏省较早就对银行的不动产贷款采取了行政上的干预措施。但是总体上看并没有什么成效,原因就在于金融机构通过非银行金融机构进行了大量的绕开行政管理的迂回贷款,银行回避管制的动机与非银行金融机构本身开拓新业务的企图相结合,最终导致大量迂回贷款流向不动产市场。非银行金融机构也因此成为继城市银行和地方银行之后的不动产贷款主力。经济转入收缩后,这些贷款大量成为不良债权,许多金融机构更因此而破产。同时,暴露出金融机构具有忽视对借款人进行审查的倾向。

二、日本金融危机对我国目前潜在的通货膨胀的警示 根据分析日本的金融危机和我国处于经济繁荣期的实际,在控制货币供给和扩大货币需求的原则下,提出如下建议:

1、加快金融制度建设 稳步发展金融自由化, 提高金融系统的独立性稳步发展金融自由化, 提高金融系统的独立性, 保证金融政策对整体环境的稳定作用, 是保证经济稳定高速发展、防范金融泡沫的重要环节。通过金融自由化,保证金融信息的公开性, 更好地反映市场供求关系,促使资本更有效地配置,避免过高的泡沫风险;加强金融系统的独立性, 减少外界的干预,可以使得金融系统减少不良资产累积,更好地处理泡沫风险, 从而实现经济整体安全。使四大国有商业银行成为真正的商业银行。

2、加强银行监管 由于银行信贷存在投机行为,所以要加大对银行发放贷款的监管,谨慎控制银行盈利性的经营和投机。银行可以从事股票和房地产等虚拟资本的投资, 这是出于资本配置的需要;人为的炒作虚拟资本,而将炒作的成本由社会承担就是错误的。同时,加大对借款人偿债能力的审查,减少资本的过度投入,防止经济过热和坏账的出现。

3、积极推进人民币汇率改革,加强外汇管理 我国房地产价格和股价的飙升一个重要原因就是国际投机性资本大规模流入我国,这也证明了中国经济高速增长与人民币升值预期对境外投机资金的巨大吸引力。因此,继续推进已经有成效的人民币汇率改革,实现人民币的缓慢升值,防止其过快升值。同时,由于外汇储备的快速增加给人民币升值带来很大压力。因此要加大外汇储备的管理,加强对海外的资本投入,扶持更多的大企业走出国门。

4、采取积极的货币政策和稳健的财政政策 在目前的股市繁荣情况下,要密切关注股市的变化,并加以政策引导,特别是要注意适用货币政策进行调整。在目前的情况下,要提高利率。同时,扩大投资面,引导货币的需求,努力创造有效需求。

对不动产管理的认识范文第7篇

关键词:营业税;纳税检查;偷逃税;纳税地点

引言

营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人,就其所取得的营业额征收的一种税。营业税属于流转税制中的一个主要税种。营业税的征收管理对于我国税务管理有很重要的影响,需要引起我们足够的重视。

我国纳税检查在营业税方面突出的问题是某些企业出租房屋不缴营业税。此类情况多发于某些停产半停产、生产经营活动终止的企业。

1.营业税纳税检查概述

营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人,就其所取得的营业额征收的一种税。营业税属于流转税制中的一个主要税种。2011年11月17日,财政部、国家税务总局正式公布营业税改征增值税试点方案。

营业税的征税范围是在中华人民共和国境内提供应税劳务以及销售不动产转让无形资产的单位和个人,所谓应税劳务是指,建筑业、交通运输业、邮电通讯业、文化体育业、金融保险业、娱乐业、服务业。从事上述业务就应该缴纳营业税,不同的税目税率会有差异,税率在3%到20%不等。

纳税检查是指征收机关依据国家税收政策、法规和财务会计制度规定,对纳税人、扣缴义务人履行纳税义务、扣缴税款义务真实情况的监督和审查。纳税检查是税收征收管理的重要环节,也是贯彻国家税收政策法规,严肃税收纪律,加强纳税监督,堵塞税收漏洞,纠正错漏,保证国家财政收入的一项必要措施。《征管法》规定,纳税人、扣缴义务人必须接受征收机关依法进行的纳税检查,如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、隐瞒。

我国纳税检查在营业税方面突出的问题是某些企业出租房屋不缴营业税。此类情况多发于某些停产半停产、生产经营活动终止的企业。

2.营业税涉税问题与纳税检查方法

2.1纳税地点的检查

2.1.1常见涉税问题

营业税纳税检查中在纳税地点上的常见问题表现在以下两个方面:第一,从事交通运输的纳税人未在机构所在地缴纳营业税;第二,跨区域承包工程纳税地点不正确。

2.1.2主要检查方法

对纳税地点的检查,主要通过对工商及税务登记资料、合同类资料的审核,确认纳税人的纳税地点,核实纳税人是否在规定的地点缴纳营业税。例如李某是A县居民,在B市以接受供车方式取得B市运输公司的大货车从事营运。因为该大货车的机构所在地为B市运输公司所在地,故李某应在B市缴纳税款。

对跨区域施工的纳税人,核实自应申报之月起6个月内有无向机构所在地主管税务机关提供其异地建筑业应税劳务收入的完税凭证。未在规定时限内提供完税凭证的,应就其异地提供建筑业应税劳务取得的收入一并计算缴纳营业税。

2.2税收优惠的检查

2.2.1常见涉税问题

营业税纳税检查中在纳税地点上的常见问题表现在以下两个方面:第一,审批类减免税不履行报批手续,自行享受减免税优惠;第二,减免税项目与应税项目未分别核算,多报减免税。

2.2.2主要检查方法

检查审批类减免税项目是否有减免税批文,检查备案类的减免税项目是否按规定履行了备案手续。对取消和部分取消税收行政许可审批的项目,检查时应从税收征收管理资料入手,结合企业备查账簿,检查企业减免税项目的真实性。

核对合同类资料及有关结算手续,确认收入性质;检查收入明细账,核实应税收入和免税收入是否分别核算,划分是否正确,有无将应税收入混入减免税收入的问题。如某机关幼儿园出租房屋取得收入12万元,应区分育养服务收入单独核算申报缴纳营业税。

2.3计税依据的检查

2.3.1常见涉税问题

营业税纳税检查中在纳税地点上的常见问题表现在以下三个方面:

第一,未申报或申报不实。例如,单位将不动产无偿赠予他人,未按规定申报纳税。对销售自建建筑物只按“销售不动产”税目申报营业税,未申报“建筑业”税目营业税。价外费用未合并纳税。应税收入长期挂往来账,隐匿当期计税收入。利息收入,包括加息、罚息、结算罚款不按规定计税;从事外汇、有价证券、期货买卖业务计税依据不正确;保险业纳税人的储金业务收入计税不正确。邮政部门发行报刊、销售邮政物品和电信物品未申报纳税。兼营免税项目未按规定单独核算,混淆征、免税收入。

第二,以支抵收,冲减销售收入。

第三,销售自建的不动产未分别缴纳建筑环节和销售环节的营业税。

2.3.2主要检查方法

运用因素分析法分析资产负债表、利润表中的财务指标,并与纳税人纳税申报表进行纵向和横向的比较,发现异常,进一步检查“应交税费”、“管理费用”、“营业外收入”等账户,核实纳税人是否存在分解、转移收入的问题。

检查纳税人的相关经营合同类资料,确定纳税人的经营内容和经营方式,对旅游、联运、广告、外币转贷业务、物业管理等按差额缴纳营业税的纳税人,检查“主营业务成本”等账户,核实纳税人抵扣项目和金额是否真实。

企业减少不动产,应重点检查“固定资产清理”、“营业外收入”、“营业外支出”等账户,核实是否按规定计算缴纳营业税。对存在自建行为的纳税人,对照建筑安装合同类资料,检查“在建工程”等账户,无法提供合同类资料的,应结合工程的人工费、材料费等支出的核算方式,确认企业自建行为是否属实;对照纳税申报表,检查企业自建销售行为是否按规定计算缴纳营业税。

3特殊行业营业税的纳税检查

3.1饮食等服务业营业税检查

饮食以及其他服务企业所提供的是综合,因此,企业的收入不再划分主营或兼营业务,企业的一切收入都是企业的营业收入。例如宾馆的营业收入包括客房收入、餐饮收入等。

对企业向外承包经营问题,财政部、国家税务总局《关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)规定,双方签订承包、租赁合同将企业或企业部分资产出包、租赁,出包、出租者向承包、承租方收取的承包费、租赁费按“服务业”税目征收营业税。出包方收取的承包费凡同时符合以下三个条件的,属于企业内部分配行为不征收营业税:其一,承包方以出包方名义对外经营,由出包方承担相关的法律责任;其二,承包方的经营收支全部纳入出包方的财务会计核算;其三,出包方与承包方的利益分配是以出包方的利润为基础。因此,税务人员对有关业务进行纳税检查时,应注意对有关经济业务的法律文书的审核,以便确定是否应当承担相应的纳税义务。

对一些新开设业务的的营业额确定问题,财政部、国家税务总局《关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)规定,劳务公司接受用工单位的委托,为其安排劳动力,凡用工单位将其应支付给劳动力的工资和为劳动力上交的社会保险以及住房公积金统一交给劳务公司代为发放或办理的,以劳务公司从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额。从事广告业务的,以其全部收入减去支付给其他广告公司或广告者的广告费后的余额为营业额。从事物业管理的单位,以与物业管理有关的全部收入减去代业主支付的水、电、燃气以及代承租者支付的水、电、燃气、房屋租金的价款后的余额为营业额。

根据我国目前营业税检查现状,我认为加强营业税检查有一下三方面措施:其一,强化组织领导。认真学习税收执法检查与税收执法监管的相关实施办法和细则。其二,强化准备部署,即强化思想认识,对查实的问题认真进行整改落实。其三,强化检查制度。各检查组相关负责人做好检查工作,保证检查的高效完成。

参考文献:

[1]《纳税检查》 艾华 中国人民大学出版社.

[2]《纳税检查案例分析》 杨志清 中国人民大学出版社.

对不动产管理的认识范文第8篇

关键词:企业;项目管理;效率提升;策略

对于所有企业、政府部门和其他组织,项目和大型项目都极其重要。项目是企业赚取其大部分利润的手段,尤其对于那些向客户提供高技术复杂产品或系统的企业更是如此。新产品的构思、开发和投放市场均是通过项目来实现。新建不动产或对不动产进行改造和开发新的信息系统也得通过项目的形式来实现。管理项目范围广泛,如改建或重组、大幅度削减成本、工厂或办公室的搬迁等均是项目,它对于企业持续赢利和不断发展都至关重要。从城镇到县、州、地区和联邦的各级政府,也采用项目的形式实现发展和改进。中小学、大学、医院及其他组织机构则通过项目和大型项目创建和改善其服务、产品和设施。所有这些不同类型的组织(政府、机关、工业组织)逐渐认识到:虽然组织中有许多项目,但是通常对它们了解不够而且管理不善。企业对项目进行科学管理,其重要性不言而喻。本文尝试研究如何提升企业项目管理效率,具有一定的实践价值和参考意义。

1 关于项目管理

说起项目管理,给人第一直观概念就是“对项目进行管理”,确实,这是项目管理的最原始概念。随着项目及其管理实践的不断发展,项目管理的内涵越来越丰富,当前的“项目管理”已经成为一门新的管理学科、一种新的管理方式的代名词。

纵观而言,企业中的项目具有两个特性:一是项目需要在某一个长期性组织范围内完成;二是项目游离在长期性组织之外,但使用长期性组织提供的资源。由此可见,要想有效实施项目管理,必须使用企业组织的资源,得到企业组织的支持。所以项目与企业有着密不可分的关系。我们可以这样认为,所谓企业项目管理,就是企业以项目为对象,通过各种柔性手段,对项目进行高效率地计划、组织和控制,以实现企业各种资源的优化,以及对项目全过程进行动态管理,使项目与企业长远发展战略有机结合。与传统企业作业管理不同,项目管理更需要以项目(活动)为基础来建立,以便更好地控制时间、人力和各种费用。所以,提升企业项目管理效率不光是企业发展的需要,同时也是社会经济发展的需要。

2 如何企业项目管理效率

2.1 构建有效的项目选择程序

对于任何一个企业来说,不管发展规模如何大,其资源都是有限的,所以选择合适的项目配置都存在一定困难。企业要想获得最大化的利益,要尽可能避免选择那些对企业长远发展并不重要的项目,从而杜绝资源的浪费。由此一来,企业就要构建有效的项目选择程序。在项目启动之前,对该项目进行可行性和有效性分析。

构建有效的项目选择程序的评判标准可因企业实际情况来制定,通常要考虑这些因素:对企业长远发展的战略意义、降低生产经营成本、增强核心竞争力、满足客户的需求、对企业投资的回报等。企业项目管理的一个基本原则就是选定的项目必须符合企业发展的发展目标和方针,这些目标和方针又能够被进一步定义为由各项项目所构成的企业发展战略。由此看来,只有企业所选择的项目具有长远发展意义,才能促进企业的可持续发展,企业不能为了眼前利益或者短期利益而浪费企业资源,这一点对企业来说是非常致命的。

2.2 建立科学的工作程序

大部分企业组织,不管其管理情况如何,都存在着一定的工作程序。这些工作程序主要作用于企业组织的业务发展或产品生产。比如,企业采购程序、员工雇用程序,以及其他种种支持企业发展的程序等。其中,企业项目管理程序,则需要围绕企业的发展性质和产品开发性质所决定。据有关调查显示,不少企业花费了大量时间和金钱开发了正规的产品程序,启动了项目管理活动,但只有极少数企业能够真正付诸行动,予以实施。可以说,产品和业务的作业以及开发程序是项目管理被贯彻落实的基石。大多数企业项目中都会包含这些程序中的活动,所以企业要建立健全一套被明确定义,而且被切实贯彻的工作程序,这对提高企业项目管理效率会起到至关重要的作用。

2.3 建立正规的资源配置程序

从目前来看,不少企业无法正确评估资源利用的有效性。为了切实提高项目管理效率,企业必须建构一套正规的资源配置程序,确定各种资源在项目执行中的利用率。虽然建立这样的配置程序不是很容易,但是仍有一些技术可以帮助企业科学管理用于项目执行的资源库。此外,企业还要确定如何估算各个项目组合起来之后的资源需求总和,这样才能将有限的资源发挥最大的效用。

对于企业的可持续发展来说,提升项目管理效率的重中之重是资源整合,即按照最有效的方式,将企业有限的资源分配在关键项目上,而这些关键项目则是通过程序筛选选择出来的。整合还意味着要全面掌握企业的各个项目,构建合适的资源库。在理想状态下,企业在进行项目管理时,每一项任务都包含在某一个项目中,只有将企业的关键资源或者稀缺资源进行有效分配,才能有效控制和管理正在执行的项目,进行充分的信息交流,从而促使企业获得最大化的经济效益和社会效益。

2.4 建立项目管理的知识体系

对于实施项目管理模式的企业来说,最大的困难无非是在整个企业范围内应用项目管理知识体系。因为项目管理知识体系所规定的知识范畴,以及根据这些知识范畴所确定的工作程序并不是单独的存在,需要与企业的各项业务有机结合,并保持目标上的一致性。每个知识范畴所确定的工作程序对企业每个项目都有不同的控制和管理作用。当这些项目管理知识体系能够真正与企业的发展战略目标、方针、政策有机融合时,可以有效提升企业在项目管理中的效率和效益。一旦这些知识体系得到应用并被企业文化所接受,将成为企业发展战略的一部分,使企业更好地进行项目管理。

总之,随着企业所处的内外部环境变化得越来越快,传统的管理方式已经不能满足企业长远发展的需要,企业更需要具有创新性、能带来巨大效益的活动,亦即项目。提升企业项目管理效率,已成为企业发展的迫切需要,同时也是时代的呼声!

参考文献

[1]刘相锋;基于战略视角下的企业项目管理[D];新疆财经大学;2007年