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据调查,各地的不动产登记局基本上都隶属于当地国土部门,不动产登记中心的形式主要有以下四种模式。
一是隶属于政府办成立不动产登记中心,脱离住建与国土两家的直管,以原有架构齐全的房屋登记中心为基础,归并涉及不动产登记的其他机构。此种模式职能较全,往往涵盖了原有房屋登记机构的管理职能及所有登记机构的登记职能,适合登记水平较发达的地区。
二是在国土局下设不动产登记中心,但只是设立发证平台,涉及各机构的登记与管理模式不变,只是通过信息数据归集到不动产登记中心,实现由不动产登记中心负责登记发证的过渡模式。此种模式属于过渡模式,但在法规和顶层设计还未完善的情况下,不失为一种好的模式,短期内对软件的投入少,业务衔接变动少,在转型期平稳过渡,待时机成熟时再顺利转型到完善的不动产登记模式。
三是在国土局下设不动产登记中心,将涉及的其他登记机构成建制划转到不动产登记中心。此种模式难度大,涉及其他部门的其他管理职能难以剥离与落实。
四是在国土局下设不动产登记中心,将涉及的房屋登记、林权登记等登记职能划转到不动产登记中心,相应的人员与登记资料随之划转。此种模式最具普遍性,主要按照两部委的文件精神,但因涉及职能剥离,特别是房屋登记与交易产权管理的职能剥离边界不太清晰,且涉及的剥离后工作机制问题太多,没有很成熟转型的代表模式与代表地区,各地自行协调解决。
以上四种代表模式各有千秋,当然还有其他更有特色的作法。本文仅以南平市建阳区为例,就最具普遍性的第四种模式――不动产登记与房屋交易产权管理剥离方式工作中应考虑的几个问题进行交流探讨。笔者认为,在实施整合前,应当明确以下几方面的内容,做好两机构间对接的准备,方可全面实施不动产统一登记工作与房屋交易管理工作。
一、建立数据共享实时互通机制
1.必要性与重要性
《不动产登记暂行条例 》第二十四条规定,不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息,不得要求不动产登记申请人重复提交。《不动产登记暂行条例实施细则》第九十六条规定,不动产登记机构、不动产交易机构建立不动产登记信息与交易信息互联共享机制,确保不动产登记与交易有序衔接。不动产交易机构应当将不动产交易信息及时提供给不动产登记机构。不动产登记机构完成登记后,应当将登记信息及时提供给不动产交易机构。
在今年5月25日召开的国际大数据产业博览会上提出,大数据被誉为新时代的钻石矿,政府就要在其中发挥作用,打破信息孤岛。目前信息资源80%掌握在政府部门手中,除涉及隐私之外,其他信息都应该向公众和社会开放。这不是第一次喊话政府数据开放。2014年,大数据写入政府工作报告。2015年,表示,数据是基础性资源,也是重要生产力。这一年也是政府数据开放政策密集年,包括《促进大数据发展行动纲要》等涉及大数据开放和产业发展的顶层设计方案。“开着宝马吃低保”“开着宝马购经适房”,这些令人发指的不诚信现象之所以屡禁不绝,一个重要原因就是部门之间存在着信息壁垒。尽管我国银行、工商、税务、海关等都建立了相关信息平台,但部门之间难以共享。
因此,新形式下的不动产登记与房屋交易产权管理之间应当打破信息壁垒,依法实现信息实时互通共享机制。
2.数据共享的具体要求
不动产登记中心与房屋交易管理机构应建立共享机制并实现数据实时互通。不动产登记中心应将不动产登记信息(含空间信息)、限制信息实时传送到房屋交易管理机构,房屋交易管理机构依送达的数据进行相应信息的归集。房屋交易管理机构应将楼盘信息、交易信息实时传送到不动产登记中心,不动产登记中心依提取送达的数据进行登记。
一是数据共享的日志问题。房屋交易管理与不动产登记紧密相联,对数据共享的实时性、有效性、安全性上均有很高要求,两方均应建立安全有效的数据共享日志,以便厘清责任。
二是数据共享的网络问题。由于房屋交易管理机构合同网上签约备案等系统均要求互联网访问使用,而不动产登记系统通常运行在局域网或者政务内网,数据如何共享,不动产登记中心应提前考虑。建议可以考虑专用光缆连接互通方式或是通过网闸等设备过渡。
三是数据共享的时效性问题。受理的登记业务保存后,不动产登记中心应同时将数据进行推送,若不动产登记记载登记簿后方才共享数据给房屋交易管理机构,将可能存在时间差,导致交易纠纷的发生。登簿后的有效数据再行推送以更新最终的限制状态。
四是数据共享的准确性问题。若数据共享仅仅是将不动产登记数据写入共享前置库,将导致房屋交易管理机构在获取最新的登记数据时需花费大量时间精力。应该在将不动产登记数据写入前置库时,通过技术手段通知房屋交易管理机构具体需要更新的登记数据索引,以便房屋交易管理机构及时更新数据。房屋交易管理机构的交易数据推送要求相同。
二、历史档案、登记簿及电子数据的管理与利用
在实现登记与交易机构数据共享互通的基础上,要考虑如何管理和利用历史档案的问题。依照国土资源部、住建部《关于做好不动产统一登记与房屋交易管理衔接的指导意见》(国资发〔2015〕90号)文件精神,房屋登记资料由不动产登记机构管理,房产交易资料由房屋交易管理部门管理。原始房屋登记档案中包含交易管理与产权管理及登记的内容,无法分割清楚,原始档案不作移交,移交内容为房屋登记簿的相关数据信息。房屋登记簿作为登记结果信息进行移交,房屋登记簿由不动产登记机构管理,房产交易、产权管理资料由房屋交易管理机构管理。移交之前的房屋登记相应诉讼由房屋交易管理机构负责;移交后新受理不动产登记的相应诉讼由不动产登记中心负责。
为保证登记工作的延续性,在实践中各地历史档案、数据的管理利用主要有以下三种模式:
第一,依两部委文件精神,历史档案仍由房屋交易管理机构保管,房屋登记簿及相应的电子档案、图库复制一份移交给不动产登记中心。
第二,历史档案、房屋登记簿及相应的电子档案、图库全部移交给不动产登记中心,房屋交易管理机构保留电子成果。
第三,历史档案移交到政府下设的档案局统一保管,不动产登记中心和房屋交易管理机构都可以利用,房屋登记簿和电子档案、图库等资料由档案局、不动产登记中心、房屋交易管理机构各备份一份,以保证各部门日常的管理需要。
三种模式各有特色,主要还是看当地具体的情况,如果当地档案局管理规范,笔者最支持第三种档案管理模式。
房屋登记簿等信息交接后,有关登记信息的相应查询服务由不动产登记中心负责;有关合同备案、预售许可等信息的相应查询服务由房屋交易管理部门负责。个人住房信息证明(首套房、首购房)由房屋交易管理机构出具。
不动产登记中心与房屋交易管理机构应当建立房屋登记档案和房屋交易档案查询互用制度,以保证房屋登记和交易、产权管理的正常运行。
三、无缝对接查封工作
因协助司法部门的查封工作责任重大,在剥离过程中一直困扰着各地同行。该如何理顺不动产登记机构与房屋交易管理机构对涉及房产的查封工作,笔者认为可按以下思路进行分工:
涉及已进行登记类的查封及预查封由不动产登记中心负责,涉及开发企业的预售许可后未售部分及购房人合同备案后尚未办理预告登记的预查封由房屋交易管理机构负责。房屋交易管理机构受理的预查封数据实时推送给不动产登记中心,等同于不动产登记中心受理的预查封效力,在具备转本登记条件不动产登记中心受理相应业务时应办理正式查封,并通知房屋交易管理机构解除预查封。不动产登记中心受理的查封及预查封信息实时推送给房屋交易管理机构,买卖合同网上签约备案系统完全按照不动产登记中心提供的不动产单元限制状态(是否抵押、是否查封)进行网上签约限制。
四、楼盘表建立
楼盘表是描述物理数据及其关联关系,并可与权属数据、交易数据等其他相关数据相关联的数据组织方式。根据一个物业中每栋楼的房屋总套数以及具体的限制及历史记载情况来显示该栋楼中每个最小基本单元的真实情况。最早来源于开发企业的楼盘销控表,后延伸使用到登记领域。在涉及房屋的登记与交易管理系统中,楼盘表是一种重要的关联管理手段,主要分为商品房项目楼盘表和非商品房项目楼盘表。
那么,在管理与登记分立的机制下,应如何做好楼盘表的建立工作呢?笔者认为,考虑到商品房项目楼盘的复杂性,且前期的预售许可、合同备案数据较多,商品房项目楼盘表的建立应由房屋交易管理机构负责,房屋交易管理机构将预售的项目、在建建筑物抵押的项目楼盘表建立完毕后推送给不动产登记中心。涉及商品房项目楼盘变更的相应业务,应由房屋交易管理机构先进行楼盘数据变更后,不动产登记中心再行受理相应登记业务。如存在有在建建筑物抵押、预查封等涉及楼盘变更的数据,房屋交易管理机构应实时将数据推送到不动产登记中心。非商品房项目楼盘表由不动产登记中心负责,需确保新建楼盘房屋可与交易管理系统楼盘房屋数据共享,保持登记、限制、交易信息的一致性。
五、测绘审核的必要性
《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范(试行)》均未提及不动产测量成果需要测绘审核的内容,较多地区不动产登记机构在流程设置及业务指南中未明确只提供具备资质的测绘机构提供的测绘成果是否可直接用于产权登记。那么在当前不动产统一登记的大形势下,用于产权登记的测绘成果是否需要测绘审核呢?
建设部、国家测绘局2000年出台的《房产测绘管理办法》规定,用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果,房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。出台的背景是在1994年出台的《城市商品房预售管理办法》运行后,各地房地产开发项目涉及的面积纠纷案不断涌出,经过不断的完善之后,于2000年才陆续出台了《房产测绘管理办法》《房产测绘规范》等系列规范房产测绘,明确行政机构的审核职能,解决了许多的面积纷争问题。
在当前去库存、稳市场的情形下,购房人相对不容易;购房人签约时间大多在预售阶段,到实际交房时间跨度长;随着行业的发展,房地产开发项目的设计越来越复杂,多种功能、用途交杂,涉及公共分摊部分有些又不是太明确;老百姓不仅对自己取得的不动产权利证书记载的面积十分关注,甚至对记载于登记簿的公共部分的权利范围与面积也十分关注。因此,由于面积的复杂性,涉及利益大,建议各地不动产登记机构应慎重取消测绘审核环节,特别是针对复杂的商品房项目,不宜将有资质的测绘机构提供的测绘成果直接用于产权登记,应经测绘审核后方可用于产权登记。
前置于不动产登记的测绘审核是住建部门以备案方式出具还是不动产登记中心内部设置的测绘审核职能,以何种方式进行审核不重要,重要的是应当通过测绘审核这个环节方可将中介机构出具的测绘报告用于不动产登记。至于以何种方式,由当地政府自行确定即可。
六、其他必要的关联
内容提要: 不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求,但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清,制度设计简单粗糙,缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散,而且存在不少错误,有的甚至违反物权法的基本原则,这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷,以期有利于完善我国的不动产登记制度。
我国刚刚出台物权法,还没有制定专门的不动产登记法。总体而言,物权法对于不动产登记的规定十分简单,甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清,制度设计简单粗糙,缺乏可操作性。时至今日,除《物权法》的规定外,我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《国草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中;至于专门的不动产登记规则,主要有国家土地管理局的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章;此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。总之,由于没有统一的登记机构和统一的登记规则,这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面,各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现象,有的规则不仅不够科学,甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记制度,还要依赖将来出台的不动产登记法,这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷,以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。
一、基础理论模糊不清
物权变动在我们的日常生活中时常发生,但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时,却意外地发现看似简单的事实背后,其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因,主要是因为:物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域,而债权往往是物权发生变动之原因,而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴,也不纯粹地属于债权法范畴,而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点,法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰:仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动?这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远,而学者间的观点也往往针锋相对,莫衷一是。
我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式,中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论,有学者力主采用德国物权行为理论,认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论,力主以物权行为理论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式;[1]另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。[2]有意思的是,在反对物权行为理论的阵营中,学者之间的意见也有重大分歧,对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式,一部分学者主张采用“登记对抗主义”,另一部分学者则主张采“折中主义”。[3]此外,对于不同的变动模式,用学者认为在立法中可以多种登记模式并用,也有学者认为,登记模式应当整齐划一,多头并用将导致操作上的困难。[4]这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落,物权法第9条最终确立了“折中主义”的核心地位。由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要件,有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端,同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议,其具有简捷实用的优点,但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难:债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力,那么债权行为何以引起绝对权之变动?这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚持“折衷主义”模式的学者可能会解释说,仅凭债权行为本身并不能引起物权变动,债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动,所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起,正是因为存在登记这种公示方式,所以才可以保护第三人的利益,物权变动才可以因此而具备产生排他性效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟,但问题并没有彻底解决,随之产生的疑问是:登记的性质是什么?显然,登记并非债权行为的成立要件或生效要件,而是确定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用,那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。法律事实,无非是事件和行为两种形态,也就是说,登记要么是行为,要么是事件。显然登记与人的意识有关,不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话,那么它是否是法律行为?如果登记是法律行为的话,那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示?如果登记中存在关于物权变动的意思表示,那么登记是否是物权行为?针对诸如此类的问题,折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。
法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别,主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论,基础理论的模糊不清,自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位,但这并不意味着其理论上正确。相反,关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定,不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行,甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度(例如物权法第15条关于区分原则的规定),不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说;司法机关援引同样的法律条款,可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见,为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。
二、多头管理,分级登记
物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度,但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法,究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前“多头管理、分级登记”的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定,由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理,关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。[6]对于登记机关来说,在登记中又往往可以收得一定的登记费用,在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面,因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。根据我国现行的法律,至少存在以下主要的不动产登记机关:土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。
登记机关不仅分布在不同的行政部门,而在同一行政部门内部还存在级别的划分,并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定:“以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱,而同一个部门又存在级别的划分,这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。
我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想,可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系,这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。
三、政出多门,各自为政
既然“多头管理”的体制无法在短期内消除,那么“各自为政”的现象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门,而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局了《土地登记规则》和建设部了《城市房屋权属登记管理办法》。[7]本文就以这两部最为常见的登记规则为例,分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异:(1)根据《土地登记规则》,除初始登记外,其余的登记一律属于变更登记;但根据《城市房屋权属登记管理办法》,除初始登记外,还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。(2)根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念,但根据《城市房屋权属登记管理办法》,初始登记和总登记的内涵有天壤之别。(3)《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍调查程序,而《土地登记规则》中没有公告异议程序。(4)根据《土地登记规则》,土地登记卡的重要性远远大于土地证书,土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据,而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据《城市房屋权属登记管理办法》,房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证,其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。
窥一斑而知全豹,通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异,我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异,例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定,但就并不能结束目前登记中“政出多门,各自为政”的尴尬的局面,问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。
四、登记范围偏窄
物权法出台以前,由于我国并没有统一明确的物权体系,登记机关在确定登记对象时保持整齐划一,尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台,物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外,至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。
(一)建筑物区分所有权人的管理规约
在区分所有的建筑物上,必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整,而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现,是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用,保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的,因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力,而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如,法国1965年7月10日法律第13条就规定,管理规约及其修改只有自不动产卡片(fichier immobiliére)上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定,而规约却对其具有强制性的约束力,这就要求必须对管理规约进行登记,使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态,以免其遭受不测之风险。
(二)限制不动产权利的行政决定
如果一个行政决定限制了不动产上的权利,那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视,例如,为保护颐和园、圆明园地区的良好景观, 1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》,据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理,“地带内现有的平房应加强维护,不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑,应创造条件按传统四合院形式进行改建,经批准改建、新建的建筑物,高度不得超过3.3米,建筑密度不得大于40%。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发,结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米,这对开发商而言无疑是一种不测之风险,因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定,对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的,如果行政部门没有进行公示,那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。
(三)不动产买回特约
不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利,也就是说,当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同,至于买回的期限,可以由买卖双方在合同中约定,据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖,当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权,可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行,而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态,这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。
(四)优先购买权
在不动产优先购买权协议中,所有权人可以作出保证,在他决定出售不动产时,给予一个指定的人以优先购买权,那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记,那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的,如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同,那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任,其不得主张公示公信原则之保护。
(五)关于相邻关系的协议
不动产相邻关系,从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制,这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务,所以只要具备了法律规定的条件,那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生,无需以登记为要件。不过,尽管相邻关系可以依法当然产生,所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议,例如,对地的通行权问题,相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务,它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现,因此其不必然纳入公示之范围,但是,如果第三人在以该不动产为标的订立契约时,第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记,登记机关应当予以办理公示。
笔者认为,不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记,对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外,我国除建立强制登记外,我国还应当建立自愿登记制度。也就是说,在尊重当事人意愿的基础上,允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之,在未来的不动产登记法中,应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。
五、制度设计往往与登记不合
物权法规定了不动产登记制度,但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度,或者无法与登记制度衔接,有的甚至与登记制度相违背,这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。
(一)抵押财产的转让
物权法第191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然,立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关键是,在设定抵押权以后,抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意,是否必须以代为清偿消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权,仅仅表明不动产上有物权之负担,抵押物的所有权人并不丧失其所有权,当然有权对抵押物进行转让。至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意,这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道,抵押权是一种物权,而物权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权,正是基于物权的这种权利属性,所有的物权均具有排他效力、优先效力和追及效力,而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。所谓物权的追及效力,是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力。[11]假如甲将其房产登记抵押给乙,随后甲又将该房产登记转让给丙。由于甲乙之间的抵押权登记在先,甲丙之间的转让登记在后,基于物权的追及效力,可以预见,如果乙的债权没有获得清偿,尽管该房产的所有权已经转让给丙,但乙仍可以追及该房产,对该房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿,同时由于抵押权已经办理了登记,丙在购买不动产时已经确切地知道不动产上负有抵押权,这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及效力,而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益,因此,抵押权人对抵押物的处分在原则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意,这种制度设计对抵押权人毫无实益,对抵押人却多有不便。
(二)折价协议的撤销
抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现,因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式,《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用,《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见,如果抵押权人与抵押人达成了折价协议,那么折价就成为抵押权实现的第一选择,即使有第三人根本没有参加拍卖的机会。尤其需要注意的是,在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时,这种制度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权,这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行,并不仅涉及抵押权人之利益,而且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关,尤其是我国采用抵押权顺位升进主义的情况下,抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益,例如,抵押物的实际价值较高,但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格,故意约定以较低之价格冲抵债务,这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此,立法者还必须为其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施:第一,抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格;第二,协议损害其他债权人利益的,受害人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过,即使立法者做出了这种救济性的规定,在实务中恐怕仍有一定的操作难度,因为抵押物之市场价格如何判断,难免会因为没有确定的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议,受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在一年内提出了权利主张,而法院最终也撤销了折价协议,但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登记转让,也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益,恐怕远水难解近渴。笔者认为,就拍卖和折价比较而言,拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序比较严格,又具有公开性,通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格,尤其对后顺位的抵押权人比较有利,又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行,在立法上虽然不应当排除折价这种方式,但就拍卖和折价比较而言,拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险,所以应当尽可能避免采用折价方式,而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。
(三)预告登记后的再处分
在当事人签定房屋买卖或者其他不动产物权的协议之后,直到办理正式登记之前,这个期间往往是当事人最为担心的时段。对于买受人而言,在没有办理登记之前,买受人最为担心就是是否能够切实取得不动产,因为他无法排除出卖人将不动产登记转让给善意第三人的可能性,买受人保护自己的方式往往就是拖延支付价款的时间。对于出卖人而言,只要无法消除买受人的思想顾虑,买受人拖延付款的做法就是合理的。在这个时段,如何确保物权的切实移转便成为制度设计的重中之重,于是预告登记制度应运而生。在具备法定条件的情况下办理预告登记,这就大大提高了登记的效率,提前发挥了登记的公示作用。预告登记限制了出卖人的处分权,明晰了物上负担,这样第三人就无法再以公示公信原则为理由而置买受人的利益于不顾,这就保证了合同的实际履行,确保了物权变动的的实现。我国物权法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”我国物权法确立了预告登记制度,其积极意义不能忽视,但其制度设计仍有检讨之余地。关键的问题是,第一,预告登记后,不动产的处分是否要经过预告登记权利人的同意?第二,未经预告登记权利人同意的处分行为,是否就无法发生物权效力?
对于预告登记的效力可以概括为约束效力、排它效力和保全效力,细言之,第一,约束物权人之处分行为,促进债权之履行;第二,排除公示公信原则之适用,确保物权变动之实现;第三,保全登记申请人未来物权之优先顺位。从理论上讲,经过预告登记后,物权人并没有丧失其物权人的主体地位,物权人仍对其物权享有处分权,况且预告登记实际上是一种防御性的保护措施,并未推进为本登记。在不损害预告登记权利人利益的前提下,物权人的再次处分行为应当具有完全的效力,只不过其效力劣后于登记在先的权利人,如此而已。[12]假如不动产的所有权人甲将不动产转让给乙并办理了预告登记,随后甲与丙又订立了一个买卖合同,约定“如果乙不履行不动产买卖合同,那么该不动产的所有权就转让给丙”,甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告登记。显然,由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权,所以第二次处分行为应当得到法律的承认和保护。如果将预告登记的效力理解为“预告登记后,物权人就不得再次进行处分”,这是偏颇的。当再次处分无碍于先顺位预告登记时,如果一味坚持禁止处分的态度,在对预告登记进行涂消之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分,这只能徒然地增加物权人的机会成本和降低交易的效率,并无任何实益。因此笔者认为,不动产物权人可以将不动产再行处分,但应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间,应根据其顺位先后确定其权利之优劣。
六、重视城市,忽视农村
物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别,相反,物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如,传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。
(一)土地登记
当前城市的土地登记工作相对比较完备,而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主,基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查,地形地物综合程度较高,对土地权属状况调查不完整,调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要,难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息,截至2000年底,全国共颁发国有土地使用证2200万本,占应发数的85%;集体土地使用证1.5亿本,占应发数的68%;而集体土地所有证只有180万本,才占应发数的28%。这些数据表明,截止2000年底,城市的土地登记工作大部分已经完成,而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡,至为明显。[13]
(二)房屋登记
城市房屋的登记和农村房屋的登记更不平衡。我们先考察一下城市房屋登记的立法状况。1982年国家建设部公布了《关于城市(镇)房地产产权产籍管理暂行规定》;1983年国务院了《城市私有房屋管理条例》,专章规定了城市私有房屋的所有权登记问题;1984年开展了第一次全国城镇房屋普查工作,1987年建设部了《城镇房屋所有权登记暂行办法》,旨在房屋普查的基础上开展全国城镇房屋所有权总登记工作。1990年颁布了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》,对城市房屋产权、产籍管理工作进行了规范性的规定;1994年我国立法机关颁布了《城市房地产管理法》,该法第五章专门就房地产权属登记管理问题作了规定;1994年建设部施行了《城市商品房预售管理办法》,1995年了《城市房地产转让管理规定》,1997年了《城市房地产抵押管理办法》,1998年建设部又施行了《城市房屋权属登记管理办法》,这些规章多涉及到城市房地产的预售、转让、抵押中的登记问题,而《城市房屋权属登记管理办法》还是一部专门的关于权属登记的规章;2001年国家建设部还对《城市房屋权属登记管理办法》等规章进行了修订。此外,诸如上海、深圳等经济比较发达的城市还颁布了地方性的房地产登记条例。与城市房屋登记情况相比,农村房屋的登记就落后了许多。由于农村经济发展相对落后,房地产交易量较少,多数房屋都是自建自用,还没有形成具有一定供求量的不动产交易市场。我国制定的有关农村房屋登记的法律法规比较少,甚至相关的规章和地方性法规也比较少。[14]
我国之所以城乡之间在不动产登记方面出现不平衡的现象,主要是因为农村的土地和房屋主要是自用,并没有形成一定规模的交易市场,而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担。不过笔者认为,不动产的地籍测量和登记是地籍整理的重要内容。通过地籍整理,政府机关将不动产的坐落、面积、形状、性质、使用状况以及不动产权利等依照法定程序进行测量并登记,据以绘制详细的地籍图册,以确定各权利人之权利种类及范围。完善的不动产登记制度是确认和保护不动产权利的依据,目前中国广大的农村甚至还在继续使用掩埋石块、木桩、石灰等原始方式确定地界。事过境迁,一旦发生纠纷,往往双方都难以举证,如果有比较完善的登记制度,这些纠纷都可以迎刃而解。此外,随着村庄和小城镇建设的发展,村镇房屋产权产籍管理愈来愈引起人们的重视。由于没有比较完善的房屋登记制度,房屋的权利状态就无法有效公示,那么相映的房屋买卖、抵押、继承等均会产生一定的制度缺陷,在农村利用重复抵押骗取金融机构贷款的现象已经出现,农村房屋买卖合同的效力、乡镇企业建筑物抵押的效力等问题也已经在司法实践中成为突出的问题,并日益成为审判机关的棘手案件。不动产登记的困难是客观的,但因为欠缺登记所带来的负面影响也是客观的。在农村不建立比较完善的不动产登记制度,恐难以适用市场经济发展的长远需要。
七、法律体系内部不够协调
一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象,这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中,法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下:
(一)破产登记
破产登记属于保全登记的范畴,所谓保全登记,就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产,以保全利害关系人利益之实现。1986年12月我国了建国以来的第一部破产法《企业破产法(试行)》,1991年的《民事诉讼法》对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。2006年立法机关又通过了《企业破产法》。根据2006年《企业破产法》的规定,法院裁定受理破产申请后,应当由法院指定管理人接管、管理和处分债务人的财产;管理人可以转让土地、房屋等不动产权益,可以设定财产担保。显然,债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权,禁止债务人继续进行有关破产财产的任何行为,不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效,甚至在法院受理破产申请前一年内,如果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保等行为,管理人都有权请求法院予以撤销。[15]上述制度设计表明,企业破产对交易相对人而言有重大利害关系,法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息,向第三人及时发出风险警示,避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是,不仅《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视,甚至连新近通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为,一旦企业宣告破产,就应当立即对企业的不动产办理破产登记,以加强对交易秩序的保护。
(二)租赁登记
租赁权的登记问题对于平衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论,债权为相对权,本身并无排他之效力,债权人仅得对债务人主张权利,并无对第三人主张权利。根据这个原则,如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人,那么基于债的相对性理论以及物权的优先性原则,租赁合同对新所有权人并无约束力,新所有权人应可以向承租人请求返还租赁物,承租人不得以租赁合同而提起抗辩,这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁”这一规则导致租赁关系极不稳定,尤其是房屋租赁中,承租人往往经济比较困难,对其更需特别予以保护。正如王泽鉴先生所言:“居住为人生之基本需要,屋价高昂,购买不易,承租人多属经济上弱者,实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则,租赁权遂有物权化之趋势,租赁权本属债权,但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力,使承租人对于取得租赁物所有权或者其它物权之人,仍可主张租赁权之继续存在。[16]我国1982年《经济合同法》第23条规定:“如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999年新《合同法》基本上延续了这一立法精神,该法第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”
买卖不破租赁的制度设计,其目的在于保护处于弱势地位的承租人,但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时,如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住,但在其购房之初并不知道租赁合同之存在,在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同,这对买受人未免太不公平,毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者,由于新所有权人必须继续履行租赁合同,如果没有公示制度,一旦原所有权人与承租人恶意串通,在转移所有权前夕突然变更租赁合同,降低租金,延长租赁期限,新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见,在买卖不破租赁的规则下,将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。
如果在立法上将租赁权认定为债权,租赁权就不应当对新所有权人具有约束力,那么就应当适用“买卖击破租赁”规则,如果将租赁权予以物权化,那么就应当适用“买卖不破租赁”规则,但必须建立相映的公示制度,以保护新所有权人。遗憾的是,我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁”规则,另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于租赁权的登记备案制度。例如,我国《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第16条规定:“房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件,当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”[17]登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力,但必须注意的是,我国的立法并没有将租赁权定性为物权,也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案,既不是租赁权的成立要件、生效要件,也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中,租赁权有物权之实,而无物权之名,更没有按照物权建立健全的公示制度,尤其是对新所有权人而言缺少必要的警示,这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。
(三)查封登记
财产保全,是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民事诉讼法的规定,这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中,也包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问,财产保全和强制执行都有可能涉及到不动产,当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过,我国最高人民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷,例如1998年最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题,该司法解释第41条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。” [18]由此可见,对于不动产的查封,措施主要有三个:一是向有关管理机关发出协助执行通知书,二是加贴封条,三是张贴公告。
一方面,查封可以起到财产保全的作用,通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产,损害债权人的利益;另一方面,查封也有利于法院裁判的执行,在查封后,如果债务人届时不履行债务,法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖,获取该物的交换价值,清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现,法律赋予查封相当的法律效力,不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分,而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封,已查封的财产在查封法院解封之前,其他法院也不得再为司法处分。由此观之,查封不仅是一个涉及当事人利益的问题,它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此,对于查封的不动产,必须予以有效的公示。
遗憾的是,我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视,有关的制度设计也很不配套。例如最高法院1998年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件, 在这种情况下,以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能,尤其是将其作为唯一的查封手段时,虽不能说毫无实效,但这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下,加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物权人转移财产,法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告,这对善意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第41条,法院在对不动产查封时,应向不动产登记机关发出协助执行通知,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。在实务中,不动产登记机关在接到协助执行通知以后,会对相关的不动产作出暂缓登记的决定,这样,不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分,司法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况,不会造成重复查封等问题。和加贴封条、 张贴公告相比,这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是,最高法院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知,而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封”,这表明司法解释认为,如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书,就可以对抗其他人民法院的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知,该通知就可以向第三人产生对抗效力吗?法院发出的协助执行通知,这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行,但这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力,第三人仍无法避免不测之风险,有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者,解决这个问题的最终出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度(限制登记制度),通过立法明确规定要把登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求,更是实务的需要。最高法院2004年的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释,在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾,但作为一种重要的登记制度,仅仅依靠最高法院的一个司法解释来进行制度构建,未免有些欠妥。
(四)信托登记
信托设立后,信托财产的所有权就由委托人处转移给受托人,但受托人所取得的只是信托财产的“名义所有权”,因为信托财产最鲜明的特点就是它具有独立性。我国《信托法》第16条规定:“信托财产与属于受托人所有的财产(即固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。”更有甚者,我国《信托法》第17条规定除非有法定情形,信托财产不得强制执行。基于信托财产的独立性特点,如果不以一定方法将信托财产向不特定的第三人公开,第三人难免会遭受不测之风险。有鉴于此,我国《信托法》第10条特别规定了信托登记制度:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。” 但遗憾的是,我国《信托法》一方面将信托登记放在如此举足轻重的地位,另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙,无论是《物权法》、《土地登记规则》还是《城市房屋权属登记管理办法》对信托登记都一字未提,以致于最终使这个对信托法律关系“生死悠关”的登记问题陷入了法律的灰色区域。
八、结语
不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求,目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究,致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷,现行的立法不仅零散,而且存在不少错误,有的甚至违反物权法的基本原则,这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台,但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础,而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。
注释
[1]参见孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载于孙宪忠著:《论物权法》,法律出版社2001年版,第156页。
[2]参见梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载于梁慧星著:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第127页。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第60页。另参见陈华彬:《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第146页。
[3] 参见郭明瑞:《物权登记应采用对抗效力的几点理由》,载于《法学杂志》2005年第4期,第13页;另参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第48页。
[4] 参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第109页;参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第182页。参见肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第447页;
[5] 参见于海涌著:《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”,北京大学出版社2006年版,第3页以下。
[6] 1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部,但多头管理的问题依然存在。
[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则,《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。
[8] 陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第216页。
[9] alex weill , droit civil , les s?retés, la publicité foncière, précis dalloz, 1979, no 682.
[10] 法国民法典规定了法定地役权(servitude légale)和约定地役权(servitude conventionnelle),其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。
[11] 王泽鉴:《民法物权(通则,所有权)》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第62页。
[12] 效力劣后不等于无效,效力劣后的前提就是有效。如果本身无效,根本就无从谈起效力的优先与劣后。
[13] 参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。
[14] 例如:《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。
[15] 邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第204页。
[16] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册),三民书局1994年版,第194页。
随着隐私权保护力度的加大,今后的立法会越来越重视对隐私权的保护,扩大隐私权保护的范围,房产档案中受隐私权保护的信息将会越来越多。因此,在最大程度地公开房产档案信息的同时,要注意有效地保护权利人的隐私权。下面,笔者结合工作实际,就如何正确处理房产档案利用与隐私权保护的关系,谈谈个人的一点看法。
一、房产档案利用要合理划定公开范围、确定公开方式
《物权法》第十八条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供”。《城市房地产权属档案管理办法》第二十六条规定“查阅、抄录和复制房地产权属档案材料应当履行审批手续,并登记备案。涉及军事机密和其他保密的房地产权属档案,以及向境外团体和个人提供的房地产权属档案,应当按照国家安全、保密等有关规定保管和利用”。《房屋权属登记信息查询暂行办法》第五条规定了房屋权属记载信息的内容,包括房屋自然状况、房屋权利状况(所有权情况、他项权情况和房屋权利的其他限制等)以及登记机关记载的其他必要信息,并在第七条规定中明确了对于上述记载信息,单位和个人可以公开查询。按照上述规定要求,笔者认为,对于涉及国家秘密的房产档案,如涉及国家安全、军事、政府部门直接管理或代为管理的房产档案均应列为不宜公开查询的范围:对于处于开发销售阶段的房产档案,可以对外开放。任何单位和个人都可以进行查阅;对于个人房产档案涉及的信息和原始登记凭证,虽然建设部规定“单位和个人可以公开查询”,但笔者认为,在未取得产权人委托的情况下,其他单位或个人因欲购买、承租、发放贷款而需查询时,应由档案工作人员经核实告知该房的客观情况为宜,如建筑面积、建造年份、设计用途、有无抵押、查封等限制情况;对房屋权利记载信息,仍须经房屋权利人同意。此外,应及时建立不动产登记簿、信息公开指南、信息公开目录等,针对不同利用需求提供房产档案材料的查阅、抄录、复制,同时在公开方式上应向多样化发展,积极开展专题服务、咨询服务、网络服务等多渠道服务,既满足不同利用者的需要,又不致造成泄密。
二、研究社会需求,平衡公众对房产档案利用与隐私权保护的利益冲突
当隐私涉及共同利益、公共需求时,法律就要偏向于后者,因为它符合大多数人的需要,从长远来看,其根本上也符合隐私权主体的利益。所以,研究社会需求,将一些与公众利益密切相关的房产档案信息按一定的方式对外公开,是有利于房产档案管理部门效能建设、有利于房地产市场发展、有利于社会稳定的。要逐步通过网络的形式实现房产信息资源的共享,认真研究房产档案信息如何上网、哪些信息可以上网、怎样确保上网信息安全等问题,增加房地产市场信息的公开和透明度.以利于有效解决“一房多售”、“双重抵押”、“查封”等导致房产证无法办理的问题,同时也充分发挥房屋权属登记的公示功能,减少权利相对人的风险和纠纷,满足市场流通和保障房屋交易安全,避免因信息不对称,购房者权利受到侵害的情况发生。
关键词:隐名共有;日常家事;财产制登记
中图分类号:DF55
文献标识码:A
引言
夫妻共有不动产的隐名共有人,指不动产仅登记在夫妻一方名下,根据婚姻财产制的相关规定取得不动产的共有权,而该共有权未在不动产登记薄上予以体现的另一方婚姻当事人。因《婚姻法》上夫妻财产制的对内效力与《物权法》上公示公信原则所保护的“权利外观”间的冲突,物权登记的所有权人与夫妻共有不动产权利人不相吻合,因而造成了隐名共有人的大量出现。
现实中,隐名共有人的权利难以得到有效保障。不动产因其涉及重要的生存利益、具有高昂的市场价格和较大的投资潜力而在夫妻财产中占有重要地位;同时,随着市场经济进一步深化,夫妻共有不动产更加广泛而频繁地进入交易市场,遇到法律对交易安全的保护,隐名共有人的权利难免不受冲击,导致隐名共有人的权利受到侵害的情况时有发生,这是与我国《婚姻法》和《物权法》的立法意图相背离的。如何保护隐名共有人也就成为亟待解决的问
题。
一、 夫妻共有不动产的隐名共有
所谓“隐名共有人”,相对于“登记共有人”,指夫妻共有不动产登记在另一方名下,其共有权未在登记中予以公示的婚姻当事人。笔者认为,共有人隐名有多种成因:
(一) 社会观念上――婚后所得共同所有制符合我国传统观念
从家庭财富角度,夫妻财产的积累是双方共同努力和付出的结果。共同共有强调夫妻双方对共有财产的权利相等,有利于正确评价一方的家务劳动价值,维护夫妻间实质平等;从婚姻关系角度,夫妻双方基于情感上的信任和忠诚,将共有不动产登记在一方名下,不仅是夫妻情感关系的正常反映,有时更是感情关系的证明;从社会现实角度,共同共有有利于保护婚姻中处于经济弱势一方的利益;从我国传统观念角度,婚后所得共同所有制符合我国传统观念中夫妻在经济利益方面的一致性和同一性。故此,当事人和社会公众对共有权隐名问题的默示和放任,造成隐名共有人大量出现。
(二) 直接原因――《婚姻法》赋予的共有权未在不动产登记中得以公示
从法律规定角度,保护隐名共有人的关键在于《婚姻法》所赋予隐名共有人的共有权是否能得到《物权法》的认可以及受保护程度。
《婚姻法》赋予隐名共有人以共有权。夫妻间的财产关系,是婚姻共同生活不可或缺的物质基础和保障,而夫妻财产制就是《婚姻法》对以配偶身份为基础的夫妻间的财产关系的调整。我国的夫妻财产制分为法定财产制(注: 《婚姻法》第17条:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有: (一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。)和约定财产制(注:《婚姻法》第19条:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第17条、第18条的规定。),后者具有优先效力。无论在何种财产制下,都可能产生夫妻共有不动产。然而,我国《物权法》第9条(注: 我国的《物权法》第9条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。)规定,不动产的所有权的设立必须进行不动产登记,否则不发生法律效力。
一方面,在《婚姻法》中夫妻财产制仅规定夫妻共有不动产的对内效力;另一方面,《物权法》对不动产所实行登记生效主义,不经登记,不发生物权效力。由此,出现了共有人从《婚姻法》中获得的共有权无法在《物权法》的不动产登记中得以公示的情况。
(三) 深层原因――《婚姻法》与《物权法》立法理念的差异
1. 《婚姻法》侧重夫妻经济共同体的理念
对内而言,夫妻关系的身份性和伦理性,使得共同共有在我国现阶段成为夫妻财产关系的基本形态。由于身份上和生活上的紧密关系,夫妻双方在经济上放弃全部或者部分财产的独立性,使得在共有财产上共同创造新的财富成为合理和必然;对外而言,夫妻往往作为或被视为一个经济共同体参与市场交易,而交易第三人信赖夫妻身份和感情上的紧密关系,又进而相信夫妻一方在一定范围内具有代表夫妻共同体(注: 本文中此处讨论的是登记共有人作为夫妻共同体的人处分“共有”不动产的情况,但依据日常家事权制度,登记共有人可以另一方和夫妻共同体处分另一方或者共有的财产。)交易的权利。在日常家事范围内,登记共有人处分共有不动产的行为有效,故此,隐名共有人须承担丧失共有权的法律后果。
2. 《物权法》侧重保护交易安全的理念
《物权法》的价值在于规范物的归属和利用,而在物的静态归属和动态交易中,则更强调保护交易安全。立法者考量在于,因转让人的无权处分使交易无效,受让人须返还财产,这了已经形成财产归属关系;更严重的是,受让人对权利外观的不信任会影响交易的数量、成本和速度。故此,《物权法》对信任权利外观而为交易行为的善意第三人给予保护。
善意取得与隐名共有权的冲突反映了《婚姻法》和《物权法》不同的立法理念。二者差异体现在:在法律主体上,《婚姻法》上的“人”是具有身份性的婚姻关系主体,而《物权法》上的“人”被高度抽象了;在调整对象上,《婚姻法》没有明确的财产公示制度,共有状态具有秘密性和相对性;而《物权法》有严格的不动产登记制度,权利归属具有公开性和排他性;在价值取向上,《婚姻法》注重夫妻经济地位平等和实质公平,而《物权法》注重保护资源的有效利用和流通;在立法重点上,《婚姻法》着重对夫妻财产的静态认可,而物权法强调对交易效率的动态关注。由于以上差异,隐名共有人和善意第三人的利益均衡一直是被关注的焦点。
(四) 比较法角度――婚后所得共同所有制的普遍采用
从比较法的角度来看,在我国的法定财产制(即婚后所得共同所有制)下,除非法律另有规定,婚姻存续期间一方所得或双方共同所得的收入和财产属于夫妻共同所有。若共有收入和财产因形态转化成为不动产,登记在一方名下,仍属夫妻共有。然而,婚后所得共同所有制在世界范围内属于少数,大多数国家和地区均以分别财产制为基础构建法定夫妻财产制,将共有不动产登记在一方名下的情况并不多见。故此,在我国保护隐名共有人更具紧迫性。
婚后所得共有财产制作为婚姻当事人所普遍采取的财产制度,造成了我国隐名共有人的大量存在,而其作为法定财产制的状况还将在一定时期内存在,故此,隐名共有人的保护问题颇有研究之必要。
二、 隐名共有人所面临的困境
一般说来,隐名共有人的共有权由《婚姻法》所赋予,不经公示只有对内效力。此静态的权利,一旦进入交易领域,势必遭受相关法律制度的挑战。这种共有权,在与日常家事权、善意取得赋予第三人的权利相冲突时,往往难以得到有力保护,当事人间权益保护出现不均衡的局面。
(一)滥用日常家事权对隐名共有权的侵害
日常家事权,作为配偶权的一项重要内容,是指配偶一方代表双方所为法律行为,配偶双方对该行为承担共同连带责任。(注:对于日常事务的内涵,学术界有较多探讨。有一种观点认为,其是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时,享有对方的权利,配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示,双方对行为后果承担连带责任。见史浩明:《论夫妻日常家事权》,载《政治与法律》2005年第3期。笔者认为,日常事务权这项制度的立法目的在于强调的并非是该法律行为可否被视为双方共同的意思表示,而在于规定在另一方未做意思表示或者做出相反意思而第三人不知时,夫妻一方为法律行为处分夫妻共有财产的有权性,夫妻双方承担责任的连带性。)我国《婚姻法》在第17条第2款规定:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”若该条规定还使学者对共有财产的平等处分权是否包括日常家事权存有疑义,那么《婚姻法司法解释(一)》第17条使得日常家事权得以确定。它规定:“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权’的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”该司法解释根据行为是否为日常生活需要的目的,对夫妻一方处分共有财产的行为区别对待,同时,更强调维护善意第三人的利益。
日常家事权制度的主要目的在于“保护无过失第三人的利益,并保障交易的动态安全”[1]。无论是否隐名,对夫妻双方的共有权均有一定限制。而登记共有人处分共有不动产是否属日常家事的范围,决定了该行为是否有效以及隐名共有人是否应承担法律后果。我国立法对此未有明确规定,如果交易第三人明知登记共有人处分夫妻共有不动产,是否仍可以主张适用该制度使登记共有人的处分行为有效。故此,此制度易被滥用,成为借“日常生活需要”之名擅自处分共有不动产的登记权利人的根据,隐名共有人的权利极易因此受到侵害。
(二)善意取得制度下隐名共有权难以对抗交易第三人
《物权法》相关制度是否能对《婚姻法》上的夫妻共有不动产所有权进行限制,这取决于二间之间哪部法律应予优先适用。
由于《物权法》和《婚姻法》属于同一位阶的法律,在法律体系中没有优位和劣位的关系,应按照法律冲突的解决方法,“应视具体情形,分别依‘后法优于前法’或‘特别法优于普通法’原则处理之。”[2]《物权法》为新法自不待言,主张优先适用《物权法》和优先适用《婚姻法》的观点却在学界讨论中皆而有之。其根本对立在于,《物权法》和《婚姻法》究竟孰为特别法,进而得依“特殊优于一般”原则而被优先适用。
笔者认为,笼统地回答《婚姻法》或者《物权法》哪一部为特别法都是值得商榷的。《婚姻法》规定的是“哪些属于共有财产”,侧重的是共有财产的首次取得问题,解决的是权利的静态归属,重在其对内效力;《物权法》规定的是“怎么才具有物权效力”,侧重的是物权变动形式问题,关注的是交易的动态安全,重在其对外效力;因此,由于登记共有人处分共有不动产的问题涉及到了交易第三人,即登记在一方名下的共有不动产的对外效力的问题,所以说,善意取得制度应该予以优先适用,隐名共有人的权利受到其限制也就不言自明了。
根据《物权法》第106条(注:
《物权法》第106条规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。),善意取得的适用范围包括了动产和不动产。登记共有人为处分行为时,只要第三人基于登记的国家信用,信赖其所有权的外观为交易行为,并且进行了不动产的变更登记,那么该行为就会发生物权效力,第三人即可取得不动产的所有权。如此,隐名共有人会因难以举证第三人 “恶意”而使其维权之路相当艰难,《物权法》上的善意取得制度对夫妻共有不动产的隐名共有人的保护甚为不利。
善意取得制度由隐名共有人来证明第三人之恶意。在这种举证责任分配下,隐名共有人很难提供有效力证明,使其交易行为归于无效。下面根据第三人知情程度来分情况讨论。在一种情况下,登记共有人在擅自处分共有不动产,不会在买卖合同上书面告知第三人不动产为共有并且存在隐名共有人的事实,而法律对第三人的注意义务仅限于对不动产登记的查阅,因此,只要有权利登记的外观,第三人完全可以放任自己的交易行为;在另一种情况下,交易第三人即使在交易时知道隐名共有人的存在,因为有得以信赖的不动产登记,而交易第三人的知情又未在书面文件上予以体现,因此,隐名共有人很难对此进行证明。
从上述分析可知,由于《婚姻法》、《物权法》相关制度的创设,使得隐名共有人的权利受得相关权利人的不当侵害,如此一来,隐名共有人的保护就成为了一个亟待解决的问题。
三、 隐名共有人的保护问题
我国的法律条文在表述上过于模糊,在现实操作中难以细化,造成可操作的空间过大,一旦相关当事人的滥用权利,隐名共有人的权利就会受到不当限制,造成法律对隐名共有人疏于保护的现象,而这恰恰是背离立法初衷的;因此,如何加强对隐名共有人保护就成为了当务之急。
(一) 在现有法律框架内加强对隐名共有人保护
1.《婚姻法》下限制“日常家事”的范围
有关“日常事务”的范围,各个国家和地区的立法的表述不尽相同。《瑞士民法典》强调“婚姻共同生活”(注:参见《瑞士民法典》第166条。),法国强调“维持家庭日常生活与教育子女”(注:参见《法国民法典》第220条。),德国强调“家庭生活需求”(注:
参见《德国民法典》第1357条。德国民法典. 郑冲,贾红梅,译.北京:法律出版社,1999:301-302.),而日本、我国台湾地区则没有在立法上明确日常事务的范围[3]。(注:
参见《日本民法典》第761条。)
从理论上讲,日常家事应该限于为家庭生活需求的事务,否则,对该制度框架内不适用日常家事制度而使夫妻双方对一方的处分行为的后果承担责任。有学者建议,可以考虑借鉴《埃塞俄比亚民法典》的作法,先对日常事务进行较抽象的原则性规定,同时对不属于日常事务的情况作出除外性规定。进一步来讲,对是否将用于生存需要以外的不动产的转让行为作出排除。
2.《物权法》下完善不动产登记的审查制度
物权公示,特别是不动产登记之核心功能在于公示所有权的归属的状态,并为不动产进入交易市场的提供信息平台。登记之所以具有公信力,就是因为其借助登记上的国家信用,这种信用一方面来自于登记机关对登记事项的实质审查的程序,另一方面来自于真实物权与登记物权在绝大多数情况下一致的事实状态。由于不动产关乎交易秩序与交易安全等社会公益,因此,登记有关法律作出了强行性规定,而并非根据意思自治的原则,交由当事人自己决定。
不动产公示制度的完善,一方面,有赖于夫妻双方对自己的权利的重视和对对方权利的尊重;另一方面,有赖于登记机关作为公权力的积极和正当的介入;否则,夫妻一方若利用在经济、信息等方面的强势地位将共有不动产登记于自己名下,而登记机关又不履行法定职责,不仅隐名共有人的权利将受到侵害,登记的公信力也会受到减损,甚至丧失殆尽;因此,应该完善我国的不动产登记制度,让登记机关成为保障隐名共有人的防线。
(1) 加强初次登记时的实质审查的力度
《物权法》第12条(注:《物权法》第12条规定:登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。)对于登记机关实质审查职责已经有规定,而建设部2008年1月22日的《房屋登记管理办法》第18条则细化了其审查职责,它规定:“房屋登记机构应当查验申请登记材料,并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正,以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人”。这样一来,法律上对夫妻双方的意思自治作出了一定限制,即使一方同意或者放任将不动产登记于另一方名下,由于实行严格的实质审查制度,登记机关在初始登记时就应该对房屋的共有情况进行审查并依照实际情况进行登记。
(2) 变更登记时实务中事后的补救办法
长期以来,由于登记机关和当事人对隐名共有问题的重视力度不够,已经造成了大量隐名共有人的产生。为了避免出现隐名共有人权利受侵害的情况,登记机关通常会采取一种事后补救办法,那就是只要登记所有权人为已婚人士,在将不动产所有权变更到第三人名下时,要求必须有登记所有权人配偶的同意。这样,凡房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产等等习惯做法。
此种作法在一定程度上有效地保障了隐有共有人的权利,将初始登记时的登记审查并据实登记的环节转移到了变更登记之时,然而,这种做法却加重了审查的成本。从登记机关来讲,该做法有一个前提:只要登记所有权人为已婚人士,那么推定该不动产是共有财产,所有权变动必须经过其配偶同意;如果不是,必须有相关证明。这样一来,在初始登记时已被登记机关认定为夫妻个人所有的不动产,因为在变更登记时 “共有”的推定,它们将受到第二次实质审查。从第三人角度来讲,其注意义务本来仅限于对不动产登记的查询义务,如果在变更登记时还要进行再次的实质审查,那么,不动产交易的效率将大为降低,进而造成第三人的交易成本的普遍增加。
(二) 在不动产登记中增设夫妻财产制类型备案制度
笔者建议,在进行私有不动产初始登记时,除了应该严格执行实质审查制度外,还应当在不动产登记中对已婚人士的夫妻财产制进行备案并予以公示,以从根本上解决隐名共有人和相关权利人间利益的失衡问题。
笔者对这种登记制度的具体设计如下:
(1) 在登记事项方面,在现有的不动产登记中载明所有权人的结婚时间、夫妻财产制的类型、该项不动产共有类型(共同共有或者个人所有);
(2) 在登记机关方面,仍由现在物权法上的不动产所在地的登记机构进行审查并对其备案;
(3) 在登记程序的设计方面,所有人在首次进行不动产登记之时,就应对其婚姻状况(包括结婚登记日期)、夫妻财产制的类型进行备案;除非当事人有财产约定或者证明其为个人财产的形态转化(注: “单纯的财产形态变化不导致财产性质的转化”的依据在美国被称为溯源理论,即“婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产,但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得,法院即可认定该财产属于个人财产。”(夏吟兰:美国现代婚姻制度[M].北京:中国政法大学出版社:1999:240-243.)我国现有法律对此并没有明文规定,但在司法实务中,已经得到认可。上海市高级人民法院就夫妻个人财产的收益归属问题有以下解答:“当事人以个人财产购买了房产、股票、债权、基金、黄金或古董等财产,在婚姻关系存续期间,因市场行情变化抛售后产生的增值部分,由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化,性质上仍为个人所有之财产,抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所导致,仍应依原物所有权归属为个人。”这一解答虽然是针对婚前财产增值的认定,但从中当然可以推出“财产形态变化不导致性质变化”这一结论。参见2004年9月7日上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》,沪高法民一[2004]25号。),那么结婚登记日期之后的登记的不动产权默认为法定财产制下的夫妻共有不动产;
(4) 在登记的效力方面,这种夫妻财产制的登记,具有备案的效力,如果登记不明或者与事实不符,那么夫妻间的另行约定对夫妻双方有效;
(5) 针对已经存在的隐名共有问题,可以通过两种方法解决,其一是在其进行变更登记时对原所有人的婚姻状况进行审查;其二是依靠不动产登记中异议登记制度,为隐名共有人主张权利提供渠道。
这种设计虽然增加了登记的复杂性,可能会给当事人和登记机关带来不便,然而,不动产登记下夫妻财产制类型的事项的增加,将使夫妻共有不动产因其公示性而具有了对外效力,此时效率之牺牲最终换得了不动产再次交易时效率之提高。
此种夫妻财产制类型备案制度的优越性体现在以下几方面:
第一,衔接物权法上不动产统一登记。对夫妻双方来讲,可以避免在不同的机关重复登记的情况;对交易第三人来讲,因为无需在不同的机关查询不动产的归属情况,消除了不同机关登记可能出现不一致的可能,其交易成本不会增加,交易安全不会受到威胁。《婚姻法》和《物权法》的相关规定得到了很好的协调,使整个不动产交易在更加真实与透明的基础上运作,进而对提升整个不动产交易市场的安全与效率将大有助益。
第二,加强了公权力介入的力度。由于第三人对交易信息了解得不充分,经常导致第三人在进行所有权变更登记时才被告知标的物属于共有财产。若因隐名共有人不同意而无法完成变更登记,此时,第三人就无法通过善意取得所有权方式达成目的。这种登记实务中的漏洞极可能为夫妻双方所滥用而任意撕毁合同。加强公权力的介入,一方面有利于对隐名共有人权利的确认,另一方面,有利于对第三人的信赖利益的保护。
第三,契合了《婚姻法》项下夫妻财产制的立法意图。
《物权法》与《婚姻法》在隐名共有时的责任分配方式是相冲突的。在《物权法》中,不动产登记具有推定效力,这种推定“在程序法上建立了确定权利的负担和举证责任倒置制度”。①在免除了登记所有权人证明其为个人财产的举证责任的同时,对提出异议的隐名共有人施加了证明异议不动产为夫妻所共有的举证责任。而在《婚姻法》中,只要法定财产制下的不动产系在婚后取得,就应该认定为夫妻共有财产,只有配偶一方能够举证证明该不动产为个人财产所转化而来时,始可认定其为个人所有。在不动产登记中引入《婚姻法》的责任分配方式,可以使登记所公示的权利的外观与实质相符,两部法律在该问题上冲突也就得到了很好的解决。
第四, 顺应了未来夫妻财产制的发展趋势。夫妻财产制的公示制度是大势所趋,随着约定财产制的广泛适用、法定财产制类型向分别财产制发展的趋势,夫妻共有不动产乃至夫妻财产的登记机关、登记内容和登记程序可以适时作出调整和改变。而不动产登记和夫妻财产制类型登记的结合是现阶段具有可行性的第一步。
结语:
在本文的设计之下,如果夫妻一方或者双方在进行不动产的登记时,对夫妻财产制的类型不作说明,会出现婚姻登记日期之后的登记的不动产权被默认为法定财产制下的夫妻共有不动产,当事人可以根据夫妻财产约定及相关证明变更登记。将来,随着约定财产制的广泛适用、法定财产制类型的变化,这种推定或许会有所改变;但在现阶段,基于我国的传统家庭观念的影响、约定财产制未得到普遍采用的现状,在不动产登记中采取推定法定财产制的做法在一定时期内是具有合理性的。
参考文献:
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[2] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001:171.
[3] 史尚宽.亲属法论[M].台北:荣泰印书馆,1980:281.
Study on the protection of the dormant joint ownership
of marital real estate
SHI Dan
(School of Law, Xiamen University, Xiamen 361005, China)
Abstract:
Due to the wide application of the married couple's common income provision, the dormant joint ownership of marital real estate, as a legal right endowed by Marriage Law of PRC, cannot be fully protected against a third party acting in good faith, if its registered owner is only husband or wife. In order to strengthen the protection to this right, the connotation of daily household matters should be clear and definite, meanwhile, the marital property system should be recorded in real estate registration.
优化营商环境实施方案
为深入贯彻落实《优化营商环境条例》,持续深化“放管服”改革,优化营商环境,激发市场活力,制定本实施方案。
一、打造便利的市场环境
(一)深化商事制度改革(牵头单位:市市场监管局)。
1.优化开办企业服务。简化住所登记要求,推行住所(经营场所)申报承诺制,推动“一照多址”“一址多照”。完善企业名称筛查规则,提升自主申报系统智能化水平。加强企业名称权利保护,建立争议行政裁决机制。对不涉及许可的一般经营项目企业设立登记试行登记确认制。建立健全成渝地区市场准入异地同标便利化准入机制。
2.增强开办企业“一网通”平台功能。依托“渝快办”平台推出电脑端实名身份认证、手机端开办企业“E企办”,实现“一个终端”全办结。提升“一网通”平台智能化水平,商业银行实时生成企业账户预约账号,员工参保自动办理,引导企业通过“一网通”平台首次办理税务和社保事项,实现“一个平台”全覆盖。
3.推广电子营业执照及电子印章应用。企业设立即免费发放电子营业执照和电子印章。拓宽电子营业执照和电子印章在政务服务中的应用场景,并逐步扩大到公共事业、商务活动等领域。
4.持续深化“证照分离”改革。加快部门间信息共享对接,对涉企经营许可事项应减尽减。推动行政审批改为行政备案的事项有序纳入“多证合一”范围,试点开展“一企一证”改革,探索“一照通”登记许可服务新模式,实现“一网受理、一单告知、一表申请、一标核准、一窗发照”。
5.完善企业退出制度。深化企业简易注销改革,建立简易注销容错机制,试点企业强制退出制度,探索简化普通注销程序。优化企业注销“一网通”平台功能,将企业注销信息实时与公安、银行、住房公积金管理等单位共享,便于企业快捷办理公章注销、银行账户注销、公积金账户注销等事项。
(二)优化水电气接入服务(牵头单位:市城市管理局、市经济信息委、国网市电力公司、重庆燃气集团)。
6.压减接入时间。获得用水一般项目用户全流程总用时不超过9个工作日。获得用电低压小微用户全流程总用时不超过8个工作日,10千伏城镇用户全流程平均用时不超过30个工作日。获得用气用户办理总用时不超过13个工作日。
7.实现外线工程“零投资”。在城镇规划建设用地范围内,除法律法规和相关政策另有规定外,不得由用户承担建筑区划红线外发生的任何费用。
8.优化办理方式。推行全流程“一站式”集成服务和帮办服务,精简受理材料,实现报装、查询、缴费等业务全程网上办理。坚持政企协同,通过“渝快办”平动推送开办企业、规划许可和施工许可信息,供水供电供气企业提前介入、主动服务。
(三)有效提升融资便利度(牵头单位:市金融监管局)。
9.提升企业融资服务水平。引导金融机构提升中小微企业融资服务效率,运用科技手段增强风险管控能力,完善贷款标准、优化放贷流程,推行线上服务、“不见面审批”等便捷服务。继续落实普惠小微企业贷款延期还本付息、普惠小微企业信用贷款等惠企政策。大力发展政府性融资担保体系,优先为小微企业“首贷户”提供贷款担保。支持符合条件的市场主体通过发行公司信用类债券开展直接融资。鼓励市场主体积极发行符合国家战略的绿色债、乡村振兴债、双创债券、资产支持证券等。
10.依托信用建设加强金融产品创新。推动商业价值信用贷款、科技型企业知识价值信用贷款、“银税互动”扩面放量。建成全国中小企业融资综合信用服务平台(重庆站),提供信用查询、融资对接等服务。鼓励税务、社保、公共服务机构与金融机构数据信息共享,引导金融机构加大信用贷款规模。提升地方征信机构服务能力,为金融机构提供信息支持,推动信用产品和服务创新,逐步提高小微企业信用贷款余额比重。
11.完善银企融资对接机制。全面推进民营小微企业首贷续贷中心建设,组织商业银行集中入驻办公,打造金融服务“直通车”。持续开展银企对接专项活动,完善融资信息供需平台。优化“渝快融”功能,持续丰富企业融资主题数据库数据。持续拓展“渝企金服”平台功能,深化普惠金融服务。
(四)促进政府采购规范有序(牵头单位:市财政局)。
12.完善电子采购平台。健全政府采购网、政府采购APP功能,提升用户使用便利度。推进政府采购电子招投标,加快实现远程电子开标、异地电子评审和在线信用评价。
13.优化采购流程。严格落实政府采购意向公开,便利供应商提前了解采购需求及相关信息。加强招标机构管理,建立完善政府采购机构基本信息数据库。压减签约等待时间,采购单位原则上应在中标(成交)通知书发出之日起20日内和中标(成交)供应商签订政府采购合同,无正当理由不得拒绝或拖延合同签订。
14.强化合同管理。不定期开展政府采购合同公告和合同备案监督检查,推动政府采购合同公告和备案及时、规范。合同执行完毕,采购单位或采购机构原则上应在7个工作日内组织履约情况验收,不得无故拖延或附加额外条件。
15.加强支付和交付监管。对满足合同约定支付条件的,采购单位原则上应在收到发票后5个工作日内按程序办理支付手续。提高预付款比例,推动实现预付款支付比例不低于30%(中小企业不低于50%),减轻中标企业资金压力。
(五)推动招标投标开放公平(牵头单位:市公共资源交易监管局)。
16.深入推进“互联网+招标投标”。全面推行招标投标全流程电子化,加快推进“不见面开标”。完善招标投标平台体系,推动实现招标投标信息与行业主管部门信息互联共享,提高招标投标活动便利度、透明度。
17.降低招标投标参与成本。鼓励以电子保函形式进行投标担保、低价风险担保、履约担保、支付担保,减轻市场主体资金占用压力。加快制定并推行覆盖所有行业的标准招标文件和合同示范文本,提高招标文件编制效率,促进招标投标行为公平、公正。
18.建立公平有效的投诉机制。修订重庆市招标投标活动投诉处理实施细则,完善投诉处理机制,严控回复办理时限。畅通投标人质疑投诉渠道,为投标人提供更加高效快捷的维权服务。探索将招标投标市场主体违法违规失信行为纳入诚信体系并予以公示。
19.优化低风险简易工程建设项目全生命周期建设管理。推进低风险简易工程建设项目招标投标全流程电子化,加快实现中标通知书网上推送、合同签订网上办理。强化项目建设全生命周期信息公开,加强全过程监管。
(六)强化包容普惠创新(牵头单位:市发展改革委)。
20.重点围绕科技创新、人才流动、市场开放、基本公共服务、生态环境、交通出行等领域,全面提升城市的承载力和竞争力,提高企业群众的满意度和获得感。推进国家新一代人工智能创新发展试验区建设,加快培育国家级创新创业孵化平台。优化市场化引才机制,大力培育和发展人力资源市场,推动“互联网+人才服务”,提升人力资源服务业发展水平。深化加工贸易示范区建设,加快发展外贸新业态,升级外商投资全流程服务体系,出台外商投资投诉协调管理办法。
二、打造高效的政务环境
(一)全面提升政务服务水平(牵头单位:市政府办公厅)。
21.持续推进行政审批服务便民化。深化减证便民措施,推广证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制,逐步扩大告知承诺事项覆盖度。完善“渝快办”平台移动端“亮证”“扫码”功能,加强高频电子证照在企业开办、不动产登记、社保、卫生、公安、住房城乡建设、民政等领域的应用,推动更多政务服务事项“掌上办、一次办”。
22.加快推进“跨省通办”。推动74项高频政务服务事项今年内实现“跨省通办”。加快推动第二批“川渝通办”事项落地见效,今年10月底前实现同一事项在成渝地区双城经济圈同标准受理、无差别办理、行政审批结果互认。积极扩大“跨省通办”范围,建立西南五省(区、市)政务服务“跨省通办”协作机制。
23.提升“渝快办”平台服务效能。优化“渝快办”平台技术架构,规范系统对接标准,持续提升平台安全性、稳定性。大力拓展电子政务外网覆盖范围,推动非涉密业务专网与电子政务外网对接整合,提升网络承载能力,提高全程网办事项运行速度。开展“渝快办”平台使用体验评估,大幅度提升界面友好度。
24.健全“渝快办”平台管理机制。制定“渝快办”平台运行管理办法,进一步规范管理服务事项、数据资源、运行维护、安全保障等。研究建立数据资源确权、开放、流通、交易相关制度体系,构建大数据交易平台和政务数据开放平台。加快数据共享交换体制机制建设,持续提高数据共享交换效率、完善数据资源目录。积极探索建立“渝快办”平台专业化运营体系。
(二)深化工程建设项目审批制度改革(牵头单位:市住房城乡建委)。
25.深化社会投资小型低风险建设项目(以下简称小低项目)全流程改革。探索扩大小低项目政策覆盖范围,逐步推行小低项目办理建筑许可告知承诺制。小低项目免办建设用地规划许可证,取消建设工程规划许可证办理过程中的放验线手续。强化小低项目供排水接入“三零”服务,进一步优化供排水接入办理流程,加强供排水部门协同合作,实现供排水一次性查勘、一次性接入。全面落实小低项目简易验收制度,优化竣工规划核实、不动产登记办理流程。
26.加强建筑质量控制。全面落实工程质量风险分级管控制度,根据风险等级确定质量安全监督检查频次和内容,小低项目只进行1次质量安全监督检查。完善小低项目施工后用途控制,超出规定用途范围的必须取得规划自然资源、住房城乡建设等部门许可。完善工程质量潜在缺陷保险制度,建立建设工程风险保障机制,提升工程质量。
27.提升工程建设项目审批服务水平。深入推进工程建设项目分级分类管理,精简规范工程建设项目全流程涉及的审批事项、技术审查和中介服务事项。加快推动工程建设项目全流程在线审批,实现投资项目在线监管服务平台、国土空间规划业务协同平台等业务系统数据实时共享。加快落实区域评估,明确节能评价、地质灾害危险性评价、水资源论证评价、环境影响评价等事项的区域整体评价评估的实施细则和技术要求,对区域内建设项目可采取直接准入、告知承诺制、容缺受理等方式简化审批流程。全面推进“多测合一”,深化规划核实测量、绿地核实测量、人防工程核实测量、地籍测绘、房产测绘等5个测绘事项标准制定和流程再造,实现一次委托、一次完成,出具一份测绘报告。
(三)持续提升不动产登记便利度(牵头单位:市规划自然资源局)。
28.深化不动产登记“一窗办理、即办即取”改革。在不动产登记服务大厅安装电子签批屏,提升身份核验办理体验。完善电子完税证明和电子票据应用流程,推进不动产登记全流程在线办理。加大电子不动产登记证书(证明)、不动产登记资料查询证明等推广力度,推动部门间协同互认,扩大电子权证应用场景。提供纸质不动产登记证书(证明)邮寄服务。
29.加强不动产登记信息管理运用。健全第三方不动产登记和地籍测绘独立投诉机制,开通线上投诉专栏。建立单一入口的不动产综合信息查询系统,分阶段整合加入企业登记注册信息、企业经营状况信息、完税信息等,免费提供尽职调查所涉及的全部信息。探索推行不动产登记信息经产权人授权即可查询。推动不动产登记信息与供水、供电、供气等公共企事业单位共享,探索同步过户。
(四)推行优质高效税费服务(牵头单位:重庆市税务局、市财政局)。
30.压减税费缴纳次数和时间。推行“十一税合一”,实现财产和行为税、资源和环境税、企业所得税跨税种合并申报。提升办税服务大厅服务水平,优化预约服务,试点推广24小时自助办税终端和智能税务机器人,提高窗口使用效率,缩短办税等候时间。精简享受优惠政策办理流程和手续,扩大“自行判别、自行申报、事后监管”范围。加快推进增值税专用发票电子化试点。
31.改进办税缴费方式。扩大“非接触式”办税缴费服务范围,所有涉税政务服务事项基本实现网上可办。扩大财税一体化功能覆盖面,便利纳税人通过财务软件系统直接申报、纳税。优化电子税务局增值税申报辅助功能,实现小规模纳税人申报“零材料”。
32.优化报税后流程。优化电子税务局申请增值税增量留抵退税功能,推行增值税“报退合一”,纳税人填报留抵退税申请即实现退税申请基础信息自动填入,压减留抵退税办理时间。
(五)促进跨境贸易便利化(牵头单位:市政府口岸物流办)。
33.深入推进通关模式改革。深化应用“提前申报”“两步申报”“两段准入”等改革模式,持续试点推广进口货物“船边直提”和出口货物“抵港直装”,进一步优化“离港确认”模式。优化海关查验作业模式,提高非侵入式检查比例,扩大“智能审图”等覆盖范围。推动查验模式改革,实行预约查验、货主可不到场查验(收发货人可以委托监管作业场所经营人、运输工具负责人等到场查验)。
34.持续优化物流运营组织模式。稳定高效开行“沪渝直达快线”,提升“沪渝直达快线”运行品质。依托大数据、云计算、人工智能和区块链技术建设智慧长江物流工程(重庆水运口岸营商环境优化系统二期工程),推动船舶快速有序过闸。
35.引导和规范口岸收费行为。指导口岸收费主体及时通过重庆国际贸易“单一窗口”动态维护进出口收费目录清单,公开收费标准、服务项目等信息,清单之外一律不得收费。持续加强口岸收费监管,规范口岸收费行为,依法查处口岸违法违规行为。
36.推进区域跨境贸易便利化协作。健全川渝大通关合作机制,进一步增强口岸集疏运效能,促进川渝港口联动发展。充分发挥长江黄金水道作用,联合开行“沪渝川直达快线”,在确保航行安全的前提下,提升川渝水运物流效率,降低进出口企业负担。加强西部陆海新通道合作共建,与周边国家共同推进跨境运输便利化,探索与新加坡开展中国—东盟国际贸易“单一窗口”互联互通试点。
三、打造公平公正的法治环境
(一)全面提升监管执法水平(牵头单位:市市场监管局)。
37.全面推进“双随机、一公开”监管。充分发挥市场监管领域部门联合“双随机、一公开”监管联席会议作用,逐步扩大联席会议成员单位参与联合抽查检查的覆盖面,推进部门联合“双随机、一公开”监管常态化。统筹制定市级和区县年度联合抽查计划。加快建立完善“检查对象名录库”“执法检查人员名录库”并实行动态管理。
38.加强信用监管。制定《深入推进信用分级分类监管工作方案》,开展公共信用综合评价,推进信用分级分类差异化监管。建立商贸流通领域企业信用信息征集共享机制,健全电子商务企业客户信用管理和交易信用评估制度,完善中介服务机构及其从业人员的信用记录和披露制度,制定广告业信用分类管理制度。健全信用修复机制,明确信用修复方式和程序,对符合修复条件的,及时终止失信信息共享公开。强化政务诚信建设,全面清理政府部门、事业单位拖欠市场主体账款、不兑现政策、未履行承诺等情况,持续开展涉政府机构失信被执行人专项治理。积极探索川渝两地信用平台对接互通,推进重点领域跨区域联合奖惩。
39.强化“互联网+监管”。深入推进“互联网+监管”平台建设,推动行业监管事项应上尽上、动态管理。加强监管数据归集整合,实时汇聚司法判决、违法失信、抽查抽检等重点监管领域数据,同步接入社会咨询投诉、互联网等第三方信息。强化对监管数据的分析和运用,依托“互联网+监管”平台实现风险预警、线索推送等功能。推行以远程监管、移动监管为特征的非现场监管,提升监管的精准化、智能化水平。规范“互联网+监管”平台使用,推动实现行业监管事项清单梳理完成率、监管信息归集率、投诉举报处理率、协同监管响应率达100%。
40.严格规范执法行为。全面落实行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度,实现行政执法信息及时准确公示、行政执法全过程留痕和可回溯管理、重大行政执法决定法制审核全覆盖。强化部门间数据共享交换,将抽查情况及查处结果等数据纳入政务数据资源目录,并及时向社会公示,提高监管执法信息公开率。建立健全行政处罚裁量基准,合理划分裁量阶次,明确适用不同阶次的具体情形,规范行政自由裁量权。
41.探索实施包容审慎监管。对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准,探索开展沙盒监管、触发式监管、“无事不扰”“无举报不实地核查”等监管创新。完善“免罚清单”制度,逐步扩大轻微违法经营行为免罚清单范围,符合条件的可免予行政处罚。探索建立不予实施行政强制措施清单,对采取非强制手段能够达到行政管理目的的,不得实施行政强制措施;确需实施行政强制的,应当限定在所必需的范围内,尽可能减少对市场主体正常生产经营活动的影响。
(二)加强知识产权创造、保护和运用(牵头单位:市知识产权局)。
42.完善知识产权服务。健全知识产权制度政策体系,知识产权保护和运用“十四五”规划,推动修订《重庆市专利促进与保护条例》。开通国家知识产权局重庆业务受理窗口,实现我市专利、商标业务“一窗通办”。健全知识产权协作机制,构建知识产权管理机构、执法保护机构、支持机构沟通渠道,增强机构间联合办公频次。
43.提升知识产权创造质量和运用效益。推广知识产权证券化,推动各类知识产权金融产品和衍生品创新。将专利机构纳入“双随机、一公开”监管范围,加强对非正常专利申请和商标恶意注册、囤积行为的监管。举办西部(重庆)科学城第二届双高赛,推动高价值专利培育运营、高质量成果转化落地。
44.加强知识产权全面保护。筹建中国(重庆)知识产权保护中心,建立知识产权保护联席会议制度。强化知识产权司法保护,加大对侵权假冒行为的惩戒力度,推动实施知识产权惩罚性赔偿制度。开展知识产权专项整治,严厉查处商标、专利、地理标志等领域侵权假冒违法行为。推进成渝地区双城经济圈知识产权协同保护,新一批知识产权重点保护名录。
(三)加强中小投资者保护(牵头单位:重庆证监局)。
45.推动完善公司治理。充分发挥重庆市证券期货业协会、重庆上市公司协会自律服务职能,深化协作机制,加强对股东权益保护相关法律法规以及金融知识的宣传普及和教育培训,提高股东权益保护意识和公司治理能力。
46.创新多元化纠纷化解。完善多元化纠纷化解机制,充分利用调解、诉讼等方式有效化解金融纠纷。强化法院典型案例示范引导,建立典型案例库并及时向社会公布。对证券期货纠纷示范判决机制作出明确、可执行的指引与规定,推动形成实践案例。
(四)优化劳动力市场监管(牵头单位:市人力社保局)。
47.构建和谐劳动关系。完善和谐劳动关系创建标准体系,对创建达标企业开展正向激励。加强企业用工合规监管,建立劳动纠纷预警防范机制,探索劳动纠纷就近、简易化解,及时有效保护劳动者合法权益。开展金牌劳动人事争议调解组织的培育、选树工作,健全劳动争议调解组织,探索设立劳动仲裁派出庭,提高争议处理效率。启动“和谐同行”能力提升三年行动计划,今年内评选AAA级和谐企业100家,培育金牌和谐劳动关系协调员100名。
48.优化就业创业服务。推动失业保险关系接续、失业保险待遇核准支付等就业事项即办即结,失业补助金、失业保险金申领不超过1个工作日。加大企业稳岗留工支持力度,实施重点企业用工调度保障机制,落实一次性留工补贴、留渝见习生活费补贴和职业技能培训补贴,开发消杀防疫、社区服务等临时公益性岗位过渡安置困难员工。组织就业援助月、春风行动等专项活动,广泛开展职业指导、岗位推介、技能培训等公共就业服务。
(五)强化民商事案件司法保障(牵头单位:市高法院)。
49.推进“智慧法院”建设。推广运用电子诉讼平台,强化系统培训提升使用频率。推进诉讼服务电子化,凡在线提供有效电子资料的,不再要求提供纸质材料。全面推行电子送达,扩大电子送达适用率。完善企业送达地址承诺制,全面录入存量企业信息,提高法律文书送达效率。
50.提高审判效率。深化民事诉讼繁简分流改革,提高简易程序及小额诉讼程序适用率,减少开庭次数。完善审判管理系统,优化“数智说”平台,提升时间节点管理的智能化水平,压减数次开庭之间、开庭到作出判决之间的间隔时间。
51.提高执行效率。强化生效判决自动生成查询机制,确保当事人申请执行不再需要纸质生效证明。制定动产执行流程管理规定,优化动产处置执行准备、执行立案、首次拍卖、二次拍卖等流程,减少执行耗时。加快财产查控,提高财产保全工作效率。加强案款管理,及时分配执行案款。
(六)提升破产案件办理质效(牵头单位:市高法院)。
52.提高破产案件审理效率。推行破产案件繁简分流,细化快速审理案件适用范围,扩大适用快速审理案件的比例,缩短案件审理周期。优化破产清算和重整之间的程序转换,合并同类环节,缩短案件审理时间。
53.降低破产企业处置成本。优化破产管理人选任机制,以市场化方式降低破产管理费用。推广以网络拍卖方式处置债务人财产,规范破产管理人处置行为,提高财产处置效率。落实破产案件财产处置税费减免政策,规范破产程序中的涉税事宜。
54.完善办理破产配套机制。持续巩固“府院”协调机制,统筹推进企业破产过程中信息共享、信用修复、财产处置、企业注销、涉税办理、风险防范等事项。推动建立破产企业职工权益保障机制,协调解决职工社会保险关系转移、退休人员社会化管理、档案接转等事项,保证职工合法权益。制定具体保障措施,推动和保障破产管理人在破产程序中依法履职。
四、加强优化营商环境实施保障
(一)加强组织领导。完善市、区县两级优化营商环境工作推进机制,形成领导小组统筹协调、专项小组分工牵头、各部门协同推进的工作格局。各区县(自治县,以下简称区县)政府、市级有关部门要压实工作责任,加强营商环境专班建设,配齐配强工作力量,高位推动优化营商环境各项改革任务。对不符合优化营商环境要求的地方性法规规章、行政规范性文件和其他政策文件,各区县政府、市级有关部门应及时清理或提出修改意见,按程序报请修订或废止。
(二)狠抓措施落实。各指标牵头单位应建立改革工作台账并报领导小组办公室,逐条逐项细化目标任务、工作措施和责任分工,清单化打表推进。各区县政府要主动与市级有关部门对接,同向发力、同步推进,确保各项改革措施落地见效。加快设置政务服务大厅综合窗口,加强线上线下融合,大力推行线下“一窗综办”、线上“一网通办”。高标准编制办事指南,强化窗口服务人员培训,提升政务服务专业化、规范化水平。
(三)强化评估督导。加强日常跟踪督查,重点对政策落实情况、窗口运行情况及宣传培训情况等开展督查督办。持续开展明察暗访,对懒政怠政、不作为、乱作为等损害营商环境的反面典型予以通报。抓好总结评估,对行之有效的经验做法及时复制推广,对落实不力的予以追责问责。
(四)加大宣传力度。持续推介优化营商环境相关政策文件,集中展示优化营商环境改革成效。依托微信、微博、短视频等新媒体拓展传播渠道,推动营商环境宣传进园区、进企业,扩大宣传覆盖面,营造浓厚舆论宣传氛围。
关键词:知识产权;权利质押;中小企业;融资
中图分类号:F830.56文献标识码:A文章编号:1007-4392(2006)12-0027-02
一、知识产权质押融资的概念
现代《民法通则》认为,质押是指债务人或第三人将其财产移交由债权人占有,以其作为债权担保的担保方式。质押的本质特征在于转移占有,这是区分质押与抵押的根本标准。在1995年的《担保法》中, 质押被确立为一种担保方式,并规定了动产质押和权利质押两个质押种类。
权利质押是指以特定权利作为担保物的质押形式。作为权利质押标的的只能是财产所有权以外的具有交换价值的财产权。知识产权质押是权利质押的一种形式,我国《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”知识产权质押作为担保物权的一种重要形式,在现代社会中发挥着越来越重要的作用,它不仅是知识产权自身价值的体现,同时,从整个担保与融资市场上来看,它还具有担保价值与融资价值。
二、我国知识产权质押贷款现状及制约因素
多年以来,为加快经济发展,扶持技术含量高、经济效益好的知识产权项目,促进先进技术的实施转化,一些地方纷纷出台了知识产权质押管理办法、知识产权质押贷款操作办法,有关部门还制定了《专利权质押合同登记管理暂行办法》、《商标专用权质押登记程序》、《著作权质押合同登记管理暂行办法》等,专门调整知识产权质押登记管理,增强《担保法》规定的知识产权质押的可操作性。但由于知识产权质押贷款受其本身的特点和现行法律、政策和体制的制约,还远未能成为一种重要融资手段。
(一)知识产权质押立法体系不完善
一是目前我国知识产权制度对知识产权的保护尚不完善,存在知识产权的权属争议和权利的不稳定性。同时,由于我国知识产权登记制度原因,存在知识产权实际权利人的权益不确定性。
二是我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有《担保法》及三部主要知识产权分支部门法,而关于专利权质押、著作权中的财产权质押、可以转让的商标专用权质押的具体操作规则,主要是一些部门规章或地方的管理办法。这些管理办法大都仅具有操作的程序性规定,对于知识产权质押如何进行法律保护则少有涉及。
三是《担保法》对知识产权质押特征的界定一定程度上限制了担保实践的发展。《担保法》规定,“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押,但我国的知识产权法并无允许使用权转让的明确规定,也不可能在同一知识产权上设置多个质押。这个重大限制使得一些颇有价值的知识产权的所有者无法借此获得多个融资渠道。
(二)知识产权登记制度不完善
知识产权质押设定方面规定了几个不同的登记机关,如商标专用权出质的登记机关为国家工商行政管理局商标局,专利权出质的登记机关为中国知识产权局,著作权出质的登记机关为国家版权局,商号权出质的登记机关为工商行政管理部门等等。各登记机关所的登记程序内容不相一致,其登记期限和费用也各不相同。如果出质人以两项以上的知识产权共同出质,其登记机关更为复杂。从成本与效率的角度来考虑,这种登记制度会加重质权设立的成本,降低质权设立的效率。
(三)知识产权质押评估难,不利于信贷操作
知识产权质押最重要的环节是价值评估。自上个世纪90年代中期开始,知识产权评估在我国逐渐活跃,通过资产评估确认知识产权的财产价值,从而促进知识产权交易,保障知识产权所有人和投资者的合法利益。但目前我国还缺乏完善的知识产权评估制度,我国虽然制定了无形资产评估准则,但其可操作性较弱,特别是专利技术、专有技术、商标及版权等各类知识产权也没有各自具体的评估准则。知识产权作为一种无形资产,其价值评估是一个复杂的技术问题,需要经过市场调查、市场分析、市场预测等程序,才有可能使得知识产权评估趋于大致准确。此外,我国在无形资产评估方面,还存在着评估人才缺乏、执业人员素质参差不齐、权威评估机构不多、评估市场混乱等缺陷。因此,如何建立科学规范的知识产权评估体系,显然已经成为知识产权质押管理工作中的一项重要任务。
(四)银行对出质的知识产权不易控制,导致风险防范难
传统的银行贷款要求借款方提供第三方担保或有形资产担保,而知识产权质押融资往往只能以未来预期现金流作为担保,不确定性较强,银行明显感到贷款风险与收益不对称。此外,在具体的知识产权质押运用中,出质人出于自身利益考虑,经常会出现有偿、无偿转让,许可他人使用其商标专用权、专利权、著作权,势必导致知识产权价值下降,质权价值的下降必然损害贷款银行的利益,不利于担保债权的实现。而且,贷款银行也很难了解质权人的包括转让、许可在内的大量日常经营行为。
(五)用于质押的知识产权处置难,影响银行信贷的积极性
银行发放不动产质押贷款积极性较高,一个重要原因就是在其所对应的债权逾期时,能够通过拍卖等形式较便利地获得及时足额的补偿。与不动产抵押相比,知识产权的流动性相对较差,质押物处置起来相当困难。目前,国内知识产权意识还比较薄弱,知识产权转让市场不大,评估和转让程序复杂严格,都会耗费银行较多的人力、物力和财力成本,处置成本过高。
三、发展知识产权质押贷款的政策建议
(一)进一步健全知识产权法规和知识产权质押信贷制度
一是健全知识产权相关制度。重点是要建设有利于科技型企业成长的大环境,严格知识产权评定,提高知识产权的质量,切实加大知识产权保护力度。简化登记手续,允许质押双方当事人在知识产权部门的地方分支机构办理质押手续。二是建议中国人民银行、银监会会同国家知识产权局有关部门牵头制订知识产权质押贷款的信贷指引或操作规程及实施细则。建议商业银行风险管理等部门加强对知识产权质押贷款的研究,在防范风险的前提下试点推进。
(二)完善知识产权的评估、交易、公示等配套服务
一是知识产权局应积极会同有关部门积极向商业银行推荐专利产业化项目,协助商业银行完成专利评估、专利质押合同登记等专利质押贷款流程中的程序,做好专利维权方面的服务?鸦二是通过建立高效率的知识产权服务平台,建立知识产权成果交易新机制,完善技术转移所需相应配套的服务?鸦三是设立统一的知识产权登记机关及规范的质押登记查询系统,统一登记公示程序,合理制定收费标准。可以研究在人民银行征信系统中增加相关质押物权证编号及评估价值等信息的可行性,为商业银行开展专利质押贷款业务提供良好的环境?鸦四是建立专门或专业的仲裁机构,以便解决相关各当事方出现的纠纷,最大限度地保护相关各方的利益。
(三)多方联动,构建多样化的(下转第35页)(上接第28页)风险防范机制
一是金融机构要建立符合无形资产质押贷款的信贷管理机制,准确评估风险,选好项目以及对贷后质押品的动态监测。二是政府有关部门要依托科技发展基金,建立企业自主创新的贷款风险补偿机制和担保基金,按市场化运作,为发展前景良好的企业提供贷款贴息,给拥有自主知识产权的科技企业作前期启动补助资金。三是鼓励民间设立投资风险基金,让民间资金更多地流入技术创新领域,提高整个社会创造自主知识产权、拥有自主知识产权的意识及能力。四是尽早成立专门服务于无形资产的信用担保机构,既可以由政府财政、金融机构和科技企业共同出资创立科技企业贷款担保基金,还可以鼓励由企业联合投资成立会员担保机构,发挥联保作用,鼓励各类商业银行增加对企业技术创新活动的信贷支持,以引导和带动金融业加大对技术创新的支持。五是人民银行分支机构应密切关注知识产权质押贷款发放情况及贷款潜在的风险,积极跟踪、总结经验、发现问题,及时对商业银行进行风险提示和窗口指导。
(四)大力推动金融工具创新
对重大科技专项资产实行证券化,综合运用票据贴现、税款返还担保、保单、债券等有价证券抵押,进出口押汇与知识产权质押贷款相结合的多种融资手段形式,进一步强化金融服务工具创新,同时为中小科技企业提供从结算到开户、签证等多方面的优质服务。
关键词:商业银行;应收账款;融资
文章编号:1003-4625(2008)07-0019-05中图分类号:F830.4文献标识码:A
Abstract: The demand of small and middle-sized accounts receivable financing has expanded in recent years. Property Rights Law has some principles to regulate and promote accounts receivable financing. This paper makes an in-depth study on it and compares it with other financing operations. Also, it provides some suggestions on risk prevention under present legal background and has some guiding significant on the operations of account receivable financing.
Key Words: Commercial Bank; Account Receivable Financing; Finance
利用应收账款担保借款已经成为企业融资的一条重要渠道。在我国,这种融资方式也已被金融实践所采用,并具有广阔的发展前景。
为了使其在实践中的运作有法可循,2007年10月1日生效的我国《物权法》于“权利质权”一节(第二百二十八条)中明确了应收账款可以作为质押标的,同时,根据《中华人民共和国物权法》等法律规定,中国人民银行制定了《应收账款质押登记办法》,自2007年10月1日起施行。
相关法律法规的陆续出台构成了应收账款质押基本法律框架,使得以应收账款质押作为融资手段有了法律依据,这将对我国的中小企业融资起到积极的推动作用。
一、应收账款质押及其特点
应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下,为扩大业务量,把产品或服务赊销给客户,为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略。
在《美国统一商法典》第九编中,应收账款被界定为:对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利,只要此种权利未由票据或动产契据作为证明,而不论其是否已通过履行义务而获得。
以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念。如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中将应收账款定义为:担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利(可能基于合同,也可来自合同之外)。
在现代应收账款融资实践中,一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通票据为证的一种无形资产”,包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”。
一般而言,应收账款更多的是作为会计学的概念在实务中使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因,应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。而应收账款质押是指应收账款的债权人将其对债务人的应收账款之债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以其法律术语和制度设计来看,这种担保属于权利质权,应适用权利质权的普遍性原则, 同时,应收账款质押还有自己的明显特点。
(一)应收账款质押的标的仅限于金钱债务,当债务人不履行债务时,质权人可以直接请求第三债务人(即应收账款债务人)向自己给付相应款项,从而避免了其他类型的质权在实现时通常需要的评估、折价或拍卖、变卖质物等繁琐程序。
(二)作为质押标的的应收账款,可以是既已存在的债权,也可以是有稳定预期的未来债权
既已存在的债权无论到期或未到期,将来的债权无论成立的条件是否完全具备,均无妨作为质押标的,而且实践中运用较多的是未来应收款的质押。
(三)根据《物权法》第二百二十八条规定,以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同
质权自信贷征信机构办理出质登记时设立,因此,作为一类担保物权,必须到信贷征信机构办理出质登记后,当债务人破产时债权人才可以就此应收款项优先受偿。
另外,这种质押担保看似坚固,但主债权人的债权能否实现,最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少,其安全性、可靠性需要加以考量。
因此,在应收账款的融资实践中,银行为了降低自身风险,所接受的通常是实现较为可靠的债权(第三债务人多为电力、电信企业等),且必须要求在银行设立应收账款质押专户,以方便对其直接监控和划转。
二、应收账款范围及其限制
(一)目前争议的焦点
在我国,《物权法》只对应收账款质押做了原则性的规定,而对应收账款的范围没有作出规定。中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》对应收账款做了列举,包括:销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;出租产生的债权,包括出租动产或不动产;提供服务产生的债权;公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;提供贷款或其他信用产生的债权。
但目前对应收账款具体包括哪些范围存在一定的争议,最高人民法院的倾向性意见和认识与中国人民银行并不一致,甚至矛盾,有关物权法的司法解释也正在起草之中。
(二)司法实践的态度
司法实践中,目前最高人民法院一般认可以下应收账款的质押:
1.最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定的“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照《担保法》第七十五条第(四)项的规定处理”,即可按照“可以质押的其他权利”。
2.农村电网建设与改造工程电费收费权,根据国务院办公厅《关于农村电网建设与改造工程贷款担保和贷款偿还期限的复函》,国务院同意农村电网建设与改造工程项目法人可以用电费收益权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级物价部门批准的销售电价文件作为电费收益权的权力证书,地市级以上电力主管部门作为电费收益权质押的登记部门,质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得电费收益权,并实现质押权。
3.出口退税托管账户质押,最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》(法释[2004]18号)对出口退税专用账户质押贷款相关问题做了明确规定,借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行,并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。出口退税专用账户质押贷款银行,对质押账户内的退税款享有优先受偿权。
4.公路收费权质押,国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复规定,公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书,地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权,并实现质押权。
(三)商业银行应掌握的原则
一般而言,应收账款仅指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因,应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。
由于法律的模糊性以及司法实践中最高法院的态度和倾向,银行在办理应收账款质押时应采取审慎的原则,对上述有明确法律依据的应收账款才予以接受,对目前尚有争议的应收账款如高校公寓收费权、医院收费权、供应水、电、气、暖等权利,由于直接关涉这类公益机构的利益与国民基本权益之间的“公平与效率”方面的微妙价值权衡,事关公共政策选择,触及社会稳定,暂不予以接受。
三、应收账款质押与保理、账户质押以及收费权质押之比较
(一)应收账款质押与保理之比较
保理是指销售商将其现在或将来的基于其与购货商(债务人)订立的货物销售或服务合同产生的应收账款转让给银行,从而获得银行为其提供的商业资信调查、贸易融资、应收账款管理等方面的综合性金融服务。
在保理业务中,销货商一般将符合保理协议约定条件且经银行认可的应收账款债权转让给银行的同时,通知购货商债权转让的事实,在票据上写明货款付给银行(即通常所说的明保理),但也有不通知购货商债权转让的事实,按一般程序收款,不在票据上写明该票据是在银行承办的(即通常所说的暗保理)。可见,应收账款质押和保理都与应收账款联系紧密,而且在实践操作中,两者界限有越来越模糊之趋势。
特别是我国的银行为了降低风险,往往只开展有追索权的应收账款转让业务即回购型保理,出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证,一旦出现特定条件下第三债务人清偿不能,银行仍有权向出让人追索,但它们之间的主要区别仍旧是比较明显的①:
1.银行对购货商行使权利的条件和方式不同。
前者是银行在应收账款到期时以债权人身份(暗保理的方式情况下在通知后以债权人身份)行使权利,后者则必须是在销售商不按期归还贷款的前提下,银行以质押权人的身份行使权利。
2.法律性质不同。
根据1988年《国际保理公约》和2001年《国际应收账款转让公约》之规定,国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式,保理业务是以应收账款的转让为核心,并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性融资服务,应收账款权属必须清楚,没有瑕疵,不受抵消权、质权、留置权、求偿权影响,而应收账款质押是建立在应收账款不转让,而是建立在提供担保的基础之上,其法律价值在于为债务人向债权人提供一种安全和保障。
3.法律机制不同。
保理业务发生后,保理商能否向第三债务人收回账款及收回多少,一般与原债权人无关(回购型保理除外);而应收账款质押与保理则不同,质权人行使质权后,若所收账款大于被担保的债权额,须将余额退还给出质人,相反,如有不足,则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。
4.风险不同。
保理业务发生后,一般是由保理商独自承担应收账款不能清偿之风险(回购型保理除外);而应收账款的质权人毕竟还可对应收账款债权人(出质人)进行追索,风险分散于出质人和第三债务人两方,相对较小。从这个角度看,前者能为当事人提供直接的现金流,加速资金周转,但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。
(二)应收账款质押与账户质押之比较
账户质押是实践中发展起来的一种质押担保方式。担保法司法解释第八十五条明确规定金钱可以作为质押标的,但必须在以特户、封金、保证金的形式对金钱特定化后才可出质给债权人作为担保。其与应收账款质押的区别在以下几个方面:
1.法律性质不同。
在物权法中,应收账款质押是在权利质权一节中加以规定的,其法律实质是质押人将对债务人的债款的收取权利即一般的普通债权质押给质押权人,属于权利质押。而账户质押属于动产质押,由于账户本身是无价值和不能变现的,价值在于账户中的资金,账户质押的标的实际上应该是账户中的资金。因此,账户质押的性质应为动产质押,更准确地说就是金钱质押。
2.法律构成不同。
我们通常所说的账户质押实际上就是特户形式的金钱质押,其构成要件有三:
一是签署书面质押合同。
二是将金钱以特户的形式特定化。
三是将特定化的金钱移交给债权人占有,采取的是“书面合同+交付”的模式。
在账户质押中,符合“特定化”要求的账户必须有特户的性质,即该账户一般不再供债务人自由使用,资金在账户出质后应当“冻结”,不能浮动,作为债权人的银行取得对账户的控制权,并因其实际占有(作为开户行)和控制质押账户而对账户内款项享有优先受偿权。
应收账款质押的构成要件有二,即采取“书面合同+登记”的模式:
一是质权的设立需要签署书面的质押合同。
二是必须到法律规定的登记机关办理出质登记手续来完成质权的设立,即质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
3.所涉及的当事人不同。
应收账款质押所涉及的当事人有三方,即质押人、质押权人、债务人。由于账户质押中的账户开立一般是在债权人(质押权人)处开立账户,因此,其所涉及的当事人有两方,即质押人、质押权人,不涉及质押人的债务人等第三方。
4.风险不同。
应收账款质押担保的外壳看似坚固,实则质押权人的权利能否实现,最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少,其安全可靠性值得考虑。而账户质押中的账户一般在债权人(质押权人)处开立,债权人(质押权人)取得对账户的控制权,并因其实际占有(作为开户行)和控制质押账户,债权人(质押权人)对风险的控制有较强的确定性,由此可见,账户质押的风险较应收账款质押要小一些。
(三)应收账款质押和收费权质押之比较
应收账款质押和收费权质押在本质上都属于权利质押,这是它们的共同之处,由于目前《物权法》及相关法律没有明确应收账款的范围,对应收账款是否包括各类收费权尚不明确,所以,有人主张收费权(其中主要指公路、桥梁收费权、电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等)在本质上仍是一种未来应收账款(未来债权),收费权质押无独立规定之必要,可将其纳入到应收账款质押之中。在目前的法律框架下,二者之间也有以下不同之处。
1.登记机构不同。
根据《物权法》的规定,应收账款质押必须到法律规定的登记机关办理出质登记手续来完成质权的设立,即质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。而收费权质押目前没有统一的登记机构,而是依据不同的法律规定在相应的登记机构办理登记手续,如公路收费权质押须向公路所在地的地市级以上交通主管部门办理质押登记手续。农村电网电费收费权质押则须向地市级以上电力主管部门办理质押登记手续。
2.范围不同。
从理论上讲,收费权应属于广义的应收账款,有人主张收费权质押无独立规定之必要,可将其纳入到应收账款质押之中。而目前法律独立规定的上述几种收费权的范围非常窄,从现行的法律规定看,应收账款与收费权质押是并列的权利质押的两种形式。
3.权利形式不同。
收费权质押的权利媒介一般为政府相应部门批准收费的文件,而应收账款质押却没有相应法定的权利媒介,只凭当事人之间所签署的商务合同即可办理。
(四)账户质押与收费权质押之比较
1.法律性质不同。
如上所述,收费权质押是质押人将对债务人的债款的收取权利质押给质押权人,属于权利质押。由于账户本身是无价值和不能变现的,价值在于账户中的资金,账户质押的标的实际上应该是账户中的资金。因此,账户质押的性质应为动产质押。日常业务中,银行经常把收费权质押误认为账户质押,比如常常将公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权质押统称为收费账户质押。由于银行在接受这类收费权质押时,为保障银行质押权的实现,往往要求出质人在银行开立专户,并将收取的上述费用全额存入该专户,所以,有人就将其误解为是账户质押了。
2.法律构成不同。
如上所述,账户质押的构成要件有三:
一是签署书面质押合同。
二是将金钱以特户的形式特定化。
三是将特定化的金钱移交给债权人占有,采取的是“书面合同+交付”的模式。
在账户质押中,符合“特定化”要求的账户必须有特户的性质,即该账户一般不再供债务人自由使用,资金在账户出质后应当“冻结”,不能浮动,作为债权人的银行取得对账户的控制权,并因其实际占有(作为开户行)和控制质押账户而对账户内款项享有优先受偿权。
收费权质押的构成要件有二:
一是质权的设立需要签署书面的质押合同。
二是必须到法律规定的登记机关办理出质登记手续来完成质权的设立,采取的是“书面合同+登记”的模式。
四、商业银行开展应收账款质押应注意的问题
(一)针对应收账款出质的转让问题,需要建立配套的风险防控机制。
由于《物权法》肯定了“经出质人与质权人协商同意,出质人可以转让应收账款…”,银行在操作中应重点防范该项规定可能带来的操作风险,防止应收账款转让价款的流失,如可以要求在银行设立应收账款质押专户,以方便直接监控和划转。
(二)由于应收账款表现形式复杂多样,其质押是否足值是个非常复杂的问题,同时其与抵押担保和其他权利质押存在一定差异,银行应建立配套的内部管理制度。
银行不仅应当注意这些应收账款自身的合法有效性,而且应该对其价值进行合理地评估和了解,以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性,银行还应了解应收账款背景交易的合法合规性、相关当事人的信用,同时针对不同的客户类型、不同的应收账款类型开发新产品,针对应收账款质押制定相应的管理办法。
(三)《物权法》对信贷征信机构在办理应收账款质押登记过程中是进行形式审查还是实质审查没有规定,但《应收账款登记管理办法》第二十四条规定,质权人、出质人和其他利害关系人应当按照登记公示系统提示项目如实登记。
质权人、出质人提供虚假材料办理登记,给他人造成损害的,应当承担相应的法律责任。可见,信贷征信机构对登记材料进行的审查,只能是形式审查而不能是实质审查,而且也无法进行实质审查。因为大量的应收账款是将来的债权,已发生的债权是否真实以及将来的债权能否发生,信贷征信机构无法也不可能了解和掌握。因此,银行作为债权人不能单纯依赖登记手续的完成,更应该审查和了解应收账款的真实性,从而确保担保的有效性。
(四)在开展保理业务,特别是不通知购货商债权转让的事实,按一般程序收款的保理业务(即暗保理)前,由于根据我国《合同法》第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。
因此,银行应注意防范销售商在办理了保理业务后又将应收账款质押他人的风险,同时要求申请人承诺不将应收账款质押给他人。另外,还要注意查询人民银行征信质押登记系统,确保应收账款权属清楚,没有瑕疵,不受抵消权、质权、留置权、求偿权影响。
(五)在办理应收账款质押时,应注意调查了解出质人是否将应收账款已转让给他人,防止应收账款所有人有可能将已转让应收账款以质押方式获取融资,从而对银行的权益造成影响,同时应注意查询应收账款质押登记信息,了解出质人是否将应收账款已质押给他人。
(六)在办理应收账款质押时,应注意按照应收账款质押登记办法及时登记、变更登记并关注相关信息,在登记期限届满前90日内申请展期。
在签订应收账款质押协议后,银行应及时办理质押登记,并密切关注出质人是否存在法定注册名称或身份证号变更情形。若发现与银行有利害关系的应收账款质押登记内容错误的,及时提出异议登记,并启动诉讼程序。
五、发展前景与展望
应收账款融资担保,在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。在我国,利用应收账款融资也同样具有得天独厚的优势,目前在实践中,不动产抵押贷款占了银行贷款总额的较大比例,可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产,尤其是一些中小企业,其厂房和办公场地通常为租来的,无法用作担保。要促进中小企业的发展,解决其融资难的问题,扩大担保物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策。据有关机构统计,多数中小型企业中60%以上的资产都是应收账款,约有550亿元,因无法被利用而基本处于闲置状态。如果能将其应收账款利用起来进行融资,能够克服企业经营中的一个重大障碍,将会对其发展大有裨益。应收账款质押的适时出现,迎合了金融业的需要,能够成为银行的新的利润增长点。同时,应收账款质权的实现无需通过司法程序,异常简便,银行也乐于接受。目前,部分地区的商业银行已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果,我国《物权法》和应收账款质押登记管理办法的出台,给了其“名分”,明确了其合法地位,使其有了基本的法律规范,但由于过于原则的法律规定和过于复杂的业务实践,法律的漏洞和矛盾仍然存在,这也给应收账款融资的开展造成了一定的障碍,目前,最高人民法院正在着手制订《物权法》的司法解释,我们相信,在相关司法解释出台后,应收账款融资将会迎来它的春天。
参考文献:
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漳州盐城严禁“以人查房”
2月16日,福建漳州市消息称,为“进一步处理好物权公示和隐私保护的关系”,漳州近日出台了《房屋权属登记信息查询暂行办法》。据此办法,除申请查询本人房屋信息和国家公检法等机关的协助查询外,严禁以姓名(名称)为条件进行查询,只能以明确的房屋座落或房屋所有权证编号进行查询,查询工作人员对房屋权属信息的内容保密。漳州市并将强化落实相关问责机制。
江苏盐城市日前亦出台《盐城市房屋登记信息查询管理办法(试行)》,对房屋信息实行有条件查询和限制查询。除本人、公检法、住房保障部门、律师等通过一定程序,其他情形“一律严禁‘以人查房’”。办法称,部分地区个人住房信息的不正常流出,“引发了部分市民对个人住房信息安全的担忧,社会各界也颇为关注”。
据财新记者了解,“房叔”“房婶”事件后,北京市建委也在内部明确了纪律,个人一律不准进行类似查询。在2012年底的广州“房婶”事件中,后经广州市纪委调查,信息即是番禺区交易登记中心的一名编外人员受人所托,没有经过任何审批违规查询。调查还显示,68岁的“房婶”李芸卿名下购房资金都来自父辈遗留房产的拆迁补偿款等合法收入,并无违法违纪现象。
中国房屋信息查询管制趋于严格
不动产登记是一项重要的物权制度,也是世界各国通行的方式。通过登记公示,既是对当事人权利的保障,也使第三人知晓物权变动情况,避免其遭受损害。各国一般都允许公开查询登记信息,不过,由于涉及个人隐私和商业机密,在公开范围上则有不同意见。各国房屋登记信息公开范围和口径虽有所不同,但一般都限于“以房查人”,“以人查房”受到严格控制。然而,在当下中国,这种控制则被赋予更多的意味,从而也屡受舆论炮轰。
从中国房屋登记信息查询制度的演化来看,查询管制趋于严格。2006年住建部出台《房屋权属登记信息查询暂行办法》,采取了“以房查人”方式。此办法明确,“房屋权属登记机关对房屋权利的记载信息,单位和个人可以公开查询”。
不过,2007年出台的《物权法》中,登记信息公开范围有所缩小,将登记资料查询、复制限于“权利人、利害关系人”。2008年住建部的《房屋登记簿管理试行办法》则规定,个人和单位可以查询登记簿中房屋的基本状况(主要指自然状况)及查封、抵押等权利限制状况;权利人出示相关证件和材料后,可以查询、复制该房屋登记簿上的相关信息。此次江苏盐城出台的地方规定就适用了《房屋登记簿管理试行办法》,实行有条件查询和限制查询。
广州
他人持业主身份证原件也不能查房产套数
广州市从1月份起房屋查册愈发严格,原只需提供房屋地址便可查询,如今需要具体房屋的房产证编号、登记字号、提供相关有效证件等方可查询。
多家二手房屋中介和按揭人士昨日告诉南都记者,广州市的房屋产权信息查册大约从今年1月起变严格。据多家中介及按揭人士介绍,以前产权查册只要有房产证编号、房产地址任何一个信息就可以查询,但1月起需要同时提供房产证编号、地址、登记字号等才可以查询。以前持有他人的身份证原件就可以查这个人名下房产数量,现在仅限于夫妻之间提供证件方可查询。以前输入身份证号码即可查询,现在原则上要求读取身份证方可查询,如果无法提供身份证原件,那就需要多人复核方可查询。“如果显示某人名下的房产数量超过3套,那就需要去政务中心进行书面申请,获批后方可查询详细信息。”
据了解,目前房屋信息查询一般有两种,一种是查询房屋本身的信息,譬如房屋的面积、产权年限及房产证年限、有无抵押等情况,这种情况多为买家去查询欲购买的房屋;第二种情况是查询业主名下的房屋套数及其具体情况等,为限购之后所兴起。
2010年10月中旬,为配合限购政策,广州市国土房管局开通“个人名下房产情况查询业务”和“出具家庭成员名下房产情况证明业务”,以便让符合购房资格的市民享受首套房或二套房的贷款利率,及证实其有购房资格等。
记者从广州市国土房管局了解到,查询个人名下房产信息目前只有四个途径:本人持有效证件;其他人查询须持被查询人身份证件及签名委托书;来自公检法的合法公函;配偶持有效证件查询对方的房产情况。
自去年10月发生房叔房婶事件后,房产信息查询一度引发不少市民议论。就此次查册变严格,广州市房管局相关人士表示是必然。“房叔房婶事件和查册变严是有一定的关系的,但又不完全是因为它”。昨晚,广州市房管局相关人士表示,“房叔房婶的事给我们最大的启发是一定要管理好自己的人”。
广州市房管局相关人士表示,此前注重为限购政策提供服务,对市民的个人隐私有所忽略,所以目前会更注重保护市民的个人隐私。对房管局的内部管理会更严格,对外部的房产信息查询会更加规范,按制度办事,一定要持有效证件方可以查询。
深圳
不能用业主姓名检索房产信息
查阅房产信息,不能以房地产权利人为检索条件进行查阅。早在半年多前,深圳市规划国土委便起草了《深圳市规划国土房产和海洋档案查阅办法(征求意见稿)》,并面向社会征求意见。根据该草案,查阅房产信息应遵循严格规定,即便夫妻查阅彼此房产信息,也需提供关系证明材料。而主管部门工作人员泄露市民房产信息,严重者可追刑责。昨日,南都记者了解到,目前,该草案仍在走程序,尚未最后公布实施。
去年年初,深圳警方掀起一场以打击侵害公民个人信息违法犯罪行为为目标的行动,共抓获325人,刑拘76人。其中查明一团伙买卖的房产信息来源于深圳国土部门的一名内部人员,舆论哗然。由此,在去年6月征求意见的《深圳市规划国土房产和海洋档案查阅办法(征求意见稿)》严格了房产信息的管理。
该草案规定,申请查阅房地产(含海域及其上附建筑物、构筑物和附着物,下同)权利的记载信息;已登记房地产的原始登记凭证,应当提交下列材料:档案查阅登记表、身份证明。如果是国家机关工作人员依法执行公务需要查阅规划国土房产和海洋档案的,应当提交工作证或者执行公务证。同时,仲裁机构、公证机构工作人员因仲裁、公证事务需要查阅规划国土房产和海洋档案的,应当提交工作证。律师因受当事人委托承办法律事务需要查阅规划国土房产和海洋档案的,应当提交律师执业证书。业主代表需要查阅规划国土房产和海洋档案的,应当提交身份证或者公安机关出具的身份证明、业主委员会成立批复文件和介绍信。