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不动产管理规定

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不动产管理规定范文第1篇

2002年12月8日,原、被告双方协商后,由被告出具一份买房合约给原告,其主要内容是:被告自有房屋一幢,以人民币283000元的价格出卖给原告,定金人民币10000元,在12月15日前房款两清,违约方按房价的20%支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房价给被告时被告反悔,不同意将该房屋出卖给原告。原告主张该买卖合同是合法有效的,被告应按合同约定履行义务,要求被告双倍返还定金,并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元,被告虽然在买房合约上签名的,但原告未签名,该合约只是收取定金的凭据,而不是房屋买卖的书面合同,且双方没有到房产部门办理过户登记手续,是无效的合同,我只同意返还定金人民币10000元。

「审判

一审法院经审理认为,被告将自有的一幢房屋出卖给原告,且收取后原告的交纳的证约定金10000元,虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名,但原告始终承认该合约,该合约是原、被告双方真实的意思表示,是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续,但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔,拒绝出卖该房屋,构成违约,被告应当承担违约的民事责任。据此判决:被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。

「评析

本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项,在国家职能部门登记备案,使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理,确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手,探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。

不动产转移属于不动产物权变更的一项重要内容,从理论上看,不动产物权转移是指基于种法律事实而使原告主体丧失不动产物权,新主体取得不动产物权的状态。不动产物权转移的方式有:买卖、赠与、交换、继承以及1995年8月7日建设部《城市房地产转让管理规定》第三条第二款规定的五种方式等。我国《城市房地产管理法》第三十六条规定:“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”根据《城市私有房屋管理条例》的规定,我国不动产物权的得失变更依法实行不动产登记制度,即城市私有房屋、公有房屋、商品房的买卖,要求当事人双方必须签订书面合同,并到不动产所在地的房地产主管机关办理不动产登记(过户)手续。据此,理论界普遍认为,基于法律的规定,则登记是房屋买卖、赠与、交换合同的有效要件。这种理论在司法实践中突出的表现是人民法院在审理房地产案件时,凡依法未办理不动产转移登记的合同一律认定为无效。笔者对此持不定的态度,从我国现有法律规定看,对不动产物权得失变更采用的是不动产登记要件主义理论,即不动产物权转移必须经登记,才能发生法律效力。但是不动产登记并不意味着未经过户登记,不动产物权转移合同便无效。事实上,不动产登记是物权行为,而不动产转移合同则是债权行为,登记只能对不动产物权效力发生影响,不能对不动产转移合同的效力发生影响,当事人依据转移合同,实施不动产物权登记行为,才能最终取得不动产物权,该物权行为转移履行行为与当事人之间业已存在债权行为是相分离各自独立。本案中原告虽然没有在合约签名,但是原告始终承认该合约,没有对该合约予以否认,且合约中双方就合同的标的、价款、履行时间和违约责任均作出明确的约定,因此笔者认为该合约是原、被告双方的房屋买卖关系的书面合同,是合法有效的,其合同效力是不以过户登记为要件的,被告以未登记为由来说明该房屋关系无效是错误的。

不动产管理规定范文第2篇

1.房产测绘的产生与发展

随着我国住房制度改革的不断深入,房地产市场蓬勃发展,各地由于房产面积纠纷不断出现,对房产面积的测算提出更高的要求,房产测绘行业得到更快的发展。1995年,针对当时商品房销售中的面积计算和公用面积分摊中存在的问题,建设部下发了《商品房销售面积计算及公用面积分摊规则》(建住房〔1995〕517号),及时规范了相关问题的操作处理,维护了房产地产市场秩序和社会稳定。2000年,国家质量技术监督局颁布了国家标准《房产测量规范》,建设部、国家测绘局联合制定了《房产测绘管理办法》。经过多年的快速发展,房产测绘工作在房地产管理中发挥的作用日益重要,全国各地城市已拥有较高技术素质的房产测绘从业人员和先进的测绘仪器设备,房产测绘正在走入法制化、专业化、规范化、市场化的轨道。特别是注册测绘师制度的实施,将给房产测绘工作带来质的变化和新的飞跃。

2.房产测绘的内容

不动产测绘分为地籍测绘、房产测绘、行政区域界线测绘、不动产测绘监理四个子项。房产测绘是不动产测绘的重要组成部分,主要是采集和表述房屋和房屋用地的有关信息,为房产产权、产籍管理、房地产开发利用、交易、征收税费和城镇规划建设等提供数据和资料。房产测绘主要工作是确定房屋的位置、界线、质量、数量、属性和现状等,并以文字、数据及图件表示出来。基本内容包括:房产平面控制测量、房产调查、房产要素测量、房产图绘制、房产面积测算、变更测量、成果资料的检查与验收等,提供的成果内容由房产簿册、房产数据和房产图集三部分组成。

3.房产测绘适用的标准

目前房产测绘的技术标准为《房产测量规范》(GB/T17986-2000),根据工作需要,湖南省建设厅出台了《湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则》,以解决各地州市对《房产测量规范》理解不一致的情况。

4.不动产统一登记对房产测绘提出了新的要求

不动产统一登记是指全国土地、房屋、草原、林地、海域等不动产统一登记,基本做到登记机构、登记簿册、登记依据、信息平台“四统一”。其中,建立全国统一的不动产信息管理平台,使得不动产的登记、审批、交易信息在各个部门之间统一共享,提高不动产信息的流通效率,提高政府部门的办事效率,降低不动产测绘的重复率,是不动产统一登记改革的重点。不动产测量工作的主要内容包括控制测量、界址测量、宗地(海)图和分户房产图的测绘、面积计算、不动产测量报告的撰写等。

二、房产测绘面临的问题

1.房产测绘、面积管理

各地的房产测绘大多为住建(房产管理)部门的内设机构,主要为房产管理服务。房产项目测绘分为预测绘、实测绘(竣工测绘)。房产预测绘报告书主要用于在房屋交易与产权管理信息平台中建立楼盘表,并按照房屋基本单元建立房屋唯一代码,通过楼盘表对房屋交易与产权各项业务进行管理。主要用于办理商品房预售许可,可以对商品房合同的网签备案、在建工程和预购商品房抵押管理、商品房预售资金监管进行有效的管理。实测绘(竣工测绘)是建设工程项目完工后,在交付使用前,由有资质的测绘单位进行实地测量,生成房产实测绘报告,由房产管理部门将预测绘数据和实测绘数据对接,并将有关信息关联到楼盘表中。房产测绘的主要程序和依据有:

(1)采集规划许可和土地的位置、幢、层、面积、性质等信息;

(2)根据《房屋代码编码标准》(JCJ/T246-2012)编制房屋代码;

(3)根据《房产测量规范》(GB/T17986-2000)按预测绘、实测绘要求,测算分摊各产权单元的面积;

(4)形成房产预测绘(实测绘)成果报告。

当事人提交房产测绘成果资料后,由管理部门对符合规划、房屋交易和产权管理规定的房产测绘成果资料予以备案,并将经过备案的房产测绘成果的书面资料和电子数据资料归档、入库。

2.不动产测量

根据《不动产权籍调查技术方案(试行)》,不动产测量工作的主要内容包括控制测量、界址测量、宗地(海)图和分户房产图的测绘、面积计算、不动产测量报告的撰写等。主要技术依据有:地籍调查规程(TD/T 1001)、房产测量规范 (GB/ T17986.1)。其他技术标准还包括《中华人民共和国行政区划代码》(GB/T 2260)、《信息分类和编码的基本原则与方法》(GB/T 7027)、《标准编写规则第3部分:信息分类编码》(GB/T 20001.3)、《房屋代码编码标准》 (JGJ/T 246)等。形成的不动产测量报告涵盖了土地、房屋等方面的内容,对于建筑物类的不动产,是综合了地籍测绘、房产测绘等方面的测量报告书,主要为土地管理、房产管理以及不动产登记服务。

3.不动产统一登记改革后的变化

不动产统一登记改革后,作为与普通百姓日常生活联系最为紧密的房地产登记,原来由住建(房产管理)部门、国土部门分别办理房屋所有权证、土地使用权证。根据规定,房产管理部门负责房屋交易与产权管理,不动产登记机构负责不动产登记。即原来由房产管理部门办理的交易登记一体化流程被划分成交易、登记两块,分别由不同的部门办理。房产测绘成果资料不仅要满足房产交易与产权管理的需要,同时也要适应不动产登记的需要。

三、不动产统一登记改革后房产测绘工作的对策研究

1.认真学习不动产测绘知识

在目前不动产统一登记形势下,要形成一份多用途的不动产测量报告用于房产交易管理和不动产登记,可以由国土测绘、房产测绘的专业队伍根据专业化分工,分别完成地籍测量、房产测绘,再整合成不动产测量报告,也可以由一个测绘机构独自完成一份完整的不动产测量报告。对于专业性的房产测绘、国土测绘机构来说,需要认真学习房产测绘、地籍测量方面的知识,全面掌握不动产测量所需要的技能,以应对房产交易、不动产登记的需要。

2.统一坐标系统

按照国家测绘管理部门规定,各地应适时建立与2000国家大地坐标系和1985国家高程基准的转换关系。最终测量成果须转换到2000国家大地坐标系和1985国家高程基准。目前我市的国土资源、房产、规划等专业的测绘机构,均独自承担所需要的控制测量、地形图测绘等,造成重复测绘,浪费了大量的人力、物力、财力资源。房产部门采用的是1954北京坐标系,而国土部门采用的是1980西安坐标系且目前已大部分转换为2000国家大地坐标系。为了保证坐标系统的统一,需要将房产测绘的数据转换到2000国家大地坐标系,以便房产交易与不动产登记的测绘数据统一。

3.建立测绘地理信息数据库

根据《湖南省国土资源“十三五”发展规划纲要》,要建立完善地理空间信息数据交换共享平台,实现不同部门之间多源异构数据的交换共享,加快自然资源与空间地理基础信息库和国土资源数据云平台建设。我市已经对于加强测绘地理信息工作达成一致,由市测绘管理部门负责建立测绘地理信息数据库,并负责运营管理和维护,实现测绘地理信息数据共享。各测绘机构共享测绘成果,利用测绘数据“云平台”,基础数据可以互相利用,避免重复测绘。

4.测绘成果整合利用,全面适应房产交易与不动产登记的需要

根据《房屋交易与产权管理工作导则》,测绘机构应在采集规范划许可和土地的位置、幢、层、面积、性质等信息后,根据《房屋代码编码规则》(JCJ/T246-2012)、《房产测量规范》(GB/T17986-2000)形成房产预测绘成果报告。房产测绘成果实行备案管理,只有经过备案的房产测绘成果信息才能记载至楼盘表中。房产测绘成果资料包括书面资料和电子数据资料。房产测绘成果资料内容和形式,应符合房产管理部门备案要求。房产测绘机构对房产测绘成果的真实性、准确性、合法性负责。

5.加强控制测量、界址测量、其他要素测量等工作,从单一房产测绘向全面不动产测绘转变

根据《测绘资质分级标准》,不动产测绘包括地籍测绘、房产测绘、行政区域界线测绘、不动产测绘监理四个子项。由于不动产登记需要土地、房屋、界址等各方面的要素。因此,服务于房产交易、不动产登记的测绘机构应成为“全能型”选手,满足各方面的需求。

6.做好房屋代码与不动产单元代码的编制工作

2012年,住建部颁布了《房屋代码编码标准》(JCJ/T246-2012),国土资源部颁布了《地籍调查规程》(TD/T 1001)。《房屋代码编码标准》规定:房屋登记单元代码由26位阿拉伯数字组成,前25位为本体码,其中行政区划代码为9位,基本单元代码由12位基本单元幢代码和4位户代码组成,最后一位为识别码。《不动产权籍调查技术方案》则依据《信息分类和编码的基本原则与方法》(GB/T 7027)、《地籍调查规程》,不动产单元代码采用七层28位层次码结构,由宗地(宗海)代码与定着物代码构成。为满足房产交易、不动产登记等各方面的需要,房产测绘机构应出具适合房产交易、不动产登记的不动产测绘报告书。

不动产管理规定范文第3篇

内容提要: 不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求,但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清,制度设计简单粗糙,缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散,而且存在不少错误,有的甚至违反物权法的基本原则,这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷,以期有利于完善我国的不动产登记制度。

我国刚刚出台物权法,还没有制定专门的不动产登记法。总体而言,物权法对于不动产登记的规定十分简单,甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清,制度设计简单粗糙,缺乏可操作性。时至今日,除《物权法》的规定外,我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《国草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中;至于专门的不动产登记规则,主要有国家土地管理局的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章;此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。总之,由于没有统一的登记机构和统一的登记规则,这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面,各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现象,有的规则不仅不够科学,甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记制度,还要依赖将来出台的不动产登记法,这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷,以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。

一、基础理论模糊不清

物权变动在我们的日常生活中时常发生,但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时,却意外地发现看似简单的事实背后,其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因,主要是因为:物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域,而债权往往是物权发生变动之原因,而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴,也不纯粹地属于债权法范畴,而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点,法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰:仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动?这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远,而学者间的观点也往往针锋相对,莫衷一是。

我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式,中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论,有学者力主采用德国物权行为理论,认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论,力主以物权行为理论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式;[1]另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。[2]有意思的是,在反对物权行为理论的阵营中,学者之间的意见也有重大分歧,对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式,一部分学者主张采用“登记对抗主义”,另一部分学者则主张采“折中主义”。[3]此外,对于不同的变动模式,用学者认为在立法中可以多种登记模式并用,也有学者认为,登记模式应当整齐划一,多头并用将导致操作上的困难。[4]这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落,物权法第9条最终确立了“折中主义”的核心地位。由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要件,有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端,同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议,其具有简捷实用的优点,但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难:债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力,那么债权行为何以引起绝对权之变动?这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚持“折衷主义”模式的学者可能会解释说,仅凭债权行为本身并不能引起物权变动,债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动,所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起,正是因为存在登记这种公示方式,所以才可以保护第三人的利益,物权变动才可以因此而具备产生排他性效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟,但问题并没有彻底解决,随之产生的疑问是:登记的性质是什么?显然,登记并非债权行为的成立要件或生效要件,而是确定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用,那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。法律事实,无非是事件和行为两种形态,也就是说,登记要么是行为,要么是事件。显然登记与人的意识有关,不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话,那么它是否是法律行为?如果登记是法律行为的话,那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示?如果登记中存在关于物权变动的意思表示,那么登记是否是物权行为?针对诸如此类的问题,折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。

法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别,主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论,基础理论的模糊不清,自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位,但这并不意味着其理论上正确。相反,关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定,不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行,甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度(例如物权法第15条关于区分原则的规定),不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说;司法机关援引同样的法律条款,可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见,为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。

二、多头管理,分级登记

物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度,但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法,究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前“多头管理、分级登记”的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定,由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理,关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。[6]对于登记机关来说,在登记中又往往可以收得一定的登记费用,在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面,因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。根据我国现行的法律,至少存在以下主要的不动产登记机关:土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。

登记机关不仅分布在不同的行政部门,而在同一行政部门内部还存在级别的划分,并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定:“以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱,而同一个部门又存在级别的划分,这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。

我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想,可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系,这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。

三、政出多门,各自为政

既然“多头管理”的体制无法在短期内消除,那么“各自为政”的现象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门,而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局了《土地登记规则》和建设部了《城市房屋权属登记管理办法》。[7]本文就以这两部最为常见的登记规则为例,分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异:(1)根据《土地登记规则》,除初始登记外,其余的登记一律属于变更登记;但根据《城市房屋权属登记管理办法》,除初始登记外,还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。(2)根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念,但根据《城市房屋权属登记管理办法》,初始登记和总登记的内涵有天壤之别。(3)《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍调查程序,而《土地登记规则》中没有公告异议程序。(4)根据《土地登记规则》,土地登记卡的重要性远远大于土地证书,土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据,而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据《城市房屋权属登记管理办法》,房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证,其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。

窥一斑而知全豹,通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异,我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异,例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定,但就并不能结束目前登记中“政出多门,各自为政”的尴尬的局面,问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。

四、登记范围偏窄

物权法出台以前,由于我国并没有统一明确的物权体系,登记机关在确定登记对象时保持整齐划一,尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台,物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外,至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。

(一)建筑物区分所有权人的管理规约

在区分所有的建筑物上,必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整,而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现,是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用,保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的,因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力,而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如,法国1965年7月10日法律第13条就规定,管理规约及其修改只有自不动产卡片(fichier immobiliére)上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定,而规约却对其具有强制性的约束力,这就要求必须对管理规约进行登记,使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态,以免其遭受不测之风险。

(二)限制不动产权利的行政决定

如果一个行政决定限制了不动产上的权利,那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视,例如,为保护颐和园、圆明园地区的良好景观, 1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》,据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理,“地带内现有的平房应加强维护,不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑,应创造条件按传统四合院形式进行改建,经批准改建、新建的建筑物,高度不得超过3.3米,建筑密度不得大于40%。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发,结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米,这对开发商而言无疑是一种不测之风险,因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定,对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的,如果行政部门没有进行公示,那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。

(三)不动产买回特约

不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利,也就是说,当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同,至于买回的期限,可以由买卖双方在合同中约定,据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖,当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权,可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行,而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态,这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。

(四)优先购买权

在不动产优先购买权协议中,所有权人可以作出保证,在他决定出售不动产时,给予一个指定的人以优先购买权,那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记,那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的,如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同,那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任,其不得主张公示公信原则之保护。

(五)关于相邻关系的协议

不动产相邻关系,从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制,这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务,所以只要具备了法律规定的条件,那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生,无需以登记为要件。不过,尽管相邻关系可以依法当然产生,所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议,例如,对地的通行权问题,相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务,它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现,因此其不必然纳入公示之范围,但是,如果第三人在以该不动产为标的订立契约时,第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记,登记机关应当予以办理公示。

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笔者认为,不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记,对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外,我国除建立强制登记外,我国还应当建立自愿登记制度。也就是说,在尊重当事人意愿的基础上,允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之,在未来的不动产登记法中,应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。

五、制度设计往往与登记不合

物权法规定了不动产登记制度,但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度,或者无法与登记制度衔接,有的甚至与登记制度相违背,这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。

(一)抵押财产的转让

物权法第191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然,立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关键是,在设定抵押权以后,抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意,是否必须以代为清偿消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权,仅仅表明不动产上有物权之负担,抵押物的所有权人并不丧失其所有权,当然有权对抵押物进行转让。至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意,这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道,抵押权是一种物权,而物权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权,正是基于物权的这种权利属性,所有的物权均具有排他效力、优先效力和追及效力,而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。所谓物权的追及效力,是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力。[11]假如甲将其房产登记抵押给乙,随后甲又将该房产登记转让给丙。由于甲乙之间的抵押权登记在先,甲丙之间的转让登记在后,基于物权的追及效力,可以预见,如果乙的债权没有获得清偿,尽管该房产的所有权已经转让给丙,但乙仍可以追及该房产,对该房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿,同时由于抵押权已经办理了登记,丙在购买不动产时已经确切地知道不动产上负有抵押权,这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及效力,而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益,因此,抵押权人对抵押物的处分在原则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意,这种制度设计对抵押权人毫无实益,对抵押人却多有不便。

(二)折价协议的撤销

抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现,因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式,《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用,《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见,如果抵押权人与抵押人达成了折价协议,那么折价就成为抵押权实现的第一选择,即使有第三人根本没有参加拍卖的机会。尤其需要注意的是,在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时,这种制度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权,这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行,并不仅涉及抵押权人之利益,而且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关,尤其是我国采用抵押权顺位升进主义的情况下,抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益,例如,抵押物的实际价值较高,但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格,故意约定以较低之价格冲抵债务,这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此,立法者还必须为其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施:第一,抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格;第二,协议损害其他债权人利益的,受害人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过,即使立法者做出了这种救济性的规定,在实务中恐怕仍有一定的操作难度,因为抵押物之市场价格如何判断,难免会因为没有确定的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议,受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在一年内提出了权利主张,而法院最终也撤销了折价协议,但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登记转让,也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益,恐怕远水难解近渴。笔者认为,就拍卖和折价比较而言,拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序比较严格,又具有公开性,通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格,尤其对后顺位的抵押权人比较有利,又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行,在立法上虽然不应当排除折价这种方式,但就拍卖和折价比较而言,拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险,所以应当尽可能避免采用折价方式,而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。

(三)预告登记后的再处分

在当事人签定房屋买卖或者其他不动产物权的协议之后,直到办理正式登记之前,这个期间往往是当事人最为担心的时段。对于买受人而言,在没有办理登记之前,买受人最为担心就是是否能够切实取得不动产,因为他无法排除出卖人将不动产登记转让给善意第三人的可能性,买受人保护自己的方式往往就是拖延支付价款的时间。对于出卖人而言,只要无法消除买受人的思想顾虑,买受人拖延付款的做法就是合理的。在这个时段,如何确保物权的切实移转便成为制度设计的重中之重,于是预告登记制度应运而生。在具备法定条件的情况下办理预告登记,这就大大提高了登记的效率,提前发挥了登记的公示作用。预告登记限制了出卖人的处分权,明晰了物上负担,这样第三人就无法再以公示公信原则为理由而置买受人的利益于不顾,这就保证了合同的实际履行,确保了物权变动的的实现。我国物权法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”我国物权法确立了预告登记制度,其积极意义不能忽视,但其制度设计仍有检讨之余地。关键的问题是,第一,预告登记后,不动产的处分是否要经过预告登记权利人的同意?第二,未经预告登记权利人同意的处分行为,是否就无法发生物权效力?

对于预告登记的效力可以概括为约束效力、排它效力和保全效力,细言之,第一,约束物权人之处分行为,促进债权之履行;第二,排除公示公信原则之适用,确保物权变动之实现;第三,保全登记申请人未来物权之优先顺位。从理论上讲,经过预告登记后,物权人并没有丧失其物权人的主体地位,物权人仍对其物权享有处分权,况且预告登记实际上是一种防御性的保护措施,并未推进为本登记。在不损害预告登记权利人利益的前提下,物权人的再次处分行为应当具有完全的效力,只不过其效力劣后于登记在先的权利人,如此而已。[12]假如不动产的所有权人甲将不动产转让给乙并办理了预告登记,随后甲与丙又订立了一个买卖合同,约定“如果乙不履行不动产买卖合同,那么该不动产的所有权就转让给丙”,甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告登记。显然,由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权,所以第二次处分行为应当得到法律的承认和保护。如果将预告登记的效力理解为“预告登记后,物权人就不得再次进行处分”,这是偏颇的。当再次处分无碍于先顺位预告登记时,如果一味坚持禁止处分的态度,在对预告登记进行涂消之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分,这只能徒然地增加物权人的机会成本和降低交易的效率,并无任何实益。因此笔者认为,不动产物权人可以将不动产再行处分,但应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间,应根据其顺位先后确定其权利之优劣。

六、重视城市,忽视农村

物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别,相反,物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如,传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。

(一)土地登记

当前城市的土地登记工作相对比较完备,而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主,基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查,地形地物综合程度较高,对土地权属状况调查不完整,调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要,难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息,截至2000年底,全国共颁发国有土地使用证2200万本,占应发数的85%;集体土地使用证1.5亿本,占应发数的68%;而集体土地所有证只有180万本,才占应发数的28%。这些数据表明,截止2000年底,城市的土地登记工作大部分已经完成,而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡,至为明显。[13]

(二)房屋登记

城市房屋的登记和农村房屋的登记更不平衡。我们先考察一下城市房屋登记的立法状况。1982年国家建设部公布了《关于城市(镇)房地产产权产籍管理暂行规定》;1983年国务院了《城市私有房屋管理条例》,专章规定了城市私有房屋的所有权登记问题;1984年开展了第一次全国城镇房屋普查工作,1987年建设部了《城镇房屋所有权登记暂行办法》,旨在房屋普查的基础上开展全国城镇房屋所有权总登记工作。1990年颁布了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》,对城市房屋产权、产籍管理工作进行了规范性的规定;1994年我国立法机关颁布了《城市房地产管理法》,该法第五章专门就房地产权属登记管理问题作了规定;1994年建设部施行了《城市商品房预售管理办法》,1995年了《城市房地产转让管理规定》,1997年了《城市房地产抵押管理办法》,1998年建设部又施行了《城市房屋权属登记管理办法》,这些规章多涉及到城市房地产的预售、转让、抵押中的登记问题,而《城市房屋权属登记管理办法》还是一部专门的关于权属登记的规章;2001年国家建设部还对《城市房屋权属登记管理办法》等规章进行了修订。此外,诸如上海、深圳等经济比较发达的城市还颁布了地方性的房地产登记条例。与城市房屋登记情况相比,农村房屋的登记就落后了许多。由于农村经济发展相对落后,房地产交易量较少,多数房屋都是自建自用,还没有形成具有一定供求量的不动产交易市场。我国制定的有关农村房屋登记的法律法规比较少,甚至相关的规章和地方性法规也比较少。[14]

我国之所以城乡之间在不动产登记方面出现不平衡的现象,主要是因为农村的土地和房屋主要是自用,并没有形成一定规模的交易市场,而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担。不过笔者认为,不动产的地籍测量和登记是地籍整理的重要内容。通过地籍整理,政府机关将不动产的坐落、面积、形状、性质、使用状况以及不动产权利等依照法定程序进行测量并登记,据以绘制详细的地籍图册,以确定各权利人之权利种类及范围。完善的不动产登记制度是确认和保护不动产权利的依据,目前中国广大的农村甚至还在继续使用掩埋石块、木桩、石灰等原始方式确定地界。事过境迁,一旦发生纠纷,往往双方都难以举证,如果有比较完善的登记制度,这些纠纷都可以迎刃而解。此外,随着村庄和小城镇建设的发展,村镇房屋产权产籍管理愈来愈引起人们的重视。由于没有比较完善的房屋登记制度,房屋的权利状态就无法有效公示,那么相映的房屋买卖、抵押、继承等均会产生一定的制度缺陷,在农村利用重复抵押骗取金融机构贷款的现象已经出现,农村房屋买卖合同的效力、乡镇企业建筑物抵押的效力等问题也已经在司法实践中成为突出的问题,并日益成为审判机关的棘手案件。不动产登记的困难是客观的,但因为欠缺登记所带来的负面影响也是客观的。在农村不建立比较完善的不动产登记制度,恐难以适用市场经济发展的长远需要。

七、法律体系内部不够协调

一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象,这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中,法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下:

(一)破产登记

破产登记属于保全登记的范畴,所谓保全登记,就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产,以保全利害关系人利益之实现。1986年12月我国了建国以来的第一部破产法《企业破产法(试行)》,1991年的《民事诉讼法》对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。2006年立法机关又通过了《企业破产法》。根据2006年《企业破产法》的规定,法院裁定受理破产申请后,应当由法院指定管理人接管、管理和处分债务人的财产;管理人可以转让土地、房屋等不动产权益,可以设定财产担保。显然,债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权,禁止债务人继续进行有关破产财产的任何行为,不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效,甚至在法院受理破产申请前一年内,如果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保等行为,管理人都有权请求法院予以撤销。[15]上述制度设计表明,企业破产对交易相对人而言有重大利害关系,法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息,向第三人及时发出风险警示,避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是,不仅《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视,甚至连新近通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为,一旦企业宣告破产,就应当立即对企业的不动产办理破产登记,以加强对交易秩序的保护。

(二)租赁登记

租赁权的登记问题对于平衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论,债权为相对权,本身并无排他之效力,债权人仅得对债务人主张权利,并无对第三人主张权利。根据这个原则,如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人,那么基于债的相对性理论以及物权的优先性原则,租赁合同对新所有权人并无约束力,新所有权人应可以向承租人请求返还租赁物,承租人不得以租赁合同而提起抗辩,这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁”这一规则导致租赁关系极不稳定,尤其是房屋租赁中,承租人往往经济比较困难,对其更需特别予以保护。正如王泽鉴先生所言:“居住为人生之基本需要,屋价高昂,购买不易,承租人多属经济上弱者,实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则,租赁权遂有物权化之趋势,租赁权本属债权,但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力,使承租人对于取得租赁物所有权或者其它物权之人,仍可主张租赁权之继续存在。[16]我国1982年《经济合同法》第23条规定:“如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999年新《合同法》基本上延续了这一立法精神,该法第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”

买卖不破租赁的制度设计,其目的在于保护处于弱势地位的承租人,但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时,如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住,但在其购房之初并不知道租赁合同之存在,在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同,这对买受人未免太不公平,毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者,由于新所有权人必须继续履行租赁合同,如果没有公示制度,一旦原所有权人与承租人恶意串通,在转移所有权前夕突然变更租赁合同,降低租金,延长租赁期限,新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见,在买卖不破租赁的规则下,将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。

如果在立法上将租赁权认定为债权,租赁权就不应当对新所有权人具有约束力,那么就应当适用“买卖击破租赁”规则,如果将租赁权予以物权化,那么就应当适用“买卖不破租赁”规则,但必须建立相映的公示制度,以保护新所有权人。遗憾的是,我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁”规则,另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于租赁权的登记备案制度。例如,我国《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第16条规定:“房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件,当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”[17]登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力,但必须注意的是,我国的立法并没有将租赁权定性为物权,也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案,既不是租赁权的成立要件、生效要件,也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中,租赁权有物权之实,而无物权之名,更没有按照物权建立健全的公示制度,尤其是对新所有权人而言缺少必要的警示,这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。

(三)查封登记

财产保全,是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民事诉讼法的规定,这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中,也包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问,财产保全和强制执行都有可能涉及到不动产,当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过,我国最高人民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷,例如1998年最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题,该司法解释第41条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。” [18]由此可见,对于不动产的查封,措施主要有三个:一是向有关管理机关发出协助执行通知书,二是加贴封条,三是张贴公告。

一方面,查封可以起到财产保全的作用,通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产,损害债权人的利益;另一方面,查封也有利于法院裁判的执行,在查封后,如果债务人届时不履行债务,法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖,获取该物的交换价值,清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现,法律赋予查封相当的法律效力,不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分,而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封,已查封的财产在查封法院解封之前,其他法院也不得再为司法处分。由此观之,查封不仅是一个涉及当事人利益的问题,它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此,对于查封的不动产,必须予以有效的公示。

遗憾的是,我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视,有关的制度设计也很不配套。例如最高法院1998年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件, 在这种情况下,以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能,尤其是将其作为唯一的查封手段时,虽不能说毫无实效,但这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下,加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物权人转移财产,法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告,这对善意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第41条,法院在对不动产查封时,应向不动产登记机关发出协助执行通知,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。在实务中,不动产登记机关在接到协助执行通知以后,会对相关的不动产作出暂缓登记的决定,这样,不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分,司法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况,不会造成重复查封等问题。和加贴封条、 张贴公告相比,这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是,最高法院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知,而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封”,这表明司法解释认为,如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书,就可以对抗其他人民法院的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知,该通知就可以向第三人产生对抗效力吗?法院发出的协助执行通知,这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行,但这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力,第三人仍无法避免不测之风险,有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者,解决这个问题的最终出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度(限制登记制度),通过立法明确规定要把登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求,更是实务的需要。最高法院2004年的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释,在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾,但作为一种重要的登记制度,仅仅依靠最高法院的一个司法解释来进行制度构建,未免有些欠妥。

(四)信托登记

信托设立后,信托财产的所有权就由委托人处转移给受托人,但受托人所取得的只是信托财产的“名义所有权”,因为信托财产最鲜明的特点就是它具有独立性。我国《信托法》第16条规定:“信托财产与属于受托人所有的财产(即固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。”更有甚者,我国《信托法》第17条规定除非有法定情形,信托财产不得强制执行。基于信托财产的独立性特点,如果不以一定方法将信托财产向不特定的第三人公开,第三人难免会遭受不测之风险。有鉴于此,我国《信托法》第10条特别规定了信托登记制度:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。” 但遗憾的是,我国《信托法》一方面将信托登记放在如此举足轻重的地位,另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙,无论是《物权法》、《土地登记规则》还是《城市房屋权属登记管理办法》对信托登记都一字未提,以致于最终使这个对信托法律关系“生死悠关”的登记问题陷入了法律的灰色区域。

八、结语

不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求,目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究,致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷,现行的立法不仅零散,而且存在不少错误,有的甚至违反物权法的基本原则,这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台,但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础,而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。

注释

[1]参见孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载于孙宪忠著:《论物权法》,法律出版社2001年版,第156页。

[2]参见梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载于梁慧星著:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第127页。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第60页。另参见陈华彬:《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第146页。

[3] 参见郭明瑞:《物权登记应采用对抗效力的几点理由》,载于《法学杂志》2005年第4期,第13页;另参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第48页。

[4] 参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第109页;参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第182页。参见肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第447页;

[5] 参见于海涌著:《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”,北京大学出版社2006年版,第3页以下。

[6] 1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部,但多头管理的问题依然存在。

[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则,《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。

[8] 陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第216页。

[9] Alex Weill , Droit Civil , Les s?retés, la publicité foncière, Précis Dalloz, 1979, no 682.

[10] 法国民法典规定了法定地役权(servitude légale)和约定地役权(servitude conventionnelle),其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。

[11] 王泽鉴:《民法物权(通则,所有权)》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第62页。

[12] 效力劣后不等于无效,效力劣后的前提就是有效。如果本身无效,根本就无从谈起效力的优先与劣后。

[13] 参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。

[14] 例如:《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。

[15] 邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第204页。

[16] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册),三民书局1994年版,第194页。

[17]《土地登记规则》第30条规定:“有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的,出租人与承租人应当在租赁合同签订后十五日内,持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记。土地管理部门应当在出租土地的土地登记卡进行登记,并向承租人颁发土地他项权利证明书。”但这里的登记所针对的对象并非租赁权(债权),而是通过租赁方式取得的土地使用权(物权)。

不动产管理规定范文第4篇

第一章基本原则

第一条为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。

第二条因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。

本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

第三条国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第五条物权的种类和内容,由法律规定。

第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

第七条物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。

第八条其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。

第二章物权的设立、变更、转让和消灭

第一节不动产登记

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

第十条不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

第十一条当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

第十二条登记机构应当履行下列职责:

(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;

(二)就有关登记事项询问申请人;

(三)如实、及时登记有关事项;

(四)法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。

第十三条登记机构不得有下列行为:

(一)要求对不动产进行评估;

(二)以年检等名义进行重复登记;

(三)超出登记职责范围的其他行为。

第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。

第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

第二十一条当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。

因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。

第二十二条不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

第二节动产交付

第二十三条动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

第二十五条动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。

第二十六条动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

第二十七条动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。

第三节其他规定

第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

第三章物权的保护

第三十二条物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

第三十三条因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。

第三十四条无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第三十六条造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第三十七条侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

第三十八条本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二编所有权

第四章一般规定

第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

第四十条所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。

第四十一条法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。

第四十二条为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

第四十三条国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

第四十四条因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权

第四十五条法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。

第四十六条矿藏、水流、海域属于国家所有。

第四十七条城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。

第四十八条森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。

第四十九条法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。

第五十条无线电频谱资源属于国家所有。

第五十一条法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。

第五十二条国防资产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

第五十三条国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

第五十四条国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

第五十五条国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。

第五十六条国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

第五十七条履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;,,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

第五十八条集体所有的不动产和动产包括:

(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;

(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;

(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;

(四)集体所有的其他不动产和动产。

第五十九条农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。

下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:

(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;

(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;

(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;

(四)集体出资的企业的所有权变动等事项;

(五)法律规定的其他事项。

第六十条对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:

(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;

(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;

(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

第六十一条城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。

第六十二条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

第六十三条集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

第六十四条私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。

第六十五条私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。

国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。

第六十六条私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

第六十七条国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

第六十八条企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

第六十九条社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。

第六章业主的建筑物区分所有权

第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

第七十三条建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。

第七十四条建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

第七十五条业主可以设立业主大会,选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

第七十六条下列事项由业主共同决定:

(一)制定和修改业主大会议事规则;

(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

(六)改建、重建建筑物及其附属设施;

(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

第七十七条业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。

第七十八条业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

第七十九条建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

第八十条建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

第八十一条业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。

第八十二条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。

第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提讼。

第七章相邻关系

第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。

第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。

第八十六条不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。

第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。

第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

第八十九条建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

第九十条不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。

第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。

第八章共有

第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第九十六条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

第九十八条对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。

第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。

第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

第一百零二条因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

第一百零五条两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。

第九章所有权取得的特别规定

第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。

第一百零八条善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

第一百零九条拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。

第一百一十条有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时招领公告。

第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。

第一百一十二条权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。

第一百一十三条遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。

第一百一十四条拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。

第一百一十五条主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。

第一百一十六条天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。

法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

第三编用益物权

第十章一般规定

第一百一十七条用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。

第一百一十八条国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。

第一百一十九条国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。

第一百二十条用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

第一百二十一条因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。

第一百二十二条依法取得的海域使用权受法律保护。

第一百二十三条依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

第十一章土地承包经营权

第一百二十四条农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。

第一百二十五条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

第一百二十六条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。

第一百二十八条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

第一百二十九条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

第一百三十条承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

第一百三十一条承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。

第一百三十二条承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

第一百三十三条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

第一百三十四条国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。

第十二章建设用地使用权

第一百三十五条建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

第一百三十六条建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。

第一百三十七条设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

第一百三十八条采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:

(一)当事人的名称和住所;

(二)土地界址、面积等;

(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;

(四)土地用途;

(五)使用期限;

(六)出让金等费用及其支付方式;

(七)解决争议的方法。

第一百三十九条设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

第一百四十条建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。

第一百四十一条建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。

第一百四十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。

第一百四十四条建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

第一百四十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。

第一百四十六条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第一百四十七条建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

第一百四十八条建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。

第一百四十九条住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

第一百五十条建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

第一百五十一条集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。

第十三章宅基地使用权

第一百五十二条宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。

第一百五十四条宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。

第一百五十五条已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

第十四章地役权

第一百五十六条地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。

前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。

第一百五十七条设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

地役权合同一般包括下列条款:

(一)当事人的姓名或者名称和住所;

(二)供役地和需役地的位置;

(三)利用目的和方法;

(四)利用期限;

(五)费用及其支付方式;

(六)解决争议的方法。

第一百五十八条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

第一百五十九条供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。

第一百六十条地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。

第一百六十一条地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

第一百六十二条土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

第一百六十三条土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

第一百六十四条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。

第一百六十五条地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。

第一百六十六条需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。

第一百六十七条供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。

第一百六十八条地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:

(一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;

(二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

第一百六十九条已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

第四编担保物权

第十五章一般规定

第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。

第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

第一百七十二条设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

第一百七十四条担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

第一百七十五条第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

第一百七十七条有下列情形之一的,担保物权消灭:

(一)主债权消灭;

(二)担保物权实现;

(三)债权人放弃担保物权;

(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的,适用本法。

第十六章抵押权

第一节一般抵押权

第一百七十九条为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十一条经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十二条以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第一百八十四条下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十五条设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款:

(一)被担保债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

(四)担保的范围。

第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第一百九十一条抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(一)债务履行期届满,债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

第二百条建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

第二百零一条依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

第二节最高额抵押权

第二百零三条为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。

第十七章质权

第一节动产质权

第二百零八条为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。

第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

第二百一十条设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款:

(一)被担保债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;

(四)担保的范围;

(五)质押财产交付的时间。

第二百一十一条质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。

第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第二百一十四条质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。

第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权****利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

第二百一十七条质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。

第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。

第二百二十一条质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

第二百二十二条出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

第二节权利质权

第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、支票、本票;

(二)债券、存款单;

(三)仓单、提单;

(四)可以转让的基金份额、股权;

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六)应收账款;

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第二百二十六条以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十八条以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十九条权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。

第十八章留置权

第二百三十条债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。

第二百三十一条债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。

第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。

第二百三十三条留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。

第二百三十四条留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

第二百三十五条留置权人有权收取留置财产的孳息。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第二百三十六条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第二百三十七条债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

第二百三十八条留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

第二百三十九条同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

第二百四十条留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。

第五编占有

第十九章占有

第二百四十一条基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。

第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。

第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。

第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。

附则

不动产管理规定范文第5篇

内容提要: 从规范层面上看, 物权法规定了许多新的制度, 它的实施将使国家财产、集体财产和个人财产得到更好的保护, 使市场经济得到更加健康的发展。物权法的制度规范承载着物权法的立法精神, 这主要包括: 物权的平等保护原则、保护交易安全的原则、明晰所有权范围与加强保护的原则、物权主利益协调原则与重点保护城市居民和农民利益的原则。这些立法精神充分体现在物权法的具体规范中, 是客观与实证的。

一、导言

任何法律都是社会文明及经济发展需求的反映与折射, 物权法也是如此。虽然我们不能说, 在物权法出台之前, 我国不存在实质意义上的物权法, 如《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等都在不同层面上实质地调整着物权关系, 但是这些法律之间缺乏系统性与协调性, 相互之间甚至存在矛盾与冲突, 给司法实践中的法律适用带来困难。同时, 随着改革开放和经济发展, 现存的物权种类已经不能满足新的形势及建设和谐社会的需要。另外, 我国多年来改革开放的成果也需要通过物权法固定下来, 以保护多种经济成分主体的财产。王兆国副委员长在《关于中华人民共和国物权法( 草案) 的说明》( 以下简称《说明》) 中指出了制定物权法的“三个需要”, 即“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要; 制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要; 制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要”。

关于第一个需要, 即“坚持社会主义基本经济制度的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法, 明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护, 有利于巩固和发展公有制经济; 明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护, 有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。

关于第二个需要, 即“规范社会主义市场经济秩序的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法, 确认物的归属, 明确所有权和用益物权、担保物权的内容, 保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利, 依法保护权利人的物权, 对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。

关于第三个需要, 即“维护广大人民群众切身利益的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “随着改革开放、经济发展, 人民群众生活普遍改善, 迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法, 明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权, 以维护人民群众的切身利益, 激发人们创造财富的活力, 促进社会和谐”。

上述必要性与物权法的目的功能, 决定了物权法的基本精神与原则。但是, 物权法的这些基本精神必须通过具体的规范表达出来, 而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此, 本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。

在我看来, 物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下: ( 1) 物权的平等保护原则; ( 2) 保护交易安全的原则; ( 3) 明晰所有权范围与加强保护的原则;( 4) 物权主利益协调原则; ( 5) 重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。

二、物权的平等保护原则

(一) 物权的平等保护原则之法律含义

所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人, 平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神, 但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为, 从我国自上世纪60 年代开始到80年代中期的历史进程看, 基本上就是一个消灭私人财产权的过程, 直到改革开放后, 我们才允许多种经济成分的并存, 由此, 所有制结构从单一变为多元。因此, 社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变, 反映到法律和意识上需要一个过程。所以说, 无论是2004 年的宪法, 还是2007 年的物权法, 承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。

( 二) 平等保护原则在物权法上的规范体现

我国物权法第1 条规定: “为了维护国家基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权, 根据宪法, 制定本法。”第3 条规定: “国家在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济, 鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4 条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”

应该说, 从伦理价值上看, 对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的, 也是市场交易的需要。试想, 如果物权分为不同的等级, 那么物权之间的流转将变得困难, 甚至是不可能的。这样一来, 就违背了市场经济的法则, 市场经济就建立不起来。再从立法技术上看, 平等保护也是物权法的规范制度构建的基础, 没有主体平等作为基础, 物权法将变为行政协调法, 而不再是私法意义上的物权法。

三、保护交易安全的原则

( 一) 交易安全的重要性

无论是从国家经济秩序之需求上看, 还是从个人交易之愿望上看, 都需要交易安全。因为, 如果没有交易安全制度的保障, 善意交易对方( 第三人) 从交易中所获得的标的物就难以持有, 其目的就难以达到, 社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足, 正常的经济秩序就建立不起来。因此, 任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度, 以保障交易安全。在物权法上, 这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信( 登记与交付等) ”、“区分原则”等制度表现出来的。

( 二) 物权法定主义原则

1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。

物权法定主义原则的基本含义是: 物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定, 不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19 世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则, 其具体内容有两个: ( 1) 民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来, 当事人不得创设法律所不认可的新类型权利, 此所谓“类型法定”; (2) 任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定, 当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5 条规定: “物权的种类和内容, 由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。

2.物权法定主义原则的意义。

物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要, 也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力, 任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求, 物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一, 第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定, 才能引导人们的行为, 实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同, 债权为对特定人请求为特定行为的权利, 具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为, 因此, 债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利, 具有绝对性, 物权的不能实现, 可因任何第三人的行为, 亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯, 权利的公示便有其必要, 而公示手段的有限, 则决定物权的种类和内容必须明确, 否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从, 而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以, 物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利, 而物权之获得他人尊重, 须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。

( 三) 公示公信原则

所谓物权的公示原则, 是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开, 从而使第三人知道的原则。简单地说, 公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如, 你拥有房屋所有权, 你必须进行登记, 登记就是你拥有的标志; 你要将你拥有的房屋出卖给他人, 也必须办理转让登记, 以表明所有权人已经发生的变化。

所谓物权的公信原则, 是指物权的享有或者变动一旦公示, 那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合( 如虚假登记) , 但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响, 即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果, 以保护交易安全。

公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”物权法第9 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”

法律规定公示公信原则的原因在于: 一是权利推定( 享有权利的外观) 。符合公示方式要求的, 就推定其为权利人。但不可否认的是, 这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的, 登记符合的情况比较多, 而动产的占有, 不符合的情况可能就比较多。因此, 必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说, 这是交易的基础。否则, 任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里, “推定”的意思恰恰就是可以依证据推翻之。二是权利转让。物权的转让必须公示, 否则第三人将无从知道。因此, 公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说, 任何一个转让权利的人, 首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是, 如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢? 如果没有公示方式的话, 那么, 买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后, 只要相信公示手段, 则相信这种外部占有或者登记, 就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合, 也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度, 物权法还规定了预告登记与异议登记制度。

预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记, 该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20 条规定: “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”

异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定: “权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

由此可见, 在我国法上, 如果更正得不到现实权利人的同意, 应采取异议登记的方式, 以防止现实权利人恶意处分不动产, 而损害请求人。

( 四) 区分原则

区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15 条规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。”[2- 4]区分原则在保护交易安全方面的意义是: 从逻辑上说, 只有房屋买卖合同生效后, 出卖人才负有转移所有权的义务, 如果合同都没有生效, 出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此, “一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题: 房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定, 只要符合合同法的规定条件, 房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋, 就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋; 如果出卖人“一房二卖”, 就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度, 能够很好地保护交易安全。

四、明晰所有权范围与加强保护的原则

(一) 关于国家所有权

关于国家所有权, 物权法的规定主要体现在三个方面: 一是明确国家所有权的范围; 二是明确国家所有权的行使主体; 三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围, 物权法第46 条至52条明确规定: “矿藏、水流、海域属于国家所有; 城市的土地, 属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地, 属于国家所有; 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源, 属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外; 法律规定属于国家所有的野生动植物资源, 属于国家所有; 无线电频谱资源属于国家所有; 法律规定属于国家所有的文物, 属于国家所有; 国防资产属于国家所有; 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的, 属于国家所有。”

关于国家所有权的行使主体, 物权法第45 条规定: “法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权; 法律另有规定的, 依照其规定。”

关于加强对国家所有权的保护问题, 物权法第56 条规定: “国家所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定: “履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员, 应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值, 防止国有财产损失; 滥用职权, 玩忽职守, 造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定, 在企业改制、合并分立、关联交易等过程中, 低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。”

( 二) 关于集体所有权

物权法关于集体所有权的主要贡献在于: 一方面明确了其范围, 另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围, 物权法第58 条规定:

“集体所有的不动产和动产包括: (1) 法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(2) 集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(3) 集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(4) 集体所有的其他不动产和动产。”

关于集体所有权的行使, 物权法作出了比较详细的规定, 以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59 条规定: “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定: (1) 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包; (2) 个别土地承包经营权人之间承包地的调整; (3) 土地补偿费等费用的使用、分配办法; (4) 集体出资的企业的所有权变动等事项; (5) 法律规定的其他事项。”第60 条规定: “对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等, 依照下列规定行使所有权:(1) 属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (2) 分别属于村内两个以上农民集体所有的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权; (3) 属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

关于对集体所有权的保护, 物权法第63 条规定:“集体所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的, 受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

( 三) 关于个人所有权

关于个人所有权的范围与保护, 物权法第64 条至66 条规定: “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权;私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护; 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益; 私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

五、物权主利益协调原则

无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间, 还是国家所有权之间, 在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突, 使资源得到最大化利用, 专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等, 以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调, 以利于建设和谐社会的目标。

( 一) 业主的建筑物区分所有权

由于商品住宅的大力推广, 业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出, 可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上, 物权法主要规定了下列协调利益的措施。

1.明确业主之间的权利义务。

物权法第70 条至72 条、第77 条规定: “(1) 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。(2) 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全, 不得损害其他业主的合法权益。(3) 业主对建筑物专有部分以外的共有部分, 享有权利, 承担义务; 不得以放弃权利不履行义务。(4) 业主不得违反法律、法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律、法规以及管理规约外, 应当经有利害关系的业主同意。”

2.明确物业小区的组织管理机构。

物权法第75 条规定: “业主可以设立业主大会, 选举业主委员会。”第76 条规定: “下列事项由业主共同决定: (1) 制定和修改业主大会议事规则; (2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (5) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (6) 改建、重建建筑物及其附属设施; (7) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项, 应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项, 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78 条规定: “业主大会或者业主委员会的决定, 对业主具有约束力。”

3.明确建筑区划内设施的归属。

物权法第73 条规定: “建筑区划内的道路, 属于业主共有, 但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地, 属于业主共有, 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房, 属于业主共有。”第74 条规定: “建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”

( 二) 相邻关系

相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面, 多发生纠纷, 因此, 为协调与平衡利益关系, 物权法特别规定了相邻关系, 为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说, 物权法对相邻关系的规定主要是: “不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则, 正确处理相邻关系; 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放, 应当尊重自然流向; 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利; 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的, 该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利;建造建筑物, 不得违反国家有关工程建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照; 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物, 排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质; 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等, 不得危及相邻不动产的安全; 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的, 应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害; 造成损害的, 应当给予赔偿。”

( 三) 征收制度

所谓征收, 是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾, 有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说, 这种行为涉及对各种所有权的平衡问题, 因此, 必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益; 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序: 一是必须是“为了公共利益的需要”; 二是依照法律程序和权限; 三是必须给予合理的补偿。

六、重点保护城市居民和农民利益的原则

除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外, 对于城市居民来说, 最重要的利益是其房屋, 而对于农村居民来说, 最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益, 对于他们关心的问题,特别作了规定。

(一)对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中, 许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题: 城市住宅的土地使用权70 年, 期满后如何处理? 对此, 物权法第149条规定: “住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期。”这一规定, 使许多人对安居乐业有了充足的信心。

( 二) 对于农村居民利益的特别保护

1.土地承包权期限长且不必登记。

物权法第126 条规定: “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年; 特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满, 由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127 条规定: “土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。”

不动产管理规定范文第6篇

【关键词】土地登记;登记制度;改革;提问;物权法

前言

土地登记作为地籍管理工作的核心,在土地管理工作中占有十分重要的地位。我国现代意义上的土地制度确立以来,在理清产权关系、解决权属纠纷、规范市场行为,以及避免国家土地收益流失等方面发挥了显著的作用。但是,我国现代土地登记制度建立时间较短,在立法和实践中还存在不足之处,使得土地产权保护力度不够。本文重点分析了我国土地登记制度存在的主要问题,就我国土地登记制度的完善提出一定的对策。

一、土地登记制度存在的主要问题

1、土地登记的法制、规范性文件层级不够

此前作为土地登记工作主要的依据是《土地登记规则》,是原国家土地管理局以规范性文件的形式下发的。这在实际工作中,产生了一些问题。2008年2月1日开始实施《土地登记办法》也是以国家国土资源部部门规章的形式出台,也没有上升到法律的层面。近年来,随着我国社会主义市场经济的发展,土地的资产价值日益显化,加强对对土地财产权益的保护随着《物权法》实施的日趋强烈。我国原有的土地登记规范性文件,有必要不断提高法律效力层级,才能进一步发挥土地权利保护的效力。

2、行政权的介入

对于土地登记过程中的一些不动产来讲,要重视归属权。这些归属权要通过法律关系来确认,在确认以后要使其具有一定的法律效力。但是从最近几年来看,土地登记成为了一种行政管理的手段,并且全方面赋予了很多相关的职能。这样土地登记行为具有的行政权力非常多。过多的行政权力也会对土地登记方面有过多的行使权。所以行使权的介入使土地登记申请人的合法权益得不到更好的保障,同时也会导致土地登记行为变的非常繁琐。最终也就导致土地登记的行为超出了国家法律规定的范围。这样的行为成为了土地登记方面比较大的问题,很值得大家关注。

3、土地登记多头管理

1995年制定的《担保法》明确规定的不动产登记部门有4个,这些部门都是有关不动产的行政管理部门;另外还有未明确所指的“县级以下地方人民政府规定的部门”,当两个或者两个以上的登记不统一时,不但会损害当事人的正当利益,而且会扰乱正常的财产法律秩序和不动产市场秩序。以农用地为例,不同用途农用地的登记有不同的资源管理法来规范,土地管理法规定,全民所有制集体所有制单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权应分别依照森林法、草原法和渔业法的有关规定确认林地、草地的所有权或使用权以及水面滩涂的养殖使用权,使农用地分头登记管理。

4、登记机关的授权问题

登记机关的授权问题一直是一个很纠结的问题。在《土地登记办法》文件中有一个明确的规定:“申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请,依照法律报县级以上人民政府登记造册,核发土地权力证书。”但是县级以上人民政府是否按照规定实施,在实施中的矛盾是否合理都成了一个问题,所以在授权上还需要一定的认识。

5、土地登记中政府和市场职能界限模糊

土地登记作为国家措施,应与其他行业一样,在国家法律的约束下,由国家行政、事业(科研)、企业(中介)权能构成相互支撑、相互制约、保证正常运转的高效机制。而目前土地登记从上到下不同程度地存在行政、事业、企业职责不明、监督不力的现象。我国法律明确规定行政单位办理土地登记,而有些行政单位没有任何授权,却交由盈利性质的事业单位办理;还有些应由企业办理的事情,如登记需要的宗地图测绘等工作,政府行政部门没有为其创造条件,而是陷在事务堆里不能自拔。

6、土地信息的应用价值难以有效发挥

作为土地管理工作的基础性工作,土地登记是国家掌握土地动态变化的重要信息源之一,也是对土地市场实施有效监管的关键措施。土地登记技术手段优劣决定着土地登记资料的现势性和准确性,并直接影响着土地登记的权威性和公信力。目前部分地区国土部门采用专业土地登记软件进行土地登记和发证工作尚在少数,有相当一部分地区由于资金、人员等方面的问题,仍采取较为原始的手工登记、机械打印或干脆手工填写发证方式,变更登记、登记资料更新相对滞后,公示作用无法正常发挥。而且,即使采用计算机技术进行土地登记的地方,真正做到信息共享可实现公开查询的也为数不多,土地市场信息服务严重滞后。

二、土地登记制度完善对策

1、建立符合国情的土地登记制度体系

土地登记制度按登记机构服务内容可划分为业务执行制度和管理制度、社会服务制度三种类型。业务执行制度是指土地登记机关在开展土地登记业务时,为保证登记内容和登记程序的合法性,按照法律法规以及技术规范制定的一系列办事规则。具体可分为:申请制度、调查制度、审查制度、公告制度、注册制度、发证制度。管理制度是为保证登记机关顺利开展各项工作,提高土地登记质量,保证土地登记公信力所制定的一系列内部管理规定。具体可分为:土地登记人员持证上岗制度、土地登记人员回避制度、土地证书监制制度、土地证书查验制度。社会服务制度是指利用土地登记资料向全社会承诺服务以及接受社会监督的工作制度。具体可分为:土地登记制度、土地登记公开查询制度、土地登记赔偿制度。通过不断完善,实现三项制度的良性互动作用,逐步建立符合我国国情的土地登记制度。

2、完善并逐步提高土地登记的法律效力

由于土地市场是我国最为重要的市场,人民群众日常最为重要的经济活动也集中在土地等不动产领域,完善土地产权登记法律制度,使土地权利的变动获得社会的承认和法律的保护,发挥土地登记的公示公信作用,对于我国市场经济的发展和社会秩序的稳定非常重要。在我国,在法律效力上宪法具有最高的法律效力,其次是法律、行政法规、地方性法规、规章,地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章,省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。作法我国土地登记生要法律制度。2008年2月1日开始实施根据《物权法》而制定的《土地登记办法》,这两份土地登记文件都 是作为土地管理部门制定并出台的部门规章,在法律效力上都属同一个法律效力层次。在我国房地产市场迅猛发展和土地市场交易活跃的今天,应尽快制定《土地登记法》,明确和统一土地登记的机关、程序和法律效力。

3、正确界定政府和市场在土地登记中的职能

按照我国现行法律规定,土地登记主管部门为县级以上国土资源行政主管部门。土地登记是政府职能部门的工作,土地登记机关按照法律规定,必须行使政府部门的职能,有所作为。例如,制定规章、政策、技术标准,组织先进技术的推广应用等,对土地权利关系可以进行合理干预,承担管理与执行的职责;事业单位应按照规定的职责,做好土地登记技术方法研究,规范标准,资料查询和行政机关委托办理的业务;中介机构则由专业人员组成并取得准入资格,土地登记、地籍测量等业务,由中介机构来完成。三者之间并通过完善各项制度,建立各实体间相互促进、相互制约的运行机制,推动土地登记工作。

4、努力实现优质的信息化服务

培养土地登记人员自觉接受全新观念的意识,使其自觉运用现代科技解决土地登记技术问题。通过建立土地登记人员继续教育制度,重视土地登记人员法律法规和技术技能培训,提高土地登记业务水平,促进全面提高土地登记岗位人员的业务技能。建立以土地调查、登记内容为主要信息来源的土地信息网络,使土地登记更好 地为经济发展、城市化发展、土地利用总体规划以及政府决策服务。尽快实现土地登记信息的公开查询,以保证土地市场的公开、公正、公平,促进土地市场健康有序发展。

参考文献:

[1]廖焕国.论土地登记程序的不足与完善.暨南学报,2009年第1期.

[2]王洪亮.不动产物权登记立法研究.法律科学,2010年第4期.

[3]黄辉.中国不动产登记制度的立法思考.北京科技大学学报,2011年第7期.

不动产管理规定范文第7篇

1.历史沿革。自1980年恢复国内保险业务以来,我国保险资金运用大致经历了3个阶段。

第一阶段从1980~1987年,为无投资或忽视投资阶段,保险公司的资金基本上进入了银行,形成银行存款。

第二阶段从1987~1995年,为无序投资阶段,房地产、有价证券、信托,甚至借贷,无所不及,从而形成大量不良资产。

第三阶段始于1995年10月,为逐步规范阶段。1995年以来先后颁布了《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国银行法》、《保险公司管理规定》等有关金融法律法规。

2.存在问题。(1)资金运用渠道偏于狭窄。西方保险公司的资金运用法定渠道则较为广泛,比如美国、日本就规定保险公司可进行政府债券、公司债券、股票、抵押放款、不动产、保单放贷等业务。1998年以前,我国保险资金运用有4个方面的法定渠道:银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。近两年我国对保险资金投资渠道有了新规定,如认购定向国债、投资证券投资基金等,使问题在一定程度上得到了缓解,但保险资金运用渠道狭窄的局面仍然存在。(2)资金运用回报率过低,存在较大的支付风险。由于缺乏其他投资渠道,国内保险业的投资基本上都依法转入存款和国债等固定性投资工具上,因此银行存款、债券的利率以及国债的发行量决定着保险公司的投资回报率。近年来,伴随着多次银行利率下调,保险公司投资回报率每况愈下,规模收益持续递减。如果不提高保险资金运用的效益,我国保险将会出现未来支付缺口较大的潜在风险。(3)投资环境不成熟,资产负债不匹配。保险公司的投资很大程度上依赖于投资市场的发育程度。债券市场、股票市场、投资基金和其他投资工具的不成熟、不完善严重地影响了保险公司选择各种投资工具,参与投资市场的运作。另外,保险资金期限结构不合理,短期行为严重。从我国目前保险资金运用状况来看,由于缺乏具有稳定回报率的中长期投资项目,致使不论其资金来源如何、期限长短与否,基本都用于短期投资。这种资金来源和运用的不匹配,严重地影响了保险资金的良性循环和资金使用效果。(4)专业投资管理人才匮乏。保险投资是一项复杂的经济活动。目前我国保险企业缺乏专业性、技术性的投资管理人才,这种人才的匮乏已经严重影响了保险投资的决策和经营管理,也加剧了监管部门对放开保险资金运用渠道的担忧。(5)不公平竞争问题。在资金运用上外资保险公司有明显优势,如《上海外资保险机构暂行管理办法》规定,外资保险资金除可以人民币和外币存款、购买国债和金融债券外,还可购买企业债券、境内外汇委托放款以及股权投资。显然,外资保险资金运用渠道明显比内资保险资金投资渠道广,导致不公平竞争,不利于国内保险业的发展。

二、保险资金运用现有渠道分析

根据我国《保险法》及有关规定,保险资金运用方式主要有以下几种:

1.银行存款。银行存款是保险公司资产管理的重要组成部分。银行存款具有安全性好,流通性强的特点,但其收益较差。特别是我国在经历了1996年以来连续8次降息后,银行存款利率已低于保单预定利率,距离寿险公司的实际平均资金成本则有较大差距。

2.国债。国债作为安全性最好的债券,具有流通性强,收益稳定的特点,是保险公司投资的主渠道。自1981年恢复发行国债以来,我国的国债发行规模逐渐扩大,尤其是近几年,更呈几何级数增长。在发行规模明显增加的同时,我国国债的发行品种也逐渐丰富,期限设计日趋合理。

3.金融债券和企业债券。金融债券是指银行或其他机构发行的债券。金融机构一般都拥有雄厚的经济实力,信用度较高,其发行的债券票面利率要高于同期银行存款的利率,发行后可上市转让。目前金融债券主要有国家开发银行和进出口银行发行的债券。企业债券是企业为筹集资金而发行的借债凭证。2003年6月,新的《保险公司投资企业债券管理暂行办法》规定我国保险业投资范围,由原来只允许投资铁路、电力、三峡、电信、广东核电、中信等AA以上的中央企业债券,扩大到自主选择购买经监管部门批准发行,且经监管部门认可的信用等级在AA以上的企业债券,投资比例也由原来不得超过总资产的10%提高到20%。

4.证券投资基金。1999年10月,中国保监会批准保险公司向证券投资基金投资,投资比例上限为上年末总资产的15%,具体比例由保监会核定。与其他投资者不同,保险公司购买单只封闭式基金的比例可以占到该基金总规模的10%。

5.国务院规定的其他资金运用形式。其他资金运用方式主要有股票投资、公司债券、不动产投资、抵押贷款、资金拆出、境外投资等,对这部分项目的投资,必须经国务院批准。目前,除国务院批准个别保险公司个别不动产项目投资外,尚未批准保险公司向这些方面投资。

三、保险资金运用的风险管理

1.完善投资环境。投资环境即保险资金运用的政治经济环境的总称。证券、金融市场及金融机构构成了保险资金运用的投资环境。一些保险业高度发达的国家,如美国、英国、日本,其保险资金的运用都取得了显著的成效,原因之一就在于它们具有适宜的保险投资环境。因此,首先,我国急需完善涉及保险投资的法规。投资法规的完善,在于建立保证投资市场公平、有效交易的法律法规和制度,例如不动产交易法、证券交易法等,保证市场交易有据可依;其次,加快发展债券市场。国债市场应努力发展中长期国债或向保险公司特别是寿险公司发行特种国债,扩大和增加中央企业债券品种、数量,要使债券成为保险资金的最主要的投资工具;再次,规范股票市场,大力发展投资基金,培养机构投资者;最后,鼓励和支持保险公司进行投资模式、投资渠道的创新。2.控制投资比例。保险投资必须绝对保证资金的安全性,这不仅关系到保险企业经营成果,还直接影响到国家的金融稳定乃至政治稳定。所以,既要选择适当的投资方式,又要防范各种外部市场风险,世界各国在保险法中根据本国实际,在规定投资方式的同时,严格规定投资比例。针对我国保险投资结构的现状,建议今后应重点投资国债、金融债券和企业债券,投资比例由目前的不到30%,增加到50%左右;证券投资基金控制在10%以内(目前为5%左右);基础设施等不动产投资比例在10%左右;保持20%~30%的现金和银行存款,以备赔款或给付。

3.对产险、寿险公司的风险管理区别对待。产险公司通常都是短期的保险业务,保险基金在运用时对流动性要求较高。基于这一特点,产险公司投资风险管理应主要坚持回避风险型的风险选择,主要选择那些短期性的投资项目,以保证其对流动性的要求。同时,产险公司应坚持投资分散的原则,投资分散的重点在投资项目时间的分散上。需要强调,在保持投资项目整体流动性基础上,也可以将一部分资金投资于流动性相对较弱,即变现能力较差的资产以获取较高的收益。

寿险公司的保险业务期限一般都比较长,这部分资金对流动性的要求就较低,而对盈利性要求则比较高。同时,由于风险与投资收益、时间与风险一般呈正相关关系,要获取较高的收益,就必须冒较大的风险或选择期限较长的投资项目。同时,寿险公司在投资风险管理中也应坚持投资的分散性原则。另外,在保持投资项目整体具有一定盈利性的时提下,也应将一部分资金投资于期限短,风险小、收益低的投资项目,以保持一定的流动性。

4.建立内部风险投资监控体系。建立科学投资决策制度,一方面是使投资决策程序化和规范化,投资决策一般应由投资管理委员会研究决定,按程序进行;另一方面是投资决策的工作范围,投资决策应当建立在专家和专业机构确定的投资风险评估和现金流量的基础之上,同时对资金调度、投资策略、资产分配、资产管理采取专业化管理。比如,对投保保单,可分为一般帐户和特别帐户分类管理。根据保险给付情况决定的投资期限长短、公司偿付能力和风险的承受力的不同,安排相应的投资策略和投资组合,并根据市场状况适时调整资本结构。

5.加强保险投资行为监管。外部风险管理主要是行业监管部门,通过建立科学的监管制度,加强对保险投资行为的监管。保险公司的偿付能力是保监会最重要的监管目标。从国外情况来看,保险监管层对保险公司的资金运用的监管也主要从定期检查其偿付能力来间接控制,通常不具体规定保险资金的投资方式和投资比例。因此,根据险种偿付风险大小的不同,科学规定不同的偿付能力标准,增强监管标准的可操作性,是风险控制最基础的工作。

除实施保监会定期和临时性检查制度外,英国保险业实施的指定精算师监管方式,发挥精算师对保险公司的监管作用,对风险控制也很有意义。另外还可通过独立的保险公司资产评估机构,对保险公司的资产状况给出评价。这一方面能够使信息更加公开化,便于监管层精简职能,更公正地监管保险公司,另一方面也方便消费者对保险公司进行选择,客观上对保险公司形成方面的第三方约束。

参考文献:

1.国务院研发中心.中国保险市场现状及存在的主要问题.2002-08-07.

2.李秀芳.中国寿险业资产负债管理研究.中国社会科学出版社,2002.

不动产管理规定范文第8篇

一、我国信托课税中存在的问题

我国现行税制没有对信托课税问题做出明确规定,目前我国税务当局只能用现行的一般性税收政策对丰富多彩的信托活动进行税务监管,并未考虑信托本身法律关系的特殊性及其表达方式、实践方式的多样性和新颖性,因此信托课税中存在一系列的问题。

1、重复征税。重复征税是当前信托课税面临的最突出问题,其根源在于现行的税制没有考虑信托业务所有权的二元化问题。一是委托人将资产委托给信托公司进行投资时,伴随着产权的转移,则要交纳一定的营业税、印花税、契税等;而当作为受托人的信托公司要把资产还给委托人的时候,同样发生了产权转移,还是要交纳营业税、印花税、契税等。这就造成了对同一税源的二次征税。二是信托存续期间信托收益产生的税负与受益人、受托人收到信托利益后产生的税负相重复。这会大大提高信托公司的经营成本,直接后果是压缩了投资者的收益空间。

2、税负不公。证券投资基金从本质上来说是一种典型的资金信托。当前我国对证券投资基金实行特殊的优惠政策:不仅免征募集基金的营业税,而且还对个人投资者从基金分配中获得的股票差价收入免征个人所得税,而同时由于信托税制的缺位,实际上就造成了证券投资基金税负低于其他信托经营活动的税负不公问题。从公平税负的角度来看,既然属于信托活动,给予证券投资基金的税收优惠待遇也应同样给予资金信托等其他信托业务。

3、纳税义务人及税目税率不明确。从营业税角度看,目前税法对委托业务明确规定受托人(即金融机构)为代扣代缴义务人,而对信托业务对未做任何规定;从个人所得税来看,新个人所得税法明确了以支付所得的单位和个人为代扣代缴义务人,而我国《个人所得税法》将属于征税范围的所得分为11个税目,没有明确规定信托收益这一类所得属于哪一种具体征收范围。虽然信托收益的性质与基金分红最为接近,但种类繁多的信托业务又无法直接套用《关于证券投资基金税收问题的通知》中的相关规定。目前,绝大部分信托投资公司对信托收益并未给予明确规定,极个别信托公司对信托收益按照利息、股息、红利所得缴纳20%的个人所得税,但利息、股息、红利所得是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得,而信托收益是信托公司以自身名义运用信托财产对外拥有的债权、股权,并非个人拥有的债权、股权,个人拥有的只是对信托财产的收益权。

4、信托纳税主体与信托法冲突。目前,信托公司在税务机关只能有唯一的税务登记证号,从纳税主体来看,如果以受托人(既信托公司)为纳税义务人,则受托人只能以信托公司自有的唯一纳税登记号进行纳税申报,税款也要先转入信托公司的自有资金银行账户,造成信托资金和自有资金的混用,与信托公司的相关管理规定严重冲突。

综上,由于上述税收的种种问题,我国目前信托业存在税负过重的现象,严重制约了信托行业的发展。只有建立与税收相配套的税收制度,才能避免纳税人的不合理税负,扩大投资者的收益空间,降低信托投资公司的经营成本,在制度上有效保障我国信托业健康持续发展。

二、完善我国信托税制的意见

在信托税收的问题上,虽然各国的规定不尽相同,但国际税收惯例承认信托导管原理在信托税收制度设计中的重要作用。根据信托导管原理所蕴涵的指导思想,笔者认为,信托税制的基本原则,应反映信托税收的基本规律,并对全部信托税收活动进行抽象和概括,为此如下建议原则:

1、税收法定的原则。税收法定是指一切税收以及与其有关的活动都必须有法律明确规定,没有法律明确规定的,人们不负有纳税义务,任何机关和个人也都无权向其征税。

2、实际受益人负担原则。这是建立我国信托税制的基础。目前,我国业界对信托收益征收所得税主要有五种方案:一是对受益人课税,对信托本身不课税;二是对受益人免税,对信托本身课税;三是对受益人和信托本身同时课税,但对信托本身已课征的税收,在对受益人课税时予以抵减;四是对受益人和信托本身同时课税,但降低税率;五是开征利得税。从根本上说,前四种方案在不同程度上考虑了信托活动本身的性质,体现了信托导管原理的基本内容。但具体说来,第二种方案有悖于收益课税原理,从未采用过;第三、四种方案将信托本身视为纳税主体,并且都出现在英美等国家,因为英美等国的信托大都已经发展为大规模的基金,其独立法人的法律特征明显,而且这些国家的法律对此提供保护;第四、五种方案不但需要修改我国的所得税法,而且征收管理复杂,税收成本较高,不具有可操作性。因此,应当按照洗脱实质以实际受益人为最终纳税义务人,并且避免对名义应税行为征税。

3、避免重复征税原则。重复征税会增加纳税人的不合理负担,直接限制信托活动的开展。因此,避免重复征税应作为信托税制设计时的一个重要原则。从信托的本质看,信托只是收益人实现一定经济目的的管道,受益人作为信托利益的享有者,通过该管道所负担的纳税,应当不因受托人的介入而加重,受托人管理、运用以及处分信托财产的活动旨在实现信托设立的目的。因此,基于信托的赠与性质,受益人最终负担的税收不应高于由受益人亲自管理经营所承担的税负。以不动产信托为例,受托人从委托人处取得信托财产后,将该不动产租赁经营一段时间,然后出售给第三人,并将全部租赁收入和出售收入交付于受益人。这样,从整个信托过程看,该不动产所有权分别经过了两次移转,即从委托人处转移至受托人处,又从受托人处再转移至第三人处,就该不动产的契税税负而言,应当不高于该不动产所有权从委托人处直接转移到第三人处所应承担的契税税负。