财产保全的依据

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财产保全的依据范文第1篇

论文摘要：执行是指人民法院依照法定的程序对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为，即执行是案件审判程序后的实现阶段，执行的依据为已生效法律文书，特别是审判方式改革后，审执已严格的分开，各级法院都设立执行局案件的执行，而财产保全是指与当事人争议有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时人民法院根据利害关系人或当事人的申请或按审判职权对有关财产采取的保护措施，即财产保全是在审判程序中实施的，其执行的依据仅为一种可能性，但实际工作中二者又紧密相连，财产保全在执行具有十分重要的作用。

一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态。

双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。

二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中。

在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。:

三、财产保全的对象是指案件的标的物，呆供站起来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。

财产保全的依据范文第2篇

??1999年，沈阳平和实业有限公司（以下简称平和公司）一纸诉状，将沈阳九日实业有限公司（以下简称九日公司）告上法庭，案由为专利侵权。

??九日公司应诉后，鉴于有充分的证据，马上向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。从2000年8月到2001年5月间，国家知识产权局专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和5项外观设计专利，依法作出“宣告专利权无效”的决定。

??2001年8月，法院判决九日公司胜诉。（以下简称前案）

??胜诉后的九日公司没有多少的喜悦。由于平和公司在起诉九日公司的时候，同时向法院提出了财产保全，经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的20余套模具。

??鉴于平和公司提出的财产保全，严重影响了九日公司的正常生产，给公司造成了重大经济损失，2001年9月，九日公司起诉平和公司，要求其赔偿因在上述专利纠纷案中财产保全申请错误给九日公司造成的损失。（以下简称本案）

??二、判决及其理由

??经过一审、二审，九日公司均以败诉告终。审理本案的两级法院均认为，依据《中华人民共和国专利法》第47条第2款的规定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，不具有追溯力。平和公司在专利权被宣告无效前，因专利纠纷向人民法院申请查封九日公司的侵权产品并无不当，且已履行完毕，而平和公司的行为并无恶意，故原告请求赔偿经济损失的主张，无法律依据，法院不予支持。

??三、法律分析

??笔者认为，对本案判决的法律分析应该从两方面来着手：首先，它涉及到对我国财产保全制度的理解，其次，它涉及到对我国现行《中华人民共和国专利法》第47条第2款的规定的理解。

??（一）关于财产保全制度

??财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。根据我国民事诉讼法的规定，财产保全有两种，即诉前财产保全和诉讼财产保全。

??前案中，原告平和公司向法院提出诉讼财产保全，被法院受理并获得执行支持，其法律依据在于：我国现行民事诉讼法第92条或第93条的规定。民事诉讼法第92条对诉讼财产保全作了规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”；第93条对诉前财产保全作了规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。” 诉前财产保全与一般诉讼财产保全最大的不同体现在，诉前财产保全要求申请人必须提供担保，否则法院将驳回其申请。

??在我国现行专利法中，也有类似规定，虽然大多数学者常常从诉前禁令制度角度来认识此法律规定。专利法第61条第1款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。” 第2款规定：“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。” 当然，由于前案发生在我国现行专利法修改之前，法院作出财产保全的裁定，并未适用到此款法律规定。

??从以上法律规定可以看出，我国在法律上对财产保全作出规定，完全是为了保护申请人的合法权益免遭不应有的损害。

??但法律作为社会利益的调整器，决定了它必须兼顾当事人利益与众多的社会利益间的平衡。权利的衡平是立法的原则，许多法律法规的制定本身就体现了这一原则。对财产保全的法律规定也不例外。

??我国现行民事诉讼法在规定诉前财产保全和诉讼财产保全的同时，规定了申请人提供担保的要求，尤其是在提起诉前财产保全时，要求申请人必须提供担保。还从法律上对财产保全错误的补救作了规定，以平衡申请人与被申请人间的利益，保护被申请人的合法利益不因申请人的权利滥用而受到损害。民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。” 由于财产保全大多是人民法院根据申请人的申请，而对被申请人的财产采取强制措施，以限制被申请人对该财产的使用和处分。在这一段时间内，被申请人无法对自己的财产行使权利，必然给被申请人带来一定的财产损失。因此，如果经审查查明，申请财产保全的人并不享有权利，申请保全他方的财产就是错误的。申请保全财产错误，申请人就应当赔偿被申请人因财产保全错误而造成的损失。这既是对被申请人合法权益的法律保障，同时也是对申请人慎重行使申请财产保全申请权的法律要求。它并未要求申请人主观上有错误时，被申请人方能得到对方的赔偿。

??因此，本案原告由于前案中申请人的不适当申请财产保全而造成了经济损失，当然有权向对方提出索赔，在本案中，理应获得法律支持。

??但是，本案法官没有支持本案原告的主张，未对上述财产保全内容作出法律阐述，反而引用了我国现行专利法第47条的规定作为起判决的理由。那么，就有必要来对我国现行专利法第47条作一分析。

??（二）关于《中华人民共和国专利法》第47条第2款的规定

??我国现行专利法第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。

??宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

??如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。“

??本条第1款主要规定了宣告专利权无效的效力。专利权被宣告无效，则专利权被视为自始不存在，任何人实施该项技术的行为都不构成侵权行为。因此，专利权被宣告无效后，人民法院就侵权行为作出的判决或裁定，以及管理专利工作的部门作出的专利侵权纠纷处理决定应当立即停止执行。

??本条第2款规定了专利权宣告无效的追溯力。专利权被宣告无效，专利权被视为自始不存在，尚未履行的专利使用许可合同以及尚未履行的法院判决及裁定、专利管理部门的处理决定将不再履行，这是合理的。但是，如果规定无效宣告对于所有已经履行的合同和判决及裁定、处理决定都具有追溯力，则不尽合理，既会给双方当事人带来诉累，也增加了人民法院和专利管理机关的难度，同时也难以执行回转，会严重影响社会的稳定性。

??在本案中，原告九日公司与法院，对第2款规定的理解发生了分歧，导致了原告一审、二审，以败诉告终。

??本案原告认为，我国现行专利法47条第2款规定的因不具备追溯力的“宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”应该是宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的“专利侵权的判决、裁定”，即应该仅仅限于宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的的，以对专利侵权与否的判定为内容的判决或裁定，而不能宽泛地认为凡是与专利侵权诉讼有关的判决、裁定，在宣告专利权无效前，由人民法院作出并已执行的都不具备追溯力。

??而人民法院所持的观点正是后者。审理本案的两级法院均认为，前案中，平和公司在专利权被宣告无效前，因专利侵权纠纷向人民法院申请财产保全，要求查封九日公司的侵权产品并无不当，法院依法作出财产保全裁定，并已履行完毕，符合我国现行专利法47条第2款的规定，且平和公司的行为并无恶意，故原告请求赔偿经济损失的主张，无法律依据，法院不予支持。

??那么，对专利法47条第2款的规定该做如何理解呢？笔者认为，应该从第2款规定的立法精神来理解。

??第2款规定的立法精神，是为了在保障专利权人的合法权益和公众的合法权益之间、在维护正常的社会经济秩序、具有可操作性与公平合理之间寻求一种平衡。从立法精神上理解第2款，其不具备追溯力的“宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同”，在时间上，应该限定在宣告专利权无效前；在内容上，应该限于所有已经履行的合同、法院判决及裁定、专利管理部门的处理决定。其中，人民法院的判决及裁定，其前的限定用语“专利侵权的”，应该理解为人民法院作出的判决、裁定，其内容应该仅仅限于对专利侵权与否的判定，即应该局限在对专利侵权与否作出判定的判决及裁定。只有这样，才是真正符合专利法第47条第2款的立法精神。

??因而，在笔者看来，审理本案的两级法院没有真正理解专利法第47条的立法精神，作出的判决，在一定程度上存在为专利权的滥用提供法律上支持的危险。

??因为，我国专利法规定对实用新型专利和外观设计专利申请，只需进行初步审查，而不进行实质性审查。所谓的初步审查实际上就相当于登记制，即只要形式上符合专利法有关条款的要求，专利局不对其进行新颖性、创造性和实用性的实质性审查即可授权。如果制造业中的竞争对手，恶意将对方热销的产品申请实用新型专利或外观设计专利，在一年左右获得授权后，若产品的更新周期还未到来，获专利方就可采取诉讼保全的方法，滥用专利权，破坏竞争对手的生产能力，而不用负任何责任。此时，被损害方若想证明对方是恶意，并不那么容易。

??四、结论

财产保全的依据范文第3篇

关键词：善意取得制度执行程序应用

民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：

一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形

（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。

（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：

1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。

2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。:

二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策

财产保全的依据范文第4篇

关键词：财产保全，管辖，完善

一、诉讼财产保全与诉前财产保全之管辖法院 根据民事诉讼法的规定，财产保全有诉讼财产保全与诉前财产保全之分，但是对其各自的管辖法院问题，《民事诉讼法》却未予以明定。就诉讼财产保全来说，民事诉讼法第92条只规定在法定条件下人民法院可以根据当事人的申请或依职权裁定采取财产保全措施，至于哪些法院可予以管辖，则没有明确规定。从立法的旨意来看，似乎只有审理本案的法院才具有此项管辖之权。在司法实践中，各级法院基本上也是这样理解和操作的。然而，将诉讼财产保全的管辖法院完全局限于审理本案的法院却未必合理。基于以下理由之考虑，笔者认为，诉讼财产保全原则上可由审理本案的法院管辖，必要时也可由财产保全标的物所在地法院管辖。

首先，财产保全程序与审判程序是两种性质不同的程序，二者在管辖上无须要求完全相同。审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利义务之争，而是为了保全将来可能发生的强制执行。由于存在这种区别，因而在确定管辖法院时，就审判而言，主要应从如何更好地便利于当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各级法院的工作负担等角度予以综合考虑，并在此基础上来确定某类案件由某一或某几个法院管辖。而对于财产保全之管辖来说，除了应考虑上述相关因素之外，还应考虑到如何更好地便利于当事人行使财产保全申请权、便利于法院采取保全措施及该措施的执行等因素。显然，财产保全的管辖法院如果完全照用审判程序的管辖法院的规定，在有些情况下则难以达到保证将来判决得以执行这一财产保全之目的，或者虽然达到了财产保全的目的，但却在时间、费用等方面给当事人或法院造成更多的诉讼成本支出。而规定在必要时可以由财产保全标的物所在地法院管辖，则可以有效地弥补这一立法缺陷。

其次，从司法实践来看，由于审理本案的法院对案件的情况比较了解，因此在一般情况下财产保全由该法院管辖便于决定是否需要采取保全措施。但是，有时所要保全的标的物与审理本案的法院相距甚远，例如，审理本案的法院地处我国的东北某省，而标的物却位于南方某省，同时，申请人也为该标的物所在地人，在这种情况下，由审理本案的法院予以管辖既不便于申请人之财产保全申请权的行使，也不便于保全裁定的执行。显而易见，规定财产保全在必要时由保全标的物所在地法院管辖有其现实必要性和合理性。

最后，从比较法学的角度来讲，规定诉讼财产保全既可由审理本案的法院管辖，也可由保全标的物所在地法院管辖是很多国家和地区的普遍做法，例如，德国和我国地区的民事诉讼法均规定，对于债权人的假扣押申请，由本案管辖法院或假扣押标的所在地法院管辖；假处分申请，由本案管辖法院管辖，但有急迫情形时，也可由本案请求标的所在地法院管辖。[i]日本《民事保全法》也有类似规定。

对于诉前财产保全的管辖问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”可见，依据《适用意见》的规定，诉前财产保全只能由财产所在地的人民法院予以管辖。基于上述相类似的理由，这一规定实际上也是很不合理的。易言之，在确立诉前财产保全的管辖法院时，同样应当综合考虑如何更好地便利于当事人行使财产保全申请权和进行诉讼、便利于法院采取保全措施和审判案件等多种因素。而将诉前财产保全的管辖法院严格限定于财产所在地法院，显然主要是从便利于法院采取保全措施这一角度来考虑，但却忽视了其他应予考虑的因素。这种将问题简单化的规定有时并不利于当事人合法权益的保护。例如，债权人与债务人均为A省甲县人，债权人因债务人的侵权行为而欲申请对债务人的位于B省乙市的一栋房产进行诉前财产保全，在这种情况下，向A省甲县法院申请财产保全可能更有利于债权人的权益保护及后续诉讼的进行。鉴于此，笔者认为，对于诉前财产保全，应当规定原则上由财产所在地的人民法院管辖，必要时也可由对案件有管辖权的其他人民法院管辖。

二、协议管辖、协议仲裁与财产保全之管辖的关系

《民事诉讼法》第25条及第244条规定了协议管辖制度，当事人据此可以协议确定管辖法院（指的是审判程序的管辖法院-笔者注），那么，协议管辖与财产保全之管辖之间是一种什么样的关系呢？另者，根据《民事诉讼法》第111条和《仲裁法》第5条的规定，对于合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人达成书面仲裁协议时，则不得向人民法院起诉，按此规定，当事人协议仲裁是否排斥法院对财产保全的管辖呢？这些问题均需上予以说明并在立法上予以明确规定。

从理论上来说，管辖协议和仲裁协议均是就案件的实质问题而确定案件的管辖权，[ii]亦即都是就实体权利义务争议的解决而协议由某一个法院或某一个仲裁委员会对案件行使管辖权。财产保全则是一种临时性的中间性的救济措施，而非永久性的终局性的判定，虽然它与案件的实质性问题存在着关联，但财产保全本身却是一个程序性的问题。因此，管辖协议和仲裁协议就实质性问题所确定的管辖权，不应包括属于临时性措施的财产保全。换言之，当事人之间的管辖协议和仲裁协议不应排斥其他法院对财产保全的管辖权。对于这一点，有关和司法解释针对特定事项已经作出了规定。例如，依照最高人民法院1994年7月6日公布的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》这一司法解释之规定，“扣押船舶，不受当事人之间的关于该海事请求在管辖、仲裁或法律适用方面的协议的约束。”1999年12月25日颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第14条也规定：“海事请求保全（即在海事诉讼中所申请的财产保全-笔者注）不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。”但是，由于民事诉讼法对这一问题并未作出普遍性的规定，加之审判实践中对管辖协议和仲裁协议的效力存在着片面的认识，致使人民法院对于海事请求保全以外的财产保全，常以存在管辖协议或仲裁协议为由而拒绝受理当事人提出的保全申请，从而造成当事人的财产保全申请权难以得到及时有效的保障，甚至于进而造成其实体权益无法实现。特别是在当事人签订有仲裁协议但仲裁程序尚未开始的情况下，更易造成权利人申请救济的困难，因为，依据我国民事诉讼法和仲裁法的规定，在仲裁过程中，当事人可以向仲裁委员会申请财产保全，并由仲裁委员会将该申请提交给有关的人民法院裁定，然而在仲裁程序尚未开始时，当事人应当如何申请财产保全则显然是一个立法“真空”。故此，为了更好地实现财产保全制度之设立宗旨，我国民事诉讼法应明确规定，人民法院对财产保全的管辖权，不受诉讼管辖协议、仲裁协议的约束。

具体来说，就财产保全之管辖与协议管辖的关系而言，如果是申请诉前财产保全，应当规定由保全标的物所在地法院或当事人协议管辖的法院予以管辖；如果是申请诉讼财产保全，则应当规定由受诉法院或保全标的物所在地法院管辖。就财产保全之管辖与协议仲裁的关系而言，应当规定当事人既可以向仲裁委员会申请财产保全，也可以直接向被申请人住所地或财产所在地的法院申请财产保全，而不论保全申请是在仲裁过程中还是在仲裁程序开始之前提出的。

之所以要求在仲裁的过程中也应允许当事人直接向法院申请财产保全，理由在于：其一，仲裁委员会没有采取强制措施的权力，即使要求当事人必须向仲裁委员会申请财产保全，在受理申请后，仲裁委员会仍需将该申请提交给有关法院裁定。既然如此，为什么不允许当事人直接向有管辖权的法院提出申请，以便更好地保护其合法权益呢？其二，如前所述，财产保全只是一种临时性的措施，它并不确认当事人之间的实体权利义务关系。这种中间措施的性质决定了当事人直接向法院申请财产保全的正确与否，最终要取决于仲裁委员会对案件所作出的实体裁决。如果仲裁委员会裁决申请人胜诉，那么规定当事人可以直接向法院申请财产保全显然更利于及时、有效地保护其合法权益；如果仲裁委员会裁决申请人败诉，那么申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因而在仲裁过程中，允许当事人直接向有管辖权的法院申请财产保全并不违背当事人之仲裁协议的规定，也不存在仲裁程序受到法院干涉的。其三，从有关国家和国际公约、国际仲裁规则的规定来看，在仲裁程序中，允许当事人向法院申请采取临时性的保全措施是一种比较通行的做法。例如，英国、法国等国家的规定及司法实践均认为，由法院作出包括扣押在内的临时措施裁定与仲裁庭就案件的实质问题作出裁决的权限并非不相容。[iii]在国际公约和国际仲裁规则方面，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”[iv]《国际商会仲裁规则》第8条第5款则规定，双方当事人有权向法院申请采取临时性的保全措施，不得因此认为违反仲裁协议。《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第（四）项亦明确规定，向法院申请财产保全措施不应视为与仲裁协议不一致。[v]因此，规定在仲裁的过程中当事人也可以向法院申请财产保全，是与国际惯例相一致的，特别是在我国即将加入世界贸易组织的条件下，立法上对此作出明确规定就更具有现实意义。

三、财产保全错误时要求损害赔偿之管辖法院

这是一个与财产保全制度紧密相关的管辖问题，故在此一并予以讨论。财产保全错误时，被申请人要求申请人赔偿其所受损害并应因此而引发诉讼，应该由哪个法院来对此案予以管辖呢？对于这个问题，《民事诉讼法》同样没有明确界定。《适用意见》第32条则规定：“当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉 ，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。”然而，因申请财产保全错误而给被申请人造成损害的情形远远不限于上述一种情况。例如，法院采取财产保全措施后或被申请人提供担保后，经过审理，判决申请人败诉，而被申请人却因此前的财产保全而受到损害；又如，法院采取保全措施后，申请人又撤消保全申请或撤回诉讼，因而给被申请人造成损害；再如，因申请仲裁财产保全错误而导致被申请人受到损害，等等。在上述诸种情形之下，如果双方不能就赔偿问题达成协议而引起诉讼，都有必要确定其管辖法院，否则，当事人的合法权益将因管辖不明而难以得到有效的保护。鉴于此，笔者认为，立法上应当在《适用意见》第32条规定的基础上增加以下两点规定以资弥补：（1）财产保全申请人败诉，或者在法院采取保全措施后又申请撤消保全或申请撤诉，因而给被申请人造成损失引起诉讼的，由审理该案的人民法院管辖。（2）申请仲裁财产保全有错误，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该保全措施的人民法院管辖。

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[i] 民事诉讼法第524、534条，德国民事诉讼法第919、934条。

[ii] 参见江伟等：《完善我国财产保全制度的设想》，载《法学》1993年第5期，第90页。

[iii] 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社1991年版，第223页以下。

财产保全的依据范文第5篇

1、身份证明；

2、证明债务存在的证明(合同、收据、借据、欠据、协议、信件、电报等)；

3、债务人偿还欠款及利息的证据；

4、利息计算方法、起止时间、依据；

5、担保或者抵押的证明材料、债务转让的证明材料；

6、请求诉前财产保全或者财产保全的，提供可财产保全财物的存放地点、数量价值，银行存款开户行、账户；

7、能证明案件全部或者部分事实的证明材料。

【法律依据】

根据《民事诉讼法》第六十三条，证据包括：

（一）当事人的陈述；

（二）书证；

（三）物证；

（四）视听资料；

（五）电子数据；

（六）证人证言；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录。

财产保全的依据范文第6篇

1、第一组——收集借过钱的证据。

2、第二组——收集主张债权的证据。

3、第三组——收集对方财产信息。

以诉讼方式解决问题：

1、诉前财产保全；

2、起诉；

3、调解；

4、执行。

【法律依据】

财产保全的依据范文第7篇

关键词：诉前财产保全，诉中财产保全。

一、财产保全的概念

①财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《民事诉讼法》（试行）在分则第一审普通程序中规定了“诉讼保全”一节，《民事诉讼法》却将其从分则中提前到了总则部分，并设专章加以规定，标题改成了“财产保全”，还增加了诉前财产保全。《民事诉讼法》的这一不同规定，表明财产保全的地位提高，适用范围更广，更具科学性、准确性，这不仅完善了我国的财产保全制度，也更有利于解决执行难问题，保证人民法院生效法律文书的执行；能更好地维护当事人的合法权益，促使当事人依法履行义务。

二、财产保全的分类

财产保全以时间为标准可以分为：诉前财产保全和诉讼中的财产保全。

②诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院根据其申请为财产所采取的一种保护措施。③1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及的情况下，向银川市人民法院申请对苹果采取保全措施。法院接到申请后，在2日内裁定变卖这批苹果。这是一起典型的诉前财产保全案件，在此案件中由于苹果属于易腐烂的商品，如果不提早对其采取措施，即使最后申请人胜诉，恐怕也得不到应有的赔偿。

④诉讼中的财产保全，则是指人民法院受理案件后，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。下面是一例诉讼中财产保全的案例：⑤1999年，沈阳平和实业有限公司以专利侵权为由，将沈阳九日实业有限公司告上法庭，并于后向法院申请了财产保全。经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的二十余套模具。九日公司应诉后，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。2001年5月，国家知识产权专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和五项外观设计专利依法作出“宣告专利权无效的决定”。

关于这两种财产保全，有相同之处，也存在有明显的区别:

第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。

第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。

第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

财产保全的内容，范围有何要求呢？也即是说，财产保全的范围如何。这是一个必须明确的问题。《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额，二者在数额上应大致相等。限于请求的范围，也可以是利害关系人或诉讼当事人对某项具体财物提出的保全申请，例如，申请人请求对某一汽车实施保全，那么，保全的对象就只能限于这辆汽车。所谓与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，或者与本案的标的物有牵连的物品。关于经济纠纷案件的财产保全，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额并有可供执行德财产作担保的，人民法院应当及时解除财产保全。”

财产保全的范围的另一层含义是指财产保全的对象，即财产保全都是针对当事人的何种类型的财产。⑥厦门海事法院曾于1994年审结过一起对保险赔款诉前财产保全案，具体案情是：申请人与被申请人高杨瑞、高宝龙于1993年5月签定了一份价金为153万元的船舶买卖合同。合同履行中，高扬瑞、高宝龙仅付了95万元即雇佣平潭县打击走私办公室所属“海辑101轮”将船舶强行拉走，并以非法手段在南京通过船检，挂靠于南京舸发船务公司名下投入运营，船名定为“宁高8号”。1994年2月27日，该船、在宁波至广东航次途经泉州港时因遇风浪沉没。此该船曾于1992年12月16日向中国人民保险公司福建省分公司投保，保险金额168万元，被保险人为高扬瑞。船舶沉没后保险公司开始理陪。申请人为保证案件将来执行，向厦门海事法院提出诉前财产保全申请，请求保全上述被申请人80万元的财产，包括保险公司将付的“宁高8号”船舶的保险赔款。在此案例中被申请人的80万元的财产无疑是属于财产保全范围之内的，问题在于，正在理陪之中的保险赔款是否也属于可以保全的财产。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下简称《意见》）对《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条有关财产保全的原则性规定进行了解释，列举了有关内容，其中规定了对债务人享有的对第三人到期债权的保全问题，但对于尚未决定赔付的保险赔款等未到期、附条件债权，是否属于可保全之列，则仍未明确。从理论上讲，财产保全既然是以财产为对象，而债权究其实质也属于一种财产，因此只要债权存在，无论是否附条件、附期限，都应将其纳入保全范围。从民事诉讼法立法关于财产保全的立法本意来看，财产保全的目的是限制债务人对其财产进行处分，以保证案件将来的执行。因此，如果不能对未到期、条件未成熟的债权预先采取保全措施的话，就难以达到上述效果。当然，应当指出的是，附条件、附期限的债权，由于改变了债权的清偿方式和时间，因而在保全时应当慎重。参照《意见》关于对债务人的对第三人到期债权保全的规定的精神，只有在债权人没有其它财产和其它到期债权，或其它财产或到期债权不足保全请求额时，方可采取措施进行保全。结合本案的具体情况来看，尽管理陪正在进行，赔付决定尚未最后作出，但是根据法院的查证，由于“宁高8号”的沉没，被申请人依据保险合同已经取得向保险公司索赔的权利，因此，在被申请人没有其他可保全财产的情况下，法院可以根据申请人的申请对将赔付的保险金裁定保全。

四、财产保全的措施

人民法院对利害关系人提出申请保全的财物进行的保全需要采取一系列的措施，根据《民事诉讼法》第94条第2款的规定，“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”根据《意见》第99、100、101、102、104、105条和最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第15条，人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。人民法院对不动产和特定动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产转移的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该财产。人民法院采取冻结财产的措施，财产被冻结后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得被重复查封、冻结。人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的，如该企业法人提供了可供执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及时予以解封、解冻。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。人民法院对债务人到期应得到的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行，债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存为财物或价款。

五、财产保全的程序

下面就要论及财产保全的进行。这一问题有四个步骤：

第一，人民法院采取财产保全措施，为诉讼前的财产保全，必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。当事人申请诉前财产保全后没有在法定期间，因而给被申请人造成财产损失引讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。诉讼中的财产保全，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第13条规定：“人民法院对财产采取诉讼保全措施，一般应当由当事人提出符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险，或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的，人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。”

第二，必须提供担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。这是因为诉前财产保全应在法院受理案件前进行的，利害关系人之间的争议的民事关系，纠纷发生的原因，责任等都未确定，采取财产保全措施，就可能给被申请方造成经济损失。因此，凡申请诉前财产保全的，无论将来是否会给对方造成损失，申请人都要提供担保。诉讼中的财产保全依民诉法“可以责令申请人提供担保”。这是因为人民法院对原告的或被告的反诉已经进行过审查，人民法院对当事人的诉讼请求、事实和理由，已有了基本了解。对不需要申请人提供担保的，可以不责令提供担保，但是，法院一旦责令申请人提供担保，申请人就必须提供，否则，驳回其申请。

第三，人民法院对申请人申请经过审查，认为不符合财产保全条件的，应裁定驳回申请；认为符合财产保全条件的，又提供了担保的，必须裁定采取财产保全措施。诉讼前的财产保全，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；诉讼中的财产保全，情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；对于情况不紧的，由人民法院酌定，可适当延长。

第四，人民法院裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，以防止有关财产或标的物被处分或灭失的危险，裁定作出，承办案件的审判人员应立即将裁定书交执行员执行，无需征求申请人、被申请人的意见。

不过，财产保全措施的采取，是因为一定条件和原因的出现而发生，随着该原因和条件的变化，财产保全措施就会变得不必要，在这种情况下，人民法院就应当及时作出裁定，解除财产保全措施，如以下几种情形：

财产保全的依据范文第8篇

有些学者认为，我国现行的民事诉讼法的保全制度仅为财产保全，相当于德国、日本以及台湾地区的假扣押，而缺少假处分这一内容。因此，引入行为保全制度势在必行。但笔者对我国设立行为保全制度存在着以下几点质

疑：

一、质疑行为保全这一概念的合理性

行为保全，指对一定的行为采取保全措施。根据保全措施的对象不同，将民事保全划分为财产保全与行为保全。即保全措施的对象是财产即为财产保全，而针对行为采取的保全措施就是行为保全。可见，在行为保全的定义中，保全就被理解为保全措施。但仔细推敲一下，会发现保全与保全措施的不同，主要表现在保全对象与保全措施对象的不同上。在汉语中，保全意为保护，免受损害。民事保全是指保护（债权人）民事权利不受侵害或者确保未来判决书所确定的债权能够得以执行。显然，民事保全程序所保全的标的为申请人的合法权利。明显不同于保全措施所指向的对象，即被申请人的财产或行为。既然保全不等同于保全措施，那么行为保全这种表述就解释不通了。按照保全意为保护，免受损害，行为保全就自然应当被解释为对被申请人行为的保护。事实上，法院一旦裁定对被申请人的行为进行保全，即意味着强制当事为一定行为或不为一定行为，而绝没有使被申请人的行为受到保护的意思。

我国有些学者在论及行为保全时，往往混淆了保全与保全措施，将两者等同起来。这无疑将动摇行为保全存在的基础。如果行为保全这一概念都不存在，那么行为保全制度的存在必然会受到质疑。

二、质疑行为保全的范围

在许多人的观念里，我国设立行为保全的一大初衷就是为了弥补现行财产保全制度所无法涉及的领域。根据民法原理，债可分为财物之债和行为之债反映在民事诉讼法中，给付之诉也可分为财产给付之诉与行为给付之诉。财产保全适用于财产给付的案件中，而行为保全的适用范围当然涵盖所有具有行为给付的诉讼中。但最高法院的有关司法解释，使财产保全的适用范围超出了单纯财产保全的内容，具有部分行为保全的内容。因此，出于尊重我国现行民事诉讼立法和保证法律的协调性和稳定性的考虑。在确定行为保全的范围时，应对我国已有的民事保全制度的范围进行认真地分析，使新旧制度能有效地协调起来，而不应简单地将行为保全的适用范围界定为所有具有行为给付内容的案件。

现行的《民事诉讼法》第94条规定了财产保全的范围，即“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”很明显，它不同于大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区，根据申请人请求的内容不同划分为假扣押和假处分。所谓假扣押是指就金钱请求之请求，对于债务人的财产予以扣押，禁止其处分，以保全将来的强制执行为目的的特别诉讼程序；假处分，是指就金钱以外的请求，因保全强制执行，而对于争执物进行的一种强制处分。正是由于没有对财产保全的申请内容作出限定，使财产保全制度中不可避免地包含大量行为保全的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。”这一针对财产保全所作的裁定明显带有行为保全的色彩。但其限制债务人的处分行为，主要是为了防止因债务人的处分行为导致财产状况变化而使将来的判决不能执行或难以执行。此时的行为保全措施是出于保全将来财产给付的目的，不是一种纯粹的行为给付。因此，我国的财产保全的适用范围已超出了德国等国的假扣押的适用范围，它涵盖了假处分的部分内容，吸纳了假处分以物和权利为客体的那部分内容。可以说，我国的财产保全制度可以适用于单纯的行为给付以外的所有民事案件。

除财产保全外，我国民诉法中的先予执行也存在着行为保全的内容。与国外的民事保全制度相比，先予执行属于民事保全的内容，而且还存在着行为保全的内容。德国、日本民事保全程序包括假扣押与假处分，假扣押是对金钱请求予以保全，比较类似于我国的财产保全。所以不少学者认为我国民事保全中所缺少的就是德、日民事保全所规定的假处分内容，主张设立行为保全来弥补假处分的内容。但我国现行民诉法中的先予执行在功能与内容上同假处分制度有相似之处。德国、日本在学理上将假处分分为确保性假处分和满足性假处分。满足性假处分就是指“确定临时状态的假处分”，即因避免重大损害或防止急迫的行为或因其他理由，对于争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定暂时状态时，可以实施的假处分。同时根据请求内容的不同，又可将其分为制止性假处分和履行性假处分。根据现行《民事诉讼法》第97条第一、二项规定以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条对第三项的解释，追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件，需要立即返还用于购置生产资源和生产工具贷款的案件，追索恢复生产的和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行。这种情形与履行性假处分在提前满足判决的内容和功能上是相同的，即在本案终局判决做出前，权利人可提前实现权利，义务人亦应履行义务。这也是满足性假处分与确保性假处分相区别的最大特点。至于根据最高人民法院《民事诉讼法适用意见》对我国《民事诉讼法》第97条第三项规定的“因情况紧急需要先予执行”的解释中，包括“需要立即停止侵害、排除妨碍”、“需要立即制止某项行为”的情形，则相当于确定临状态的假处分中的制止性假处分。因此，我国先予执行制度与德国、日本的确定临状态的假处分有相似之处。不过先予执行的内容既有金钱给付也有行为，而确定临时状态的假处分的内容以行为为主。只是由于我国对先予执行在适用的条件上没有进行科学合理的设计，充分发挥其制度价值，以至不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全。

我国现行民事诉讼法中的财产保全与先予执行已包含了部分行为保全的内容，真正缺乏的是对诉前行为保全的规制。如果不顾现实的情况，而盲目地设立行为保全制度，并使其适用范围涵盖所有行为给付案件，那么必然会与现行的财产保全和先予执行在适用范围上发生冲突，引起司法实践过程中的混乱。

三、质疑行为保全的性质

行为保全到底是一项民事强制措施还是一种民事诉讼程序呢？论及行为保全的文章中，大多数都未谈及此问题。按照我国现行民事诉讼立法的理解，财产保全是一项民事强制措施，而且在章节的设置上将其置于总则中加以规定。由此可以推导出，与之相对应的行为保全也是一项民事强制措施。