财产保全担保的范围
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财产保全担保的范围范文第1篇
【关 键 词】：民事诉讼 财产保全 诉前财产保全 诉中财产保全
一、财产保全的概念与意义
1、财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼中，对遇到有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。
2、财产保全的意义在于维护利害关系人和当事人的合法权益，防范不良当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现，保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现。
二、财产保全的种类
我国民事诉讼法规定的财产保全以时间为标准可以分为诉前财产保全和诉中财产保全。
1、诉前财产保全，是指人民法院在受理诉讼前根据利害关系人的申请，对有关的财产或争议的标的物采取强制保护措施的诉讼保障活动。其适用应当符合一定的条件，即利害关系人与他人之间争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系的合法权益遭受不可弥补的现实危险。其程序条件是，利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，并提供担保，不提供担保人民法院将驳回其申请。
2、诉中财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的裁判能顺利实施，保证将来作出的裁判能够得到有效的执行，根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的诉讼保障活动。其适用也应当符合一定的条件，即存在各种主、客观因素可能使人民法院作出的裁判难以或不能实现的情况下。其程序条件是，当事人向受诉的人民法院提出申请，或由人民法院依职权决定进行财产保全，人民法院接受申请时，可以责令申请人提供担保。
3、诉前财产保全与诉中财产保全的区别。第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
三、财产保全的范围
《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额，二者在数额上应大致相等。限于请求的范围，也可以是利害关系人或诉讼当事对某项具体财物提出的保全申请，例如，申请人请求对某一汽车实施保全，那么，保全的对象就只能限于这辆汽车。所谓与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，或者与本案的标的物有牵连的物品。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。
四、财产保全的措施
根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院查封、扣押被申请人的财产，应当妥善保管，如果交当事人或有关单位保管的，当事人、有关单位应妥善保管，原则上任何人都不得使用、处分，但被查封、扣押物是不动产或特定动产（如车辆），若由当事人保管的，其仍然可以使用，但不得处分。保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权。被查封、扣押物是季节性商品，鲜活、易腐烂以及其他不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款，必要时，可以由人民法院予以变卖，保存价款。对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产。
财产保全担保的范围范文第2篇
关键词：财产 保全制度
一、保全制度的概念和意义
保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告起诉的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告起诉目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。
二、财产保全的适用条件
财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从起诉到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告起诉后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的 ，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
采取诉讼保全应当具备以下条件：
1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。
2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。
3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。
（二）诉前财产保全
诉前财产保全是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。
《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：
1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在起诉之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。
3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在起诉前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。
（三）两种财产保全的异同
1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。
2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在起诉前；而诉讼财产保全是在起诉之后或者在起诉的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
三、财产保全的范围和措施
财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：
1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。
2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。
4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。
5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
财产保全担保的范围范文第3篇
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的制度。
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他 [1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词： 民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一 财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，了以前的审判实践的经验，结合改革开放和主义商品蓬勃的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；
财产保全担保的范围范文第4篇
关键字： 财产保全，自生自发秩序，三方，解读
财产保全在我国民事诉讼法中用了寥寥六个法条予以规定，相较于其他国家相关规定2而言，显得简陋而粗疏。随着审判实践的发展，人们对法条以及程序产生了诸多理解。因此，自民事诉讼法出台始，就开始有学者提出对我国财产保全制度的批判以及完善的意见，最高院也以司法解释、批复的形式对各级法院对财产保全制度的实施进行指导。
寥寥六个财产保全法条，如何解读？“成文法离不开法律工作者对它的理解和适用，而这种理解本身，既是在适用法律，同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放，离开主体对成文法的理解，法律便失去活力，甚至无法生存。3”在司法过程中，每一个解读者的语言学能力、法学功底、社会阅历，具体个案的情况，法院固有的司法习惯都对解读的过程和结果都会有所影响4.但是在这个过程中每一个解读者无一例外地都是运用了其对财产保全制度价值的理解对制度中每一个程序的进行解读。因此，这种“寻求规则背后的价值，以价值来解读规则”的做法统领着每个法律理解者理解适用法律的过程。因此，对整个财产保全制度的理解需要从探究其背后的制度价值，或者说立法目的开始。
一、众议
寥寥六个法条演绎出的财产保全制度价值的何种理解？笔者在此把各种争论铺展开来。
1.“便利执行说”。
代表性观点有：“这一制度可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益5.” 或者“法律设立财产保全制度的目的在于便利审判活动的顺利进行；保证将来人民法院的判决能够执行，以维护人民法院判决的严肃性，它对于解决我国司法实践中长期存在的‘执行难’问题。有着现实的意义。6”
有持反对意见者对此作出的批判意见，大概归结起来有两个方面：
一方面，“便利执行说”根本不符合现代民事诉讼的基本特征，不顺应民事审判方式改革的潮流。这种观点明显是从法院自身的角度来讲的，带有浓厚的职权主义色彩。它把所有的诉讼活动完全看作是由法院发动并采取的职责行为。因此，是否采取财产保全？如何采取财产保全？除了要象征性地询问一下原告的意见或令其出具申请书、交纳保全费以外，全由人民法院裁夺。这样，不仅是判决由法院决定，判决以后能否执行也要由法院包揽。似乎法院必须保证每个案件保质保量地执行到位，否则就有失职之嫌。
另一方面，在采取财产保全措施之时，往往判决尚未作出或者还不知能否作出？何时作出？怎样作出？便于判决执行之说的理论基础何在？
2.“权益担保说”。
该说认为财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。
理由如下：第一，从立法目的来讲，我国《民事诉讼法》第2条明文规定，民事诉讼法有保护当事人行使诉讼权利以保障当事人合法权益的任务。而财产保全可以有效地限制诉讼对方的经济活动，防止其在诉讼过程中逃避债务，所以，它是保护当事人合法权益之必须。第二，从法理上分析，该学说的要义在于它认为财产保全可以在被扣押的财产上产生担保物权的效力，只不过在判决作出之前，它属于或然性的担保物权，判决一旦作出就告“完善”。享受此项担保物权的债权人至少会有两项好处：（1）对日后取得该项财产的人能主张担保物权（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人（例如因其他诉讼案件取得胜诉判决的债权人）有优先受偿权。至于该担保物权何时成立？一般认为应自扣押之时起生效，也有观点认为生效日应为裁定书送达之日。
批评者认为：“权益担保说”虽然是从当事人的角度出发，但它却过分地强调了申请人的利益，忽略了被申请人的合法权益，而且担保物权的成就需要满足一定的法定条件，若说是约定担保，这里最欠缺的是反映被告方真实意思的承诺，若说是法定担保，担保法又只规定了留置权一种形式。
3.临时救济说。
该说认为：诉讼不仅是一种救济方法，而且是一种行之有效的公力救济方法。但是，一般情况下，纠纷发生后，对于支配现状和控制局势发展的一方（往往是被告）来说总是有利的，所以它不会主动地诉诸法律。只有不能控制时局的对方欲使现状向着有利于己的方向发展，才会寻求公力救济，也即提出变更现状的诉讼请求而成为原告。但是诉讼不仅消耗经济上的成本，而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的被告来说始终是有利的。为防止出现对原告方面的不利状况得以推进的情况，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全，因为一方面它具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。换句话说，财产保全的法律效力只存在于诉讼期间，即起于裁定送达或扣押之日，止于判决执行完毕之时。当然，如果是判决驳回申请人诉讼请求的，就只能止于判决生效之日了。因此，持“临时救济说”者认为：财产保全具有“临时救济”的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是绝不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。它的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡。
二、溯源
上述三种观点应该说，都有其令人信服之处。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“尽管正当行为规则就像它们使之可能的行动秩序一样，最初都是自生自发的产物，但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力，因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。1”考察财产保全制度的历史， “财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与‘从身份到契约’的发展过程是同步的。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动、这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期《罗马社会最早的诉讼形式》就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。这就是民事保全的最古老形式。前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法；在法国，叫做”假扣押“。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。2”
三、推敲
从历史层面分析，财产保全制度的出现一开始并不是刻意为之，而是出于一种需要，即债权人为了使自身的权益受到不虞，而寻求的一种公力救济，印证了哈耶克的“自生自发秩序”理论。接下来，我们从三方的角度来对财产保全制度做“半实证”的分析：
（一）申请人3
从申请人来看，认为其权利确实有受到被申请人侵害之虞或已然受到侵害，其就寻求法院公力救济，这种寻求的结果除了判断是非之外，最重要的是使其保全其原有的完满状态。因此，请求方希望法院在最后判决之后以其权威威慑无法奏效之时，能够采取公力、强制力保证其原状之完满或不完满的赔偿。这也就是“纠纷发生”—“起诉”—“审判”—“执行”—“得到保护”的过程。这个过程需要或长或短的一段时间，那么请求方发现在这段时间里出现某种不利于其之事由，这可能使其权利无法走完整个诉讼（起诉、审判、执行）而达到得以保护的结果，当然会试图求助于法院进行财产保全。因此，对请求方而言，财产保全制度的出现是其寻求司法保护其实体权利的需要，这也是最终目的，而这种需要的直接目的也就是对执行的一种保障。这两个目的并不是截然分开的，而是在同一个过程之中，保障执行最终也是为了保障请求方的实体权利。从这个角度看，“便利执行说”有其可取之处。另外，财产保全与执行又有着区别，执行是对应的是判决的最终决定，具有终局性，而财产保全却不然，具有或然性，就此而言，认为财产保全具有“临时救济性”也是有道理的。
1.关于财产保全与第三人
请求方在向法院提出财产保全的申请大概是这样一种模式：“由于……（行为），导致……（结果），因此……” 我们知道，现实生活是如此复杂，请求方提出的事由在具体案件中是具体的，五花八门的，我们无法一一去列举，我国《民事诉讼法》抽象为第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决……”第93条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，……”那么，构成财产保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲为债权人，乙为债务人，甲获悉第三人丙将毁损其保管之下乙的财产，而甲认为乙其他财产可能不足清偿，因此，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？
笔者认为可以，理由是：
（1）这种情形下，判决可能无法得到执行或者难以执行，采取保全措施符合财产保全的直接目的-“便利执行”及最终目的-“维护当事人利益”；
（2）也符合法律规定。在此情形下，如果发生在诉讼中，符合民诉法第92条的“当事人一方的行为或者其他原因”；如果发生在诉前，也符合民诉法第93条，该条对何人的行为致利害关系人的利益受危害之虞并无限制。
案二：甲为债权人，乙为债务人，乙对丙有到期债权而怠于行使，而乙的其他财产不足于清偿，而丙准备出国，财产也将全部转移到国外，致使该债权无法或难以行使，此时，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？
我们仔细分析，此案与案一不尽相同：
（1）本案之下采取财产保全的理由表面上看与丙的行为有关，但实际上真正的原因是由于甲的怠于履行债权的行为；
（2）与案一不同，本案涉及第三人的实质在于财产保全的对象直接涉及第三人，而非财产保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的关键就在于能否对丙的财产实行财产保全？
在此情形之下，如果该债权非专属于债务人乙自身的债权1，甲可以选择依据《合同法》第73条向人民法院请求以自己的名义代位行使乙到期的债权，即进行代位权诉讼。我们可以将甲可进行的诉讼选择理顺出来，排列如下：
A甲未提起相关诉前，代位权条件已经成就：
诉前保全1不可以（1）甲诉乙债权债务诉讼 诉中保全不可以
或者
诉前保全未规定（2）甲诉丙代位权诉讼 诉中保全可以
B甲诉乙债权债务诉讼中，代位权条件成就：
诉前保全未规定（1）甲又诉丙代位权诉讼 诉中财产保全可以
（2）甲未诉丙代位权诉讼 诉中保全不可以
最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”这样看来，根据该批复，仅有债权债务诉讼（如图所示），是不允许对债权债务法律关系中的第三人丙的财产采取保全措施。但是，根据1999年12月最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”这表明（如图所示）在代位权诉讼中，允许对丙的财产采取保全措施。在此情况下，如果需要申请财产保全，就需要财产保全申请人人运用诉讼技巧，进行代位权诉讼而非对主债务诉讼。笔者认为，民事诉讼法大可以越过这种诉讼技巧，给予财产保全申请人理直气壮的保护，无须“曲线救国”，甲完全有理由在上述各种情形下对丙的财产申请财产保全，理由如下：
首先，该债权为到期债权，实际上是能转换成金钱的财产权，因此，该项债权也应计入债务人的财产权。进而推之，由于债务人的债权指向的对象是第三人占有之下的财产，当法院对属于债务人财产的债务人的债权进行保全必然要涉及到第三人占有之下的财产。
其次，基于基本的民事法律关系，甲对丙代位权诉讼的进行，必须以甲与乙之间债权债务诉讼为前提，要么，在代位权诉讼中列乙为第三人，要么，在甲诉乙的诉讼裁决发生法律效力之前，代位权诉讼应中止。这种主从关系绝对无法颠倒的，而且这种主从关系是相统一的，而上述的司法解释不同规定恰恰割裂了这种统一。笔者认为：在本案中，在甲对乙提起债权债务诉讼之前和诉讼中均可以申请对丙实行财产保全，保全范围以可行使的代位权数额为限，该请求同时产生了甲对丙提出代位权请求的效果，接下来的程序处理是在甲对乙的诉讼中将丙列为第三人，从而在程序上和实体上都达到了统一。
最后，对第三人占有之下的财产进行保全，可采取命令第三人不得向其债权人（即申请人的债务人）付款或不交付物品并可同时采取扣押等保全措施。但是保全程序到此为止，债权人不能进一步从出售价金中得到清偿。他所得到的只是财产的冻结。如前所述，财产保全措施具有“临时性”和“或然性”，有待于诉讼的进程。那么，在债权人甲取得胜诉后，还存在对第三人的财产采取的保全措施效力的理顺问题，甲是否能直接从该财产得到清偿？原因何在？
因为，从学理上讲，代位权的效力，对于债权人而言，表现在两个方面：一方面，债权人行使代位权的必要费用，有权要求债务人返还；另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债务人有权代债务人受领。对于债务人而言，代位权行使的直接效果应归于债务人，即债务人对债务人的债务人的请求权或者有关的权利归于消灭，所获得的财产应归与债务人。债权人不得直接以此财产清偿。如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行而受偿。1
但是，1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）对此进行了突破，第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”恰恰正是上述突破，使得对第三人的财产采取的保全措施效力问题迎刃而解。
基于以上原因，笔者认为承认涉及代位权的对第三人的财产保全不存在任何障碍。
2.关于财产保全措施的担保物权的效力
是否规定财产保全措施产生担保物权效力的关键在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？如果是担保权人有优先权，如果是一般债权人就没有优先受偿权，这体现了立法者对申请人债权保护的程度。
在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。2
根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条—第932条相关规定，我们可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在于其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。
美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。
在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。
那么，采取保全措施的债权人和其他债权人的关系我国法律如何规定？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，在司法解释中我们找到了有关规定，主要有最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第282条、第297条、第298条、第299条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》作了相同但更为明确的规定，其中第88条认为：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先与金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”第91条特别指出：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”由此我们可以得出以下几个结论：
（1）在不符合参与分配的情况下，申请人受偿肯定是排在对该财产有担保物权的债权人之后，只有在多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，申请人的执行措施先于其他一般债权人时，才能优先于其他债权人受偿。而根据《民事诉讼法》第94条“财产保全……财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”该优先顺序还是有一定保障的。
（2）在参与分配的情况下，申请人同样并不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利；
（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。
另外，根据我国民事诉讼法以及有关司法解释，我们知道：（1）“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”；（2）非经法院允许，任何人不能擅自处分已被采取上述措施的财产，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。以上两点决定了：未经法院允许，在财产保全措施之后的任何处分都是无效的，同时也不存在“日后在该项财产上取得担保物权的人”。从这一点来讲，对财产保全的申请人还是有利的，对被申请人来讲是不利益的。
所以，“权益担保说”的理由并不完全合适我国的财产保全制度。笔者认为：在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分和担保物权的设定，这是美德等国家所没有的，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多，俗话说：“早起的鸟儿有虫吃”，按照我们上面所分析的，积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力似乎都白费了，甚至让人有一种感觉：“其他的债权人是不是有不劳而获之嫌？”就保护申请人积极性和消除其他债权人的“不劳而获”的嫌疑，对财产保全措施设定担保物权不失为一选择。
（二）被申请人
从被申请人一方来看，作为与申请人利益相反的一方，不管事实如何，都必然会提出这样的抗辩：“在案件判决尚未出来之前，是非曲直还未清楚，如何根据一方之言根据来对我的财产采取措施？法官是否有偏袒申请人之嫌？如果对方是恶意的，如果错了，我的权益如何得到保障？”这种抗辩恰恰是“便利执行说”批评者所提出的质疑。那么，上述质疑需要立法者在天平上被申请人这一方增加砝码以保持平衡，主要有三个方面：
财产保全担保的范围范文第5篇
一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲，过错与错误是两个不同的法律概念，4但是针对错误申请财产保全，民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错，其实质内容仅限于主观范围，等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类，财产保全申请错误可以划分如下三种类型：
1、前提错误
前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全，而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，那申请人保全他方财产就没有合法的理由，要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产，要么就多保了被申请人的财产。由此可见，申请财产保全的人，应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错，给他方财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全，是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则系权利过度行使，侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下，认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错，法官应有自由裁量之权利，综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为：申请对象违法和申请金额违法属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法，认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷，华信公司遂旭华公司，要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效，旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误，给其造成巨额财产损失，向法院要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持，从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额，这是不争的事实，但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢？在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个"reasonable"的概念，对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说，判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的；以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为：对于前提错误，如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全存在主观过错，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中，华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的，已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效，系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预，并不能因此而认为，华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利，也不可能在时明知合同无效，只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说是不可预见的，也是不可避免的。因为从诉讼角度而言，华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障，因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错，经过激烈的辨论后，法院深刻理解了我国相关法律的立法原意，最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。若认定不当，要么就是不合理的加重申请人的责任，要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件：一是确有实际损失的存在；二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备，方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究：
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误（如保全对象错误）或是部分错误（如保全金额错误）。对于全部错误的，被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失；对于部分错误的情况，情况就复杂得多。如甲对乙提讼，诉讼请求500万元，但申请保全了乙价值700万元的财产（包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物），保全金额高于诉请金额，对于高出部分，即价值200万元的财产，申请人存在明显的申请错误，应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同，给乙带来的损失也是不同的，究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢？这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为：申请人申请财产保全是处于主动的地位，应尽到谨慎的义务，否则应承担所带来的法律后果，而被申请人或其他受害人则处于被动的地位，只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则，在申请人未尽到谨慎义务，错误申请财产保全并带来损失的情况下，无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围（往往是造成损失最大的部分），以保护其合法权利不受侵害，并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几种类型：1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失；2、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失；3、申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失；4、因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失；105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失；6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失；117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定，12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。
4、被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务，即如当事人违反这一义务，并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果，仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项，但其没有履行某义务，致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得非必然出现的损失人为的出现了；又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务，法律界存在不同的看法：有人认为法院在财产保全中没有审查义务，仅是根据申请人的申请进行保全，因此对于财产保全错误不承担任何责任；有人认为法院在财产保全中有实体审查义务，申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的，并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施，没有法院的认可，仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失，因此法院对财产保全错误有共同过错，应承担共同赔偿责任；还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务，对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先，当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全，仅能向法院提出财产保全申请，经法院作出裁定后，由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色，自然会承担一定的义务。从程序上来看，申请人向法院提出申请后，法院并不是当然照准，而是应当对该申请进行形式审查，经审查合格后，法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定，并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下，法院的形式审查包括以下几个方面：第一、保全主体审查，即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查，即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查，即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查，即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全，法院已经尽到了形式审查的义务，对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反，如果由于法院没有尽到形式审查的义务，致使本不应当发生的财产保全错误出现，法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外，法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务，合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错，而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的，应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全，而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失，通过国家赔偿程序予以救济。20
其次，法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决，审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争，而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出，不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此，要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请（包括诉请的合理性及合法性）进行实体审查明显对法院过于苛求，也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查，至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
1王铁汉著：《关于财产保全若干法律思考》（《当代法学》，2001年第6期），第71页。
2《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3佟柔编：《中国民法》（法律出版社，1990年11月版），第564页。
4错误是包含主客观两方面的含义，而过错则属于主观范畴，两者是既密切相关但又不是完全一致。
5下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6财产保全申请的违法性包括前提违法，即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7《民事诉讼法》第九十二条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8柴发邦编：《民事诉讼法学新编》（法律出版社，1992年6月版），第263页。
9江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
10江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
11此处所指利息损失包括两种可能：一、在法院划扣款的情况下，一般不予计息，被申请人无法按同期同类存款利率享有利息；二、由于被申请人无法使用被划扣款，向金融机构贷款或是向民间借贷，由此所支出的合理贷借款利息。
12《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。
13柴发邦编：《民事诉讼法学新编》（法律出版社，1992年6月版），第226页。
14佟柔编：《中国民法》（法律出版社，1990年11月版），第564页。
15江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
16《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
17李国光编：《合同法释解与适用》（新华出版社，1999年4月版），496页。
18《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
19最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”
财产保全担保的范围范文第6篇
合同保全制度，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利；而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。债权人有了代位权和撤销权这两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，增强债务人履行债务的能力，以达到实现其合同债权的目的。我国《合同法》第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度，虽然规定的内容比较简略，但填补了我国民事立法的空白，意义重大。
按照合同的相对性原则（Privity of Contract），合同效力仅及于合同关系当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权力。而债权人的代位权和撤销权的行使，须向债务人以外的第三人进行主张或者请求，其效力已涉及合同关系之外的第三人，是对合同相对性原则的突破，被称为债权的对外效力。[1]
立法者何以突破传统民法的“合同相对性原则”，赋予债权人以代位权和撤销权？其立法的基础在于确保债权的实现。对于保障合同债权实现的法律措施，传统民法拥有合同责任制度可资运用。一般认为，合同责任属于由债的效力引申出来的一般担保，即债务人必须以其全部财产作为履行其债务的总担保，债务人的全部财产构成了履行债务担保的“责任财产”。因此，责任财产的状况对于债权人债权的实现是休戚相关的，而且该责任财产不仅仅是某一债权的一般担保，还是全体债权的共同担保，所以当债务人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，即使责令债务人承担民事责任，债权人的债权也不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。由此可见，合同责任在担保债权的实现上有其明显不足之处，要受到责任财产多寡的限制，而且会同责任只能制裁债务人于其不履行之后，过于消极。[2]于是，民法上又引进了特别担保制度，即人的担保（如保证、并存的债务承担、连带债务人等）、物的担保（如抵押、质押、留置等）、金钱的担保（定金、押金等）以及所有权保留制度。特别担保制度由于其不受或者少受债务人财产状况的影响，对于债权的实现发挥着重要的保障作用。但是特别担保亦有其弱点，例如，抵押权等的设立需当事人办理登记手续，留置权则限于特定的债权债务，保证等既需要保证人等第三人的同意，又难逃责任财产减少而害及债权实现的命运，定金对于交付定金者的保护不够。有鉴于此，法律在合同责任和特别担保之外，设置合同保全制度，其中的代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而立。[3]合同保全制度与合同责任制度、合同担保制度相互配合，共同担负起保障合同债权实现的作用。
合同保全制度的价值在于，它为合同责任的实行提供了物质基础，保全了作为承担合同责任基础的责任财产，为将来的强制执行做好了准备，否则如果债务人任意处分责任财产而无限制，那么合同责任也将无用武之地。同样，特别担保中人的担保，不过是在债务人的责任财产之外增加了保证人、并存的债务承担人或者连带债务人的责任财产而已，同样存在“责任财产”的保全问题，同物的担保相比，合同保全制度并不需要履行任何手续，只要有合法有效的债权存在，当条件具备时，债权人便当然地拥有保全的权利。从这一角度出发，我们认为保全如同债权所具有的请求权、执行权、保有权、处分权等权能一样，应为债权固有的权能。债权保全制度与一般担保、特别担保相互为用，共同担保债权的实现，体现了现代民法对债权人保护制度的周密细致化发展趋向，具有重要的现实意义。
二、债权人代位权和债权人撤销权客体的扩张与限制
债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预，但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。
债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增加自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。[4]我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权人对第三人享有的债权，且须为到期债权，这使得债权人代位权的适用范围过于狭小，难以发挥该制度在现实生活中的作用。
从比较法的角度看，《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利也很广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的，并且不仅限于私权的代位，对于一些公权利也可以代位行使，内容非常广泛。
对于上述内容，我国《合同法》应予调整而未做规定，构成法律漏洞。对此一漏洞可以围绕着债权人代位机制度的立法宗旨，采取目的性扩张的方法予以填补。结合我国民法的权利类型，我们认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：
（1）债权 合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。
（2）物权及物上请求权 如所有物返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；
（3）形成权 合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；
（4）债权人代位权和撤销权 如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。
（5）诉讼法上的权利或公法上的权利 如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利不得成为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同（赠与）的承诺能力或者有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的，如债务人对其所有的财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人权利的侵犯。
可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利，以下四项权利为专属于债务人本身的权利，不得由债权人代位行使：
（1）非财产性权利 主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。
（2）主要为保护权利人无形利益的财产权例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利。抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。
（3）不得让与的权利 主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。
（4）不得扣押的权利 例如，养老金、救济金、抚恤金等。
此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。
债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施法律行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，害及债权人利益时，债权人可以请求法院撤销债务人与第三人的法律行为，恢复债务人的财产，保障债权的实现。
与同为债权保全制度的债权人代位权相比，债权人撤销权的效力更为强大，因为债权人代位系代位行使债务人现有的权利，这无论对于债务人抑或第三人而言，均为本来应有事态的重申而且，其影响甚小；而债权人撤销权乃是撤销债务人所为的行为，由第三人处取回责任财产，是对已成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人之间发生本不应有的事态，其影响极大。[5]所以，对于债权人撤销权之行使应严格限制其条件，以免对债务人及第三人造成不测之损害，破坏交易安全。正是在这种思想的指导下，此次制定的我国《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。” 此一规定的适用范围过于狭小，甚至与《企业破产法（试行）》第35条的规定相比适用范围都要小。谨慎有余，而效力不足，难以发挥该制度对于债的保全的效用，应扩张其适用范围，放宽债权人撤销权的构成要件。
1.何种债权可以行使撤销权？
首先，有效债权是债权人行使撤销权的前提和基础。主张撤销权的人对债务人必须享有有效债权，如果并不享有债权，或者虽有债权，但该债权无效或者已经消灭，自然不能行使撤销权，其次，该债权一般须为以财产的给付为目的的债权，虽不限于金钱债权，但须是以财产权为标的的债权，所以对不作为债权或者以劳务为标的的债权，不可行使撤销权，但若该债权因债务人不履行而转化为损害赔偿之债时，则可以主张行使撤销权；再次，该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权，因为债权人撤销权制度主要针对的是债务人损害债权人债权实现的行为，在债务人所为法律行为之后才成立的债权，很难说受到了其前债务人行为的损害；最后，可行使撤销权的债权不必已届清偿期，这是法国和日本的通说，而德国法明文规定须有履行期届至，从我国合同立法的过程看，从学者的《建议草案》，到《试拟稿》、《征求意见稿》和《草案》，直至现行《合同法》都没有要求履行期届满才可行使撤销权。因为撤销权不同于代位权，代位极针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等到债权期限届满时，将无法补救。一般而言，以下债权原则上不发生撤销权：
（1）租赁权 由于租赁权的物极化，所以在租赁物交付以后，出租人将其所有权让与第三人或者设定担保，那么租赁权对于受让人仍然存在，并不影响承租人租赁权的实现，所以租赁权不发生撤销权。
（2）附有特别担保的债权 债权人的债权附有完全的特别担保，足以保障其债权的实现时，例如抵押物、质物、留置物，足以抵偿债权，或者保证人有足够的资力担保债权的实现，债权人无须行使撤销权。[6]只有在相反情况下，特别担保不完全时，才发生债权人撤销权。
（3）附停止条件债权这类债权的效力是否发生取决于条件是否成就，其效力处于不确定状态，所以原则上此类债权人不享有撤销权，但对于那些债权发生可能性甚大的，特别是附法定条件的债权，可以有撤销权。例如，连带保证人中之一人，对于其他连带保证人的求偿权，虽应在自己清偿了主债后才可行使，但是在自己尚未清偿期间，对于其他连带保证人以损害求偿权为目的所为的行为，也可以行使撤销权，[7]以免该连带保证人在将来清偿了主债务后，其求偿权难以实现。
2.债务人的何种行为可以成为撤销权的标的？
债务人所实施的处分财产的行为，是债权人撤销权行使的对象，但并非债务人所实施的处分财产的所有行为，都可以成为债权人撤销权的标的。一般而言，处分财产可以是通过事实行为的处分，即事实上的处分，例如对财产进行加工、改造或者毁损等，也可以是通过法律行为的处分，即法律上的处分，例如，让与财产所有权、放弃财产权利或者在财产上设定负担。而能够成为债权人撤销权标的的一般只能是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为，相反，对于债务人所为之事实行为或者无效的民事行为，则不适用债权人撤销权，因为前者无从撤销，而后者无须撤销。
作为债权人撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，例如赠与、买卖、互易、借贷、保证、租赁等，也可以是单方法律行为，例如遗赠、捐助、债务免除（放弃债权）等；可以是无偿法律行为，如赠与、遗赠、捐助、债务免除等，也可以是有偿法律行为，如买卖，互易等。同时，作为债权人撤销权标的的法律行为，并不限于上述债权行为，对于物权行为也可撤销，例如，债务人在无资力状态下，仍在其财产上为个别债权人或者他人设立抵押权，以致影响债权的平等受偿或者实现，债权人可以对此抵押权设定行为行使撤销权。
按照我国《合同法》的规定，债权人可以撤销的债务人的行为，主要包括债务人放弃债权的行为和债务人无偿或者低价转让财产的行为，与前述债权人撤销权标的的类型相比，我国《合同法》所规定的债权人撤销权的适用范围过于狭小，而且对债务人所放弃的债权要求是到期债权，范围更加狭小，很不利于该制度在现实生活中作用的发挥，为此对该条法律的适用应采取目的性扩张解释，即凡是债务人所实施的有害于债权并且适于撤销的行为，不论是放弃到期债权，还是放弃未到期的债权，也不论是债权行为，还是物权行为，债权人均得予以撤销。
此外，可以成为债权人撤销权标的的行为不限于法律行为，能够发生法律上效果的适法行为，也包括在内。例如，债务承担的承认行为，可生时效中断效力的承认行为等。不仅如此，诉讼上的行为如兼有私法上行为性质者，如诉讼上和解、抵销、诉之撤回等，亦得撤销。
无论何种行为，作为债权人撤销权标的的必须是以财产为标的的行为，非以财产为标的的行为不得予以撤销。所以，身份行为，例如结婚、离婚、子女收养、终止收养关系、继承的抛弃或承认等，即使这些行为会间接地影响债务人的履行能力，也不能撤销；以不作为债务的发生为目的的法律行为，即使因此而致使债务人可得利益减少，也不得撤销，因为“行为不得强制”为罗马法之古谚，所以对于债权人除可就其原来债权请求给付外，不可强制债务人的行为。此外，财产上利益的拒绝行为，例如对赠与要约的拒绝、第三人承担债务的拒绝。继承或者遗赠的抛弃，债权人亦不得撤销；以不得扣押的财产权为标的的行为，也不得作为撤销权的标的。
三、特定物债权与合同保全制度的适用
对于债权人代位权判断是否有保全的必要，一般是以债务人有无资力为标准，如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉诸法院予以强制执行。
但判断保全债权之必要与否，并不以债务人有无资力为唯一标准，如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系，则即使债务人非无资力，债权人也可以为保全其债权，代位行使债务人的权利。例如，富有资产之乙，向甲买入某物，未受交付，以之卖于丙，如乙怠于向甲行使交付请求权，则丙的债权无法实现，为此，丙可以代位行使交付请求权。[8]为此，有学者主张，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准；[9]而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件，即以是否能够按照债的内容实现债权为标准判断有无必要保全债权。
对特定债权适用代位权，会在理论上产生冲突，因为债的保全制度，其功能在保全责任财产，是所有债权人的共同担保，非为某一特定债权的利益而设，所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而，代位权不同于撤销权，代位权仅是代位行使债务人的权利，无论对于债务人或者对于第三人而言，都是本来应有事态的重申，并不损害交易安全。[10]而且，确立特定债权的代位权制度，对于促进法律进步，发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此，我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演，而应重视现实生活的立法需求，以促进理论的完善和法律的进步。
前述关于债权人代位权构成要件的讨论中，我们赞成如下意见：对于特定物债权适用债权人代位权时，判断其有无保全债权必要，不应同金钱债权一样以债务人是否陷于无资力为标准，而应以债务人的行为是否会导致特定物债权不能按约定内容实现为标准。那么对于特定物债权适用债权人撤销权，是否也可以以债务人移转特定物所有权于第三人致使特定物债权无法实现为由而行使撤销权呢？
对此，我们特否定态度。主要理由在于：第一，按照债的效力，债权人对债务人仅得请求给付，而对其财产无直接支配权，债务人对于自己的财产可以自由处分或者为他人设定担保，但如果允许债务人随意处分其财产，势必影响债务人的清偿能力，甚至导致债权人的权利无法实现。为此，法律特设债权人撤销权制度，以资救济，来维持债务人的责任财产，以备全体债权的清偿，体现了现代民法强化契约信赖以保护债权人利益的价值。但债权人撤销权制度显属对债的相对性的突破，其效力涉及到债务人之外的第三人，是对债务人与第三人之间法律关系的破坏，构成了对交易安全的威胁，也构成了对债务人活动自由和私法自治精神的威胁，所以法律必须在强化债权人利益的同时，加强对债务人的保护，二者不可偏废。第二，债权人撤销权与债权人代位权虽同为债之保全的两种方式，但二者效力不同，相对而言，债权人撤销权的对外效力较强，而债权人代位权较弱，所以者在特定物债权的适用上效果截然不同。当特定物债权人行使代位权时，可以不问债务人的资力如何，而专为保全其债权按约定内容的实现而行使，因为代位仅仅是代位行使债务人的权利，这无论对于债务人还是第三人而言，都不过是本来应有事态的重申而已，无害于交易安全。[11]而特定物债权适用债权人撤销权，其后果对交易安全的影响极大，债权人撤销权的行使将会对已成立的法律关系造成破坏，使债务人和第三人之间发生本不应有的事态，如果允许特定物债权人以债务人移转特定物所有权于第三人致使特定物债权无法实现为由，而对债务人与第三人之间的法律行为行使撤销权，致使第三人已经取得所有权的财产返还债务人，这无异于使债权的效力扩张至可以对抗物权的程度，同时也使民法上关于物的交付和登记制度受到影响，破坏了物权的公示与公信效力，从而动摇了整个物权与债权结构体系的基础。
我们否定特定物债权可以以债务人移转特定物所有权于第三人致使其特定物债权无法实现为由而行使撤销权，并不意味着我们在特定物债权能否适用债权人撤销权问题上持否定的观点。相反，我们主张特定物债权应适用债权人撤销权制度，只是不能以债权人自己债权能否实现为判断标准，而应以全体债权人的债权能否实现进行判断，当债务人处分特定物债权所约定的特定物，而致使其陷于无清偿能力时，特定物债权人同其他债权人一样可以行使撤销权，以保全全体债权。这样既使特定物债权得到适度的扩张以保全债权，又不致使其效力无限制扩张而破坏交易安全。
注释与参考文献
[1] 也有人认为，债权保全仍是债权的对内效力，其效力及于第三人只不过是其效力的反射作用而已。参见郑玉波：《民法债编总论》，第313页。
[2] 参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第36－37页。
[3] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第119页。
[4] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第197页。
[5] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第320页。
[6] 对此，郑玉波先生持反对意见，参见郑玉被：《民法债编总论》，第324－325页。
[7] 史尚宽：《债法总论》，第462页。
[8] 参见刘春堂： 《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），第835页。
[9] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年第1版，第180页。
[10]同[1].
财产保全担保的范围范文第7篇
行政复议情况
利达公司不服某海关的扣留决定，于2006年4月1日向该海关的上一级海关申请行政复议。利达公司认为，该公司只就有关免税货物向海关承担纳税义务，汽车是其合法所有的财产、且不涉及任何海关法上的义务，海关只能扣留免税货物而不能扣留汽车。复议机关经审理认为，利达公司在特定减免税货物的海关监管期限内有转移应税货物及公司其他财产的行为，经海关责令提供担保而未能提供，根据《海关法》第六十条第一款第（二）项之规定，某海关有权扣留利达公司价值相当于应纳税款的货物或者其他财产。经查，利达公司被扣留的3辆汽车的所有人均为该公司，价值与其应纳税款相当，某海关的扣留决定合法合理。因此，复议机关依法作出行政复议决定，维持某海关的扣留行为。利达公司收到《行政复议决定书》后，在法定期限内未向人民法院提起行政诉讼。
海关税收保全措施是指在发生纳税义务人逃避纳税义务的情形时，为防止国家税款的流失，海关对纳税义务人所有的相当于应纳税款的财产所采取的限制处置的行政强制行为。《海关法》第六十一条、《进出口关税条例》第四十条对海关采取税收保全措施的前提条件、法定程序、保全方式、后续处理等作了详细规定，本文将结合海关征税实践对此进行分析。
海关实施税收保全措施的条件
税收保全是法律授予海关的一项重要权力，它对于保证海关税收安全，促进海关税收应收尽收具有重要的意义。海关税收保全措施是一种较为严厉的行政强制手段，只有符合法律规定的特定情形，海关才能实施。根据法律规定，具备了以下两项条件的，海关可以采取税收保全措施：
纳税义务人在规定的纳税期限内有明显的转移、藏匿其应税货物以及其他财产迹象的。
海关征收税款通常体现为一定数额的货币，纳税义务人必须有一定的财产基础才能履行其有关纳税义务。纳税义务人在纳税期限内转移、藏匿其财产的，将丧失其纳税的经济基础，势必会威胁海关税收安全，导致海关税收落空。因此，海关必须采取一定的措施加以防范。在海关税收征管实践中，对于这一条件的把握主要有以下三点。一是特定时间，即“规定的纳税期限”的具体时限。一般贸易进出口货物的纳税期限比较容易理解，即海关填发税款缴款书之日起的三个月内，而且由于纳税义务人在完税前一般不能实际占有控制货物，不易发生“转移、藏匿”情事。加工贸易保税货物、特定减免税货物、暂时进出境货物因其具有不同的海关监管属性，在规定的纳税期限上存在区别。本案中，利达公司进口的免税设备尚在海关监管年限内，其转移应税货物及其他财产的行为有可能导致在海关监管年限届满时，利达公司没有能力缴纳其应缴税款。二是特定行为，即“转移、藏匿应税货物以及其他财产”，这主要是指纳税义务人有逃避纳税义务的行为。转移、藏匿的表现形式多种多样，例如通过企业分立、合并的方式实现，或者拒不告知海关其货物的合理去向，或者制造假象欺骗海关。三是必须有一定的证据证明纳税义务人实施了逃避海关纳税义务的行为，即“有明显迹象”。这主要是考虑税收保全作为一种针对财产的较为严厉的行政强制手段，如果实施不当极易引发争议，给纳税义务人造成损失，因此海关在实施之前必须掌握了能够证明纳税义务人转移、藏匿应税货物及其他财产的相关证据，而不能毫无事实根据地行使这项权力。
纳税义务人经海关责令提供担保而未能提供的
这一限制条件体现了行政强制中的“最小损害当事人利益”的原则，即行政机关能够采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。在实施税收保全措施前，海关必须先责令纳税义务人提供担保，这一方面可以给纳税义务人一个自我履行的机会，另一方面也可以避免动用行政强制手段，降低行政成本。纳税义务人提供担保的，既可以向海关提出有履行能力的担保人，也可以向海关提供担保物，如人民币、可自由兑换货物、汇票、本票、支票、债券、存单、银行或者非银行金融机构的保函以及海关依法认可的其他财产、权利等。纳税义务人向海关提供了与其应当履行的法律义务相适应的担保的，海关不能采取税收保全措施。
海关税收保全措施的方式
海关税收保全以保证税款的实现为目的，根据法律规定，海关实施税收保全措施可以采取两种方式。一是书面通知纳税义务人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税义务人相当于应纳税款的存款，即通常所说的冻结存款，限制纳税义务人转移、处置；二是扣留纳税义务人价值相当于应纳税款的货物或者其他财产。海关在冻结存款或者扣留货物时，一般应以价值相当于应纳税款为限。冻结存款的数额较易确定，与应纳税款等值即可。扣留货物或其他财产时一般不可能做到其价值与应纳税款完全等同，因此法律规定可以是“价值相当”的货物或者其他财产。实践中海关可以通过专业机构的评估，确定货物或其他财产的价值，避免过大地超过法定范围对纳税义务人的财产采取强制措施。需要注意的是，法律并没有将海关扣留的对象限定于应税货物，而是规定了可以扣留纳税义务人所有的货物或者其他财产，包括动产、不动产。这就意味着只要能够证明有关货物或者财产属于纳税义务人所有，海关就可以对其中价值相当于应纳税款的部分采取税收保全措施。因此，本案中利达公司申请行政复议的理由是没有法律依据的。
《海关法》虽然没有对冻结存款和扣留货物的先后顺序作出强制性的规定，但按照法律精神，为避免给纳税义务人生产经营带来更多的不便，海关在采取税收保全措施时，一般优先采取冻结纳税义务人存款的措施，纳税义务人在银行或者其他金融机构中无存款可以执行时，海关可以扣留纳税义务人价值相当于应纳税款的货物或其他财产。纳税义务人也可以根据自己的生产经营实际向海关提出申请，选择税收保全措施的方式。海关在采取扣留货物或者其他财产的保全方式时，可以考虑有关货物或者其他财产对于纳税义务人的重要性和急需程度，按照“最小程度影响当事人的合法权益”的原则实施税收保全措施。
另外，鉴于税收保全措施限制了纳税义务人对其财产的处分权，一旦实施将对纳税义务人的财产甚至生产经营活动产生较强烈的影响，为了保证税收保全措施的合法性与合理性，防止采取不当而给纳税义务人造成损失，法律规定必须经过直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关方可实施。这是采取税收保全措施所必须履行的法定程序，如果海关未经审批而采取税收保全措施，则构成程序违法。
海关对被保全财产的处理
税收保全只是一种临时性的行政强制措施，对于被保全的财产海关将根据不同的情况作出相应的处理。
纳税义务人在规定的纳税期限内缴纳税款的，海关必须立即解除税收保全措施。纳税义务人履行有关纳税义务后，海关与纳税义务人之间的税收法律关系即已消亡，税收保全的事实基础不再存在，因此，必须立即解除所采取的税收保全措施，书面通知银行或者其他金融机构解除存款的冻结或者制发解除扣留通知书，将扣留的货物或者其他财产发还纳税义务人。海关没有在合理的期限内解除税收保全措施，超期冻结存款或者扣留货物、其他财产的，可能使纳税义务人的合法权益受到损害。
期限届满仍未缴纳税款的，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关可以书面通知纳税义务人开户银行或者其他金融机构从其暂停支付的存款中扣缴税款，或者依法变卖所扣留的货物或者其他财产，以变卖所得抵缴税款。这是关于海关执缴税款的规定，属于海关税收强制执行。有关海关税收强制执行的法律问题，在上一期《中国海关》本栏目中已经作了详细解析，本文不再赘述。
财产保全担保的范围范文第8篇
第一条、根据商标法第五十七条、第五十八条的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。
提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。
第二条、诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。
第三条、商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请的具体内容、范围；（三）申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的具体说明。
第四条、申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当提交下列证据：
（一）商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。
（二）证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。
第五条、人民法院作出诉前停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的裁定事项，应当限于商标注册人或者利害关系人申请的范围。
第六条、申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。
申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。
申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。
申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。
第七条、在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关停止措施。
第八条、停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。
第九条、人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。
人民法院作出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。
第十条、当事人对诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第十一条、人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：
（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；
（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（三）申请人提供担保的情况；
（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
第十二条、商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为或者保全证据的措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除裁定采取的措施。
第十三条、申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。
第十四条、停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。
人民法院也可以根据案情，确定停止有关行为的具体期限；期限届满时，根据当事人的请求及追加担保的情况，可以作出继续停止有关行为的裁定。
第十五条、被申请人违反人民法院责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。