财产保全的定义
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财产保全的定义范文第1篇
[关键词]诉讼行为保全 中间禁令 假处分 假扣押
在西方诉讼行为保全的诞生和应用已经有了一定的理论和实践经验，诉讼行为保全制度有效地保障了当事人的合法权益，促进了社会的公平正义，更重要的是维护了社会的稳定和司法的权威，目前在我国诉讼行为保全研究正处于起步阶段，学界前期的理论探索与实践的呼唤促使了新民诉修订时的制度入律，使得诉讼行为保全研究跳出了知识产权法和海商法的狭窄界域，这不得不说是立法的一大进步，但考察国外的诉讼行为保全研究的历史对于后起之秀的我国保全措施的立法完善、理论探索以及实践完善都具有有益的帮助。
一、诉讼行为保全的历史沿革
诉讼行为保全研究在国外起步较早，经过一段时间的发展之后该项措施逐步完善。诉讼行为保全制度最早发端于罗马法中的占有禁令。纵观保全制度的发展史，大陆法有假扣押假处分，英美法有中间禁令。而我国在2012版民诉颁布以前只规定财产保全和先于执行，而未规定诉讼行为保全。因此，必须首先从域外一探究竟。
大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施。假扣押是针对于金钱有关的债权而采取的针对动产或不动产而采取的强制性措施，为了保障债权人的债权的实现，假扣押与我国民诉规定的财产保全类似；而假处分体现于德国民事诉讼法第940条规定： “因避免重大损害或防止急迫的行为或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”此规定类似于我们通常所说的行为保全措施。
英美法中“作为‘非常的法律救济’中间禁令是一种衡平法的救济，最终是在普通法院的救济不尽妥当时有衡平法院创设和运用的一种自由裁量型补救措施。”它兼具财产保全和行为保全的功能，该制度主要是为了阻止诉讼当事人在案件审理前或过程中转移财产，当该项禁令是禁止被告转移财产的行为时，它既类似于行为保全，当它针对财产本身的时候则类似于财产保全。所以，中间禁令是财产保全与诉讼行为保全的竞合诉讼保全制度。“在实践中法院签发中间禁令的前提是：有初步证据证明倘若不签发此禁令，给原告造成的损失大于给被告造成的损失。中间禁令也是一种审前的临时性救济措施，此禁令签发大多数是在紧急情况下作出的，考虑到对双方当事人的利益的平等保护，需要初步证据启动诉讼程序，进而保障双方当事人的合法权利，但对此证据不作实质意义的审查和判断”。
二、诉讼行为保全的内涵详解
07版民诉法对于行为保全问题未作规定。只是在著作权法、专利法等知识产权法部门和海商法部门有此规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出或要求其作出某种行为，为了制止其侵害行为的继续，以避免受害人损失的继续扩大，保护受害人权益的保障。如著作权法第49条第1款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。商标法第57条1款以及专利法第61条第1款也有类似的规定，但是这一规定适用范围极其有限，仅适用上述案件，对于民事诉讼当时人的合法权益的保护可谓是爱莫能助。
在千呼万唤之中诉讼行为保全最终入律，新民诉第100条第1款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请可以裁定对其财产财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
“理论上说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因。尤其是在侵害名誉权、知识产权案件以及离婚诉讼中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显得特别重要。”因此，行为保全的学理依据是债的相对性和债的客体理论。从性质上说行为保全是对相对人行为的一种法律干涉。其内容是要求行为人作出一定的行为以积极履行相应的义务或要求行为人禁止作出某种特定行为以维持某种特定的事实状态。这一制度的设计目的在于保障当事人的合法权益免受不法行为的继续侵害和保障诉讼进程有因性和有意性。所谓有因性是指诉讼进程的进行在于使得权利人的合法权益受到救济和免受继续侵害，而有意性是指诉讼过程进行的最终结果如果得不到有效地贯彻和执行，那么前面所有的诉讼过程都是没有意义的、浪费资源的。笔者认为诉讼行为保全由以下几个要件构成：
1.主体要件：所谓诉讼行为保全其设定的逻辑出发点和落脚点在于保障诉讼当事人尤其是原告的合法权益，因此，诉讼行为保全的第一个要件应为主体要件。既诉讼行为保全必须依据主体的客观情况和要求来设定和启动。根据我国新民诉法的规定，我国行为保全的主体要件为复合型要件，既当事人和人民法院均诉讼行为保全的启动主体，复合型启动要件兼具了当事人主义和法官的职权主义特性。一方面，当事人是具体案件事实的参与者和承受人，其应当清楚地知道只有权益受损失的客观情况，所以，由他们来申请启动诉讼行为保全是十分合适的；另一方面，由于原告法律知识的匮乏或者其他客观原因，有可能会导致其不知其权益受到损失或受到多大损失抑，或其损失是否还存在或继续扩大，在这种情况下法官依职权可以启动诉讼行为保全能够为权利人权益的维护起到双保险的作用。
2.对象要件：有的学者认为诉讼行为保全的目的在于避免损失的扩大和保障判决的贯彻实施，对于此种说法笔者不大认同，诉讼行为保全的目的应当是避免损失的发生或扩大，而保障判决的执行则是财产保全的目的。既避免损失发生或扩大是与诉讼行为保全行对应的，而保障判决的贯彻和执行是与财产保全相对应的。理由如下：诉讼行为保全的规制的对象在于行为，而特定的行为的阻止或特定义务的要求通常不会导致判决的无法执行，相反为了保判决能够得到贯彻往往需要提前冻结被告的财产，也就是提前采取财产的保全措施，将被告的财产置于法院的控制之下，以使得被告无法处分自己的财产已达到保障被害人的合法权益。如果任意将行为保全的对象要件由行为扩展至实物，那么行为保全将会与财产保全混同。
3.程度要件：既然行为保全的目的是为了避免相对方损害的继续或扩大，那么，诉讼行为的程度要件也可以称之为必要性要件，程度要件是指被申请人对于申请人造成的损失较大或损失还在继续扩大的情形，倘若不满足这一条件，行为保全也没有启动的必要性。程度要件包括：首先，侵权行为将要发生或已经发生，如果完全不存在侵权行为的可能性或确定性，那么就没有启动诉讼行为保全的必要性；其次，损失持续存在或继续扩大；如果在诉讼前或诉讼进行中，被告已经采取了必要的措施缩小或避免损害的扩大，那么也没有必要启动诉讼行为保全；最后，如果不采取此措施，将会对被害人的权益造成难以弥补的损害，如在名誉权纠纷中虽然原告最终赢得诉讼胜利，但由于没有采取行为保全，可能被告的名誉损害在很长时间内仍然无法消除。
4.程序要件：行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。上诉程序并非所以的诉讼行为保全的必经阶段，依据启动方式的不同程序要件也会不同，首先在权利人的合法权益遭到损害是，当事人可以申请诉讼行为保全的启动（职权主义方式启动时，不存在申请的问题）；其次，人民法院可以要求申请人提供必要的担保，以保证申请错误时被申请人权益的救济（职权主义方式启动时，不存在申请的问题）；再次，人民法院对于诉讼行为保全进行程序和实质性的审查，以保证请求的必要性、合法性和合理性并作出相应的裁定；再次，就是人民法院依法对于被申请人作出限制其作出特定行为或责令其作出特定行为的情况进行监督，若被申请人未履行判决规定的义务，法院可以采取强制措施；最后，若被申请人对法院的裁定不服可以依法向法院申请复议，对于在依法判决后能够认定诉讼行为保全措施不当的，被申请人可以要求启动主体承担相应的责任。
三、行为保全与相关概念的辨析
1.行为保全与财产保全的比较。诉讼行为保全与财产保全均为属于保全措施中的一种，两者的性质基本相同，但二者也存在一定的区别：一是设立目的不同。诉讼行为保全设立的目的在于避免损失的发生或避免损失的持续存在和扩大，而财产保全的目的在于保障诉讼的可执行标的存在，避免诉讼执行标的的灭失，其根本目的在于保障判决的贯彻执行和司法的权威；二是适用的范围不同。行为保全的适用的范围主要包括含有行为内容的侵权案件，而财产保全的适用范围则主要包括含有财产内容的民事案件；三是保全的对象不同。行为保全的对象是行为，包括作为和不作为，而财产保全的对象仅限于财产；四是采取的措施不同。诉讼行为保全的措施在于限制被申请的作出特定行为或禁止作出特定行为的禁制令，而财产保全的措施则是查封、扣押、冻结等司法强制措施。
2.行为保全与先予执行的比较。行为保全与先于执行都是设立宗旨都是在于保障申请人的合法权益；都可以依据当事人的申请而做出；都是在法院依法判决以前做出的特定的具有法律意义的行为。但二者也存在不同点：一是设立目的不同。如前所述，行为保全的目的在于避免损失的发生或损失的持续存在和扩大，而先于执行在于预先将可能做出的判决内容部分的付诸于实践，以保障紧迫当事人的利益。二是适用的阶段不同。行为保全既可以适用于案件开始之前也可以适用于案件开始之后判决做出之前，而先于执行只能适用于案件开始之后判决做出之前。三是适用条件不同。行为保全的适用条件没有特别严格的适用限制，而行为保全的适用则要求双方权利义务明确，案件事实较为清楚的案件，这是由于其实预先将案件判决部分付诸实践导致的。四是适用范围不同。行为保全适用的案件范围较为宽泛，只要存在损失可能发生或损失持续或扩大的情况均可适用，而先予执行仅仅适用于追索赡养费、抚育费、抚养费、医疗费、抚恤金等与人身密切相关经济纠纷。
四、结语
新民事诉讼规定了诉讼行为保全制度，这对于完善我国的诉讼保全制度体系，保障当事人的合法权益乃至司法的权威都具有举足轻重的作用。诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件构成，其目的在于保障申请人可能或正在发生的损害程度的持续或扩大，以避免给申请人带来难以挽回的损失。诉讼行为保全的设定将会开启权利保障的法律春天。
参考文献：
财产保全的定义范文第2篇
关键词 企业商业秘密 法律保护现状 法律保护的完善
确保企业的商业秘密受到法律保护是企业在竞争中占据不败之地的重要手段之一，所以我国企业要想很好的发展必须首先解决企业商业秘密的法律保护问题。
1我国企业商业秘密法律保护方面的缺陷
1.1我国相关企业商业保密法律之间存在冲突
规定的分散性和制定部门效力层次不一的现象，是我国现行的企业商业秘密法律法规中存在的严重问题，导致某些法律规定之间的冲突。尽管对商业秘密做了相关的解释在《刑法》、《民事诉讼法》以及《反不正当竞争法》等法律中已经做了相关的解释，但也有一些行政法规，地方性法规等。虽然法律冲突的解决办法中上位法优于下位法是我国法理学理论普遍认为的，但由些地方性法规的存在，法律制定缺乏根据，使得以上法律措施难以实施。我国的企业商业秘密得不到有效的法律保障的主要原因之一是法律效力的冲突和立法部门层次的不统一。
1.2商业秘密法律保护的基本问题界定不清楚
一些基本的问题界定现象的不明确是我国企业商业秘密的法律保护面临的一个很严重的现象，由于在执法司法部门缺乏法律依据，导致企业商业秘密没有得到相应解决，从而对我国企业商业秘密保护的法律效果造成不良的影响。至于财产属性问题的界定，我国法律明确指出通过签订保密协议的方式建立秘密保护，从而达到利用法律形式规定来达到保密义务。不过，这种法律形式的企业商业秘密保护存在着一方面，假使员工没有签署保密义务，而且不符合保密条件的法定义务的条件，他们将不存在保密义务的责任；另一方面，如果员工擅自离职，他们也不具有承担原来企业的保密的义务的严重的制度上的漏洞。条款的不明确的法律定义，将会给企业造成一定的伤害。
1.3企业自身商业秘密保护意识薄弱
随着经济社会的不断发展，中国企业在管理过程中，逐渐意识到实现科学对企业发展的影响，从而把实现企业科技优势摆在日常工作的首位，然而却忽略了商业秘密保护的重要性。虽然一些企业文件存在一些诸如“加强内外企业技术交流”，“开放的工作条件”等不规范的语句，来规范企业商业秘密的保护范围，但是仍使商业秘密保护制度在实施过程中陷入困境，并使公司失去了许多商业机密带来的实际或潜在的经济利益的机会。与此同时，由于企业只注重对自身技术创新、科技进步和科研等方面成果的保密，使得公司在制定保护商业秘密的范围时，忽视了与第三方签署保密协议中的第三方商业秘密的保护的重要性，从而是公司承担相应的后果。
2中国企业商业秘密法律保护的完善
2.1刑法保护
当前，我国就商业秘密保护的相关问题在刑法中直接进行了明确的规定，而且刑法还具体明确规定了侵犯知识产权罪，例如，第219条规定：侵犯商业秘密的行为，并给企业造成显著损失的，对社会造成不良的影响，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成的后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：利用威逼利诱，盗窃或者其他不正当手段获取商业秘密的；透露，利用或允许他人使用以上方式来获取商业秘密的，要求权利人违反有关保守商业秘密的协议，给企业造成那个严重的损失，明知以上条例规定，仍然使用或披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密的行为论断。但是，没有明确的细则在实践中操作。
2.2克服地方保护主义，构造有效的司法保护制度
在商业秘密保全制度的情况下，我们必须强调证据和财产保全制度的两个方面的完美保护。在保全证据问题上，应当要求所有诉讼人员对公开开庭的企业商业秘密证据签订保密协议，通过法律的约束作用来确保他们对企业商业秘密承担保密义务的责任；在保全财产的问题上，对违反条款并对企业商业秘密行为造成不可挽回的损失的行为，在提供担保的情况下，权利人可以向人民法院申请保全，采取查封、颁布禁令、扣押商业秘密附着物等保全措施。、与此同时，对于企业商业秘密的民事举证，要有更加明确的界定。虽然国家工商行政管理总局和最高法院做出了诸如规定被告拥有商业秘密和采取非正当手段的证明以及原告对企业商业秘密的拥有证明的明确具体的规定。但是，国家工商行政管理总局和最高法院存在着规定方面的不一致性和法律效力具有不等性的缺陷。作为部门规章的国家工商总局的规章不但比我国的法律效力低，也比最高法院的效力低。所以，应该对民事举证规则在专门的《商业秘密法》或《反不正当竞争法》中进行具体的规定。
2.3采取法律手段，健全企业自身的商业秘密保护机制
第一，应加强人们对商业秘密进行保护的意识。目前我国的许多企业不但忽视对商业秘密的保护，而且还忽视了极为重要的第三方保密，给企业造成了巨大的影响。第二，应更加明确地规定保密的内容。对于商业机密的保密内容，既要又不保密信息，又要有具体的安全措施。在保密信息方面，企业需要在员工的保密合同以及规章制度方面做出明文规定。而在具体的保密措施方面，需要具体规定设备以及相关人员的安全措施条款。在开发和转让技术合同的工作中，要签订具体的保密条款，要学会用法律的手段来对合作伙伴的保密业务进行约定。例如软件商业秘密的保护，为了保证软件的保密性，需要所有的购买者与软件公司签订保密协议，从而确保企业的商业秘密不受侵犯。
总而言之，企业的商业机密以成为现代商业竞争中为运营商带来巨大的竞争优势的强大武器。所以，运用法律武器保护商业秘密以成为公众所知。在政府加强保护商业秘密的研究的同时，企业制定一套完善的商业秘密的保护制度，有效运用法律手段来保障企业的经济效益和社会效益。
参考文献
[1]楼晓东.浅析我国商业秘密的法律保护[J].浙江工商职业技术学院学报，2011，06：15～18
财产保全的定义范文第3篇
【关键词】公证证明 证据保全 公证法
目前我国在民法方面实施证据保全的主体主要有两个，一是人民法院，按照《民事诉讼法》的规定进行诉讼保全，二是公证机构，按照《公证法》的规定进行诉前保全，也称非诉讼保全。保全证据公证是我国公证机构的一项传统业务，通过公证机构对那些容易灭失或者难以取得的证据进行提取、收存、固定，可以有效防止证据的灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷和诉讼提供可靠的法律依据，对于预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人的合法权益，维护社会的稳定，具有重要意义。
在这里要区别公证证据保全与证据保全公证这两个概念，首先应该认识到两者在性质上是截然不同的。“公证证据保全”是一个全新的概念，它是公证机构主动依据职能和权限介入民事或经济活动，对具有法律意义的证据实施保全。在这里，它的角色定位不同于公证机构作为第三方对当事人或申请人的证据保全予以证明的证明职能。
这里我们需要明确一个概念，根据《公证法》第2条的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”通过解读概念，我们可以推知“证明活动”是主体以第三方的地位对活动进行证明，典型的如证据保全公证。又根据《公证法》第11条的规定，证据保全为公证的事项之一。从法条语义解释的角度，将这两条规定联系起来，自然就可以得出这样的结论：证据保全公证是公证机关对证据保全这类特定行为的证明活动。也就是说，在这里证据保全仅仅作为公证机构所开展的众多证明活动业务中一个对象或客体，而这种活动是当事人或申请人实施的，而不是公证机构。
而这里重点强调的是“公证证据保全”，也就是公证机构主动进行的证据保全职能，对于作为公证传统业务的对申请人证据保全或取证行为的证明，称之为“证据保全公证”。区分两个概念体现了公证机构的两种不同职能，更好地发挥其作用。
为了更加系统的阐述公证证据保全和证据保全公证的异同点，现把两者特征归纳如下：其一，从角色定位看，公证证据保全是公证机构依照职能主动采取的一种行为，保全对象为解决纠纷有意义的证据。证据保全公证是公证机构作为第三方对当事人或申请人实施的证据保全行为和事实的公证证明；其二，从本质讲，公证证据保全是一种与诉讼证据保全相对等的直接的证据保全方法。而证据保全公证虽然也具有保全的意义，但不是一种直接的保全方法，而是对直接保全一种间接证明，是一种公证行为，对申请人取证事实、行为和过程的证明，而非公证证据保全行为。其三，就职能而言，公证证据保全是公证机构的一项事务，而非公证事项；而证据保全公证则是将申请人或当事人的证据保全作为证明活动的对象，是公证事项的一种，相应的在适用法律上，证据保全公证应当适用于一般证明规范；而公证证据保全作为新兴领域，显然不能直接用旧的证明规范来约束和调整，这就需要在制度上、法律上为公证机构合法实施证据保全提供新的方便。当然两者之间也有重合和关联，我们在证据保全公证中遇到的诸多保全方式、方法等技术性问题也会体现在公证证据保全中。由于两者性质、地位的不同从而影响到他们在诉讼实践当中的使用效力，因而法院对于公证机构对证据保全的公证证明与公证机构的证据保全的审查和判断标准也应不同。 对于《民事诉讼法》中对以公证机构为主体的保全规定的空白，已经给诉讼中对保全证据公证书的采信造成诸多限制和障碍，都亟待解决。
由于实务中长期的误导，我们常常把作为公证事项之一的证据保全公证和公证机构独立实施证据保全的职能这两个概念相混淆。按照中国公证员协会的规范性文件―《办理证据保全公证指导意见（修订）》的表述：“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”，该意见相当明确地将公证机构自己的证据保全行为与对证据保全行为的证明活动区分开来了，这在内涵上就与《公证法》对公证职能的一般定义有所出入。如果根据《指导意见（修订）》第2条的规定这一表述，保全证据公证就应该涵盖两类行为，一类是公证机构依法律赋予的职责独立并主动的对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为；另一类是居中、间接的以第三方名义对申请人的取证行为的真实性予以证明的行为。十分明显，《指导意见》第2条通过“或者”这种连接词将两类行为区别并对立起来，并且在表述上将后一类行为明确界定为证明活动。这种表述实际上将公证机构主动的对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在一般证明活动之外，构成一种独特的法律行为。那么在理论上这种不同于证明行为的法律行为究竟为何种性质的行为？这里存在的一个问题是，在法解释学上《公证法》第2条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”这种把公证界定为“证明活动”的是否仅仅局限于字面解释呢？对它可否作扩大解释呢？如果是封闭性、排他性的界定，则所谓“公证行为”就只能是一种对客观对象的证明活动，否则就不可能是公证行为。如果这样，《指导意见（修订）》第2条将对证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，就与证据保全公证概念的字面含义完全不相容了。但如果我们对《公证法》第2条规定的证明活动作开放式或广义的解释，即除了将证据保全依然作为公证机构证明的对象或客体外，将由公证机构主动介入到有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为划归证明活动中时，在理论上就对公证证明活动构成广义与狭义两种解释，从而将公证机构提取、收存、固定、描述的主动行为作为广义证明活动的组成部分，使其成为狭义证明活动的对象―证据保全公证证明的前提行为或附随部分。这样的广义理解其实是有理论和实践根据的，因为公证机构所主动进行的提取、收存、固定、描述行为，都在客观上起到了更好地证明法律行为或事实的实际作用。
虽然根据《指导意见》第2条的规定，公证机构直接实施的证据保全确有其可行性和必要性，但公证机构由于职能权限和行业定位的限制，目前尚不能完全实现这一职能。那么是否公证机构的行业活动和职责是否仅仅限于证明活动？显然不是，公证机构除了实施法定证明活动之外，还具有实施非证明活动的权限。《公证法》第12条规定，公证机构还可以根据自然人、法人或者其他组织的申请办理下列事务：①法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；②提存；③保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；④与公证事项有关的法律事务文书；⑤提供公证法律咨询。虽然公证机构的主要事务和法定职责依然是证明，这些事务目前尚属公证机构的附随性事务，但法律之所以赋予公证机构这些职责，恰恰在于这些事务与公证事项的关联性。例如，公证机构对与公证事项有关的遗嘱、遗产的保管就是如此。由此类推，法律上当然的会将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一，明确赋予公证机构证据保全的职能。
随着中国法制化建设进程的不断加快和人们法律意识的不断增强，加之社会关系日趋复杂以及诚信缺失，人们已经不满足于公证机构作为监督者对申请人的取证行为进行保全，对公证机构的直接的、主动介入的公证证据保全的社会需求将不断加大。其实从实践来看，大多数名义上的证据保全公证行为实际上往往是公证机构对证据的直接保全行为，而非证明行为。在实践中若要真正发挥公证证据保全的便利、快捷、有效性，首先就应该使公证机构树立高度公信力和制度规范体系，其中制度建设方面关键是防止滥用证据保全，在办案中要坚持取证的客观性、关联性和合法性，充分考虑证据保全的必要性，杜绝违法的公证证据保全行为。只有这样，才能最大化发挥公证的效能。
参考文献：
[1]曲向东.为保全证据公证写进民诉法做好准备[M].中国公证，2012（10）.
[2]张虎威.保全证据公证新兴业务初步研究[J].公证研讨，2010（4）.
财产保全的定义范文第4篇
―、公允价值的涵义
公允价值这一概念最早出现于上个世纪60年代初期的美国。当时美国注册会计师协会(AICPA)下属的会计研究部主任MauriceMoonitz在其撰写的报告中曾经提过“公允价值”概念。但是他当时使用的不是“fairvalue”一词,而是“soundvalue”。而且在Moonitz撰写的报告中认为:市场经济中的市场价格是一切计量属性的基础，其它计量属性均为市场价格的衍生物。
上个世纪80年代美国境内2000多家金融机构因金融衍生工具交易而陷人财务困境。很显然在此之前的财务报告被公认为是健康的。由这一事件引发巨大社会反响，人们怀疑会计到底能否为相关利益者提供决策有用的信息呢？美国证券委员会(SEC)主席査理_布雷登在美国参议院银行、住宅及都市委员会作证时指出，会计用历史成本计量下编制的财务报告对于预防和化解金融风险于事无补，首次提出引人公允价值作为金融工具的计量属性。后来经过SEC、FASB、及AICPA的多次联席会议与协商，美国财务会计准则理事会于2006年9月FAS157“公允价值计量”，建立了世界上第一个完整的计量与披露框架。2007年2月，FASB再FAS159“金融资产与金融负债的公允价值选择权”，允许会计主体选择公允价值计量多种金融工具和特定的其它项目，进一步扩大了公允价值的应用范围。
在FAS157中美国会计准则理事会对公允价值的定义为在计量日当天，市场参与者在有序交易中出售资产收到的价格，或转移负债支付的价格”。IASB在其第32号国际会计准则“金融工具的披露与列报”(IAS32,par.11)中对公允价值所做的定义为公允价值,指在公平交易中熟悉情况的交易人自愿据以进行资产交换或负债清偿的金额”。
对于IASB与FASB给出的公允价值的定义，很明显有了不同涵义，根据葛家树教授的研究成果,我将其二者比较异同修改成如表1:
通过比较,我们可见IASB的“国际财务报告准则”与FASB的“美国财务会计报告准则”所表述的公允价值是有区别的，最明显的是以下三点：
其一，时间。FASB的准则中明确是计量日的公允价值，而IASB的准则中没有说明；
其二，交易性质。FASB的准则中明确是有序交易，而IASB的准则中没有说明；
其三，金额。IASB的准则中只笼统的指出“资产交换或负债清偿的金额”，而FASB的准则中明确是资产脱手价格（即出售资产收到的金额）或转移负债所支付的金额。
我国2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》明确指出会计计量选择五种价值属性,SP:历史成本、重置成本、可变现净值、现值、公允价值。并在《企业会计准则第22号——金融工具确认与计量》第五十条又明确定义:“公允价值,是指在公平交易中’熟悉交易情况的双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额”。
我国的会计准则关于公允价值的定义，与IASB的国际财务报告准则基本相似，主要是为了保持会计的国际趋同。选择公允价值计量，主要的目的是针对历史成本的缺陷而来的。历史成本初始取得时是准确的、可靠的，但入账之后不管发生什么样的市场变化,绝对不许更动，于是在资产负债表始终反映资产购人时的价值，这种历史成本可靠性很好，但对于会计信息使用者缺乏相关性，只反映历史信息，不能为现实经济决策提供依据W。所以，会计理论研究者与实务工作者必须明确公允价值的以下几点内涵：
其一,公允价值是以市场为基础，必须在公平交易中形成的价格，就是说交易的双方都是正常的自由人,没有特殊关系（没有关联方关系、血缘关系以及其它特殊权力关联等）,而且都是持续经营，不打算也不需要清算，也不是在不利条件下进行的交易；
其二，交易的双方都熟悉交易的情况，是自愿的交易,既没有强迫，也没有欺诈的交易；
其三，计量日不等同于交易日，计量日是指会计的一个报告日。
其四,不需要有实在的交易,是在计量日以基于确定承诺的假设交易为对象，因而是一种参照市场的估价，尽管未必可靠，但它是面向未来的,是与市场息息相关的，历史成本计量绝对达不到这种与市场的相关性。这就是公允价值的最大优点。
当然，你也要看到公允价值的局限性。一旦估计的价格产生偏差,就要损坏会计如实反映经济活动的最起码要求。这也是会计理论研究中的老问题，即相关性与可靠性的矛盾，不可能两者都达到最佳。
二、公允价值计量打破传统的收入必须通过交易实现的理论
在会计准则没有采用公允价值计量以前，会计确认收人有两种观点:一为“资本维持观”，另一种为“交易观”。世界上绝大多数国家的会计都采用了“交易观”。所谓的“交易观”就是指收益的计量要依据当期实际发生的交易事项，没有交易就不能确定收益，当然区分外部交易与内部交易，交易产生的收益按权责发生制计量,一般不确认持产收益。这种观点认为:没有交易只凭物价上升而获得的收益不是真正收益,不应该确定。只有交易发生，按收人实现定义规定，对已实现商品销售或提供劳务的收入减去已实现收入的配比成本,求得收益。“交易观”下的会计收益确认，具有如下几个方面特征：
其一,以实际发生的交易事实为依据,用销售商品或提供劳务所获得的收人减去为获得该收入所发生的成本,而得出收益。当然，交易事实既包括外部交易也包括内部交易。但外部交易所发生的资产或负债变化，都是货币收支，计量起来应该是比较确切的。而内部交易则是资产转移或费用分摊过程，计量可能不确切，有主观因素加人，基本正确即可。
其二,投人价值绝大多数以历史成本计量，很少采用重置成本（市场现价）等其它价值。原因是财务会计中的资产以历史成本计价,耗用资产自然就是个历史成本转移过程。只有特殊情况才会有其它价值计价。
其三，计量收益是建立在会计分期假设条件下。现行财务会计均是以权责发生制为基础,在会计分期条件下实行收人与成本、费用配比,计算出收益。
其四，要遵循收入实现原则。已实现的收人又要划分为经营收益与持产收益。经营收益必须在商品或劳务销售之后才能确认，也就是“赚取”的过程已经完成，有了收取款项的权利。持产收益是不能随意确认的，必须在资产实际发生损益时确认，物价变动所带来的持产收益，正常情况下是不能确认的。
所谓持产收益是指会计主体已经购入的财产物资在保管、使用过程中，由于市场物价上涨，导致此种财产物资的市价高于购买价值，在持有过程中获得了收益。因为持产收益没有通过交易，是不能确认为会计收益的。一旦这种持产收益被确认，就会虚增会计利润。
新会计准则引人公允价值计量后,凡是采用公允价值计量的资产，下一个报告期就要重新估计资产的公允价值,并以公允价值变动确认损益。这就完全打破传统会计的收益实现理论,持产收益被确认为会计利润。在投资性房地产与金融资产的计价中,此类例子甚多。“交易观”的收入确认理论在公允价值计量下面临挑战。
三、公允价值计量挑战会计的“稳健原则”
所谓稳健原则（ConservationPrinciple),别名又称为谨慎原则、审慎原则。我国现行会计准则称为会计信息质量要求，在美国被称为稳健主义（Conservatism)，是对于会计期间内可能发生的各种损耗、损失都要估计计入本期成本费用，并且宁肯估高绝不估低;对于可能发生的收益则不计人本期收益，对资产计量时凡没有可靠价格而需要估计时,宁肯估低绝不估高。美国会计学家亨德里克森对其解释为会计师对于资产和收人具有几种可能价值的话，应按其最低的价值来陈报,而对于负债和费用具有几种可能价值的话，则应按其最髙的价值陈报。它还意味着对于费用迟确认不如早确认，净资产多半是按低于而不是高于现行交换价格的价值计价的而收益的计算则很可能要从几项备选的数额中最低数额来计列”。
稳健原则产生的原因，是市场的多变性导致会计确认与计量存在不确（Uncertainty)定性。没有不确定性，就不需要估计，没有估计就不会有稳健原则。稳健原则被世界各国会计公认’均强调贯彻这一原则。既然全世界的会计如此重视稳健,原因何在呢？
第一,有利于资本保全。对于投资者来说，资本保全具有极其重要的意义。稳健原则可以降低利润，使所有者杜绝盲目乐观情绪，防止利润分配侵蚀资本。特别对股份公司来说,一旦虚增利润导致股利过高而侵蚀资本，就会损害长期投资者的权益。
第二，在市场竞争环境下，有利于企业规避市场风险。企业在经营中存在诸多经营风险，贯彻稳健原则，稳定盈亏，使投资者和经营者保持清醒头脑，留有余地，以减化各种不利影响。
第三，使会计主体减少财产税和所得税的现金流出。
第四，减少会计人员的责任。在两权分离的条件下，会计人员与所有者是一种委托的契约关系，承担着受托责任。在契约关系中,管理人员的报酬是与会计盈利相联系的,不可避免的经理人员要盈余管理,此时会计人员就成为契约关系的权益维护人，稳健就减少了会计人员的责任。
但是，会计准则实施公允价值计量之后，由于资产的人账价格是依据市场估计的，并不是真实交易的价格，一定导致会计计量随经济形势和市场物价涨落而起伏。通常而言，经济衰落时，资产价格往往被低估，这虽然符合稳健原则的要求，但也要看到，由于公允价值计量而低估资产价值，会导致资产负债率等指标提高，继而带来公司筹资的难度;而在经济形势大好的市场非理性价格高涨时期,资产价格往往被高估,公司的财务指标大为改善，资产泡沫越吹越大。这就完全有悖于财务会计的稳健原则,会导致股东盲目乐观情绪，利润分配时侵蚀资本,对资本保全和维持的理论发起挑战。
稳健原则对财务会计中的利得与损失、收入与费用、资产与负债进行非对称处理，为了资本维持与保全,人为地制造偏差,又有悖财务会计的真实性、中立性原则。所以，过于稳健会自讨苦果，背离真实性、中立性原则。但采用公允价值计量时，一定牢记市场非理性价格高涨时，资产泡沫会加大，极其不利于资本保全。任何股东都是要把资本保全放在第一位的，这是保护股东最基本的权益。如何在这种会计理论的矛盾中理性抉择，是考验会计人员职业判断能力的试金石。
四、公允价值计量可以催肥每股净资产与净收益
在经济形势大好时，金融市场、资本市场高涨，此时公允价值计量的金融资产会显得特别高’时间间隔不长的两份报告，资产数额与收益数额会使你不可理解。再细看每股净资产与每股净收益，就会使你产生极大的盲目情绪，往往会产生不利于资本保全的行为。这在上市公司雅戈尔的报表中是典型案例:雅戈尔公司持有中信证券股票一亿三千万股，以原始成本计价人账时，资产数额并不显眼;但改为公允价值计量以后，资产突然膨胀,令人难以理解报表中的资产增加数额;到了2007至2008年股市高涨时，中信证券的股价大约在130元一股，这时雅戈尔的资产数额惊人,每股净资产与每股净收益突然被催肥，报表的业绩特殊靓丽;2009年美国次贷危机引爆世界性金融危机，股市低落，中信证券的股价跌至20元左右（最低达到13元多些），还是这家雅戈尔公司，资产数额迅速跌落;两年的财务报告简直无法比较。同样的实例还有东方集团、两面针等。案例告诉我们,公允价值计量一定要考虑计量日市场价格的起落情况，不要简单地去看每股净资产与每股净收益。
五、结语
公允价值只是一种会计计量属性，它与其它计量属性一样都有自己的优缺点，世界上没有那种计量属性是完美无缺的。正如历史成本计量属性在可靠性方面很好，但经济决策相关性很差一样,公允价值计量属性也是优点很多，但同时缺点也很致命。我们应该正确认识其内涵，不能公允价值好得无比，也不能公允价值一无是处。
财产保全的定义范文第5篇
一、 规范网络虚拟财产的必要性
随网络平台作为电子商务的基础，法律环境的每一举一措也都引导、规范、保障着网络环境的变化。现如今我国已经走向信息化社会，网络平台上的虚拟交易也日新月异。本文从网络空间中网络游戏运营商与游戏用户的虚拟财产纠纷案例入手，以浙江临海的某游戏玩家诉上海某网络发展公司案件为典型，分析网络虚拟财产法律制度的构建和完善。
二、 案情简介及争论焦点
(一)案情简介
对于在信息时代的我们，谈到游戏，每个人或多或少都有不同的感受和经历。网络游戏带给人的感觉总是虚拟的，但是并不是每个人都能从虚拟的世界中认识到游戏的这种虚拟性质，反而，在实际情况中，也有不少的玩家把自己的全部投入到游戏中，把游戏里面所带给人趋于真实的画面感当做现实生活。浙江省临海有这样一位玩家，在游戏中为了自己买得的“极品装备”无法使用，在现实生活中将上海某网络发展有限公司告上了法庭。
陈某是上海某网络发展有限公司运营的某网络游戏的玩家。2008年5月，陈某在线支付800元给其他玩家，只为购买这位玩家拥有的名为“布鞋”的游戏装备。由于该网络游戏公司对游戏装备有相关规则，使得在陈某现有的游戏环境中，该游戏装备被锁定。陈某在网络游戏中的角色对“布鞋”的游戏装备就无法使用。陈某被深深吸引住的网络游戏装备发现无法使用，陈某心有不甘。于是在线支付了服务费，为了保全自己心爱的游戏装备，委托上海某电子数据司法鉴定中心对自己游戏角色名下的装备存在情况进行了固定保全。随后，陈某在2008年9月诉至法院，认为上海某网络发展有限公司违约，要求某公司恢复自己的游戏账号下名为“布鞋”的装备。
某公司辩称，陈某作为该网络公司游戏玩家时，通过注册才可称为真实用户，在注册时已经明确告知注册者相关协议，用户只有点击接受协议，才可以继续行使该用户对于游戏账号应有之权利。协议表明用户对任何侵害游戏运行环境和公平性的行为，网络游戏总部有权采取必要措施，最终解释权归网络游戏公司所有。陈某明知该系列装备已经超过该游戏中角色的正常状态下的属性，仍然购买了该装备，用户的行为已经影响了整个游戏环境的公平性，触犯了游戏环境中用户不应为的条款，其锁定行为并没有违反合同的约定。
(二)本案涉及的焦点
本案的焦点即是在网络服务商与游戏用户之间的协议合同中服务商的合同责任，即为在何种情况下网络服务商可以终止合同并且不需要承担违约责任。网络信息服务合同是网络服务提供商与用户之间基于承诺和要约而订立的合同。在信息技术高度发达，互联网服务时代，这是一种新型的合同，由此产生了一种新型的服务关系。根据我国《合同法》的相关规定，合同的权利义务在合同解除等情形下将终止。由于我国没有相关虚拟财产纠纷的法律，所以这种服务关系就相应的适用到合同法中相应的法律关系。运营商和玩家应依照合同的约定享有各自的权利并且履行相应的义务。但是在本案中，由于游戏 用户陈某违反了协议，购买了远远超过正常装备属性的游戏装备，为了维护网络环境的公平，运营商锁定用户的账号，该行为并不是一种违约行为，而是基于签订合同是双方约定的接触条件而终止合同。
然而在此案中，服务商并不承担违约责任，用户对于无法使用的装备只能望洋兴叹，以现实中的金钱换购得到的虚拟财产没有了该有的价值及意义，由此也造成了游戏用户的损失。因此，如何保证在网络虚拟世界中，保护好服务商的权益和游戏用户的虚拟财产，成为现如今社会值得探讨的问题。
实际生活中中，处理与解决与虚拟财产相关的纠纷的根据是网络服务商和游戏用户之间的合同式协议，还有关于合同法中的理论，结合网络服务商提供的游戏规律来适用法律。这也体现了我国法律适用的规则：有法律，根据法律;没有法律，根据惯例;没有惯例，根据法理。由于处理纠纷的根据是一些法律理论，实际上可以从不同的角度谈出不同的法律理论，因此指导我们解决网络游戏虚拟财产纠纷的依据缺乏权威性。①
三、 与本案相关的网络虚拟财产交易法律制度的探讨与分析
(一) 网络虚拟财产权的定义
有学者指出，广义的网络虚拟财产定义指的是“虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。”②财产这一词语，在不同的时代有不同的法律定义和法律内涵，其外延随着时代和历史的发展不断扩展。本文认为，虚拟财产是客观存在的，尤其在网络交易过程中，虚拟财产的交易实质上就是电子商务网络交易的本质，交易双方的法律关系，就是用户与网络服务商之间作为法律主体的交易关系。因此，对于网络虚拟财产权我们应该予以充分的肯定。
(二) 本案中，对服务商与用户权益保护的分析
本案中，陈某的游戏装备被网络服务商锁定，以至于其所使用的现实中的金钱所购买所得的游戏装备无法使用，束之高阁。对于陈某诉该网络游戏公司一案中，在判决中驳回陈某的诉讼请求，很明显陈某违反了协议及网络游戏规则，服务商对于锁定其虚拟财产时免责的。但是就虚拟财产的财产权利性质来说，陈某时有权对自己的虚拟财产进行处分的，仅仅使用合同法的相关内容确定用户违约，在网络交易中，很明显用户玩家处于弱势地位，但是要保证游戏环境的公平性，服务商则必须对于用户的行为加以限制。因此就必须在用户与服务商之间存在的法律关系给予相应的合理的救济。虚拟财产有交换价值，是由其稀缺性决定的。③用户之间对于虚拟财产的交换和流通以现实中的金钱为载体，这就需要现实中的法律进行保护。服务商对于与用户之间的相关协议，为保证游戏环境的公平性，则需要法律的明确限制和保护。因此，对于保护服务商和用户权益的法律制度构建本文有如下看法：
1、 限制虚拟财产流通的合法取得方式。
国家保护公民的个人财产，是为了维护社会关系的稳定。因此，维护网络虚拟财产，时维护网络环境中用户与服务商之间的虚拟关系的稳定，有维护也要有限制，尤其对于游戏环境的公平性维护，法律则是义不容辞，限制虚拟财产流通的合法方式，时保护网络服务商与用户之间合法权益的有效渠道。
2、 加强网络环境监督监管
网络的虚拟性决定了网络环境中的虚拟关系并不是长久的，虚拟财产的风险，服务商对于新型侵入的网络设置的猝不及防，都影响着网络环境公平性和稳定性。因此，加强网络环境监督监管，发挥法律的制裁作用，是维护网络环境公平性的有效利器。良好的网络环境，也间接维护着服务商与用户之间的稳定和谐的关系，同时对于协调纠纷也产生着巨大的影响。
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财产保全的定义范文第6篇
【关键词】道路交通法庭；调解；纠纷
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-078-02
一、当前道路交通事故损害救济措施存在的问题
现行道路交通事故损害救济措施虽然在制度设计上更加优越, 但在执行中也遇到了一些困难。
(一) 救济措施落实不够到位
由于法律规定的两大道路交通事故损害救济制度均未完全落实, 医疗机构为规避经营风险, 也往往怠于履行抢救义务, 导致目前发生道路交通事故后, 实际上仍需当事人自行支付或垫付医疗费用。此外, 还出现部分肇事者以非法定义务为由, 拒不垫付医疗费用的情况。豍
(二) 救济范围不够全面
不论交强险还是道路交通事故社会救助基金,对道路交通事故伤员的救济, 均仅限于垫付抢救费用, 并未包括抢救以外的医疗费用, 这部分费用往往由伤者先行支付, 待损失确定后再根据责任情况向对方索赔。这种制度设计在实际执行中遭遇尴尬, 也不符合受害者的救济心理。目前医疗机构一般是在费用到位后才进行抢救之外的救治, 因此,当伤者无力承担医疗费用, 而肇事者又不先行垫付时, 就很容易加剧当事人的对立情绪, 激化矛盾冲突, 当事人甚至会采用极端方式自行处理。
(三) 民事诉讼救济手段无法满足现实需要
当前道路交通事故高发, 道路交通事故损害赔偿纠纷不断。相关法律法规多次强调当事人在处理道路交通事故时提起民事诉讼的权利, 引导当事人采用诉讼方式解决纠纷。而实际上我国审判机关尚未设置专门法庭来处理道路交通事故纠纷, 现有的审判力量既不足以承担如此庞大的诉讼量, 也难以审查判定道路交通事故损害赔偿案件中各方应承担的责任比例。通过诉讼途径解决交通事故损害赔偿纠纷, 在实体上并不能保证赔偿方案更公平、合理, 反而在程序上更繁琐、在时间上更冗长、在成本上更昂贵, 对损害赔偿纠纷的各方当事人都未必是好事。
二、创设常驻式道路交通法庭的运作方式
基于化解社会矛盾纠纷的现实需要和当前交通事故损害救济措施存在的问题，2009 年11 月厦门市公安局和厦门市中级人民法院在总结同安交警大队试行道路交通事故巡回法庭经验的基础上，根据相关法律法规, 正式设立常驻式道路交通法庭, 由交警支队同安大队提供独立的办公、审判场所, 由同安区法院编配法官3人、书记员3人, 法庭聘请人民调解员6 人及中保公司理赔业务员2人。该法庭的职能实际上超出了普通民事法庭的职能,以审判机关为主导, 整合公安、司法、保险等社会资源, 作为专门受理道路交通事故损害赔偿纠纷的常设机构, 实行调解、保险理赔、民事诉讼等一站式服务, 使诉讼周期大大缩短, 赔付更加便捷、高效。豎
(一) 调解优先, 快速结案
围绕调解工作, 法庭采取了司法确认、人民调解、司法调解等工作方式, 鼓励当事人更多地选择调解的途径解决赔偿纠纷, 同时赋予调解书或调解协议执行效力。一是司法确认。道路交通法庭对经交警大队主持调解达成的协议或当事人自行达成的协议, 若不具有无效、可变更、可撤销情形, 且符合双方当事人自愿申请确认原则的, 由法庭制作民事调解书确认协议效力, 协议经司法确认后具有强制执行效力, 一方拒不履行的, 另一方可以申请法院强制执行。通过司法确认, 有效解决了调解书或调解协议效力待定的问题, 增强了当事人向交警大队请求调解的意愿。二是人民调解。当事人不愿意由交警大队调解或经交警大队调解未达成协议的, 办案民警可以告知当事人到道路交通法庭, 由进驻的人民调解员主持调解。由与道路交通事故处理毫无关联的第三方进行调解, 能够赢得当事人更多信任, 调解成功率也比较高。通过人民调解达成协议的, 也可以立即在交通法庭得到司法确认。三是司法调解。交通法庭受理损害赔偿纠纷案件后, 在开庭审理前一律先依法进行调解, 并且在开展调解之前, 通知肇事车辆交强险及承保商业险的保险公司对赔偿保险金数额进行确认, 以提高调解实效。
(二) 先予执行, 救助伤员
受理当事人急需抢救治疗, 本人或其人可以申请先予执行, 经道路交通法庭审查符合条件的, 依法作出先予执行裁定; 对不符合条件的, 及时向申请人和交警大队进行解释说明。先予执行到位的款项存入专门设立的银行账户, 由申请人或其人签名确认后直接向医疗机构拨付。被申请先予执行的, 可以是负有赔偿义务的肇事驾驶人、肇事驾驶人所在单位或机动车所有人。此项措施运用了民事法律规范, 解决了当前一些道路交通事故责任方拒不垫付抢救、医疗费用的问题, 对缓解双方矛盾冲突, 安抚受害者具有重要的现实意义。
(三)先行支付, 提早理赔
交通法庭裁定先予执行后, 发生道路交通事故的机动车参保交强险或其他相关商业险的, 法庭可以裁定承保的保险公司先行支付抢救和治疗费用,并直接向申请人支付。对有参加人身保险的, 根据保险合同约定, 保险公司应当承担给付保险金的,交通法庭可以裁定承保公司先予支付部分或全部保险金作为抢救和医疗费用。以上做法可以较好解决有关当事人不履行支付或垫付抢救费用义务和交强险支付仅限于抢救费用等问题, 不仅有利于伤员的救治, 也有利于事故损害赔偿纠纷的解决。
(四)财产保全, 保障执行
当事人提出财产保全申请或交通法庭认为有必要依法采取财产保全时, 及时作出财产保全裁定。涉及人员伤亡的案件, 交警大队在返还检验鉴定肇事车辆前, 告知并引导当事人向法院申请财产保全。对交警大队事先已扣留的肇事车辆, 道路交通法庭依法作出财产保全裁定后及时向交警大队送达扣押裁定书和协助执行通知书, 车辆暂由交警大队妥善保管。对道路交通法庭裁定扣押的车辆,已经放行的, 交警大队应当协助查扣。此项做法较好地解决了财产保全与肇事车辆放行的时间差问题, 确保案件审结后得到顺利执行。
(五)保险直赔, 优化理赔
在处理赔偿支付方式上, 交通法庭实行将交强险或其他责任保险的承保保险公司列为共同被告的做法, 判决时直接判令保险公司向赔偿权利人支付保险金, 赔偿义务人只需向赔偿权利人支付不足部分。赔偿义务人与保险公司存在纠纷的, 由赔偿义务人与保险公司另行解决。通过实行保险直赔方式, 改变了过去必须由被保险人履行完赔偿义务后才能向保险公司理赔的程序, 减轻了赔偿义务人的负担, 有利于赔偿金的顺利执行。
三、创设常驻式道路交通法庭的取得的成效
设立常驻式道路交通法庭是有效化解社会矛盾的重要手段。常驻式道路交通法庭成立3个月内, 共审结道路交通事故案件136 件, 其中调解结案133 件,调撤率达97. 79%(司法确认126 件, 占审结案件的92．64%)，诉讼标的超千万元, 落实到位赔付款达502 万元。
实践表明，调解是快速解决纠纷的最佳渠道。豏事实上，道路交通事故损害赔偿案件具有责任明晰、标的明确、执行难度较小等特点，比较适合开展调解，比较容易达成一致。而且调解手续简便，周期较短，当事人能够即时得到赔付。司法确认程序启用进一步提升了调解成功率，使调解程序可以独立于行政和诉讼程序之外，既可以在诉讼程序中由法官主持，又可以通过行政调解、人民调解等形式达成，后经司法确认程序给予强制执行力。非诉讼程序的调解还具有节省诉讼费用，缩短诉讼周期、节约司法成本的优势，更值得推广应用。
注释：
① 李明哲.厦门市构建多元纠纷解决机制的探索与实践[J].齐树洁,张卫平主编.司法改革评论.厦门:厦门大学出版社,2008:22.
财产保全的定义范文第7篇
1综述
在政府作为出资者的财务管理方而，国内已有一定的研究成果。郭复初在20世纪80年代末提出“国家财务”的概念，将“国家财务”从“国家财政”的概念中分离出来，试图从理论上明确政府的两个身份：国有资本所有者和公共行政机构，而对国有资产的管理应是国有资本所有者的职能，不应当继续沿用公共行政机构发挥作用的财政预算体系，这是非常巨大的理论贡献。干胜道（1995）认为，把国有经济看成一个整体，编制合并财务报表，在理论上是完全可行的。国家作为一个所有者，面临着如何盘活整个社会国有资产的存量，如何分配增加资金，如何确定不同类型国有企业的股利政策等财务问题，国家财务有其独特的内容，并指出国家财务作为财务学的一个重要分支是完全可行的。并进一步指出，国家财务独立后，必须建立相应的组织体系，组织体系的建立应贯彻三个原则，即必须要政企分开、国家财务与国家财政平行、国有企业的所有者财务主体必须是人格化的控股公司。第三条原则按财务活动规律办事，有效行使所有者权利，防范经营者财务活动违背所有者财务目标，提高真个所辖国有企业的经济效益。建议在国务院下设公有资本委员会，委员会将共有资本委托给国有资本营运总公司经营，将国有资产管理局升格，成立与财政部平行的国家财务部，作为国有资本管理的最高行政机构。谢志华（1997）提出“出资者财务”理论，从理论上对“出资者财务”的出资者进行深入的分析。刘浩（2004）结合国有资产近年来改革的经验和当前国有资产管理的体制变革，提出了“国家出资者财务管理”的理论框架。结合我国现阶段国有资产的存在特点，认为国有资产管理的中心工作是如何立足于现有的国有资产，进行资本经营，整合和盘活这些国有资产，达到资产的战略性调整和重组的目标。正确地解决国家出资者财务管理这个问题，对于正确处理国家与企业的财务关系，保障国家所有者权益，落实企业法人财产权，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争的主体，实现国有资产保值与增值，均有着十分重要的意义。本文将就这个问题中的国有企业财务宏观管理的原则、体制等主要方而加以论述。
2国家所有者财务的相关定义
国家所有者财务是指国家作为国有企业的出资者，对其出资及其运行状态所进行的管理，确保出资的保值增值。在现代企业制度下，国有企业财务是“国家所有者财务”和“资产经营者财务”的统一。与其他性质的所有者财务及经营者财务相比，国家所有者财务具有如下特点：(1)国家所有者财务的目标是国有资产的安全、保值和增值，其中安全、保值是基础，增值是根本。(2)国家所有者财务是一种终极所有者财务形式。(3)国家所有者财务实质上是对国有企业经营行为建立的一种激励、约束和监督机制。（4）国家所有者财务的对象是国有资本的投入、运营及收益分配活动。国家作为国有企业的出资者之一和其他出资者一道，通过股东大会或董事会、监事会和企业管理委员形式直接参与重大财务事项的决策，如有关资本权益变动、重大资金筹集方式的选择财务预决算的审批、投资项目的决策、利润的正确分配等，资产经营者制定符合本企业实际情况的企业内部财务制度，负责日常财务管理。
3国家所有者财务管理的原则
（一）政企分开的原则。政企分开是社会主义市场经济体制的基本要求，现代企业制度的一个重要标志，同时也是构建国家所有者财务所要遵循的首要原则。在国家所有者财务管理度的设计上，既要充分体现国家对国有企业的宏观管理和调控的特征，加强对企业经营行为的动态控制，又要切实减少对其经营的不必要的干预，保障其“自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束”的法人实体地位。
（二）坚持经济效益原则。即对国有企业财务实施宏观管理必须以国有资产保值、增值和使用效益提高为出发点和落脚点。这项原则是衡量此项管理得失成败的根本标准，也从根本上明确了此项管理的目标。国有资产保值是简单再生产的前提，是国有资产增值的基础，是国有资产收益的临界点，因此做到国有资产保值是国家的最低要求，也是企业应承担的起码责任和得以生存的自身需要。国有资产增值是壮大国有经济实力、扩大国有资产收益的物质条件，因此做到国有资产增值是国家追求的主要目标，也是企业应承担的主要责任和得以发展的自身需要。提高国有资产使用效益是国有资产保值与增值的前提，因此它是国有企业财务宏观管理的主要任务。
财产保全的定义范文第8篇
一、设立审查听证制度的必要性
首先，是以事实为依据、以法律为准绳的要求。非诉行政执行案件的执行依据是行政机关作出的具体行政行为，其未经开庭进行举证、质证、认证等诉讼程序，由行政机关直接申请并进入法院的执行程序，行政机关作出的具体行政行为认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法、处理结果是否得当等问题均难以把握。设立审查听证制度的目的就是要从事实和法律两个方面进行审查，从而决定是否准予执行。
第二，是保证公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权基本原则的要求。一般来说，非诉行政执行案件都是由于行政管理相对人逾期既不履行义务、又不起诉，而由行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为引起的。此时相对人已丧失司法救济权，但丧失了司法救济权并不意味着丧失了申辩的权利。在非诉行政执行案件审查过程中启动听证程序，给予被执行人一个专门的申辩机会，也使行政机关有了一个再次对所作处罚决定进行“质检”的机会。
第三、有利于执行工作的顺利执结。依照传统的职权主义执行模式，法院对行政机关的具体行政行为只进行书面审查，不公开审查过程，被执行人难免产生“官官相护”的偏见，造成多数非诉行政执行案件被执行人抵触情绪大，给执行工作增添了相当的阻力。设立审查听证制度，让被执行人也参与到审查过程之中，在理解了法律的相关规定后，双方均能清楚地认识到有利于自己的一面和不利于自己的一面。实践证明，审查听证制度的实施，对促进被执行人自觉履行法定义务效果明显。
二、审查听证制度的适用范围
有人认为，所有非诉行政执行案件都要适用审查听证制度。笔者认为，并非所有的非诉行政执行案件都要举行听证，对于那些经书面审查完全可以查清，并且被执行人无异议的具体行政行为，没有必要举行听证。盲目扩大适用范围，不利于司法效率的提高。
另外有一种观点认为，对行政机关已举行过听证的案件，人民法院再重新听证就无实际意义了。我们认为，这种观点也是站不住脚的。行政机关的听证和人民法院的听证是不同的：1、适用范围不同。行政机关的听证程序仅适用于三种情况，即行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定时；而人民法院的听证程序的运用不受上述三种情形的限制。2、启动听证程序的主体不同。要求行政机关举行听证是当事人的权利，因此听证程序由当事人的申请而启动；而根据省高院《意见》的精神，听证程序的启动由法院决定，是法院的职权而非当事人的权利。3、发挥作用的程度不同。由于行政机关的听证人员均由本机关工作人员组成，部门偏见、部门袒护等现象较为普遍，使听证程序往往流于形式；而由人民法院组织的听证，法院作为第三方居间裁判，不偏不倚，实现了司法权对行政权的监督和制约，能更好地维护作为弱势群体的行政管理相对人的合法权益。所以，我们认为，即使行政机关已举行过听证，只要法院认为有必要的，仍然可以由法院组织听证。
三、审查听证制度的程序设置
1、通知行政机关听证并举证，通知被执行人答辩并申报财产。经法院审查符合听证条件的，应立案并及时告知当事人参加听证。听证通知书上应载明听证的时间、地点和要求，以及举证/答辩的方法、内容。
2、财产保全。若听证前行政机关发现被执行人的财产线索，若不及时保全可能影响案件执行的，法院可根据行政机关的申请和担保，并且初步审查具体行政行为无严重违法情形的，对被执行人的财产采取保全措施。
3、取消听证。若在收到听证通知书后进行听证前或者在听证过程中，行政机关认为其具体行政行为严重违法要求撤销的，或是被执行人主动履行具体行政行为所确定的义务的，听证程序终结并结案。
4、举行听证。根据听证通知书所确定的时间和地点，召集双方当事人到指定的场所，在法官或合议庭的主持下召开听证会。
5、实施执行。听证会结束后，执行人员根据准予执行的裁定，采取相应的执行措施，以实现行政机关作出的具体行政行为所确定的内容。
四、一点思考
省高院《意见》第十条规定：“对涉及重大执行事项或者经书面审查难以查清的具体行政行为，可以采用公开听证的方式进行审查。是否听证，由主审人提出意见，报庭长或审判长决定”。
这一条规定确定了听证制度的适用范围，但我们认为，这样规定比较含糊。什么是“重大”、什么是“难以查清”？如果没有更为具体的标准，在实际操作过程中，法官的自由裁量权很大，容易造成法官滥用权力，对符合听证条件的案件不组织听证，仅凭书面审查作出决定，无形中剥夺了当事人申辩的权利；而对不符合听证条件的案件组织听证，造成司法资源的浪费。