保全财产的标准
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保全财产的标准范文第1篇
一、诉讼保全的申请
我国《民事诉讼法》规定因当事人一方的行为或者其他原因，可能使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对方当事人可以申请诉讼保全。那么当事人如何申请诉讼保全呢？
1、申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2、申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决执行前，执行开始后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，向第一审人民法院提出申请财产保全。
3、请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4、申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词。否则法院可以不予受理。
5、申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）、提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）、必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6、申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
二、诉讼保全申请的审查
当事人向人民法院提出财产保全的申请，这是他的权利；在他申请诉讼保全的同时，必须向人民法院提供担保，这是他的义务。只要当事人的申请符合诉讼保全的条件，并且提供担保的，人民法院都应当作出财产的裁定。人民法院在作出裁定时，没有必要作调查，但必须对当事人的申请认真进行审查。人民法院对当事人的申请，应注意审查以下几方面内容：
1、审查诉讼保全提出的时间。诉讼保全一般是由当事人在起诉以后判决执行以前或者在起诉的同时，向人民法院采用书面方式提交书面申请。以口头方式提出的，人民法院应当记录附卷，并由申请人签字、盖章。申请书和笔录应当载明请求诉讼保全的原因，保全的标的物或者有关财产的种类，数量、价额及所在地。当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。此外，在判决生效后至该判决执行前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁财产的行为，必须采取保全措施的，人民法院也可以依职权作出财产保全的裁定。
2、审查请求保全的范围和对象。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。对案外的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与本案有关的财产一般也不能采取保全措施。诉讼保全的对象界定应以法人、公民合法所有，且能够自由处分为原则。不是合法所有，如土地、物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能进行财产保全。有两种情况例外，一是自己所有，但是法律禁止予以财产保全的，例如民事诉讼法第九十四条第四款规定“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”军队的战备、军需物质、款项，以及公益事业和慈善机构办公产所、救灾扶贫专户也禁止进行财产保全；二是非自己所有，但法律允许予以财产保全，则必须严格依法律的规定范围，例如国有企业经营管理权下可以处分的财物应严格进行财产保全，法律规定被申请人的到期应得收益或债权，必须在有充分的证据和第三人就自己与被申请人享有的债权没有争议的前提下适用。
3、审查保全申请的条件。审判实践中，并不是所有的民事案件都可以采取诉讼保全措施。要申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）、提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物，或者与争议有关的财物，采取诉讼保全措施的目的，是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉，即必须有给付内容。因此，如果申请人将不具有财产给付内容，采取保全措施也就失去了意义。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）、必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，或者造成国家、人民财产的进一步损失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
4、审查申请人提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。申请人申请诉讼保全的目的是为了在法院作出判决之前使财物完好地保存下来，待胜诉后实现自己的权利。对于申请人提出的保全理由，人民法院应当认真审查，但由于当事人在起诉时就提出保全，案件尚未审理，无法查明案件事实，即使查明了申请保全理由充分，应予保全，也不能保证申请人一定胜诉，因此人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。担保必须是人民法院易于控制和可供执行为标准，可以由申请人提供实物、现金或有价证券，也可以由申请人在银行账户上的存款作担保，由资信良好的个人作担保，还可以由银行等金融机构或资信较好的大型企业出具担保。以财产担保的，担保财产的价值应不低于保全财产的价额。
三、诉讼保全裁定的执行
人民法院根据当事人的申请，认为符合诉讼保全的条件，或者认为有必要依职权决定诉讼保全的，都必须及时作出裁定。对于情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定，并立即执行。所谓情况紧急，是指如不立即采取诉讼保全措施，诉讼标的物或有关财产，就会被变卖、隐匿、转移、毁损、挥霍或因自然原因灭失，从而造成无法挽回的损失。人民法院在执行财产保全的裁定时，应当根据裁定保全的措施种类如查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法进行执行。查封是将需要进行财产保全的财物清点后，加贴封条，就地封存，或者易地封存，查封被申请人的财物，是为了防止财物被隐藏、转移、变卖、毁损所采取的强制措施；扣押是将财物送到一定场所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限内不准被申请人处分和动用；冻结是依法通知有关银行、信用合作社，邮政储蓄单位，不准被申请人提取或者处分其银行存款；法律规定的其他方法如扣留、提被申请人劳动收入，禁止被申请人为一定行为等。
在诉讼保全的执行过程中，往往有一些当事人以被保全的财产已设定抵押、财产不是其所有等为由对抗诉讼保全裁定的执行。在审判实践过程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。
1、虚假抵押协议设定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押协议关系是以其担保的主债权债务关系为基础的，但审判实践中却有一部分当事人，由于债务较多，为了逃避债务，事先与第三人串通签订虚假的抵押协议，以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系，行为人之间根本没有债权债务关系，或者即使有少量的债权债务关系，只是作为档箭牌。这种民事行为，不仅侵犯了其他债权人的利益，同时也违反了法律规定的，认定为无效协议。实践中还有一种情况，抵押协议与担保债权债务关系均系真实的，只是因为债权人到期没有履行付款协议，如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务，这样的债权债务没有实际发生，因此，为其设定的抵押协议，对双方就不产生应有的法律效力，亦视为无效。
2、抵押物的价值远远超过其担保债权数额的抵押协议，超价值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押权是以保证债权实现为目的而设定的。从抵押权所起的这种保证作用来讲，设定抵押关系时，抵押物的价值高于其担保的债权数额，应当是允许的，但也应当保持基本一致。有些当事人签订的抵押协议抵押物的价值远远超过了其担保的债权数额，有的甚至是债权数的数倍，这样设定的抵押协议的意图，有时候难以确定。但无论出于哪种意图，在客观上都会影响其他债权人权利的实现。因此，应认定超出价值部分的抵押无效。
3、多个债权人的债务人，将全部的财产抵押给其中一个债权人的抵押协议所设定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在关于债务人有多个债权人，将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复中指出：“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定抵押协议无效”。
4、抵押期限超过抵押物保质期限的抵押协议所设定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人以保质期较短的商品作抵押，如食品、饮料、药品等；有的在债务清偿期限届满时，因超过保质期限而失去价值，这不仅达不到设定抵押的目的，而且也影响其他债务的及时清偿，同时这种抵押协议还会造成一定的危害，一方面会造成社会资产的浪费；另一方面过期商品流入社会直接危害人民健康。这种抵押违反了《民法通则》关于民事行为不得损害社会公共利益的规定。因此，抵押期限超过抵押物保质期限的抵押协议应认定为无效协议。
5、将自己所有的财产以他人名义登记的，或事实上已实际占有并取得财物所有权的，只是未办理产权过户手续的财产，人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务，防止自己的财产被人民法院扣押，将自己的财产以他人名义登记，如某公司负债累累，仍购买一辆桑塔纳轿车，以该公司驾驶员的名义报牌，而该购车的发票却入财务帐，该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封，向他人购置的财产，迟迟不过户，仍以原户主名义使用该财产，如蔡某有多笔到期债务要偿还，其向李某购买一套房屋，并长期居住，但仍以原户主李某的名义使用该房屋，而不办理过户过续。对这些车子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。
6、单位或其他组织公款以个人名义私存的，经审查属实的，人民法院可以对其个人账户予以冻结。有的单位和组织为防止银行账户被冻结采取公款不入账，搞帐外循环，公款私存，如某采购站欠某银行贷款32万元不还，乘在改制时将房屋出售，将所得款存在该站财务人员的个人账户。法院核实后，依法作出保全的裁定，冻结该财务人员的个人账户，该单位和个人均未提出异议。且在答辩期限内，被告主动将所欠借款本息全部还清，原告向法院申请撤诉，收到了良好的社会效果。
四、诉讼保全的解除
诉讼保全的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应当及时作出裁定解除保全措施。审判实践中，遇有下列情形之一的，应当依法及时解除财产保全。
1、申请人自愿申请解除保全措施或申请人在诉讼过程中申请撤诉并经人民法院裁定准许的，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，人民法院亦及时解除诉前保全。
保全财产的标准范文第2篇
一、海事请求保全对申请保全错误造成的损失如何计算作出了明确规定。
《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这一规定对于防止当事人滥用诉讼权利、防止诉讼侵权具有重要意义，但如何正确认定因财产保全造成的损失，赔偿的标准等，《民事诉讼法》未作明确规定。在实践中，这也是一个难以操作的事项，损失中是否仅包括直接损失，还是亦包括间接损失，由于没有统一的标准，这就赋予了法官自由裁量的权利，各地法院的作法亦不一致，对于保护被申请人的权益是不利的。
《海事诉讼法》若干问题的解释中规定：“申请扣押船舶错误造成的损失，包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。”虽然海事请求保全也仅是明确了扣押船舶错误所必须赔偿的范围（因为船舶的价值巨大，对此急需确定一个损失的范围），但笔者认为这一立法理念也是值得《民事诉讼法》所借鉴。同时笔者认为，在扣押船载货物及其他财产时，也应确定保全错误所应赔偿的损失范围，这对于保护被申请人的权益显然是有利的，同时也使得申请人在申请保全时就可预知其若申请保全错误会给自己带来多大的损失，可以更有效地防止当事人滥用诉权，也为法院要求申请人提供担保的数额的计算提供了依据。
二、海事请求保全为当事人的和解及诉讼外调解提供了空间
在《海事诉讼法》若干问题的解释中第二十五条第二款规定：“海事请求人未在期限内提起诉讼或者申请仲裁，但海事请求人和被请求人协议进行和解或者协议约定了担保期限的，海事法院可以根据海事请求人的申请，裁定认可该协议。”
司法解释的这一规定使得申请人在扣押期限界满后，并不必须提起诉讼或申请仲裁，而提供了申请人与被申请人进行和解或协商担保的期限。也就是说这一规定为当事人的和解或诉前调解提供了可能性。
笔者认为，调解作为一种解决纠纷的方式，在我国已实践了多年，在国际上被誉为“东方经验”、“东方一支花”。我国现在也正在构建社会矛盾纠纷大调解机制，即指人民法院诉讼调解外，社会各界广泛参与民事纠纷协商处理的一种机制。而在国际上，以美国为首，积极地推动着ADR（Alternative Dispute Resolution）。ADR这一概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。用调解的方式解决社会矛盾纠纷，已成为许多国家认同的较好方法之一，成为当今各国司法改革的一种趋势。而且，以调解方式解决纠纷更利于当事人之间以后的进一步合作，中国是一个贸易大国，ADR在商事纠纷中同样被广泛地予以运用，因此在财产保全方面也应采取此规定，可为当事人进行调解提供一个保障。
三、海事请求保全确立了可为外国法院的判决或仲裁裁决提供担保的原则
在我国《民事诉讼法》中对于已在外国进行诉讼或仲裁，但涉案财产在我国境内，当事人向我国法院申请保全的情况，是否应予受理未作相应规定。从理论上来讲，由于我国《民事诉讼法》对财产保全的规定是承继了大陆法系民事诉讼法中诉讼保全制度的理论，正如前文所提到的，根据大陆法系一般财产保全制度理论，财产保全包括诉讼前财产保全和诉讼财产保全均是在一国进行民事诉讼程序（包括国内民事诉讼程序和国际民事诉讼程序）的有机构成部分，因此大陆法系国家所进行的财产保全只能服务于一国内部进行的国内民事诉讼程序和国际民事诉讼程序。我国在财产保全上采取的亦是这一态度。根据《民事诉讼法》第二百六十七条的规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。即当事人在国外法院进行诉讼时，若涉及到的保全财产位于中国境内，则当事人应向该国外法院申请保全，该法院作出保全裁定后，由当事人申请有管辖权的中级人民法院承认和执行或由该外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。但若进行实体审理的法院所在国与我国间既未缔结公约、条约，亦无互惠，那么当事人就无法申请对财产进行保全。
在《海事诉讼法》若干问题的解释中第二十一条规定：“外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”
笔者认为这一规定在我国财产保全的价值取向上是个突破，是符合国际立法潮流的。在1971年海牙国际私法会议通过的《民商事案件外国判决的承认和执行公约》第20条第2款规定：“它们（缔约国）中的每一国当局都可采取临时或保全措施，不管其他国家的管辖法院是否审理了诉讼的实质。” 1986年欧洲共同体《关于民商事案件的管辖权及判决执行公约》第24条规定：“即使按本公约的规定，某一缔约国法院对案件的实质性问题有管辖权，亦得向另一缔约国法院申请该国法律所允许的临时措施或保全措施”，显然该公约支持当事人脱离实体审理法院向其他缔约国申请财产保全措施。目前德、法等大陆法系国家也均允许其法院采取保全措施来协助正在外国进行的诉讼程序。
笔者认为，我国加入WTO后，涉外的案件会逐年增多，我国更应在《民事诉讼法》中采取这样的规定，以利于保护外国当事人的合法权益，且当我国法院受理的案件需向他国法院申请保全时，在与该国间无缔结的条约或共同参加的国际公约时，该国至少还可从互惠原则来准予采取保全措施，这对我国当事人来说亦是有利的。
四、海事请求保全对利害关系人的权利给予了尊重
在《民事诉讼法》中，仅给予了当事人对财产保全裁定不服，提出申请复议的权利，而对于利害关系人这方面的权利则未予规定。在《海事诉讼法》中第十七条第三款规定：“利害关系人对海事请求保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当解除对其财产的保全。”《海事诉讼法》问题解释第二十二条规定：“利害关系人对海事法院作出的海事请求保全裁定提出异议，经审查认为理由不成立的，应当书面通知利害关系人。”第三十二条规定：“利害关系人请求终止拍卖被扣押船舶的，是否准许，海事法院应当作出裁定；海事法院裁定终止拍卖船舶的，为准备拍卖船舶所发生的费用由利害关系人承担。”由此可看出，利害关系人的权益在海事请求保全中得到了充分的保护。
此外，《海事诉讼法》第二十条还规定：“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”而《民事诉讼法》第96 条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”笔者认为，被申请人自然应属损失赔偿的请求权人，但是申请保全所发生的错误，在实践中并不限于申请人和被申请人之间，还会发生在申请人和案外人之间，案外人因申请人的申请错误所受到的损失，同样是一种损害赔偿法律关系，是同一机制所制约的，案外人如不能享有请求权，对案外人来说是不公正的。根据“有权利就有救济方法”的原则，案外人同样应享有损害赔偿的请求权。《民事诉讼法》上没有规定，应当说是一种疏漏。《海事诉讼法》的规定有利于保护利害关系人的利益，《民事诉讼法》在这一点上的借鉴也是必须的。
保全财产的标准范文第3篇
一、我国民事财产保全制度的现状
在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。
（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕
（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕
（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕
（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕
上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。
二、关于民事财产保全申请人的担保问题
根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：
（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。
（二）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。
（三）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。
三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题
财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。
具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕
关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。
关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：①举证自己资信良好，勿需采取保全措施；②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。
关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。
四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题
我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求，类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全，人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保全的财产价值相当，如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的，可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。
五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题
现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。
六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题
从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。
[注释]
［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。
［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。
［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。
［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。
［5］唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版，第379页。
保全财产的标准范文第4篇
一、民事行政诉讼中司法赔偿的范围
1、违法采取对妨害诉讼的强制措施造成损害的。主要包括以下几种情形：对没有实施妨害诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨害诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；超过法律规定期限实施司法拘留的；对同一妨害诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；超过法律规定金额实施罚款的；违反法律规定其他情形的。
2、人民法院依职权违法采取保全措施造成损害的。主要有以下几种情形：依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；保全案外人财产的，但案外人对案件当事人有到期债务的情形除外；明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；违反法律规定的其他情形。
3、对判决、裁定及其他生效的法律文书执行错误造成损害的。主要有以下情形：执行尚未生效的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；违反法律规定先予执行的；违法执行案外人财产且无法执行回转的；明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；违反法律规定的其他情形。
4、人民法院及其工作人员在民事行政诉讼或者执行过程中，发生殴打或者唆使他人殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡的，也依法应当由国家（即法院）承担赔偿责任。
二、申请民事行政诉讼司法赔偿的程序
申请民事行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出。人民法院应自受理确认申请之日起两个月内依照相应程序作出裁决或相关的决定。申请人可以向其上一级人民法院申诉。未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。经依法确认有法律规定违法行使职权的行为的情形之一的，赔偿请求人可依法向侵权的人民法院提出赔偿申请，人民法院应当受理。人民法院逾期不作决定的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
三、民事行政诉讼中司法赔偿方式和内容
1、民事行政诉讼中司法赔偿的赔偿方式主要为支付赔偿金。包括：支付侵犯人身自由权、生命健康权的赔偿金；财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；造成其他损害的，赔偿直接损失。
2、能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。包括：解除查封、扣押、冻结；返还财产、恢复原状；退还罚款、罚没财物。
3、违法采取司法拘留措施的，按国家赔偿法的规定标准予以赔偿，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，按照法律规定，在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
保全财产的标准范文第5篇
关键词 暂时性权利保护制度 行政停止执行 行政诉讼先予执行
一、行政诉讼暂时性权利的概念
由于行政法的基本立法目的就是限制国家公权力，保护公民私权利，故而行政诉讼暂时性权利制度的设计，其目的主要就是为了防止公民权利受到不可回复的损害，从而对行政机关的权力做出相应的限制。
基于此，之于行政诉讼暂时性权利，笔者认为，宜将其定义为，在诉讼程序确定终结前，对公民权利暂时予以保护的程序。主要包括停止执行制度、行政财产保全制度、行政诉讼先予执行制度等。
二、我国行政诉讼中暂时性权利保护制度的缺陷
《行政诉讼法》中主要规定了停止执行与先予执行的相关制度，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）主要规定了财产保全和先予执行制度，这是我国行政诉讼中暂时性权利保护的主要法律依据。而这些规定本身较为粗糙、缺乏针对性，并未形成完善的暂时性法律保护体系，主要的问题如下：
（一）行政诉讼停止执行适用条件缺乏细化规定
《行政诉讼法》第五十六条规定的行政诉讼期间的行政行为的停止条件被人诟病已久。一般认为，本条规定的停止执行条件是一种“不平等”的条件。首先，其明确说明了原告一方申请停止执行需要人民法院进行利益上的衡量才能作出是否停止执行的决定，这不但增加了程序审查的时间，也在实质上是一种对原告诉求的紧迫性的忽略。其次，对于公共利益的与个人权益之间并没有具体的衡量标准。例如对于部分列入公益用地规划范围内的被拆迁房屋，其所有人作为原告申请停止拆迁行为，人民法院如何对于判决前的个人利益和公共利益进行较为准确的比较衡量，才能使判决结果与是否停止拆迁的裁定相符合，并没有切实有效的衡量标准。
（二）行政诉讼先予执行适用范围狭窄，保全程序缺失
我国规定的行政诉讼财产保全制度，亦主要规定在最高人民法院关于执行《若干解释》的第四十八条第二款及第九十四条，值得注意的是，我国行政诉讼先予执行的适用范围仅限于与财产给付相关的几类案件中，仅限于请求依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件。近年来，高等教育与公务员招录领域的行政诉讼案件成为我国行政诉讼审判中新兴的一类案件，其“新”之处主要在其非财产性诉讼请求，现有的行政诉讼暂时权利保护制度难以为此类案件中的原告提供及时有效的救济。我国行政诉讼中保全程序在非财产性给付请求领域仍是空白。①
三、我国行政诉讼中暂时性权利保护制度的完善
通过以上对我国行政诉讼中暂时性权利保护制度缺陷的分析，我们可以看到我国行政诉讼中暂时性权利保护制度还不完善，笔者认为可以通过以下几种途径对其进行弥补：
（一）对停止执行的实体审查要件进行细致的规定
如前所述，依据我国《行政诉讼法》第五十六条的规定，我国停止执行所需审查的实体性要件为“难以弥补的损失”以及“停止不损害公共利益”。此二者都不是确定的法律概念，无法准确的把握其语义外延，这就给予了法官极大地自由裁量权，不利于行政诉讼相对人权利的保护，容易造成权力的滥用。②而且如果从严对二者进行解释，那么绝大多数停止执行的申请将不符合条件而被拒之门外。因此，笔者认为，我们必须降低当事人申请停止执行的门槛，通过司法经验的积累，设计出合理的明细化规定。首先，应当把“胜诉可能性”作为优先审查的标准。暂时性权利保护制度在时间上甚为紧迫，促使法院不可能在短时间进行实质性审查，只能就本案请求有无理由进行低密度审查，如果明显没有合理的因由，就无需进行其他的审查了，这种胜诉可能性是进行下一步利益衡量的基础。其次，放宽对“难以弥补的损失”的解释。如此不仅不能恢复原状或者不能用金钱赔偿的损失是难以弥补的损失，哪些在社会观念中金钱难以填补的损失也应视为难以弥补的损失。
（二）拓宽先予执行的范围
如前所述，我国行政诉讼中的先予执行仅限于与财产有关的给付请求诉讼中，不涉及财产内容的行政诉讼无法进行暂时性权利保护即先予执行。但是，随着社会的发展，公民意识转变，不涉及财产内容的给付请求诉讼越来越多，为了填补权利保护的漏洞，先予执行扩展到非财产内容的给付请求诉讼势在必行。笔者认为，通过先予执行范围的扩张，将暂时权利保护制度扩展至当前暂时权利保护制度所不能覆盖的非财产性行政给付之上，将有助于构筑我国较为完整的行政诉讼保全程序。为相对人提供一个无漏洞的行政诉讼暂时权利保护制度。③
注释：
①黄学贤.行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨[J].东方法学，2008（4）.
保全财产的标准范文第6篇
20世纪80～90年代以来，经济全球化态势显著加快，各国经济交往日益频繁，相应地产生了大量的国际商事纠纷。仲裁作为解决国际商事纠纷的主要途径日益受到重视。我国仲裁制度的建立始于20世纪初，现行仲裁法是1995年9月1日实施的，确立了协议仲裁，或裁或审，一裁终局的仲裁制度，成为中国仲裁制度的一个里程碑。而中国涉外仲裁主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，根据当事人双方依法订立的仲裁协议组成仲裁庭，对含有涉外因素的契约性和非契约性商事，海事纠纷进行审理，做出对当事人具有拘束力的终局裁决的争议解决方式，是相对于中国国内仲裁而言的。
由于我国涉外民商事法律制度的建设起步较晚，加之涉外民商事的诸多规则和制度又在发展演变之中，使得我国现有的仲裁制度与国际社会还存在一定的距离。
一、我国仲裁制度的差距
1.我国仲裁制度在立法体例上的差距
从世界各国仲裁制度的法律渊源来看，最初各国关于仲裁制度的立法主要有两种体例：一种是综合性的民事程序法典体例，即在民事诉讼法典中规定仲裁制度，将仲裁作为其中一个部分加以规定，大陆法系国家初始采用此做法。另一种是单独法规体例，即制定单独的仲裁法，专门调整仲裁问题，采用此做法的初始多为普通法系国家。但仲裁制度发展到目前，上述两种仲裁立法体例与两大法系己不尽吻合。主要表现在：并非所有大陆法系国家的仲裁立法均采用综合性民事程序法典体例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的国家也并非完全采用单独法规体例，如美国有的州又将仲裁法包容于民事诉讼法。从各种仲裁制度的发展可以看出：两种立法体例逐渐融合，同时又突出单独仲裁立法已成为当今仲裁立法的一种趋势。中国仲裁立法正是顺应了这一趋势。目前，中国仲裁制度的法律渊源既包括单独的仲裁立法，也包括民事诉讼法典中的有关部分，还包括其他单行的法律、法规、规章中有关仲裁适用的条文。但是，与联合国推荐使用的《国际商事仲裁示范法》相比，与外国仲裁立法相比，中国的仲裁还存在着不足。
2.我国在仲裁机构设置上的差距
仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证。中国虽和世界上的其他国家一样在仲裁法中明确了仲裁机构是民间组织性质，但在仲裁机构设置方面，仍有很大差距。 由于中国现在还未建立国内商会，所以，依中国《仲裁法》的有关规定，中国仲裁机构的设置依中国当前实际情况需要分别进行：涉外的仲裁机构可以由中国国际商会组织设立；国内的仲裁机构只能由市人民政府组织有关部门来统一建立。仲裁机构的设立仍需由政府批准设立。
3.我国在仲裁规则上的差距
仲裁规则是进行仲裁过程中所应遵循和适用的程序规范。一般而言，各个仲裁机构都有自己的仲裁规则：由于各国法律制度和传统观念等因素的不同，各仲裁机构的仲裁规则也不尽相同。我国由于仲裁制度起步较晚，很多规则是在结合自己的实际情况的基础上，采纳的其他先进国家的规则，自己的体系还不健全，规则还不完善。
4.我国在仲裁与法院的关系上的差距
依照中国《仲裁法》的有关规定，法院有权对仲裁协议有效与否的争议做出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理。换言之，在这一阶段，仲裁委员会合法院均有权对仲裁协议效力的异议做出决定，并在一定的情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。在经历了异常艰苦的谈判后，我国终于在2001年加入了世界贸易组织。世贸组织涉及的问题是多层次和多方面的，它必然对我国产生影响和冲击。这首先表现便是对外贸易的迅速发展，而随之产生的涉外经济争端便对我国的争议解决制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界贸易组织融入经济全球化的进程就要求我国在仲裁方面尽可能考虑适用国际上的一些通行做法，这是仲裁的自治性和国际性所要求的，而我国的仲裁制度是在并不完全适合自由贸易和经济全球化的条件下建立起来的，因此必须加以改革。
三、中国仲裁法完善的对策
仲裁之所以成为解决涉外经济争端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和经济性，这也是仲裁所追求的两个价值目标。我国仲裁制度的改革无疑也应以公正和经济为导向，在以下方面做出改革：
1.完善仲裁财产保全制度
中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾导致难操作；高成本、无独立性与国际仲裁脱轨，从而严重阻滞了中国仲裁的发展。
国际上为了维护仲裁的权威性在仲裁财产保全的立法上做了与我国仲裁截然相反的规定：第一，不仅法院可以依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以做出财产保全措施或发出扣押争议标的物的命令。第二，当事人不仅可以在仲裁制度程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。美国、韩国、意大利、新加坡、英国、荷兰、泰国等国家的仲裁法，仲裁规则或民事诉讼法中都实行“双轨制”：即仲裁庭和法院应当事人的请求均有权采取财产保全措施。而我国规定只有法院有采取保全措施的权力，至于能否采取诉前财产保全措施我国《仲裁法》根本没有明确规定，且与《民事诉讼法》第93条相冲突。因为《民事诉讼法》第93条第1款《仲裁法》规定利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前财产保全。但按《仲裁法》第28条第2款的规定当事人不能申请财产保全。因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后对仲裁案件做出裁决之前方可提出。”这就出现了“两法”之间的冲突。
另外，我国仲裁财产保全的规定无法操作，比如根据我国涉外仲裁财产保全的规定即《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人的住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。”假如被申请人的住所地或者财产所在地均在国外，他们没有我国法律规定的“中级人民法院”，那么裁定由谁，以及如何操作将成为难题。
因此，法律应当赋予仲裁机构以临时裁决的方式采取保全措施。同时，比照先进的国际仲裁普遍规则对《仲裁法》予以修订实行“双轨制”，即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。在有管辖权的人民法院内明确规定审查裁定，采取保全的具体业务庭室。
2.完善我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度
我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度与WTO的要求有很大距离。主要有：第一.在确立撤销裁决司法审查制度的立法理由上存在着理论上的矛盾。第二.审查范围上照搬了1991年《民事诉讼法》不予执行的规定，过于笼统原则且在程序上不明确。第三，司法审查标准的模糊性为法官任意解释法律留下了“解释性空间”。对照《纽约公约》,以及《国际商事仲裁示范法》的规定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申请撤销涉外仲裁裁决的报告审查制度没有上升到法规的高度且透明度不够，不符合WTO透明度的规定。第四，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉，这与国际通行规则不符。第五，法院的干预没有法律规定的限度。
3.强化一元化的仲裁体制
现在世界各国的通行做法是仲裁体制的一元化即国内仲裁和国际仲裁的一体化，它们之间在仲裁制度上不存在本质区别。就我国而言，传统仲裁制度也分为国内仲裁和国际仲裁，从性质上讲前者属于公力救济手段后者属于私力救济手段，二者的差别远远大于一般程序规则的差异，所以说我国传统的仲裁体制实际上是一种二元化体制。随着立法思想的进步，我国于1994年颁布的《仲裁法》对传统国内仲裁体制予以否定，同时树立了一元化仲裁规则并在法律条文中有所表现，但由于传统仲裁二元化体制和观念的影响国内仲裁与国际仲裁的差别仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第217条规定人民法院在执行国内仲裁裁决时不仅审查裁决的程序事项而且审查裁决的实体事项。一旦人民法院认为仲裁裁决认定事实的主要依据不足或适用法律有误，裁定不予执行，而人民法院在执行国际经济贸易仲裁的裁决时根据《民事诉讼法》的规定只审查裁决的程序事项而不须审查裁决的实体事项。另外，国内仲裁与国际仲裁在仲裁员的指定或选定的规定上以及别的仲裁制度的规定方面都存在不同与差异。我国必须进一步消除传统二元仲裁体制的影响，积极强化一元仲裁体制。
4.建立专业性仲裁机构以加强专业化
从仲裁机构受理案件的类型和性质来讲，仲裁有一般性机构仲裁和专业性机构仲裁之分。一般性的常设仲裁机构并不分行业性质而普遍受理各种不同种类的仲裁案件，如美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会等。专业性常设仲裁机构只受理与其行业有关的各种仲裁案件，如中国海事仲裁委员会等。而我国对仲裁机构专业化问题过去重视的不够还只限于海事仲裁领域，实际上专业化的仲裁机构还涉及很多领域，如国际橡胶贸易协会、国际橄榄贸易协会等，这些专业性的仲裁机构在处理较为专业性的纠纷时比一般性的仲裁机构更具有优越性，这是因为一些专业化仲裁领域中的仲裁员具有特别丰富和熟练的专业技术知识而不是仅仅具有法律和经济方面的知识就够了。因此我国应根据涉外贸易纠纷的性质和数量设立一些专业性仲裁机构。
保全财产的标准范文第7篇
[关键词] 债权人撤销权 撤销之诉 交易安全
债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。《中华人民共和国合同法》只在第74条和75条对债权人的撤销权做了原则性的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）关于撤销权的条文只有四条，在审判实践中难免出现争议，为此，本文试就撤销权适用的若干问题求教于大家。
一、撤销之诉的原告
撤销之诉的原告，即债权人撤销权的主体，是指因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。在有偿行为场合，债权人的撤销权以债权人有恶意为成立条件，以受让人有恶意为行使条件；在无偿行为场合，则以客观上危及到债权为限。债权人有数人时，可以共同行使此权利，也可单独行使。如果某个债权人向债务人提出撤销之诉后，其他债权人也针对同一债务提起了撤销之诉，根据《解释（一）》第25条第2款“两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理”的规定，人民法院可以将这些诉讼合并审理。但是，如果只是一个债权人提起撤销之诉，其他债权人只是请求债务人清偿债务或承担违约责任，由于诉讼标的和诉讼性质不同，因此不能合并审理。
确定债权人撤销权的主体的标准，在于确定债权是否适合于保全。一般认为，可通过债权人的撤销权方式保全的债权为下列债权：
第一，须以财产的给付为标的的债权。债权人的行为，非以财产为标的者不得撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。以不作为债务的发生为目的的法律行为，以提供劳务为目的的法律行为，财产利益的拒绝行为，以不得扣押的财产为标的的行为，均不得作为债权人撤销权的标的。在租赁关系中，出租人在交付租赁物之后，又将此租赁物的所有权让与第三人的，按照“买卖不破租赁”的原则，租赁合同仍然有效。因此，承租人因其租赁权并未遭受损害，不得就出租人与第三人之间的转让租赁物的行为申请撤销。那么，在租赁物交付之前，出租人将其租赁物的所有权让与第三人，使承租人不能按期占有租赁物，在此情况下承租人是否享受有撤销权？大多数学者认为，尽管承租人的租赁权因租赁物的所有权让与而受有损害，但是由于租赁关系并非是以金钱给付为目的的债权关系，所以不得适用撤销权。笔者认为，在此情况下为了保护承租人的利益，承租人可以对出租人提起违约之诉。
第二，须因共同担保的减少而受损害的债权。在债务人的行为导致其责任财产减少或增加债务，但其清偿债务并不发生困难时，并不发生债权人的撤销权问题。只有在债务人的行为导致其责任财产减少不足以清偿债务时，才可能产生债权人的撤销权。
第三，须在债务人的法律行为发生前的债权。债权人的撤销权在于防止债权人对于债务人所预期的担保财产的减少从而损害债权人的利益。而在债务人的行为后发生的债权，因为在债权债务关系发生时，债务人的责任财产状况已经很明显，如果当事人愿意与债务人发生经济往来，自愿承担交易风险时，法律对此应不加以干涉。
二、撤销之诉的被告
撤销之诉的被告应为何人，学者说法不一。有主张以受益人一人为被告；有主张以受益人或受让人为被告，无论如何债务人不得为被告；有主张以行为之当事人为被告，即在单独行为时以债务人为被告，契约以债务人及相对人为被告，无论如何受让人不得为被告；有主张以债务人和受益人为共同被告，如有受让人时，其受让人亦为共同被告。通说认为“当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未移转时应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。”《解释（一）》第24条规定：“债务人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”可见，最高人民法院并未采纳通说见解。最高人民法院的做法的根据是“撤销原则上只向相对人为之”，坚持了契约的相对性原理，同时兼顾了与民事诉讼法的衔接，值得赞同。民事诉讼当事人的确定必须以民事法律关系的当事人即民事主体为基础，即在同一诉讼标的中，原、被告应为该民事关系的权利主体和义务主体，如该法律关系涉及到其他法律关系而需要有利害关系的其他当事人参加诉讼的，一般列为第三人。在撤销之诉中，债权人与债务人是同一法律关系的主体，债务人与受益人或受让人为另一法律关系的主体。债权人提讼时，被告应当是与其直接发生民事法律关系的债务人，而该诉讼又是以撤销债务人与受益人或受让人之间的处分行为为目的，必然牵涉到受益人或受让人的利益，此时，受益人或受让人一般应当以无独立请求权第三人的身份参加到撤销之诉中。
三、债权人撤销权的客体和范围
债权人撤销权的客体即为债务人或其人的有害行为，所以只能撤销债务人或其人的单独行为或债务人与受益人之契约，而不得撤销受益人的单独行为，受益人与转得人之间的契约或转得人的行为。第三人以其财产为债务人提供担保的行为，增加了债务人的责任财产对于债权人有益而无害，当然不必撤销。在债务人的行为虽是与他人共同为之，也可以撤销。例如债务人处分与他人共有之物或与他人共同负担债务时，可以撤销债务人对共有之物应有部分之处分行为或其负担连带债务或保证债务这部分的行为。
根据《合同法》第74条第2款，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。但债权人的债权是指全体债权人的债权，还是行使撤销权的债权并不明确。有学者认为债权人的撤销权的行使目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使撤销权的一般债权享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限。笔者认为，债权人的行使范围应只及于债权人的债权保全的范围。对债务人不当处分行为超出债权保全必要的部分，不发生撤销权的效力。否则，将过分干预债务人的正常处分自己财产的自由，因为：
第一，意思自治是现代民法的基本原则之一。当债务人有足够的责任财产来担保债权人的债权时，债务人当然有充分的自由来行使自己的权利，与其他民事主体从事交易，从而促进财产的流转，以实现自己利益的最大化。
第二，撤销权的范围因债权保全的目的而有限度。在有害行为之标的可分时，仅在保全一般债权必要限度内撤销其行为；不可分时，可以请求相当数额的损害赔偿。代替原状回复之损害赔偿请求权系以金钱给付为目的，为可分债权，故可以撤销有害行为之一部分，请求一部分损害赔偿。
第三，在大多数情况下，债权人不可能知道债务人的其他债权人，更不可能知道债权的内容和数额。在这种情况下，如果允许债权人的撤销权的范围扩大到全体债权人的债权，那么撤销权的范围将难以确定，而且也会使债权人过度干预债务人与第三人的交易，妨碍市场经济正常的流通秩序。即使某个债权人知道其他债权人，甚至知道债权的内容和数额，该债权人也只能基于自己的债权请求撤销债务人的行为。
四、债权人撤销权的消灭
撤销权因债权人请求权之消灭或因撤销权之行使而消灭，这一点学者们已有较多论述此不赘述。除此之外，还有以下消灭原因。
第一，抛弃。撤销权可以由债权人单独抛弃，这是毫无疑问的。但是否必须以明示方式表示以及向何人为意思表示，则存在问题。笔者认为，撤销权的抛弃不一定以明示方式为之，默示方式也可以构成撤销权的抛弃。例如，当债权人明知债务人为不当处分行为危害到自己的债权利益时仍积极地准备履行自己的义务，对此可以认为债权人抛弃了撤销权。享有撤销权的债权人向债务人或受益人为意思表示，均可认为债权人抛弃撤销权。当债权人为数人时，其中一人抛弃撤销权并不当然使其他债权人撤销权消灭，除非其他债权人一致同意抛弃撤销权。
第二、除斥期间的经过。债权人行使撤销权很容易涉及到第三人的利益。如果使其处于不确定的状态，难以保护交易安全。因此有必要规定适当的期限。该期限有的国家规定为诉讼时效，如《日本民法典》第426条规定：“第424条之撤销权自债权人知有撤销原因时起，两年间不行使，因时效而消灭，自行为时起经过20年亦同。”有的则规定为除斥期间，我国《台湾民法》第245条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使或自行为时起经过十年而消灭。”我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”由此可见，我国《合同法》规定的是除斥期间而非诉讼时效。我们认为，这一规定是合理的，而且我国《合同法》的规定缩短了自债务人的行为发生之日起不行使撤销权时撤销权消灭的期限，这是一个历史的进步，值得肯定。因为诉讼时效规定的保护期限较长，而且可由中断、中止等原因而延长。诉讼时效届满后，当事人丧失的只是胜诉权，但他仍可以向法院提讼，从而给债务人及受益人带来诉累，也会浪费有限的诉讼资源。将这一除斥期间规定为五年，有利于督促债权人及时行使自己的权利，尽早结束不稳定的状态，有助于维护交易的安全，保持各方当事人利益的平衡。
参考文献:
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保全财产的标准范文第8篇
关键词：支付令；债务人；异议财产；保全；完善
督促程序是在当事人之间债权债务关系明确且不存在争议的前提下适用的一种独立的非讼程序。它具有适用案件的特定性、程序的开始和终结特殊性、审判组织、审理方式的特殊性等特点，以其“简便”、“快速”、“经济”的特征满足了人们的要求，能够高效地解决纠纷，有着非常光明的前途和发展空间。我国的督促程序设立之初被理论界和实务界寄予了高度的期望，然而我国现行的督促程序与大陆法系国家相比适用率较低。2012年新修改的民事诉讼法对督促程序的相关立法规定进行了完善，如对于债务人提出的书面异议，要经法院审查，审查通过后才能终结督促程序。修改后的督促程序仍存在一些不足。
一、我国现行督促程序的不足
（一）缺少对债务人滥用异议权的制裁措施
从督促程序的内涵可知，如果债务人对债权人提出的给付金钱或有价证券的要求有异议时，就可以提出书面异议，导致督促程序终结。在实践中，债务人为了逃避债务，拖延时间以转移财产，随意地提出其实并不是很合理的一些书面性质的异议，平白的为债权人增添了诉累，同时也为法院的人力和物力增加了负担。即便这样，我国立法也没有规定究竟该采取何种制裁措施来遏制债务人滥用异议权。要想采取正确的解决方案首先要分析问题的产生的根源。
究其原因，债务人之所以滥用异议的权利最主要的原因还是因为社会诚信越来越缺失。现阶段中国市场经济存在很严重的问题其实也就是很多人都缺少最基本的市场诚信观念，因此导致了社会行为也相应严重失范。当前市场经济体制还不完善，商人缺乏信用，与此同时相关法律不健全，存在漏洞。2012年新修改的民事诉讼法把诚实信用作为一项基本原则，其目的在于防止权力滥用，保障诉讼程序公平、正义地进行。由于社会诚信问题的愈发严重，以诚实信用原则为基础而设立的民事法律制度，包括督促程序难以发挥应有的作用。所以一味地完善相关的法律制度，而不从根本上解决问题，是治标不治本的做法，也是于事无补的。所以我国社会的信用一日不恢复，与此相关的民商事法律制度难以发挥其应有的作用。
（二）诉讼费用负担原则不合理
以前督促程序案件申请费一律为100元，2007年对申请费的标准进行了改革。根据2007年4月1开始正式施行的《诉讼费用交纳办法》其中第14条第3款的相关规定，凡是依据法律规定正式申请支付令，应该根据财产案件所规定受理费用的标准的三分之一进行费用交纳。这项规定的执行会让法院由于支付令规定申请费用太少所以不愿意依照督促程序进行案件的受理这样的情况相应减少。但是却同时依然会存在费用负担不合理情况，因为与此同时现阶段的法律也规定了督促程序如果由于债务人提出异议导致终结的申请费用应该由申请的人承担。这也就意味着不管债务人提出异议究竟合理还是不合理，只要提出了书面性质的意义，经过法院进行审查以后异议成立的话督促程序就会终结，申请费用由申请人负担。在这种情况下，如果债权人对督促程序终结的结果不服的话，就显然侵害了债权人原本应该享有的利益，这样的情况明显的并不利于真的达到保护债权人合法利益的法律成效。所以，债权人才会宁愿选择直接提讼也不愿意申请支付令。
（三）督促程序中申请人无申请财产保全的权利
设立督促程序的初衷是快速解决债权债务纠纷，及时保护债权人的合法利益。而设立财产保全的目的是为了保证以后生效的判决能够得到及时地执行。在督促程序中，债务人在收到支付令后有15日提出异议的时间，这就给了债务人规避法律，趁机转移、隐匿财产的机会。所以，就产生了一种本来想借助督促程序快速、便捷地实现债权，没想到无意中会给对方通风报信的效果。即便这样，我国的民事诉讼法却依然还是没有规定申请人也有同时申请财产保全的相关权利。
除此之外，督促程序是因为申请人提出申请才开始的，但是在实践中，会发生债权人申请错误情况的发生，而我国法院对债权人的申请并不进行实质性地审查，从而导致法院会发生错误发出支付令的情况。而民诉又规定对于生效的错误的支付令当事人不得上诉，这就使得对于错误的支付令没有补救措施，而财产保全措施恰恰可以起到补救的效果。
（四）督促程序转入诉讼程序的具体衔接机制不完备
2012年新修改的民事诉讼法第二百一十七条第二款规定内容表明，如果支付令失效需要转为诉讼程序，但是申请支付令的其中一方当事人如果不同意转入诉讼程序的就会除外。虽然这样的规定可以让督促程序和诉讼程序进行衔接，规定了债务人如果提出的异议经过审查成立以后，督促程序就可以转为诉讼程序进行处理，然而现阶段法律所规定的这种衔接条款仅仅也只是为诉讼程序增加了提出依据，其实实际的操作中就会发生类似这样的问题，比如转为诉讼程序后的管辖权问题，申请支付令的案件转入诉讼程序就有可能发生标的额超过了受理支付令本该属于基层法院受案范围的，但是仍然还是再由该法院管辖，于是这就和级别管辖的相关法律规定又产生了冲突和矛盾，这个问题还有书的补正问题，新修改的民事诉讼法都没有规定，可以说是本次修法的一个缺陷。所以，如何完备督促程序转入诉讼程序的具体衔接机制是一个迫切需要解决的问题。
二、完善我国督促程序的思考
（一）针对债务人滥用异议权的行为作出经济制裁规定
督促程序通常都是由于债务人提出书面的异议最后终结于是转为诉讼程序的，假如经过法院审核调查，债务人如果是为了故意逃避法律制裁，借此机会想要隐藏或者转移财产从而能够拖延给付或者造成无法执行给付就属于滥用异议权的行为，这样的行为如果导致债权人无法及时实现合法利益，或者造成其他经济损害的，法院应该给予债务人一定程度的合理经济制裁，才能逐渐杜绝债务人滥用异议权的现象出现。具体的规定可以是让债务人承担相关的诉讼费用，或者赔偿诉讼阶段应该的债权利息以及原本的申请支付令费用。假如债务人所提交的书面异议经过审查其主观意愿的产生是恶意行为还可以规定一定程度的经济罚款。 [徐才春.督促程序良性运作探析.[D].2007年.华东政法学院]
（二）改变申请费用承担方的规定原则
督促程序是由于债务人提出了异议才终结，申请费用应该是申请人承担，债务人没有提交书面异议的，申请费用则应该是债务人承担。因为在司法实践里面，债务人常常会滥用异议权最后致使督促程序终结，所以这种负担方法显失公平。因此应当改变现有的申请费用负担原则，笔者建议，申请费的负担应按照不同的情形。第一种情形，当债务人提交书面异议导致支付令失效的时候，假如债权人并没有及时的进行诉讼费用的补交，证明其不同意进入诉讼程序，那么申请费只能由债权人负担；第二种情形，当债务人提出异议致使支付令失效后，如果债权人及时补交诉讼费，证明其同意进入诉讼程序，那么申请费与其他的诉讼费一并处理。因此，诉讼费由败诉方承担，这种申请费用的当事人双方承担规定原则也是目前世界各国最常见的法律规定原则。
（三）在督促程序过程当中赋予申请人有申请财产保全的权利
财产保全具有保护利害关系人合法利益，保证生效判决能够及时执行的好处。在督促程序中，债务人在收到支付令的当天开始至十五天以内都可以向法院提交书面的异议。因此其实这十五天其实也就变相的给予了债务人转移财产的可趁之机，而财产保全制度正好可以限制这一做法。所以笔者认为，在督促程序中适用财产保全措施是非常有必要的。在督促程序中适用财产保全措施一方面可以更好地保护生效的支付令能够执行，快速实现债权，及时保护债权人权益。另一方面可以有效地遏制被申请人利用提出书面异议的期间故意转移、隐匿财产的做法，起到一举两得的效果。
当然，债权人向法院提出财产保全，必须提供相应的担保，如果不能提供担保或拒绝提供担保，法院应当驳回其财产保全的申请，这在一定程度上也保护了债务人的利益，为错误的生效支付令提供了补救，使债权人和债务人的权利义务达到对等。
（四）完善健全督促程序转为诉讼程序的具体衔接规定
1.对管辖权的归属应该有更明确的规定
督促程序终结后，在双方当事人同意的情况下自然转为诉讼程序，那么相应的后续诉讼程序就业应该属于当初受理支付令申请的法院所管辖范围。然而因为支付令在受理的时候并不被标的额所限制，一旦转为诉讼程序以后，就会发生这样两种状况：其中一种是依据案件标的金额，如果应该归纳于基层法院管辖范围之内，那么就该由基层法院管辖；另外一种是由于案件的标的额太大超出了基层法院一审所规定的受理标的额，这就会造成和民事诉讼法所规定的相关级别管辖发生矛盾和冲突。那么，究竟应该如何处理这样的管辖权问题呢？笔者认为，如果申请支付令自然转为诉讼案件但是案件标的额超过了基层法院管辖范围的，可以由基层法院向具有更高管辖权的上级法院报请审理。
2.法院有权要求申请人补充状
基于督促程序的特点，支付令所表明的事实以及证据应该简单化，假如债务人有异议并且提交书面异议，导致督促程序终结并且转为诉讼程序，那么意味着债权人的支付令申请也就相当于是诉讼的，那么当初的申请书所记录的事项也就可能并不符合《民事诉讼法》中对书的相关规定。所以假如一审程序把债权人当初在督促程序所提交的申请直接当作债权人诉讼程序的书就很明显并不符合条件的相关规定。为了解决这一问题，笔者认为，应该赋予法院要求申请人补充状的权力，并规定补充书的期限。即在督促程序转入普通程序之后，由受理的法院通知申请人在10内补充书有关内容，10日内不补充的，视为撤诉。
（五）培养督促程序生长的社会环境
1.完善我国的信用制度
诚实守信一直都是中华民族的传统美德，受到人们的信奉和推崇。随着市场经济体制的发展，诚实信用已经成为所有市场交易的最基本基础要求，同时也成为当前市场经济最基本的行为道德标准和要求。然而，在实践中，债务人出于不想还债的目的，随意提出不合理的理由，滥用异议权，导致督促程序的终结正是诚信缺失的表现。
笔者认为，应当完善我国的信用制度，使督促程序真正发挥其功能。建议增设不良信用记录制度。通过参考世界上发达国家关于信用评价体制管理方面的成功经验，重视发展我国针对资信评价方面的行业，增强经济主体诚信状况的透明度。例如，一个自然人或法人经常因为欠钱不还被告到法庭，那么他的信用肯定会产生不利影响。假如社会存在不良信用记录方面的相关制度，这样的不良影响就会直接对其个人发展和经济利益也产生不利影响，甚至有可能为他们带去经济都难以衡量的损失，这就会让人不得不权衡利弊不会去贸然规避法律恶意提出异议。 [ 朱红.督促程序评析.[D].2008年.复旦大学]
2.提高公民法律意识，加大法律宣传与普及
随着依法治国的提出以及国家对法治建设的重视，我国法治建设取得了很大的进步，但公民的法律意识还很浅薄，甚至一些老百姓根本就不了解法。因此有必要继续提高公民的文化素质，对公民进行法律教育。也有必要重新树立现代法治观念。因此，一方面要开展法律宣传活动，使普法活动真真切切地深入到普通老百姓的生活中，广泛宣传法律关于督促程序的规定，使公民、法人以及其他组织都能了解和熟悉，提高公民适用督促程序的意识并自觉维护督促程序应该拥有的法律权威性。同时另一个方面法院应该重视转变审判人员重诉讼轻督促的工作思想，针对那些满足支付令适用条件的案件应该及时引导债权人选用督促程序实现自己的合法权益。[ 朱红.督促程序评析.[D].2008年.复旦大学] （作者单位：周口师范学院政法学院）
参考文献
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