新修正的土地管理法
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新修正的土地管理法范文第1篇
一、信息平台统一的必要性及重要性
开展不动产统一登记工作，信息平台统一不可或缺。只有各级不动产登记机构的信息纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，登记信息才能实现实时共享。不动产登记信息实时共享，不仅有利于发挥不动产登记物权公示作用，保障不动产交易秩序和安全，维护当事人合法权益；而且有利于登记机构减少登记信息错误，提高登记的规范化和标准化程度，提升登记服务效率；同时，还有利于国土资源主管部门清晰、快捷地监管各级登记机构。
二、推进信息平台统一工作的难点
1.法律法规尚不完善
与不动产统一登记相关的法律较多，除《物权法》外，还涉及到《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《草原法》、《森林法》、《农村土地承包法》、《海域使用管理法》、《渔业法》等，这些法律关于不动产登记机关、登记管辖、登记内容、登记程序等方面的规定都不尽相同，甚至存在一些盲区或争议，《条例》虽然最大限度地兼顾上述法律关于不动产登记的差异性，但对某些存在争议的内容并没有做出明确的规定。在具体登记工作中，工作人员遇到复杂的问题，在《条例》中找不到合适的依据，为避免出现工作失误乃至行政败诉，往往趋于保守的理解执行相关规定，这样容易降低服务效率，引起服务对象不满。
2.各地基础参差不齐
截至目前，全国仍有部分地区尚未建好房屋登记信息系统。有的地方虽然新建了房屋登记信息系统，但没有完成对历史登记数据的清理、录入和关联工作，只有新登记的房屋信息可以准确查询，以往的房屋登记信息存在房屋坐落不完整、无身份证号码或身份证号码残缺等问题；个别地方甚至有登记档案遗失、登记数据无法采集等历史遗留问题。若房屋登记信息系统的数据不准确、不全面、不及时，其提供的查询结果便缺乏认可度和公信力。
3.业务系统较为庞杂
《条例》以《物权法》中规定的登记类型为依据，概括规定了首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等八种登记类型。这八种登记类型对于不同的不动产而言其复杂程度各不相同，尤以土地登记和房屋登记最为复杂。八种登记类型各自的复杂程度也不相同，其中，首次登记、转移登记、查封登记还存在许多复杂的情况，业界仍存在不小的争论。再者，目前不动产登记处于区域分割、部门条块分割的状况，不同类型的不动产由不同的主管部门负责登记，部门之间业务系统并没有统一的数据采集标准和使用规则，各个部门甚至各个地方所建立的不动产信息均局限于该部门、该地区使用，各部门的信息平台就像孤岛一样矗立在信息海洋中，没有形成联动的网络。
4.相关部门协作不力
经国务院同意，由国土资源部牵头的联席会议工作机制已经建立。目前，各省份也建立了相应的联席会议机制，绝大多数省份成立了省级不动产统一登记机构。但到了市、县两级，除了几个试点的城市，大多地区都在观望等待。具体到某一地区，相关部门多以自身利益为重、相互推诿扯皮，联席会议的作用发挥有限，部门之间协调不畅。在机构整合到位之前，市县级信息平台统一工作几乎无从谈起。
三、加快推进信息平台统一工作的对策与建议
1.完善法规，坚持依法登记
全面实现不动产登记工作，亟需大规模重新修订《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等相关法律法规，尽早出台《条例》的具体实施细则，对一些有争议的地方作出明确的规定。让登记工作人员“有法可依”，知道不动产登记工作中“可为”与“可不为”的界线。对一些疑难复杂的问题，要明确具体操作方法，不让登记工作人员畏畏缩缩、消极作为，从而影响服务形象，损害群众利益。
2.正本清源，提升数据质量
信息平台采集的数据准确、全面、及时，是信息平台发挥功效的根本，统一信息平台，关键在完善相关数据。各地须花一段时间和一些人力、物力，对相关不动产登记的档案进行全面梳理，查漏补缺，该扫描的扫描，该补录的补录，该修正的修正。真正从源头上抓起，全面提升不动产登记的原始数据质量，确保信息平台生成的结果具有绝对的公信力和强大的服务功能。
3.高标定位，强化顶层设计
国务院明确由国土资源部负责不动产登记信息管理基础平台建设，显然是重视了该项工作的顶层设计，若只是简单的整合现有分散在各个部门的信息系统，各地方层面系统不统一的弊端就无法根除，很难建立“标准统一、内容全面、覆盖全国、互联互通”的新平台，更难以实现不动产登记机构、簿册、依据和信息平台的“四统一”。因此，新建的不动产登记信息管理平台一定要提高技术标准和规范要求，广泛吸收先进发达国家的管理经验，宁可多一点实践论证、慢一点建成使用，也要设法打造全国通用、科学合理、真正管用，且留足发展空间的新平台，让全国上下不动产登记信息真的能够“一网打尽”。
新修正的土地管理法范文第2篇
关键词：耕地保护；政策；完善
一、问题提出――现行耕地保护政策及其效果
1986年，《土地管理法》的颁布实施与国家土地管理局的成立标志着我国耕地保护正式制度的初步建立。随后耕地保护制度又经过了《基本农田保护条例》（1994）、土地用途管制（1997）、《土地管理法》的修订（1998）以及国家土地督察局的成立（2006）等几次重大的改革和完善。
当前我国耕地保护制度框架以1998年《土地管理法》为核心，主要包括土地用途管制、耕地总量动态平衡、基本农田保护、土地税费等制度安排。在具体执行这些制度的时候，各行政主管部门又陆续出台了农地转用审批（上收农地转用以及征用权和审批权）、土地利用规划管制、耕地占补平衡（将耕地保护的责任落实到省一级人民政府，规定“省、自治区、直辖市人民政府，确保本行政区域内耕地总量不减少”）、开发复垦整理、基本农田保护、耕地占用税条例等一系列具体措施。这些制度对耕地保护的行为主体及其责任进行了较为明确的界定，使其成为世界上现行的最为严格的耕地保护制度之一。
虽然严格的耕地保护制度在一定程度上起到抑制耕地减少的作用，但是耕地总量持续快速减少的趋势并未能得到有效控制。根据国土资源公报数据，1999-2007年间我国耕地总量减少1亿亩以上，年均减少1400多万亩，国土资源部公布的《2008年国土资源公报》表明，到2008年底中国耕地资源仅剩18.2547亿亩，日益逼近18亿亩耕地红线。现行最严格的耕地保护制度并没有取得预期的管理效果，耕地数量依然在快速减少，“圈地运动”屡禁不止，耕地保护形势仍然非常严峻。
二、问题原因分析――耕地保护中的行为博弈分析及外部性
（一）耕地保护的行为博弈分析
中央政府、地方政府、土地使用者――农户三者作为耕地保护行为的现实参与主体，在现行的耕地保护政策及执行环境中进行各自利益最大化的行动博弈。但在现行的产权制度安排下，农民对耕地保护的实际参与非常有限，因此可以将监督行为与执行行为的互动分析简化为中央政府和地方政府间耕地保护行动博弈。
假定土地产权制度、耕地保护制度（政策）是外生的，耕地保护效果是不同主体在制度约束下追求自身利益最大化的结果。中央政府基于保障粮食安全及维护经济社会发展的需要力图实现耕地总量动态平衡，同时为实现这一目标对地方政府的违规行为进行监督查处；而地方政府则基于经济发展和政绩的需要在保护耕地和发展经济中权衡取舍，则中央政府与地方政府形成以下博弈模型（见图1）。
假设在中央政府不予以查处的情况下，地方政府获得收益R1；如果地方政府的欺骗行为被查处，那么地方政府将会有一个被处罚的损失成本G*P（G表示处罚标准，P代表查处发生的概率）；地方政府选择“执行”，则获得的收益为R0（R0小于R1）。对中央政府而言，如果地方政府实施欺骗行为，而中央政府又没有查处，则中央政府的收益为0；如果地方政府在没有中央政府监督的情况下执行政策，则中央政府的收益为V，在监督查处的情况下执行，则中央政府的收益为V-C，假定查处成本为C。
通过以上博弈模型，不难看出，地方政府对中央政府有关耕地保护政策的贯彻执行力度受到中央政府的查处力度（查处概率P）以及惩处力度的直接影响。
（二）耕地保护效益的外部性分析
庇古认为，外部性就是“由于存在着未获补偿的服务或未予赔偿的损失所造成的私人与社会净产量之间的偏差”。
耕地作为一种重要的不可再生性资源（土地非农化后，利用方式的不可逆转性），一方面能够为人类提供生产和生活资料，产生经济效益；另一方面还具有调节气候和保护环境的生态效益以及保障粮食安全和维护社会稳定等方面的社会效益。而从整个社会福利的角度来看，其带来的社会、生态效益为整个社会所享用，但体现不到耕地保护者身上，保护者难以在经济上享受到耕地保护所带来的效益，因为耕地与非农用地的收益相差很大，耕地相对于其他各种土地利用方式的比较经济利益是最低的。
从区域之间来看，在过去的经济发展过程中的梯度发展战略制度安排下，东部沿海地区在获得了较多耕地非农化指标的前提下，率先完成了资本的原始积累。但是随着东西部经济发展差距的越来越大，国家相继出台了西部大开发和中部崛起战略，中西部地区政府出于迅速发展经济的需要，也尽可能多的索取耕地非农化的指标以完成自己的原始资本积累。东部发达地区按照土地利用比较优势理论，把耕地保护的责任和义务推给中西部欠发达地区。而在当前以GDP为核心的地区发展与领导者能力评价指标体系下，中西部地区又以发展经济为由不愿承担过多的耕地保护任务。因此，各区域都倾向于享受耕地保护所产生的正的外部性（粮食安全和环境保护），耕地成为一块“公地”。同时，东部经济发达地区出于迅速发展经济的需要，以地方政府主导的耕地占用现象也是频频发生。
从区域内部来看，根据现行的土地管理法，一旦被划定耕地保护区后，土地利用总体规划划定基本农田保护区后永久不得占用。由此，耕地所有者、承包农户和地方政府能享有耕地农用的经济效益，而不能享有耕地非农转用的经济效益，并且承担了全部的耕地保护成本。在我国目前的农产品定价体系以及农业支持体系下，土地的利用方式直接决定了土地使用者及地方政府的收益的高低，这直接导致了以行政命令下达的耕地保护指标被落实在质量低下的偏远地区，甚至是山区，而把平原、城市近郊的优质农田迅速非农化现象的出现。
三、问题对策――完善当前耕地保护制度的建议
（一）建立耕地保护补偿运行机制
政府作为一种实现帕累托最优资源配置的机构，其存在会减少人数众多时获取个人关于公共物品和外部性的偏好的信息所需的交易成本和谈判成本。建立耕地保护补偿机制，对耕地保护的承担者进行必要的补偿，通过财政补贴、税收优惠或减免等措施修正耕地保护成本与收益之间的分配扭曲，完善当前单纯以行政手段维持的耕地保护制度，促进我国耕地保护制度的进一步完善，激励耕地保护区的积极性具有重要意义。
1、耕地保护补偿机制的运行框架。在目前以省级行政区为耕地保护责任单位的运行机制下，以省级行政区域为单位实行耕地保护区域补偿，并最终落实到耕地保护地区；根据全国耕地资源需求量及各省区气候条件、耕地质量以及经济社会发展水平等确定各省区耕地资源最低保护数量，以该数量为基数对各省区进行耕地保护的补偿。在各省区内部，各地市县之间实行有偿代保、土地开发权转让等方式，建立土地开发的利益调整机制，盘活耕地保护指标。
2、耕地保护补偿资金的标准。从耕地的作用来分析，我们可以把耕地的价值分为三大部分：即商品经济价值、社会价值和生态环境价值。其中社会价值又可以进一步细分为耕地粮食战略安全价值、耕地社会保障价值和耕地的发展权价值。耕地的价值用公式可以表示为：V=VC+VE+（VSB+VSF+VSS）
式中：V――耕地价值；VC――耕地商品经济价值；VE――耕地生态环境价值；VSB――耕地社会就业保障价值；VSF――耕地发展权价值；VSS――耕地的国家粮食战略安全价值。
以上各项价值标准根据不同阶段我国经济社会发展水平确定，同时对V的取值应定期进行调整，具体调整频率可参照我国国民经济发展规划进行。
3、耕地保护补偿资金的来源。耕地保护补偿资金的来源可以通过建立耕地保护补偿基金的形式从耕地占用税、新增建设用地有偿使用费及国有土地收益金中归集。
4、耕地数量的核定。为平衡各区域之间的耕地质量之间的差异，避免地方政府“占优补劣”现象的发生，引入耕地产能核算机制，保证所保耕地的生产力。产能核算是实现补充耕地数量质量实行按等缴折算的有效方法和手段。开展补充耕地数量质量实行按等级折算应立足于“占一补一”，提高补充耕地等级，克服在实践中补偿的耕地数量容易判定，而质量的测算比较繁琐的困境。
（二）构建区域耕地保护补偿体系
建立耕地保护的经济补偿机制。推动建立中央、省、地市三级耕地保护补偿基金，“补偿的接受主体”主要是农民，即对承担耕地保护责任的农民进行直接补贴。还应对农村基层组织进行补偿。补偿标准还要考虑耕地资源的生态价值和社会价值。同时，还应重视对延长农产品产业链的研究，制定相应的优惠政策。
建立耕地保护的工程补偿机制。加大公共财政支农力度，让公共服务更多地深入农村、惠及农民的同时，加大对耕地资源养护的投入，大力推进农村土地综合整治工程，推进基本农田保护示范区建设，建设好永久性基本农田，强化耕地后备资源开发利用。
建立耕地保护的区域补偿机制。按照区域间耕地保护责任和义务对等原则，由部分经济发达、人多地少地区通过财政转移支付等方式，对承担了较多耕地保护任务的地区，进行经济补偿，以协调不同区域在耕地保护上的利益关系。对基本农田和耕地保护任务重的地区实施保护和奖励制度。
（三）加大政府耕地保护执行监督与处罚力度
上述耕地保护的行为博弈分析显示，中央政府查处会使地方政府的收益受到影响，决定着地方政府对中央政府政策决策的执行效果。因此，从惩罚力度与惩处发生的概率方面着手依法对违法用地严惩，在一定程度上可以促进耕地保护的实施。在当前耕地保护目标行政首长负责制的前提下，影响地方政府行为的核心在于对违法用地行为的监管，即对违法行为的惩处概率。因此，加强土地利用行为的监督检查，可以促进耕地保护效果的改善。
此外，在现行分税体制和政绩考核指标约束下，地方政府的保护耕地任务与发展经济的目标存在冲突。面对政绩考核硬指标和耕地保护软指标，地方政府规避耕地保护政策便成为“两利相权取其重”的“明智之举”。因此，应改变单一的以GDP为中心的政绩考核体系，提高耕地保护在政绩考核中的地位，调动地方政府的积极性。
参考文献：
1、马驰.构建我国区域间耕地保护补偿机制探讨[D].河南大学,2009.
2、谭荣,曲福田.中国农地非农化与农地资源保护:从两难到双赢[J].管理世界,2006(12).
3、唐健.我国耕地保护制度与政策研究[M].中国社会科学出版社,2006.
4、王志凌,谢宝剑,谢万贞.构建我国区域生态补偿机制探讨[J].学术论坛,2007(3).
新修正的土地管理法范文第3篇
“公共利益”的提法由来已久,按照字面来理解,应当是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在我国,公共利益既是政治概念,也是一个法律概念。但法律上对何谓“公共利益”,无论是《宪法》,还是《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》,都没有明确的界定,学理界的解释也各不相同。2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)试图用列举的方式对公共利益的几种情形进行概括,但列举的七种情形仍然不能完全穷尽公共利益的全部内涵,并终因争论激烈没有了下文。本文拟通过中外法理法律的比较研究,从法学理论角度对公共利益做进一步阐述,以期对这一领域的研究有所帮助。
一、国外对“公共利益”的相关规定
在法国,《人权宣言》第十七条使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》将其扩张为“公用”,并逐步扩大公用的范围。最初主要指公共工程建设,到了20世纪,扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要,而且间接的能够满足公共需要的领域,以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释,也持极其宽松的态度,只要公用征收行为具有公共利益性质,就认为是合法的征收。但是,如果行政机关的征收不是为了公共利益目的,而是在公共利益的掩盖下满足其行政上的利益或者个人利益时,这种征收即被认为不符合公用目的。[1]
美国宪法通常用“公共使用”一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定,联邦政府非经“正当法律程序”不得剥夺公民的财产权,非经“合理补偿”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的财产。[2]在美国,财产私有制是其社会结构的基础,但政府仍可以通过公共权力如国家征用权的行使对私有财产权进行某些实质性限制。如何对联邦宪法修正案中的“公共使用”进行合理解释,美国法院总是力求依据不同时期的社会经济政策发展需要,在政府与私有财产者之间找到最佳平衡点。通过近年来关于“公共使用”判例可以得出“公共使用”应以“公益性目的”标准来衡量,是指政府行使权力的目的是出于公众利益的考虑,以造福于公众的健康、安全、伦理及福利。
德国宪法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要体现在德国宪法的“财产权的保障及征收”这部分条文中,这与德国宪法注意保障财产权的理念有关。德国宪法中用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义,它和“重大公益”有何区别呢?台湾公法学教授陈新民认为:一般而言二者无所轩轾,但在“质”的程度上有差异。其中“公益”概念范围较广,属于上位概念,国家任务等皆可包涵;“而公共福利是公益广泛概念中‘质’上要求较严格的,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,才属公共福利之概念”。[3]因此,德国宪法对于私人财产征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所谓的“重大公共利益”。德国宪法之所以这样规定,其意义主要在于保障公民对现存财产的拥有权,这也是德国的社会市场模式决定的。
日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的。日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体规定。其中,《土地基本法》第二条明确规定:“公共福利事业用地应该优先供给。”为此,日本社会根据社会利益排定土地利用顺序,即公共福利事业用地优先供给,第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将“公共利益”作为土地征收的唯一目的,并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”,同时该法第三条还采用列举的方式,详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目。[4]根据日本法律,只有符合《土地征收法》第三条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地的方式。通过项目认定程序,判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目征收或者使用相关土地房屋的公益性。”[5]总之,日本宪法的“公共福祉”条款经过部门法律具体化后,对于政府行为有了严格的约束,即政府行为必须具有“公共性”,才能对公民的私有财产加以限制。
从上述可以看出,各个国家对“公共利益”的规定都有各自的特点。法国和美国对公共利益的理解,都是从被征用财产的利用目的上进行解释的,在具体适用时限制较少,美国对公共利益的解释更为宽泛,甚至认为“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德国对公共利益的理解和适用就有所限制,日本更是用列举加单行法的形式对公共利益进行了严格的限制。
二、我国理论界对公共利益的几种观点
我国理论界有关公共利益的争论也是由来已久,最具代表性的观点主要有十种[7]:一是认为公共利益是一种特殊利益,但对何为“特殊利益”的概念模糊不清;二是认为公共利益是排斥商业利益的利益,但对商业利益的解释又非常宽泛,外延无法确定;三是认为公共利益是最大多数人的最大利益;从理论上来讲似乎该理论很完美,但实际应用中无法操作。四是认为公共利益就是一种公共需求,这里“公共需求”概念本身就不严谨,无法给他下一个准确的定义;五是认为公共利益就是一种价值;六是认为公共利益就是一种整体利益;七是认为公共利益是社会活动的根据;八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益;九是认为公共利益是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益;十是认为公共利益是一种综合利益。从上述这些观点就可看出,每一种观点从表面上看都具有一定的解释力,但实际上都存在着明显的缺陷,根本无法涵盖公共利益的内涵。
理论上对“公共利益”无法有一个统一的认识,在立法中目前也仅仅是停留在立法模式的探讨当中。对“公共利益”到底应该如何界定,民法、宪法、行政法的著名法学家们都曾提出过明确的方案。中国社会科学院梁慧星教授认为:“公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益,如公共设施、国防、环保等,而像经济开发区、城市改造、商品房开发等属于间接利益的则不在此列。”北京大学法学院姜明安教授则提出我国立法可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法,通过列举加概括的方法对其来界定,并且这种立法技术在我国行政诉讼法中已有应用,即通过列举的方式,再设一兜底条款作概括性规定,加上排除性规定,解决了行政诉讼受案范围的问题。[8]正在起草中的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就采用了这种模式。但是讨论终归讨论,专家学者们对如何界定“公共利益”至今仍未达成一致意见。
三、我国现行立法中关于“公共利益”的不同表述
1、宪法和法律中关于“公共利益”的规定
在我国,“公共利益”的法律地位在立法中得到确立的首先是《宪法》。宪法第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其次是《物权法》。《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”再次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对集
体所有的土地实行征用”,并同时在第五十八条第一款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第四是《城市房地产管理法》。该法第十九条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。
2、行政法规、规章中关于“公共利益”的规定
主要有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十二条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。另外,2010年1月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)也对“公共利益”用列举的方式进行了概括。该征求意见稿所称“公共利益的需要,包括:(1)国防设施建设的需要;(2)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;(3)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;(5)为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;(6)国家机关办公用房建设的需要;(7)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”显然,从宪法、法律到行政法规,“公共利益”都成为了征用土地、征收房屋、收回国有土地使用权的前提条件,但对什么是“公共利益”,没有一部法律法规或规章做出明确的规定或说明。
四、对公共利益理论的完善与构想
从上述情况可看出,公共利益的界定,是一个非常严肃的也是非常严谨的工程。我们应当借鉴国外已经成熟的理论和立法经验,结合我国的实际情况,全面系统地对该问题进行研究,用适合我国的理论来指导立法、司法实践。在理论上应当从以下几个方面进行综合考虑:
一是必须结合具体的事项判断。在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能全部周延的。但是在当前我国公共决策机制不健全的情况下,对公认的属于公共利益的事项进行列举有助于限制政府的不正当决策。
二是必须结合特定的历史条件来判断。不同的历史时期,公共利益的内涵是不同的。计划经济时代,以公有制为基础,公共利益至上,个人利益让位于公共利益,公共利益的意义被无限拔高了。市场经济时代,公共利益是以个人利益为出发点和终点的,没有个人利益的地方,也就不存在公共利益。
三是在具体操作时还应当注意如下几个问题:
第一,明确界定“公共利益”的判断标准。如果“公共利益”完全没有客观标准,任凭公权力主体解释和界定,公民的权利和自由将不复存在。“公共利益”的基本标准是其“公益性”,即公共利益是指不确定的多数人的利益,具有整体性、不确定性、相对性、非盈利性和必要性,而不是个别成员或少数成员的利益。要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)来判断是否属于公共利益。
第二,明确认定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部门在认定公共利益前,先通过一定方式、途径(如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等)征求和听取相应社会共同体的意见,最后综合各方意见后由政府报请县级以上人大或人大常委会审议决定。
新修正的土地管理法范文第4篇
关键词：失地农民；保障；补偿；安置
中图分类号： F292 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）04-0022-005
随着社会主义市场经济的快速发展与城镇化的不断推进，农村集体土地被大量征用，失地农民这一特殊群体由此产生。土地被征用后的农民，既不同于传统意义上的城镇居民，也不同于传统意义上的农村村民，成为“种田无地、就业无岗、社保无份”的社会群体。[1]据专家估计，1990—2003年的13年间失地农民的数量超过6500万人，而且每年以250～300万的人数递增[2]，2020年我国失地农民总数将达1亿人以上。伴随失地农民数量的逐年增长，货币赔偿、就业安置、拆迁补偿不到位或者不尽合理，引发了许多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要因素。[3-4]
在分析现有失地农民安置问题及成因的基础上，综合比较现有安置方式的优缺点，以集中区为例，设计包括保障、补偿及安置等多种方式的综合安置体系，并对上述体系进行可行性分析与优势评价，提出保障失地农民生活水平和可持续发展的对策建议。
一、城市化进程中农地征用制度的缺陷与原因分析
（一）城市化进程中农地征用制度的缺陷
从1990年代开始，我国土地资源进入市场，推进市场配置、要素配置，形成了《土地管理法》、《城市房地产管理法》等一系列相关法律法规。其中《土地管理法》第四十七条规定土地的征收按照原用途给予补偿，即土地转为他用的增值收益归征用者所有，这是现行土地政策的主要缺陷。[5]这种“土地转用的增值收益归征用者所有”的制度设计往往会诱使地方政府有较强的过度征用土地的欲望，从而出现资源配置的效率损失。[6]
随着市场经济的不断发展及用地规模的不断增长，土地资源配置的低效率，失地农民就业难、补偿低、社保不健全等诸多问题也随之而来，尤其表现在征用补偿权利上，始终忽视了农民的参与权利。[7]在城市化进程中，征用农村土地的过程实质是国家、集体和农民为追求各自利益最大化而相互博弈的过程，其结果是政府获利最多，集体居中，农民最少。[8]据有关部门调查表明，如果以被征用土地的出让价（即土地出让金）加税费为征地收益，农民只得其中的5%～10%，农村集体获得25%～30%，60%～70%为政府及各级部门所得。[1]因此，在土地征用的过程中，作为土地的出让方，农民的经济权益没有得到应有的保障。2001年以来，国土资源部先后在全国19个城市进行征地制度改革试点。国土资源部的调查结果显示，56.3%的失地农民认为征地后生活有所降低或有很大降低。关于失地农民“受偿意愿”的实证研究表明，由于我国现行的征地补偿忽视农民的“受偿意愿”，强制征地与低价补偿导致社会矛盾与冲突大量发生的同时，也提高了征地过程中非市场性的交易成本，刺激了土地资源和巨量资本的错误配置[9]，从而导致土地的城镇化快于人口的城镇化，1999—2007年城市建成区面积扩大了7.2%，但人口只相应增长了4%，而且失地农民城市化进程滞后，形成了大量“伪城市化”的农民。
（二）城市化进程中农地征用制度缺陷形成的原因
1.农地征用的政府垄断性与强制性
我国土地产权体系建立在公有制产权基础上的国有和集体二元产权制度之上。农地征用具有政府经营性质，其过程是将集体土地依法征为国有后在土地市场中通过招拍挂的方式出售，从而由农民经政府最终进入市场，实现土地价值的增值。[10]
由于地方政府对其所辖的农村集体具有一定程度的管理权，在与农村集体的经济博弈中处于绝对有利地位，通过垄断土地交易价格可以实现其城市经营利益的最大化，从而形成了农地征用的政府性垄断，导致土地的出让价格并非市场配置资源的运行结果，土地依赖性最强的农民意愿并没有体现，其主体利益受损。[10]对比完善的市场经济机制，我国农地征用补偿费用所依照的是《土地管理法》设定的依据农地农业生产产值计算的非市场价格，并不是由土地市场化的供需双方所共同决定的。农地征用在一定程度上具有强制性，农民产权主体没有选择的自主性，更不可能获取尽可能多的经济利益。[9]
基于上述分析，在全国土地市场垄断竞争及分税制的背景下，地方政府依靠其对土地资源的绝对支配权，出于对政绩的强烈追求而出让土地[11]，这也是现阶段我国工业化最有效的引资方式。在非市场化低价征地补偿条件下，政府利用低成本土地要素的投入带动经济发展。这种内在动力是造成农民产权主体受损、农地征用前后巨大价格差的直接原因。
2.城市化进程中失地农民安置的功能性替代
对于土地征用补偿的理论依据，学者们先后从既得权、恩惠、公用征收、社会职务、特别牺牲以及农地价值与功能等多个方面进行了阐述。我国征地补偿属于不完全补偿，且补偿范围和标准也比世界其他国家偏小偏低。[12]2012年的《中华人民共和国土地管理法修正案草案》中删除了现行法律中“按土地原有用途补偿，以及土地补偿费和安置补助费总和不得超过前三年平均年产值30倍”的内容，提出了“无上限补偿”的原则，然而最大的困难在于如何确定补偿标准。从农民意愿的角度，征地补偿的比例应大幅提高。但土地农转非之后的自然增值，来源于整个社会的经济发展，从而体现此增值的地价增长，应当归社会所有而不应当归原农地所有者所有，也不应当归农转非之后的土地使用者所有，失地农民补偿比例的提高也受此限制。
因为农地征用具有政府垄断性与强制性，农村集体土地市场存在着政府失灵，而政府作为公共利益的代表，必须承担起对失地农民的政府责任。而这种责任应体现在农地征用时充分尊重农民的意愿，满足土地对农民的功能性依赖。要让农民放弃土地经营权，就要保证农民得到的补偿不低于耕种土地收益，而耕种土地收益除了包括现有法规规定土地自身的产出之外，还应包括土地为农民提供的失业、养老保障等方面的利益。因此，在失地征用的过程中，失地安置必须实现对土地的“功能性替代”。土地征用的启动、公告、征收方式、补偿方式、补偿标准等所有环节的确定都应该体现农民对土地的功能性依赖；此外，所有的补偿都应确定一个相对为多数人接受的标准，这样也可以在一定程度上避免土地的盲目征用。
二、城市化进程中失地农民安置体系设计与分析
（一）城市化进程中现有失地农民安置方式比较
在多年征地安置的实践中，我国对失地农民的安置方式由建国初期的以招工安置、置地安置为主逐渐发展为1990年代以来以货币安置为主，辅以社会保障安置的方式。[13]近年来，各级政府纷纷开始尝试一些新的安置方式，如入股安置、留地安置、社会保障安置等，取得了一定的社会效果。[14]现有的各种安置方式在安置效率、执行难度、政策公平性、失地农民的权益保障以及其生产生活的可持续方面均有差别，如表1所示。
目前失地农民安置的效果不佳，主要是因为征地制度及不同征地安置方式存在一系列问题。集中区目前人口为12.5万人，未来要建成200万人口的城市，必将带来大规模的征地拆迁，拆迁安置面临的矛盾和问题将更加突出。因此，通过对现有安置方式的比较分析，有助于寻求一条更加合理有效的安置途径。
（二）“三位一体”的综合安置体系设计
比较各种安置方式的优劣，现有的各种安置方式其实具有不同功能，如社保安置具有保障功能，货币安置具有补偿功能，就业安置具有安置功能。一个科学合理的安置体系应当在既能保障失地农民当前的基本生活，又能保障其可持续发展的同时，兼顾政府的财力负担。因此，对失地农民的安置应根据土地满足农民的不同功能，按照“先保障、后补偿、再安置”的原则，即首先对失地农民进行法律、居住及社保等方面的保障，使农民没有后顾之忧，愿意出让土地；其次对失地农民进行补偿，主要是对农民土地当期收益与住房等补偿金去除保障环节中的农民应承担的部分进行货币补偿；最后是安置，采用以就业安置为主、其他安置方式为辅的多种安置方式，进而建立包括保障、补偿及安置等多种功能的融合多种方式的“三位一体”综合安置体系，依据失地农民的不同意愿，灵活采用各种保障、补偿及安置方式的不同组合，让被征地农民分享真正意义上的城市化成果。下文以江北产业集中区为例，具体说明体系的内容。
1.先保障。（1）法律保障。制定《江北产业集中区失地农民安置管理与实施办法》，保护失地农民的合法权益不受侵害，赋予农民集体土地后期收益权，保障安置费用的分配和管理。（2）居住保障。规划在集中区内河周围按照城市社区的要求建立失地农民安置社区，在征地前即完成社区建设，如不需要住房可采取货币化补偿的方式。采用优惠奖励的措施减少征地拆迁中的阻力，鼓励按时搬迁，以保证征地拆迁的顺利进行。（3）社保保障。根据被征地农民的不同年龄段，实行分类保障。按照一定比例，从政府将土地市场化后获得的出让金中提取失地农民社会保障风险准备金，并引入市场机制，由专门的基金管理机构运营。
2.后补偿。在解决了失地农民的基本生活保障后，对补偿标准与补偿分配作以下调整：从城市居民的角度，制定失地农民补偿标准，提高分配比例。将土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、房屋等地上附着物补偿费减去失地农民保障资金的出资部分，确定符合城市居民要求的征地补偿标准，同时相应调整补偿资金的分配比例。
3.再安置。（1）就业安置。集中区在初期将着力承接与发展引进容易、带动力强的产业，创造大量的就业机会，这为失地农民的就业安置提供了有利条件。建立“失地农民”登记制度，实施再就业培训“阳光工程”，保证失地农民能够顺利就业。（2）入股安置。以自愿为原则，以家庭为单位，将失地农民的土地使用权作为股份，交由政府统一管理，每年按土地比例分红，不愿意采取入股安置的采用货币化补偿方式。首先，集体经济组织牵头，成立土地股份合作社，确定内部组织；其次，清产核资，界定股东，量化股权，制定利润分配方案；再次，与政府签订合作协议，从征地开始即支付红利，具体金额可参照当地土地流转价格；最后，进行股权管理和分红。（3）观念安置。利用各种途径广泛宣传设立集中区的重大意义，使集中区人民充分认识到这是一个千载难逢的历史性机遇，加强失地农民的身份认同感，自然产生强烈的幸运感、幸福感、自豪感和使命感，自觉形成人人期盼集中区快速发展、个个争取为集中区建设贡献力量的良好局面，主动适应城市生活，真正实现城镇化。（4）发展安置。整合公共服务资源，将失地农民与城市居民同等对待，构建城市居民与失地农民均能接受的功能完备的公共服务体系。
（三）“三位一体”的失地农民安置体系特点
按照安徽省人民政府关于公布安徽省征地补偿标准的通知（皖政〔2009〕132号），集中区的征地补偿标准参照和县II（姥桥镇、白桥镇、沈巷镇）的补偿标准，即农用地为30800元，建筑用地和非农用地为15400元。如果采用货币安置的方式，不能解决农民的长远生活，而且随着集中区工业化进程的推进，将产生大量的工作岗位，有利于集中区人口的集聚。因此，为了实现快速城市化，同时保障失地农民的长远生活，实现土地对失地农民的“功能性替代”。“三位一体”的综合安置体系具有以下特点：（1）尊重失地农民的意愿。上述安置体系包括社保、居住保障，满足土地的社保功能与居住功能，充分考虑被征地农民的意愿，使得农民愿意土地被征收。（2）保障失地农民生活水平持续提高。以就业安置为主，辅以入股安置，替代土地的社保功能与就业功能，以集体土地使用权入股的方式，并且通过培训尽快就业，使失地农民得到可持续的生活保障，从而保证农民利益不受侵害。（3）有利于加快城市化进程。以观念安置与发展安置相结合的方式，促使农民成为真正的城市居民，有利于加快集中区的二、三产业发展，加快经济结构优化与城市化进程。
三、城市化进程中失地农民安置的对策建议
通过比较现有各种失地农民安置方式，按照“先保障、后补偿、再安置”的原则，建立以就业安置为主、其他安置方式为辅的“三位一体”综合安置体系。在论证综合安置体系的可行性与优势评价后，应该从法律和政策的制定、征地补偿和利益分享机制的构建、失地农民的培训与就业工程的实施以及失地农民社会保障制度的建立等方面，弥补现有农地征用制度的缺陷和不足：
（一）制定失地农民安置的法律和政策，做好法律保障与观念安置
通过完善法律、法规的制定来解决农民征地过程中补偿标准偏低导致农民利益受损的问题。征地补偿标准是农地征用制度改革的核心内容之一，因此，首先应该尽快出台相关的法律文件规定，失地农民安置的具体实施办法，以便依法规范征地，做好法律保障。保护被征地农民的知情权、参与权、上诉权等合法权益。实现“征供”协商制度，对于无法达成“征供”协议的，可以通过司法机关和政府有关部门等第三方的协调或仲裁等方式解决。其次，认真调查研究，总结征地制度改革中的各种模式，开展试点示范，宣传推广典型经验，逐步使征地走上规范化、法制化轨道。最后，加大政策宣传，做好观念安置。同时，应该充分发挥市场机制在土地配置过程中的基础性作用，改变目前政府在农地征用中的强制性和垄断性。
（二）建立完善的失地农民社会保障制度，做好社保保障
失地农民的社会保障体系应该包括最低生活、医疗、养老、失业、住房和就业等方面保障，否则就无法实现与城镇社会保障制度一体化。为此，应该做好以下几个方面：首先，基于失地农民大多理财能力较差，在提高土地补偿金的同时，进一步引导农民拿出部分土地补偿金，按年龄段分别投保医疗保险、失业保险、养老保险等，并将其纳入城镇最低社会保障的覆盖范围，解决他们的基本生活问题。其次，明确规定征地主体须建立按一定比例从土地收益中提取专户储存的失地农民社会保障资金，由专门机构进行资金的管理，构建多元化的社会保障储备机制，这样也可以让失地农民分享到土地转让带来的价值增值，保证他们拥有一个稳定的收入来源。再次，按照实际安置成本，建立由国家和地方政府分别从土地收益中按一定比例提取的失地农民风险基金，充分体现社会保障的公益性。
（三）构建合理的征地补偿和利益分享机制，做好货币补偿与入股安置
在当前社会就业压力较大、农民普遍缺乏高水平劳动技能和社会保障不健全的情况下，土地作为农民的最后一道保障线，一旦失去便意味着其失去生存与生活的基本保障。因此，必须构建一种合理的补偿与利益分享机制。首先，统一征地中以城市最低生活保障标准为基础，逐步完善并确定所征用土地的片区综合价格，提高失地农民与农村集体在土地出让金中的分成比例，逐步提高土地征用补偿标准。其次，引入市场机制，合理确定土地入股分红价格，价格的制定应参考周边地区土地流转的价格，建立相应的监督机构，保障土地分红的顺利发放。
（四）实施失地农民培训与就业工程，做好就业安置
通过职业技能培训不但可以提高农民就业、创业的机会和成功率，而且还能培养农民的自信心和社会责任感，为更多的失地农民树立榜样，成为带动失地农民发家致富的带头人。要实现这一目标，需要从以下几个方面着手：首先，实施培训与就业创业优惠政策，建立失地农民培训基金，开展针对集中区未来主导产业需求的培训计划，大力激励引入企业就地雇佣集中区的失地农民，在税收、工商等方面给予相应奖励。其次，建立专项的失地农民创业基金，对选择自主创业的失地农民，可提供专项小额贷款，并在税收、工商等方面给予政策扶持。最后，把失地农民的培训与城乡结合部农民的培训相结合，使农民逐步脱离对土地的功能性依赖，为城市快速发展、城市化进程的加快推进打下坚实基础。
参考文献：
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新修正的土地管理法范文第5篇
【关键词】抵抗权 瑕疵的行政行为 可撤销的行政行为 无效行政行为
“抵抗权”原本是宪法学或和政治学上的概念，特指“公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服，以至抵抗的权利。”［1］最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚州人权宣言，其后美国《独立宣言》则规定：“当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府企图把人民置于专制统治之下时，那么人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。”1789年法国著名的《人权宣言》第2条规定：“ 任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”然而，从宪法上看，这些规定仍然过于抽象和空泛，因此，有必要加以具体化。近年来，许多国家在行政法中，确立了无效行政行为制度，应该说是对“抵抗权”具体实践的缩影。
一、行政法中“抵抗权”之定义探析
行政法上“抵抗权”的法理基础来源于宪法上“抵抗权”，只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别。因此我们可以将行政法意义上抵抗权视为前者的变换形式似乎也未尝不可。同时，由于中国是一个统制型国家而非市民社会国家，行政组织拥有极强的行政强制力量，相反的，公民或社会组织的力量还很弱小，因此，行政法上的“抵抗权”不可能通过法律外的其他途径进行，而只能在法律内通过行政救济方式行使。所以笔者认为，行政法中的“抵抗权”是指公民或组织在行政行为中，对行政组织的违法行政行为不服，而通过行政救济程序予以救济的权利。
二、我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定及维护现状
（一）我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定
首先，从宪法学上看，“抵抗权”主要是公民针对国家的违法行为行使的权利。因此，抵抗权主要发生在公民与国家之间。而内部行政行为主要发生在于行政组织具有隶属性关系的组织或公务人员与行政组织之间，那么，这些组织或公民是否也具有“抵抗权”呢？笔者认为，他（它）们是有“抵抗权”的，原因有二：第一，他（它）们虽然与行政组织形成了隶属性的关系，但他（它）仍然还是国家的公民或社会组织；第二，他（它）们与行政组织之间的关系，从本质上看，是属于国家职务的委托关系，这种关系的存在，并不能改变他（它）们的公民或社会组织的身份。综上，笔者认为，在基于内部行政行为所形成的内部行政关系中，公民或组织是享有抵抗权的。目前在法律中有相类似的规定的主要有《中华人民共和国人民警察法》和《中华人民共和国公务员法》。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第32条规定：“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条：“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”而根据公务员法的相关规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
其次，在外部行政行为中，行政相对人作为行政行为的对象，当然是享有“抵抗权”的。所谓外部行政行为中的“抵抗权”即是指发生在行政组织与行政相对人之间的行政行为中，行政相对人所享有的抵抗行政机关不法行为的权利。综观我国的法律规范可知，目前已有很多的法律对抵抗权作了一些比较零散的规定，主要见之于一些比较专门的法律规范当中，如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国土地管理法》等。根据《行政处罚法》第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。2001年修正的《税收征收管理法》第59条则规定：“税收机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人员有权拒绝检查。”而《土地管理法》第78条也规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、使用土地的，其批准文件无效，……”。
以上即是目前在行政法律规范所规定的公民的“抵抗权”的一些例子，虽然还比较零散，用语也不是很规范，但是，它们对于维护公民的合法权益却相当的重要，对于促进依法行政的意义也相当深远。
（二）权利的维护现状
从现行的《行政诉讼法》及其司法解释和《行政复议法》来看，我国目前司法机关对违法行政行为在行政诉讼法上主要有撤销判决、履行判决、变更判决和确认判决几种；而在行政复议中，行政复议机关对违法行政行为也可以做出相似的决定。然而，问题主要集中于对“违法行政行为”不加区分，实行简单的“一刀切”，其结果则是，就违法行政行为中，一方面，对于出现“主要事实不清，证据不足的；使用依据错误的；违反法定程序的；超越或滥用职权的；具体行政行为明显不当的”等情形时，法院可以直接依照行政诉讼法第54条之规定作出撤销或部分撤销的判决，但是其后果虽然使得行政组织的“依法行政”原则得到贯彻，却又很可能在授益行政行为中侵犯行政相对人的“信赖保护利益”；另一方面，对于一般违法行政行为和严重违法行为，则会依照法律及司法解释，不加区分的作出确认违法判决或确认无效判决，从而以至将一般违法行政行为和严重的违法行政行为在事实上等量齐观，使得行政相对人的程序权利得不到完整保护，并且也可能大大削弱了行政行为的效力，浪费行政成本。因此有待于对违法行政行为加以区分并以此作出相应的有区别的裁决。同时，作为内部行政行为相对人的公务人员，如上述，虽然法律规定他们对违法行政行为享有“抵抗权”，但事实上，由于缺少救济途径，单一的“申诉”途径使得这些规定几乎形同虚设。
三、改善措施
针对目前对“违法行政行为”实行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以区分。目前，学界将违法行政行为主要区分为三种，即“瑕疵的行政行为”、“可撤销的行政行为”和“无效行政行为”，其中“瑕疵的行政行为”是指“一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数的情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。”［2］“可撤销的行政行为是指一个行政行为无明显且重大的违法，但是一合法性原则来检验，却又违法的情形。”［3］而“无效行政行为”则是指一个行政行为明显且重大的瑕疵，从而使它自始不具有法律效力。
在此，有必要确定“明显且重大的瑕疵”的界限。“确定明显瑕疵的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。尽管如此，明显瑕疵并不总是‘明显’，在具体案件中，关于行政行为是否明显并且严重违法，完全可能发生争议。”［4］因此对于无效行政行为的界定可以采取概括式和列举式两种方法，因为无效行政行为有可能是“一个典型的、理智的公民所能认识”到的，因此，对于这类违法行政行为可以采用概括式方法，而对于那些不易认识的违法行政行为，如违反社会善良习俗违反有关地域管辖规定作出等等，则可以采用列举式。
转贴于 将违法行政行为加以上述的区分以后，就必须对不同的违法性行为加以区别对待。
（1）就“瑕疵的行政行为”而言，国外大都通过瑕疵的治愈和转换来加以补救。所谓的“治愈”是指“行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其结果确实使瑕疵消除的情况”；［5］而“转换”则是指“某种行政行为虽然没有满足法令的要件，但是，作为另外的行政行为来看，却满足了法令的要件时，作为另外的行政行为来维持其效力的技术。”［6］笔者认为，我国行政法在应对“瑕疵的行政行为”时，在实践中，可以借鉴西方国家的做法，对这些瑕疵的行政行为进行补救，让此类瑕疵行政行为获得合法效力，而没有必要一律以“确认违法判决”的形式使其归于无效。具体来说，行政相对人可以通过行政复议程序或行政诉讼程序进行，而行政复议机关或司法机关在受理后，如果认为该违法行政行为属于“瑕疵的行政行为”，则可以对之进行补救，从而使它合法化，以降低行政成本。但是，笔者认为，由于对瑕疵的行政行为进行“转换”有可能导致行政主体规避法律责任，因此，从依法行政原则来说，“转换”方式的运用应当加以严格的限制。
（2）而对于“可撤销的行政行为”来说，也可以通过行政复议和行政诉讼进行。主要涉及以下几方面：①如果该违法的可撤销行政行为属“授益行政行为”时，无论是行政复议机关还是法院，从保护行政相对人的“信赖利益”出发，则应当维持该违法的可撤销的行政行为的效力；②当然，从“比例原则”来讲，如果维持该违法的可撤销的授益行政行为有可能对公共利益造成相对于行政相对人所得的利益而言更为巨大的损失的话，则应当对该可撤销的授益行政行为加以撤销，以维护公共利益。③但是，如果该可撤销的违法行政行为是“负担行政行为”，那么在行政复议中，行政复议机关在进行全面审查时，如果申请符合法定要求的，并且有理由认为该行为会侵犯相对人的权益的，应当撤销）。而在行政诉讼中，则应允许相对人提起撤销之诉，法院经审查认为该行政行为符合撤销标准的，可以做出撤销判决。
（3）对于无效行政行为来说，由于无效行政行为自始不发生预期的法律效果，没有法律约束力，因此行政机关不得执行，公民或组织也不必服从，且在任何时间都可以直接向行政机关或法院请求确认其无效，而且行政机关的确认对法院不具有约束力，必要时，法院可以应公民或组织的申请予而对行政机关的确认行为予以撤销。
那么，撤销判决与确认判决又有什么区别呢？笔者认为可以得出下列的一些要点：
①如上述，它们所针对的对象不同，前者针对可撤销的违法行政行为，而后者则主要针对无效行政行为；②由于无效行政行为自始无效，因此，“确认无效判决”只是对这种无效行政行为的事实进行法律上的确认，而可撤销的行政行为是否需要撤销，还需要法院依照法律进行法律上的判断，然后根据判断结论作出判决，只有在作出撤销的决定之后，违法的行政行为才丧失效力。③行政行为分为授益行政行为和负担行政行为，因此，可撤销的行政行为也可能分为相应的两种，而“依法行政”的原则要求撤销一切违法的行政行为，因此凡是可撤销的违法行政行为，都应当遵守依法行政原则而予以撤销。但是近几十年来在行政法学中发展起来的“信赖利益保护原则”又要求行政机关应当保护行政相对人对授益行政行为所造成的状态的信任，维持违法的行政行为。因此，对于违法的授益行政行为，无论是行政复议机关，还是法院，都不能径行作出撤销判决，而必须予以裁量，以作出维持决定或撤销的决定。至于负担行政行为，则适用撤销判决。
因此，对于无效行政行为来说，行政相对人可以根据该无效行政行为的性质，而相应的申请行政复议机关或法院作出确认裁决或者撤销裁决或者维持裁决。通过行政机关或司法机关综合运用确认判决、撤销判决、维持判决和履行判决等形式以改变目前对“撤销判决”与“确认判决”不加区别的状况。从而切实保护行政相对人或行政受益人的合法权益。
至于内部行政行为的相对人“抵抗权”的保护，笔者认为，既然将之纳入行政诉讼的范畴可能导致司法权干预行政权的现象，那么，我们大可以将之纳入行政复议的范围并完善行政申诉制度等，从而拓展公务人员合法权益的保护渠道。
四、结语
以上即是本文对行政法中的“抵抗权”所作的一些肤浅的讨论，“抵抗权”问题是一个比较深奥的问题，它关涉着公民或组织在瑕疵的行政行为、可撤销的行政行为和无效行政行为中的权利与义务，因此，它也是一个有待于进一步研究的理论问题。
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新修正的土地管理法范文第6篇
一：土地承包经营权的概念
在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：
（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。
（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。
（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为
二、土地承包经营权的性质。
关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：
（一）物权说
大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。
学者们还从革除实践中的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。
（二）债权说
近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
（三）对土地承包经营权的性质分析。
1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。
2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。
三：关于土地承经营权流转的问题
现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。
（一）土地承包经营权流转的必要性问题
关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。
（二）上地承包经营权流转制芳设计
虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。
此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。
四：土地承包经营的行政管理
（一）农村承包经营公司的管理
农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。
（二）农用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。
五：关于土地承包经营权保护的问题
新修正的土地管理法范文第7篇
内容摘要：土地督察是国土资源管理的重要组成部分，机制创新是提高督察绩效的基础。本文以“青海省土地划区分级督察试点研究”项目为背景，探讨土地划区分级督察的基础理论，并构建了新的理论体系，以有效支撑划区分级工作的进行，从而进一步促进科学发展的土地督察新机制的建立，落实科学发展观在土地督察业务中的应用。
关键词：土地督察 划区分级 理论 青海省
国家土地督察制度的建立是在2004年由国务院的《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号文）正式提出的，2006年国务院又了《国务院办公厅关于建立国家土地督察制度有关问题的通知》（[2006]50号文），国家土地督察制度至此正式建立。经过六年多的研究探索以及不断实践，土地督察取得的成效斐然，已经逐步建立起以例行督察、土地管理形势分析报告、建设用地审批事项督察、专项督察、耕地保护目标责任制督察、问责制督察、耕地保护政府负责人离任审计制度和土地巡察制度等为核心的土地督察业务，形成一套比较完整的土地督察体系。但由于当前土地督察人员少、资源保障不足以及不断严峻的土地管理形势等问题的存在，土地督察必须做到事半功倍，因此，如何搭建基础理论平台引导创新型督察方式的产生，构建新的理论体系指导有效的土地督察新机制的建立具有积极而重要的研究意义。本文结合国家土地督察西安局《青海省土地划区分级督察试点研究》项目，结合可持续发展理论、土地利用区域理论、弹性理论、行政监督理论等，以及土地督察的权责，阐述土地划区分级督察理论，以适应现实督察工作的需要，切实有效地提高督察工作的效率。
土地划区分级督察认知
（一）土地划区分级督察的内涵
任何理论体系的研究与构建，首先取决于概念的提出与明晰。概念的界定是任何科学研究不可或缺的，特别是研究中所出现的尚未得到学术界一致认可的、理解存在偏差的以及为满足特定研究而需要的名词，对其概念的界定显得尤为重要。土地划区分级督察是对督察机制的一种创新型研究，关于其内涵国内外没有相关解释，根据青海省试点研究成果，土地划区分级督察的内涵如下：
土地划区分级督察是指对督察区内的处于不同类型区和级别的单元实施差别化的土地督察方式。
土地督察类型区：按照地域分异规律，从土地利用类型、土地开发利用方向与途径的相似性、差异性角度，对督察区域内各单元进行归类，以区分监管类型区。
土地督察级别：依据土地督察工作要求，通过采集和处理与土地督察业务相关的各项指标，建立警戒度分等标准，对督察区域内各单元的警戒度进行评定，以明确单元级别。
（二）土地划区分级督察有关过程
土地划区分级督察研究主要是在近三年土地督察工作成就调查分析的基础上，根据青海省试点经验，划区分级要根据督察省份的自然与社会经济条件，结合土地管理法律法规及政策，从土地督察的职责与职权出发，综合分析耕地保护、土地利用与调控、土地执法、农用地转用、土地征收等影响因素以及新增建设用地规律，以县级行政区为基本单元，结合自然状态、经济地理区位及社会经济发展水平等，采用模糊聚类法和多因素综合评价法进行土地督察划区分级，并提出差异化土地督察办法。结合青海省土地督察的实际情况，对督察权行使绩效的考核以及划区分级督察绩效的评价指标体系进行研究，从而制定具有针对性的考核办法，以期切实有效的提高土地督察效率。同时通过对预警指标的研究，建立合理的指标体系，进一步选择合适的预警方法制定相应的预警模型，进行预警督察的研究，为督察的后续发展提供参考方向（见图1）。
土地划区分级督察基础理论
（一）土地利用区域理论
这里的土地利用区域理论不同于农业区位论、韦伯的工业区位论等区位理论。它主要是关于人类活动的空间分布及其空间中的相互关系的理论。土地划区分级督察研究的区域较大，不同区域的自然经济社会条件又有极大的不同，考虑到研究的科学性和准确性，扩大化的区位理论的指导意义显得有些不足，而区域理论的指导意义更强。土地利用区域理论强调的是不同区域的土地有不同的客观条件，也有不同的主观条件，进而带来不同的土地利用状况。它涉及的区域范围更为广阔，可以是一个县级城市区域，也可以是几个市级的区域之间，也可以是省域之内，侧重点在于不同区域土地利用状况不同，区域范围限制不大。督察划区也是根据区域土地不同的利用状况进行划区，划区的目的是进行差别化督察。
（二）弹性理论
在土地划区分级督察的过程中，弹性理论主要强调的是一种动态的思想，一种协调的思想，一种多样性选择的思想。划区分级督察是在土地利用情况复杂、人员配备不足、督察效率不高的状态下产生的新的土地督察方法。针对复杂的土地利用状况，督察方式需要灵活调整体系和时序，构造弹性督察思路，落实行政自由裁量权。督察人员的不足需要土地督察部门根据划区分级的状况协调人员与资源的配置，针对不同的情况也需要有可变的应急机制，强调督察的弹性思想。同时，划区分级的结果要适时调整，对划区分级督察的过程和结果保留一定的弹性空间，以期达到科学合理的利用。
（三）行政监督理论
土地督察制度是一种行政监督制度，同时土地督察又属于一种专门性的特殊行政监督，因为它是建立最严格的耕地保护制度的需求。土地划区分级督察的研究过程中，应该以行政监督理论作指导。首先划区分级的成果应该有利于实现土地督察部门对相关政府部门用地情况的监督过程，包括督察的现势性以及有效性都应该得到提高；其次是划区分级督察的研究不仅要体现督察部门对政府部门的督察作用，还应该有效引入公众监督的形式，体现公民权利，体现以人为本的理念，实现全方位土地督察。
（四）可持续发展理论
土地划区分级督察的目的从近期来看，就是采取因地制宜的督察方式，监管好耕地，落实国家调控政策，促进区域协调发展；实行划区分级土地督察，能够缓解当前土地督察工作人员少、任务重的矛盾，有效防止土地违规违法，实现保障发展、保护资源的双重目的。从长远来看，土地划区分级督察的最终目的是实现土地资源的可持续利用。因为协调土地供给和土地需求是土地资源持续利用的永恒主题，也是土地督察的目的之一。在土地督察的划区分级过程中，要遵循土地资源的可持续利用理论需要明确督察范围内的土地资源状况，只有在对督察范围内的土地资源状况特别是不同区域的差异有了详细的了解之后，才能采用正确的方法对土地利用状况进行划区分级，根据土地供需形势和矛盾的不同，通过差别督察，推动差别管理和利用，各地各部门协调可持续发展。同时，思想认识要有一定的提高，高瞻远瞩的目光与对后代负责的态度是合理划区分级的必要思想准备。
土地划区分级督察创新理论体系
土地划区分级督察理论体系具体来讲分为宏观和微观两个层面。
宏观上倡导开放和嵌入思想，称之为开放式理论和嵌入式理论。
所谓开放式理论是指土地划区分级督察中应该放开传统的督察思维、督察理念、督察方法等的束缚，从督察区的实际情况出发，以提高土地督察效率为目标，包括督察本身的效率和对督察客体行为监督的效率，为促进最严格的耕地保护和节约集约用地目标的实现，采取更为科学合理的督察方式完成土地督察工作。国家的土地督察制度属于一种新生的制度，其理论体系和操作框架正在逐步完善当中，目前迫切需要创新体制机制，开放思想，借助现代科学技术改善方式方法，区别对待，分清主次，提高督察效率，改善督察效果。
嵌入式理论简单来讲就是分级的成果应该在划区的成果中得到应用，分级不能完全独立于划区之外。由于划区分级督察特定目标的存在，区域土地分级的独立进行不仅会使相关的研究工作缺乏连续性，而且造成分区过程的实效意义存在一定程度的缺失。从督察部门应用划区分级督察成果的角度来看，划区与分级成果的有机结合也是现实工作的必然要求。
微观上主要包含两个方面：一是对宏观理论的有效运用；二是根据阶段特点形成自己的指导理论。从涵盖的方面来讲，它主要包含督察类型区的划分以及督察警级的确定。
（一）督察类型区
青海省土地划区分级督察研究中对于区域的划分采用的是聚类分析的方法。在选择划区因素的基础上，进行聚类分析，得出初步的分区成果，然后考虑当地的实际情况，咨询相关专家学者对分区成果进行定性修正，得出最终的督察类型区。
首先从宏观上看，划区的方法较多，一般多采用多因素综合评价方法、聚类分析法、因素限制法、主导因素叠置法、专家评价法等，土地督察分区不是简单地按类似性进行归类。在划区方法的选择上需要开放思想，结合当地的实际情况摒弃传统分区方法，采用聚类分析法，才能够做到统筹考虑、全面分析，揭示出各区依法利用土地、耕地保护与土地执法力度的差异性，科学划分出土地督察类型区，分类指导各区土地督察工作。同时在划区的过程中，应该突破行政界线的限制，抛开行政管辖的影响，根据土地利用现状有选择地进行区域合并，减少大量地类图斑的操作对研究科学性以及成果实用性的影响。同时考虑不同区位对土地监管需求的不同，地类图斑的合并标准也应有所差异，从而最终利用土地利用类型的不同形成科学有效的分区。
其次在微观上，划区研究的过程应该注意突出可持续发展理论。划区因素的选取、划区方法的选择是根据科学研究的模式确定的，采用聚类分析的方法确定的初步分区结果是科学研究的理性产物。但初步分区成果需要考虑当地的实际情况，征询相关专家学者的意见，选择恰当的角度进行定性修正。修正的过程不仅要适应当地社会经济的发展，有利于土地督察工作的进行，同时也应该考虑资源、环境等的可持续发展。因为类型区的划分是督察部门今后工作的依据，合理的调整可以使区域土地资源配置能以督察的形式得以保障，从而体现督察业务的人文关怀，有益于土地资源的可持续利用，保证社会经济的和谐发展。
（二）督察警戒级
青海省土地划区分级督察研究在分级上首先是根据不同地类选取不同的分级指标，采用层次分析法确定指标权重，形成以图斑为单元的土地督察级别图；然后再确定指标折算当量，计算县域单元级别的分值，从而建立以督察类型区为基础的县域土地督察级别图。
从宏观上看，督察警戒级的确定一是需要遵循嵌入式理论，即首先综合考虑项目区的自然因素、社会因素、经济因素、土地利用因素等选取合适的指标，然后采用层次分析法形成以图斑为单元的督察级别成果；然后再确定指标折算当量，计算县域单元级别的分值，在督察类型区里形成督察级别成果，使得督察级别的划分有机结合到督察类型区的划分成果当中去，使得提高督察部门督察对象更为明确具体，切实提高督察效率，同时体现“严明勤廉，为国督察”的核心价值观。二是突出开放式理论，具体表现是这里的分级是对不同的地类采用了不同的分级指标。传统的分级方法一般都是对目标区域选取相同的影响因子，但在青海省土地划区分级督察的研究中发现，青海省地域辽阔，但土地利用类型却有很大的地域性和差异性，所以指标体系采用了两层，第一层是土地利用类型，第二层是不同土地利用类型下对分级造成影响的特定因子。对于第二层指标来看，不同土地利用类型中影响土地督察等级的因子肯定是不同的；对于第一层指标来看，因为分级最终是在形成的督察类型区中进行，而督察类型区的划分体现了不同区域的土地利用特征和方向，不同土地利用类型在同一督察类型区中对土地督察分级影响程度是不同的。对不同的类型区采用不同的分级指标表面上看加大了工作量，但实际上从实用性上看却是减少了工作量，提升了其科学性。尤其划区的过程中在开放式理论的指导下进行了整体性合并叠加，形成的土地利用图斑并不是很多，所以分级也更有了针对性。
从微观上看，督察警戒级的确定还应该遵循定量为主，定性为辅的思想。在分级指标因素的选取中，由于影响因素众多，尤其是针对不同的类型区还采用了不同的二级指标因子，因素的合理选择就显得尤为重要。首先是因子之间应该具有相对独立性，虽然真正独立的因素并不存在，但是因子之间的相对独立性却是必须考虑的。其次是因子的选择过程中要剔除过多的定性指标，对于比较重要的定性指标也应该选取比较容易量化的，更多的采用定量指标，这样对项目的实际操作性是一种较好的支撑，便于形成科学的、具有可控性的操作体系，为以后项目的推广应用奠定基础。
（三）预警督察
预警督察是指从青海省土地利用执行情况和土地督察情况出发，系统分析不同级别区域土地利用执行与督察现状及存在问题，通过相关分析选取土地督察预警警兆指标，明确警情、确定警度（巨警、重警、中警、轻警、无警），采用最优的数学方法建立土地督察预警模型，对不同级别区域土地督察警情进行预测，确定土地督察警情级别，警度预报，为土地督察决策提供依据。
土地督察预警与警情分级涉及很多因素，此前没有被研究过，其作用机制也不清楚，难以对各因素之间关系、结构作精确描述。因此在微观层面上，应该把土地督察作为一个系统，从灰色系统理论的角度看，土地督察可以视为一个“灰色”系统，在这个系统中，部分信息是已知的，部分信息是未知的。从整个系统出发，选取具有代表性的指标，并确定其警戒线，将这些指标的过去、现在与未来趋势进行对比，并对现在的状况进行警情评价，根据警兆指标预报的警度，进而获得对策，即利用灰色预警方法对土地预警级别变化进行预测。
在预警指标选择的过程中，同样应该遵循定量为主，定性为辅的指导思想。因为在警情、警兆指标中，很多评价指标表现的很明显，但在数据的获取或是指标的量化过程中很难有统一的标准，甚至缺乏具有说服力的确定方法。因此也需要更多的采用可以量化的定性指标和定量指标进行预警系统的建设。
另外，预警系统的建设应该遵循动态原理，同时预警模型的确立也要适应动态原理。因为预警是对将来一定时期内的土地利用情况进行预测报警，那么它就具有一定的时效性。所以指标的选取也应该有考虑到它的动态性，对于静态的指标就失去了意义。
（四）督察绩效
土地督察绩效是国家土地督察局及其工作人员从事土地督察活动所得到的劳动效果、社会效益同所消耗的人力、物力、财力、时间的比率关系。从本质上讲，督察绩效是一种特殊的投放与产出的比率关系，是由土地督察所产生的社会效益和经济效益的综合反映。
通过对督察工作岗位的分析、工作流程的分析、绩效特征的分析、理论验证、要素调查，确定了督察权行使指标、督察效果指标、科研成果指标和督察成本指标等构建督察绩效考核体系。
从宏观层面来看，绩效考核体系指标的选取运用了嵌入式理论作为指导，根据划区、分级、预警的特点选取了有针对性的指标，是对前面工作的补充和检验。尤其是各指标层下的影响因子的选取，更是开放性的选用了对行政人员来说相对敏感的指标，能够更真实的体现督察的绩效，促进督察工作的有效进行。
从微观层面上看，绩效考核应该遵循横纵结合的思想。横向考核是指通过将与考核对象处于同一时期并具有相同性质的其他对象来与考核对象进行比较，且以此为基础来确定考核目标目前所处的状态。它包括同一个督察区片内处于同一督察级别的不同督察单元之间的比较；同一个督察区片内不同督察级别之间的比较；不同督察局之间条件相似地区的督察绩效比较。纵向考核的办法主要是在各评价尺度上进行绩效考核分值和时间的一个序列分析，它主要是指考核同一对象不同时期所处的状态，对同一对象进行一个时间序列上的评价。与划区分级督察相对应，纵向考核也可以在四个层面上来执行，分别是督察单元的纵向考核、各级的纵向考核、督察区的纵向考核和督察局范围内的纵向考核。
结论
本文以“青海省土地划区分级督察试点研究”项目为依托，简单介绍了土地划区分级督察的基本概念及相关内容，重点研究了土地划区分级督察的理论体系，包括开展土地划区分级督察的基础支撑理论以及划区分级督察特有的理论体系。根据划区分级督察的特点以及实际需求，通过研究认为其新的理论体系主要分为宏观与微观两个层面。宏观上需要遵循开放式理论和嵌入式理论，微观上则是宏观理论的有效运用与阶段指导思想的有机结合。从督察类型区、督察警戒级、预警督察和督察绩效四个方面进行宏观微观理论分析，为划区分级督察研究的有效进行以及成果的顺利实施提供了必要的理论支撑。从科学研究的角度来看，支撑理论是土地划区分级督察研究的基础，创新理论则是土地划区分级督察研究的灵魂。基于成熟的理论搭建的理论平台可以有效指导土地划区分级督察的研究，其研究成果也具有积极而现实的指导意义。
参考文献：
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4.王诗钧.我国土地督察制度研究[D].华中科技大学硕士学位论文，2008
新修正的土地管理法范文第8篇
关键词：物权法所有权用益物权担保物权会计准则
我国物权法以财产权利与义务为内容，秉承物权法定的原则，规定了所有权、用益物权与担保物权。其中，权利人占有、使用、收益、处分自己的动产、不动产的权利，称为所有权。权利人占有、使用、收益他人不动产的权利，称为用益物权。企业向银行借款，用自己的不动产、动产或者有价证券担保，银行占有、处分属于该企业的不动产、动产或者有价证券的权利，称为担保物权。
会计学上的资产、负债来源于法律上的有关概念。现代会计虽然已经将“资产”与“负债”的内涵外延都进行了拓展，但是权利与义务仍然是其主要内容。这些法定物权种类的确立，以及动产和不动产物权取得和变动规则的发展，直接决定了企业资产与负债的内容与形式，进而必将影响会计核算。笔者分别从所有权、用益物权以及担保物权入手，进一步研究物权法对会计确认和计量的影响。
一、企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障
会计主体理论是会计核算工作的前提和出发点，是会计学的基本假设之一。会计主体是指会计所服务的特定单位或组织，即指企业会计确认、计量和报告的空间范围。企业本身发生的各项经济业务，应独立于其他经济组织或个人、企业所有者及经营者自身与企业本身无关的经济活动。
会计主体与法学上的法人概念虽然并不完全重合，但是会计主体问题的核心，是如何正确划定主体权利和义务的边界。传统会计主体理论奉行的是投资者本位理论，虽然也承认企业在会计上是一个独立的主体，但是却认定企业的全部财产归投资者所有。这样就使企业成为了投资者的傀儡，毫无财产的自主处分权，形成了企业自主经营的桎梏。事实上，国家对其出资设立的企业所享有的权益的性质一直以来也都是制约国企改革进程的关键问题之一。随着现代企业组织形态的发展与经济生活的变革，财务会计开始强调企业的主体观念，认为在财产权的分配上，投资者一旦将其财产投入公司，就应该丧失了对其财产的所有权，转而拥有的是股东权利。而企业在取得了投资者投入财产的所有权后，依法对该财产行使权利、承担义务。但是对于这一会计认识的进步一直未有充分的法律支持。对于企业法人所有权的会计研究，在我国物权法颁布之前，就有学者在积极讨论。为了正确界定投资者与企业之间的权利义务，我国于2005年10月修正的公司法第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第4条则规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
物权法则是在公司法的基础上进一步为这种新的企业会计主体观念提供了法理支持。其第39条明确规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。它明确揭示出了所有权的四项积极权能，即占有、使用、收益、处分。从本质上看，所有权是所有人对于物产全面支配并排除他人干涉的权利。也就是说，国家、集体和私人所有的动产与不动产，一旦经过投资投入企业，原所有人即丧失所有权，就不能够再继续对原属于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利，转而行使的是股东权或出资人权利。企业法人依法成为其所有权人，行使占有、使用、收益和处分的权利。物权法的这一规定更加具体和明确地确立了企业法人所有权，为贯彻会计主体理论提供了制度保障，为正确区分会计主体的边界提供了法理基础，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉公司经营管理和侵占公司财产。如果没有物权法的这一规定，企业将无法清楚地核算其资产、负债、所有者权益以及收入、费用和利润。
二、用益物权的会计核算处理
用益物权是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物，其中的他人，原则上为对物享有所有权的人，也可以是对物享有用益物权的人；他人之物，主要为不动产和不动产权利，也包括自然资源，但不能是动产。用益物权的内容，为对物使用价值的支配，可以具体化为占有、使用、收益权能。物权法规定的用益物权主要有地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权等。
国际会计准则根据用益物权的种种特性，将用益物权排除在固定资产或无形资产以外予以单独规范，但我国会计准则却未能将大部分用益物权从无形资产或固定资产会计标准（包括企业会计制度及会计准则）中排除，这样就造成原来实务中只能生搬硬套会计标准中的无形资产或固定资产规定核算用益物权，带来了用益物权会计核算的失真。因此，也有学者提出为了规范用益物权会计，在会计标准的制订方式上与国际惯例接轨，应对用益物权进行单独规范。
对于上述各种用益物权，随着物权法的实施以及新企业会计准则的具体规定，在会计上我们应该根据其权利的内容和特点，进行适当的确认和计量，不可简单地归类。如路桥收费权、公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。其作为无形资产还是固定资产一直以来在实务界与学术界都存在着争论，但是随着2006年《企业会计准则第6号-无形资产》中一些新规定出台，某种程度上解决了路桥收费权和公路经营权作为无形资产在初始计量、摊销与后续支出上的技术障碍，从理论上就可以把它作为无形资产进行核算。最值得注意的是，物权法继承和发展了我国现有的国有土地使用权制度，将《土地管理法》确立的“国有土地使用权”发展成了“建设用地使用权”。我国会计准则规定，企业取得的土地使用权，除作为投资性房地产核算外，符合无形资产定义，应作为无形资产核算。国际会计准则一直认为土地是一种标准的不动产。然而随着物权法的实施，我国物权法所规范的建设用地使用权，已经完全符合国际会计准则对于“不动产”定义。从会计角度分析研究，建设用地使用权作为具备自物权特性的高级用益物权，具备了权利人能够拥有或者控制、权利客体有形、使用期限超过一个会计期间等三大特点，在学理上，其实是可以作为固定资产入账的。这实际上消除了我国企业会计准则与国际会计准则的差异，有利于准则趋同。
三、担保物权对会计确认和计量的影响
我国物权法中的担保物权就是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下，依法享有就担保财产优先受偿的权利。物权法新创立了动产浮动抵押与应收账款质押制度。从这两个新制度分析，动产抵押担保即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从会计学上看，动产浮动抵押属于或有事项，应该按照或有事项的会计准则进行相关确认与计量。而物权法明确将应收账款列入可抵押资产的范围，这也是我国担保融资制度的突破性改革，将大大惠及中小企业、农民和银行，有力促进中国商业信用和银行信用的发展。应收账款虽然是会计学上的概念，但在这赋予了法律的内涵，由物权法加以规范，其概念中就包括了“公路、桥梁等收费权”，第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押。可以看到其内涵与外延范围更加宽泛。根据会计准则，应收账款质押，从拥有应收账款的企业角度来看，不符合金融资产终止确认的条件。
此外，担保物权的共同特点是对资产的权利进行限制，这一限制具有特定的会计含义。当资产的权利受到限制时，从会计角度出发，其确认和计量也将会受到影响。资产的权利限制，首先应当按照或有事项会计准则的规定，考虑担保物权人行使担保物权的可能性以及其金额能否可靠计量，分别进行确认和计量。如果担保物权人很可能行使权利，并且由于其行权企业的损失是可以合理估计的，则应确认为一项负债。如果担保物权人仅是有可能行使担保物权或虽然很可能行使权利，但其行权企业的损失无法合理估计，企业就不用确认负债，但是要进行相关披露，提高会计信息的可靠性和相关性。
参考文献：