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【关键词】建筑工程结算;难点;原因;治理措施
一、建筑工程结算的难点
1、建筑工程结算的依据难以确定。
建筑工程结算的依据存在不确定性,根据不同的角度和不同的依据,就有不同的分类方式。按照建筑工程结算的性质不同,就可以将建筑工程结算分为两种:计量依据,费率、价格依据;而按照性质来源的不同,又可以分为合同中确定的依据以及在施工过程中进行逐步商议的依据。这种建筑工程结算依据存在不确定性主要的原因是合同双方在签订合同的过程中,没有比较明确的合同双方结算依据,即使有的合同有,但也是比较的含糊,模棱两可,存在不合理性,以及合同双方在施工过程中进行建筑工程结算的商榷依据也存在不确定性,进而引发合同双方产生经济纠纷。
2、建筑工程结算的期限和审核效力难以确定。
建筑工程结算是建筑工程施工过程中对施工工人进行劳动支付的前提,对工程计量以及建筑工程支付的期限不同,签订合同双方所承担的责任和义务也是不同的。在签订合同时,没有对建筑工程款的支付形式进行比较明确的约定,无论是采用分期支付的形式,建筑工程完工以后一次性支付的形式,还是设定一个结算的期限的形式等等都没有,这样就使得签订合同的双方出现经济纠纷时,因为这些原因而没有设定时间权限,在进行建筑工程款不能够按实结算,就没有按照正常的法律形式,这样就会导致建筑工程款的结算变得遥遥无期。建筑工程结算审核效力比较的难,一旦出现经济纠纷时,走上法律程序,这样就会使得要进行对方的审核,重复的操作就会拖延时间,浪费了大量的人力物力财力,并且以工程没有完工为由而拖欠工资。
3、建筑工程结算纠纷缺乏合适的解决机制
目前,我国出现建筑工程结算纠纷的情况越来越多,然而解决这些建筑工程合同经济纠纷的机制却比较的单一,不能够采用多种形式来解决经济纠纷问题,一般解决合同经济纠纷都是采用诉讼的形式。然而诉讼作为建筑工程结算解决经济纠纷的主要方式,却缺乏灵活、便捷,不能够及时的解决出现的建筑工程合同经济纠纷,从而降低了解决经济纠纷的效率和公正影响力。在一次的案件中,经过了多次工程结算审理和坚定,最终才解决这一经济纠纷,这样的过程和程序既要花费大量的时间,又浪费了大量的人力、物力和财力。
二、建筑工程结算难的原因
1、建筑工程管理存在无序和混乱,制约着建筑工程结算
目前,由于在现阶段下的经济体制,我国对合同的管理存在极其不规范的现象,现在的经济体制存在一定的制约性,并且管理手段落后不能够满足现在建筑工程结算的管理。建筑工程合同存在的不完全性就要求对合同进行规划的管理,而建筑工程造价的不确定性则要求对合同实施的工程加强管理。现在,存在很大的问题是在于技术与经济的脱节,施工管理和合同管理存在不合理的地方,不能够形成统一,施工人员既不能够对经济有所了解,又不能够有一定的合同管理意识。而在实际施工过程中,一般的管理人员都只是注重对工程质量的管理,而忽略了对合同的管理,同时监管的体制也不能够达到要求,不能够实现规范化管理的要求。
2、建筑工程合同的不完全性决定了工程款的不确定性
建筑工程合同是一种比较典型的不完全性合约,其与一般性的购物合同有所差别。这种不完全性是由于建筑工程本身决定的,建筑工程本身就存在比较强的专业性和复杂性,在签订建筑工程合同的过程中,不能够对每一个细节都作出比较详细的规定,并且对可能出现问题的地方改善措施和解决方案有明确的规定,更不能够对存在不可预知的情况做好实现的补偿和安排。为了能够将改善建筑工程合同这种不完全性,签订合同的双方在签订合同时,都应该考虑到再协商,再修正,以便更好地解决纠纷,以此来弥补建筑工程合同中这一缺陷。建筑工程合同款的最初造价和追加款存在不确定性,在进行具体施工过程中,需要进行随时的变动,不断地进行调整。
三、建筑工程结算难的治理措施
1、提高解决工程结算纠纷的质量
有效地提高解决工程合同纠纷的质量关键在于建立合适的纠纷解决机制。根据以往的案例表明,通过诉讼的方式来解决建筑工程结算的纠纷,并不是一种最理想的方式,诉讼存在其自身的缺陷,解决工程缓慢,程序复杂,现在应该借鉴国外一些先进的经验,来改进我国现在的解决建筑工程结算合同经济纠纷机制。采用替代性纠纷解决机制,通过运用这种解决方式,就不需要做那些复杂麻烦的法律程序,而是通过谈判、协调、调解等等形式来解决纠纷,这种方式具有比较强的专业性,一旦出现经济纠纷时,能够迅速作出正确的判断,并且简单、便捷,在国际工程纠纷中得到了比较广泛的应用。
2、提高合同的签约质量
提高合同的质量关键在于能够在签订之前做好防御工作。在签订合同的过程中应该对采用什么样的结算方式有比较明确的规定,无论是采用计量与支付,还是建筑工程费用需要变更以及需要进行索赔的都应该有相应的规定,同时在签订合同时,还应该对合同双方应该承担的责任以及义务都有比较详尽的规定。提高合同质量主要的是提高合同双方人员的综合素质。对采用不同方式来进行签订合同的双方,采用招标工程的,应该将招标文件尽快的转换为正式的合同,并且加强对合同的审查;对进行工作的,应该找好合格的人,并且不断地提供人的服务。
四、总结
建筑工程结算是建筑工程合同款中重要的内容,建筑工程结算是一件比较细致的工作,需要认真仔细,即使在进行阶段的过程中存在诸多的困难,但是我们不能够因为这些困难而在签订合同的过程中畏首畏尾,而应该尽可能的考虑好合同的细节,并且积极的针对这些难点进行分析和研究,提出恰当的解决措施。
参考文献
[1]杨业豪.浅议建设工程结算阶段造价控制与管理[J].中国城市经济,2011年15期
[2]罗文楚.浅谈工程造价及工程结算管理[A].湖北省中、小水电建设与管理专委会成立大会及学术研讨会资料汇编论文集[C].2004年
案情1:钱某与高某曾因扒窃被抓,后高某释放,而钱某被处以劳教,钱某怀疑其被处罚系高某告发所致。解教后,其于一月份找到高某,采用威胁方法,要求高某赔偿12000元,高某只好先付给钱某五千元,并答应三月二十日前付清余款。一个月后,钱某频频打电话向高某催逼七千元所谓欠债,高某则予以回避应付。同年三月二十五日,钱某等数人偶遇正欲开车离开的高某,遂上前拦住讨要余款。高某见对方架式,即将手中装有钱款的包传给自己朋友后逃跑,但被钱某等人抓住。钱某遂伙同他人挟持高某乘出租车至某饭店并开房间继续向高某讨钱,声称不给钱就走不了,但未采取其他暴力强制行为。高某只好打电话给朋友借钱,并要求送到饭店。后钱某等人看住高某,直至拿到高某朋友送来的七千元才放高某离开。
案例2王某与步某原来有业务联系,步某将承接的工程交王某施工,并按工作量结工程款给王。在2004年的一起工程中,双方因为工作量认识不一,继而在给付款项上发生矛盾,后经中间人调解,以步某所认可的金额一次了断双方债务纠纷。王某虽勉强接受,但内心坚持认为步某少付了他5000元的工钱。后王某手下工人陆续离开王某至步某处工作,更引起王某不满。其遂于2005年的一天,纠集数人强行挟持步某至其雇来的车辆内往城外驶去。在车内,王某伙同他人向步某逼取二万元(称讨回欠款加上利息),并对其采用轻微暴力,还威胁步某如不答应,将带其到外地关几天。步某无奈,同意给付款项20000元,但王某不放心,在扣押了步某的驾驶证件后才放其离开。经步某报案,王某在相约取再次谈定的10000元钱时被公安人员抓获。
案例3吴某系本市某公司经理,因经营业务需要资金,遂通过朋友向姚某商借高利货15万元,并约定借期为1个月。到期后,姚某向吴某催讨欠款及高额利息,吴某因公司无资金归还,在要求延期付款遭拒后,一直避债应付。姚某遂在纠集人员上门多次催讨未果后,终将吴某找到,并将吴某挟持至某宾馆一房间内逼其还钱,期间,还采用殴打、让吴某洗冷水浴及裸身示众等暴力、污辱方法施压,并逼迫吴某打电话借钱还债,长时间限制其人身自由,直到吴某家属带钱来宾馆并交给姚某才让其离开。
上述案件有一个共同的特点,即均以挟持并控制他人人身的手段,进而逼取债务或者所谓的债务。在进行审查中,认定犯罪嫌疑人钱某、王某、姚某的行为构成敲诈勒索罪、绑架勒索罪、非法拘禁罪以及构成这几个罪名的数罪争议颇大,究竟应该如何认定上述犯罪嫌疑人行为的性质呢?一罪还是数罪呢?
上述这类以控制人身手段索取钱款案件,从刑法理论来看,实际上就是行为中既存在侵权又同时存在侵财的类似于结合犯情形的定性问题,其复杂之处在于当中还夹杂着刑事与民事的分野。因此,在对其的处理上,笔者认为,应该注意个案的具体情况,结合民事债权债务,进行正确的分析判断,并根据我国刑法及其司法解释作出准确的定性。首先,要看所谓的债务是否真实存在。尽管它不是区分该类行为属于民事经济纠纷还是刑事违法犯罪的唯一标准,但却是区分民事案件还是刑事案件的一个重要方面。确实存在实际债权,也确实为了讨债,虽不能就此排除刑事犯罪,但由于在行为人的主观方面不存在非法占有的犯意,即使有侵权行为存在,有时还表现的十分突出或明显,但最起码不能成立纯侵财类犯罪,如抢劫、敲诈勒索罪。如果并不存在债的事实,就谈不上索取债权,则在上述类情况中就可能存在侵财类犯罪,抑或侵权类犯罪,再有就是侵财与侵权的结合犯罪。因此,我们不能被一些只具有债务表象的所谓欠款蒙蔽视野,要注重债的实质要件,需要审视该债务是否得到法律法规或社会民间的认可,债权人、债务人双方是否均明确存在债的事实,特别是双方对债务本身这一基础法律事实的真实性是否有争议是区别债务实际存在的分水岭。
案例1中,钱某所谓逼讨欠款实际上是其敲诈勒索中日后交纳的被勒索款,不具有债的实质要件,同时,它是犯罪行为的直接结果,也是犯罪事实本身的一个部份,被害人是否交付被勒索款,刑法将会积极反映,并作出犯罪嫌疑人勒索行为是否既遂的评价而决定相应的刑事处罚。因此,钱某逼讨所谓债务的行为,实际上就是进一步勒索钱财的行为,与民事纠纷风马牛不相及。其次,要注意审视债务的清偿与债务的争议。债务在有效清偿后,双方就不再存在民事上的权利义务关系,同时要注意的是民间调解处理也是一种有效的结欠行为,一旦双方承认就应当视为债的消灭,否则无以保证经济交往的稳定及诚信与信誉。在实际履行还款义务后,债权人再以债的名义实施控制人身索取财物的行为应当考虑存在刑事犯罪的可能,但还要注意是否存在债务纠纷或争议。如果确实存在,且控制人身行为本身情节又显著轻微的,则不成立构成犯罪,当然,控制人身的行为情节较为严重的,虽不成立侵财类犯罪,但可考虑是否成立侵权类犯罪。与此同时,要注意的是行为人假借所谓的债务纠纷实施犯罪的情形,这就需要在排除经济纠纷的前提下,审查索取金额是否有超过实际债务之数额要求以及其中是否存在一个双方相对无争议的阶段并以此作为确定是为债务纠纷行为而起还是将债务纠纷作为借口行勒索之实。第二案例中,既然已调解,并无威吓行径,一旦认可应当视为结清。从这个意义而言,很明显,王某的行为由于不再存在债务的前提,因此应该认定其行为具有非法占有的故意,从而认定为是一起刑事案件,至于其辨称的确实被害人少付其工钱,只是他的单方心态,并不能成立双方的债权债务关系。
所谓的讨要欠款加利息就更是成为无源之水、无稽之谈了。退一步讲,王某辨称步某尚少付其工钱5000元,而实际上其向步某索取的是20000元,明显超出所谓债务的金额,也同样可以看出王某的非法占有他人财物的主观心态。再次要区分合法债务与非法债务及何为非法债务。根据刑法及最高人民法院的有关司法解释的规定,为索取债务及非法债务非法拘禁他人的,应该以非法拘禁罪论处。也就是说,债务的合法还是非法在为索债非法拘禁他人案中并没有区别。但在控制人身型索债的案件中,存在合法或非法债务,即使控制人身的行为方式较为激烈,一般仍应当认定为非法拘禁罪。反之,不存在合法或非法债务,构成犯罪的,则应当认定为敲诈勒索罪、绑架勒索罪或者抢劫罪。合法债务较为容易判断,不作赘述,非法债务实践中争议颇多。笔者认为首先该债务应当确系成立,其次该债务的形成存在违法的情形。也就是说,其实质要件是债权人、债务人双方均明确存在债的事实,但不为法律法规所承认或在实施违法行为中形成的实际债权,同时债务人是否履行清偿义务,法律法规无需作出干预,如民间高利贷债务、赌债等等。
案例3中,姚某虽索取的是非法债务,且行为方式上又采取了较为恶劣的手段,但由于该债务确实存在,其索债行为依法只能认定为非法拘禁罪,至于其在控制人身过程中,采取暴力及侮辱的行为,只能被认定为非法拘禁罪中的从重处罚情节。反之,在不符合上述要件的情况下,如通过威胁、要挟或暴力等行为强迫对方接受而形成的所谓债务,因其徒具债的名义或表象,不符合非法债务的实质要件,故不能认定为非法债务。其控制人身并索取这种所谓债务,则是违法犯罪行为本身的延续,应该以刑事犯罪来认定,并将其是否索取到钱财作为该部份犯罪是否完成的标志从而来确定犯罪的既遂与未遂。如案例1中钱某的所谓欠款,就连非法债务都不能成立,自然应该以犯罪来认定。在确定了行为人与被害人间是否存在合法或非法债务从而确定是否有非法占有故意并影响罪与非罪的债务问题后,可以说,凡是不存在合法或非法债务,并可排除经济纠纷,或有充分依据证实行为人以债务或经济纠纷为名行勒索之实的案件,以及存在合法或非法债务,但采用非法手段拘禁他人的,就可以考虑这些行为是刑事违法犯罪性质。但这类行为究竟构成何罪,还需考察行为人的具体行为因素及其犯意变化,即控制人身行为的具体表现及其故意内容以最终确定构成何罪以及是否构成数罪。一般来说,要注意以下两个因素:
经济法是成都理工大学商学院经管类专业的一门专业基础课,它对于增强经管类学生的法律意识、丰富学生的经济法律知识、培养学生依法解决经济纠纷的能力都具有重要的意义和作用。通过对其教学方法的研究和总结,有助于实现该门课程的教学目的,增强教学效果。笔者总结20余年来的教学实践,对其几种典型的教学方法进行了分析和探讨。
[关键词]
经济法;教学;方法
1问题导向法
1.1“问题导向法”的含义
问题导向法就是以解决问题为教学重点的一种教学方法。传统的教学活动,关注的是学科知识的掌握和教学技能、技巧的习得,是一种填鸭式、灌输式的方法,教学效果往往不理想。问题导向法则强调以问题引导教学,教学围绕问题展开,落脚点是要培养学生分析问题、解决问题的能力。
1.2问题导向法的开展
1.2.1设置问题
问题导向法首要的就是要设置问题。问题设置是否恰当直接关系到问题导向法能否顺利开展,以及能否达到预期的效果。教师可根据教学需要分别设置较宏观、中观、微观三个方面的问题。比如:在讲解《公司法》这一章时,笔者首先会提出一个问题:“公司是人吗?它有哪些人格要素?”这就是一个比较宏观方面的问题,它有助于学生从宏观上把握和理解“公司”的概念、特征和属性。再如:在讲解《公司法》公司股东这一节时,笔者会设置“股东认定的条件或依据是什么?”这一比较中观或微观的问题。
1.2.2讨论问题
提出问题后重点是要引导和组织学生积极讨论问题。学生讨论问题尽量要充分,避免草草收场。学生发言时老师应当目光专注于学生,面带微笑。老师不能轻易打断学生的发言,即使学生的发言有不妥当之处,老师也要耐心倾听,不要横加指责。
1.2.3分析问题
老师应当根据学生的发言依据法律知识及专业理论对问题进行分析,提出自己的看法或见解,指出学生发言中不当或错误之处,对正确或有积极意义的发言进行鼓励和表扬。
2案例分析法
2.1“案例分析法”的含义
案例分析法是指教师结合所讲授的内容,选取一个典型的经济纠纷案例,设置问题,然后让学生分析案例,解决问题,最后由教师进行评析的一种教学方法。
2.2案例教学的组织或运作
2.2.1选取典型案例
案例教学是否能吸引学生,是否能激发学生的兴趣,首先在于选取的案例是否典型,是否有代表性,是否生动有趣。选取一个典型的案例,案例教学就成功了一半。教师可从最高人民法院以及各高级人民法院的典型案例中选取,也可从自己亲自的案件中选取。案例选择好后,最好提前制作成多媒体课件,这样就能避免在黑板上抄写,可有效地节省时间。比如笔者在讲授《公司法》中有限责任公司组织机构部分内容时,曾选取了亲自的一个案件:成都某灯饰有限责任公司股东赵某诉公司股东会无效案,由于案件本身很有代表性,且是自己亲自过的,讲解起来得心应手,学生也非常感兴趣,效果非常明显。
2.2.2介绍案情
介绍案情是学生了解案情、熟悉案情的关键。如有条件使用多媒体,最好播放多媒体进行介绍,这样就可以尽量把案件介绍得详细、完整一些。如不能使用多媒体,就需要把一些关键的信息写在黑板上。介绍案情要详略得当。无关紧要的信息尽量少讲,或者不讲,以免掩盖了关键信息。
2.2.3设置问题
案例教学的一个重要环节,也是很多老师容易忽略的环节是设置问题。即老师应当根据理论教学内容的需要,设置一些问题供学生思考解答,这样,学生听取老师的案情介绍才能有目标、有重点。案例教学的目的就是使学生理解掌握所设置的问题中所包含的理论问题。在教学中,许多老师也采用了案例教学,但效果不明显,这往往是由于没有设置问题,或问题设置不当。
2.2.4学生分析案情,解答问题
学生分析案情,解答问题是案例教学的中心环节。老师在进行案例教学时切忌包办代替,要让学生去分析案情,解答问题,如学生有不同意见,相互之间还可展开辩论。教师要耐心地听取学生的意见,即使学生的分析有错误,也不要随意地制止或批评。如果学生在案例教学中仍然只是听众的角色,不能广泛参与其中,那学生就根本得不到锻炼,案例教学也就起不到应有的作用。
2.2.5老师评析
老师评析是案例教学的最后一个环节,也是很重要的一个环节。一方面,老师应当对学生的表现、观点和结论进行适当的评析,肯定学生正确的观点或结论,指出其错误的观点或结论,并帮助学生分析其产生错误的原因;另一方面,老师也应当向学生讲解自己对案件的分析,自己对法院判决的看法。这样,学生才能对案件本身,对自己的观点或结论有一个比较正确的了解和认识。
3模拟经济仲裁教学
3.1模拟经济仲裁教学的含义
模拟经济仲裁教学是选取一个典型的经济纠纷案例,指导学生担任案例中的不同角色,组成模拟仲裁庭仲裁该案件,进行实战演习。模拟经济仲裁是一种实战性较强、综合性较高的实践性教学形式。模拟经济仲裁提供的训练真实、自然,涉及的知识全面,运用的法律程序系统,有利于学生实践能力的培养、综合素质的提高。
3.2模拟经济仲裁教学的要求
3.2.1学校或学院要在思想上、组织上引起足够的重视
将模拟经济仲裁作为经济法实践性教学的一个重要环节,纳入教学计划中,并制定相应的实践教学大纲和具体的实施方案。确立指导教师组,确定模拟仲裁庭成员及分工,制定相应的评判或考核标准,使学生认识到模拟经济纠纷仲裁不是可有可无的活动,而是经济法课程教学的一个必须环节。
3.2.2准备工作要充分
仲裁活动是一项十分复杂且严谨的准司法活动,涉及的内容和程序都非常多,如案件的选择,角色的分配,各种仲裁文书的完成,等等,必须认真准备,才能使该项工作有条不紊地得以开展。
3.2.3严守组织纪律
学生对分配的任务必须按规定保质保量,按时完成;仲裁过程中,要求态度严谨,不要把模拟经济仲裁做成单纯的节目表演。参与学生或旁听学生更不能在仲裁庭上嬉笑打闹,影响干扰仲裁活动。
3.3模拟经济仲裁教学的组织或运作
3.3.1积极做好前期准备
指导教师最好先组织学生观摩仲裁庭实际仲裁,了解熟悉仲裁庭仲裁案件的一些基本程序和规定。指导老师根据教学需要收集、选取恰当的典型案例。选取的案例,以典型的经济合同纠纷为宜。分配角色,确定案件的申请人和被申请人,以及他们的人,成立仲裁委员会,拟定仲裁员名册。组织讨论,确定仲裁计划,完成各种仲裁文书写作。指导学生按照仲裁法规定的程序,完成案件仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成等工作,让学生熟悉案例中各种角色的特点。做好模拟仲裁庭现场的布置和宣传工作。
3.3.2重点做好开庭的各项工作
要求不论是对事实的认定,还是对相关法律规范的援用都要基本正确和准确;严格按照仲裁法规定的开庭和裁决程序:如申请人提出仲裁请求、被申请人进行答辩,申请人和被申请人提出证据并相互质证,相互辩论,当事人最后陈述意见,调解,裁决,一步步进行,出色地完成案件的裁决。
3.3.3认真作好考核评定、总结工作
把学生参与实践性教学的情况作为期末考核成绩的重要组成部分,以督促学生积极、认真参加各项活动。教师对模拟经济仲裁的全过程进行跟踪考核,依据学生在模拟仲裁庭中的表现、个人的书面心得体会,评定成绩。
作者:周光发 单位:成都理工大学商学院
参考文献:
[1]孟继超.高校经管类专业经济法教学方法探析[J].哈尔滨学院学报,2012(6).
申诉人:罗某某等42人,某砖厂雇工
申诉人:刘某某等5人,某砖厂雇工
被诉人:某县某某砖厂,私营企业主张某某
罗某某等42人,从1994年5月4日起先后分四批被雇主张某某从陕西某县等地招来,从事红砖生产,至10月16日停工,罗某某等诉称:在这期间生产了400多万块砖坯,成品砖360余万块。原达成协议支付一趟路费,红砖上垛点数,实行计件工资,作多少挣多少,按每生产一块成品砖计发工资1.6分,所余砖坯按每块1分计发计件工资,零工按每个工10元计,应折合工资6万元,除去已支付生活费17039元、医疗费641.30元、零花钱2822.68元、工资11552.9元,尚欠工资3万元未发。尤其是10月16日,因雇主与他人的经济纠纷,拉坯平车、运土拖拉机等生产工具被他人拉走抵债后,造成停工,而工资一拖再拖,引起争议。10月25日罗某某等42名雇工,向某县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求立即解决工资问题等。
安徽籍刘某某等5人于1994年3月30日被雇主张某某由火车站招来,从事红砖生产,至10月16日停工,刘某某等诉称:工资计发办法与陕西籍雇工相同,直至10月16日停工后还拖欠工资1660.40元,引起争议。11月2日刘某某等5名雇工向某县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
经审查,两案争议双方当事人劳动关系成立,争议事实存在,有关劳动报酬的争议属于劳动争议仲裁受理范围,符合时效规定,决定立案处理。两案被诉人、争议事项及核算单位均相同,申诉方又皆为外省籍雇工。为了及时解决争议,缩短他们在陕西省某县滞留时间,避免争议扩大,决定并案处理。根据劳部发[1993]276号《劳动争议仲裁委员会办案规则》的规定,组成特别仲裁庭,按照特别仲裁程序处理。
雇用方理由:(一)原定协议,红砖出窑上垛点数,生产任务是到停窑生产红砖500万块至600万块,按每块1.6分计件支付工资;400万块以下,按每块1分计件支付工资,因只生产了红砖3231100块,水淹毁土坯58块不能计算。现存土坯377490块,应支付工资为36085.90元;(二)计时零工每天按6元计酬,会计已打条,只欠230元;(三)10于16日起停工是他人造成,雇用方不应承担责任;(四)已支付工资、生活费等34932.58元,还应扣除已跑工人工资1636.87元,接工人路费6000元,临时户口管理费3500元,共计已付46069.45元。不但不欠雇工工资,雇工倒欠雇主9353.11元的费用。
显然双方争议的焦点是如何计发劳动报酬。
经查证,双方不但没有签订书面劳动合同,也提供不出有关的其他书面合同、协议,在只有口头协议的条件下即进行生产,形成事实劳动关系。从5月11日开机,共生产成品砖3221100块,现尚存半成品砖坯377490块。在劳动过程中雇主及其亲属等确有延长工时、打骂、虐待工人的行为;个别雇工确曾因被打伤造成停工治疗15天的事实。10月16日他人拉走该砖厂制砖机等确因与雇主之经济纠纷造成。
[处理结果]
特别仲裁庭认为:1、生产砖坯的计件工资为每块1分,生产红砖比生产砖坯需付出更多的劳动,仍以每块1分为计件工资是不合理的;2、因双方均确认原口头协议商定红砖出窑点数计发工资,而且雇用方提供了防雨材料,被雇用方进行了防雨遮盖,因自然条件造成的损失,在未交工前,只能由被雇用人承担;3、雇用方提供不出计时零工的资料,只承认所打230元的计时零工欠条,与生产实际需要不符;4、10月16日造成的停工确因雇主与他人的经济纠纷所致;5、打伤雇工违犯了国家有关劳动法规;6、已跑工人工资,接工人路费、管理费等不应由企业从现有雇工工资中扣除。
经特别仲裁庭主持调解,双方未达成协议,于11月3日依据《中华人民共和国私营企业暂行条例》和《私营企业劳动管理暂行规定》有关条款裁决如下:
1、生产成品砖3231100块,每块砖按0.031元计算,计工资42004.03元;
2、现存土坯377490块,每块坯按0.01元计算,计工资3774.90元;
3、支付陕西籍雇工烧窑工资912元;
4、支付5月7日后其它零工工资2000元;
5、支付停工误工工资3600元;
6、支付拖欠工资赔偿2000元;
7、支付安徽籍雇工被打伤误工工资及生活费200元。
上述七项合计54491.20元,扣除已付工资、生活费、零用款33757.77元外,雇主张某某再付陕西雇工17783.85元,安徽籍雇工2949.58元,本裁决书生效之日起结清。
[案例分析]
随着两岸经贸往来的热络,两岸经贸纠纷层出不穷,近年来更是呈快速增长趋势。两岸经贸纠纷,是两岸公民、法人在经贸领域所发生的民商事法律纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。依据纠纷的标的或涉及对象,参考台湾海基会的统计,两岸经贸中常见的纠纷类型主要有:
(一)投资纠纷。包括合资纠纷、合同纠纷、股权纠纷、土地使用权纠纷等。
(二)贸易纠纷。包括产品瑕疵、贷款纠纷、因贸易纠纷衍生人身安全事件等。
(三)知识产权纠纷。包括知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷、不正当竞争纠纷等。
(四)税务行政纠纷。
(五)台商人身安全纠纷。
(六)劳动纠纷。
(七)大陆赴台投资纠纷。
另外,根据“台湾工业总会”2007年度调查,台商在大陆投资面对的投资纠纷有五大问题:
1、劳资纠纷(占55.7%);
2、与当地政府之纠纷(占39.6%);
3、财务纠纷(占33.0%);
4、合作伙伴心存诈骗(占11.3%);
5、利润分配不均(占5.2%)。
两岸经贸纠纷种类繁多,背景复杂,影响广泛。它既具有大陆经贸纠纷的属性,又带有涉外经贸纠纷的某些特点,具有双重性。涉台经贸纠纷包括两种情况,一是以香港或外国公司名义与大陆进行经贸活动而发生的纠纷,二是以台商名义在大陆投资而发生的纠纷。无论前者或后者,都存在较复杂的涉外关联。
据不完全统计,《台胞投资保护法》实施以来,从1995年至2005年7月,办直接受理台胞投诉案1941件,结案1233件,结案率63%。另据初步统汁,2002年以来,各地累计调处台胞投诉案件10966件,已办结9526件,平均结案率为86.2%。此外,2005年7月办成立投诉协调局以来,截至2006年12月31日,直接受理台胞投诉案件728件,已结案628件,结案率86.3%。同时,最高人民法院、最高人民检察院及中央各部门、各地政府也审理或调处了一批台胞投诉案件。2003年以来,人民法院依法共审结涉台民商事案件16130件,同比上升85.27%。
此外,在台商投资的主要地区江苏,仅2005年,江苏省台办就接到涉台经济纠纷投诉84起,且大多数为比较复杂的案件。江苏省高级人民法院所审理的涉台经贸纠纷案件,涉及股权纠纷、基层政府引资承诺纠纷、企业内部管理纠纷、合同纠纷等多种情形。
两岸经贸纠纷及其解决,小而言之,将折射当地的投资环境,左右对台商的招商工作,影响当地经济发展;大而言之,则将牵动两岸经贸往来,影响两岸关系发展。
二、仲裁成为两岸解决纠纷的重要途径
纠纷解决,涉及四个基本要素:纠纷的主体、纠纷的客体、纠纷的解决者以及解决纠纷所依据的规则。根据这四个要素的不同特征与组合,纠纷解决可分为协商、调解、仲裁和诉讼等四种基本方式。而仲裁是当今国际上公认并广泛采用的重要方式之一。
仲裁是基于纠纷主体的合意,由法院外中立第三者作出有法律约束力和执行力的裁决的一种争议解决方式。
大陆《仲裁法》对现行仲裁制度作出了详尽规定。
仲裁的基本原则是:
1、自愿原则。主要是是否提交仲裁、选择仲裁机构、具体仲裁事项、仲裁庭的组成、审理方式、开庭形式等事项,均尊重当事人共同意愿。
2、仲裁独立的原则。主要是仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外,仲裁体系中的仲裁协会、仲裁委员会和仲裁庭三者相对独立。
3、根据事实、符合法律规定、公平合理解决纠纷的原则。这是公正处理民事经济纠纷的根本保障。
与诉讼相比,仲裁具有鲜明的特点:
1、当事人意思自治。《仲裁法》第四十九条规定:当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。
2、裁决具有法律效力。《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”
3、一裁终局。《仲裁法》第九条规定:裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
4、不公开审理。此举可以保护当事人的商业秘密,使当事人的商业信誉不受影响,也使当事人在感情上容易接受,有利于日后继续经贸往来。
5、独立、公平、公正。仲裁员都是公道正派的著名专家,断案更具权威,而且处于独立的第三人地位,而非当事人的人,由其居中,更具公正性。
同时,为保证仲裁的效率,仲裁与调解程序结合紧密,在仲裁庭主持下可通过调解解决纠纷,所制作的调解书与裁决书具有同等法律效力。而为保证仲裁的执行,仲裁又与法院强制执行程序相承接,可申请法院强制执行。
总之,与诉讼相比,仲裁具有收费低,结案快,程序简单,气氛宽松,当事人意愿得到充分尊重等优势,从而成为经贸纠纷解决的重要方式。
以仲裁方式解决纠纷,优势明显。两岸仲裁合作,共同解决经贸纠纷,则大有可为。仲裁基于当事人意思自治,属于私权力、私法范围,不具高度的政治敏感性,在两岸政治分歧一时难以消弭的情况下,仲裁合作事宜更易灵活处理。
实际上,两岸近年来在纠纷仲裁领域非常活跃,两岸仲裁界逐步深化合作关系,有力推进了两岸经贸纠纷的仲裁进程。2001年,由大陆国际经济贸易仲裁委员会(简称“贸仲会”和台湾“中华仲裁协会”共同举办的经贸仲裁研讨会在上海举行,这是两岸知名仲裁机构首次联袂合作。此后,两岸仲裁界每年定期研讨,推动解决相关问题。例如,2004年第4届海峡两岸经贸仲裁研讨会协商决定:今后两岸所做的仲裁结果均可在对岸产生效用。台商可向台湾的4个仲裁机构请求协助,所做裁决在大陆有效;台商也可在大陆170个仲裁点就近寻求法律帮助,裁决结果适用台湾。
目前,两岸仲裁合作进展顺利,为两岸经贸纠纷的仲裁解决提供了良好条件。
首先,两岸仲裁立法已逐步健全。在大陆方面,1994年《台湾同胞投资保护法》中规定台商纠纷“提交仲裁机构仲裁”。同年,《仲裁法》颁布。1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》对仲裁规范明确规定,“大陆的仲裁机构可以按照国家有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员”,为涉台仲裁的提供了法律保障。此外,1998年最高人民法院公布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,对认可台湾仲裁机构裁决的申请,适用此规定,这极大地推动了两岸仲裁合作。2006年9月,最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》开始施行,进一步健
全了仲裁立法。
台湾1961年颁行“商务仲裁条例”。1992年的“两岸关系条例”第74条规定:“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。”“前项经法院裁定认可裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。”1997年,台湾颁布了修订的“两岸关系条例”,根据第74条规定,台湾法院在相关的前提条件下,可以认可及执行大陆做出的民事仲裁裁决。1998年台湾公布“仲裁法”,扩大了提交仲裁的范围。
其次,当事人仲裁意识逐步加强,仲裁案件明显增长。“贸仲会”是解决涉台经贸纠纷的主力军。2007年,“贸仲会”北京总会受理的12件涉台仲裁案件中,台湾当事人作为申请人提请仲裁的有6件,作为被申请人的有6件。另据不完全统计,在1995年至2000年的5年间,仅“贸仲会”一家仲裁机构受理的大陆公司和台商之间仲裁案件就达200多件,其中85%以上为投资纠纷。这还不包括以在香港或外国注册的公司之名义发生之仲裁案件。
再次,两岸聘请对方的仲裁员逐步增加。1999年,上海仲裁委等5家仲裁机构率先试点聘请台湾地区16名专业人士担任仲裁员。之后,逐步增至16家大陆仲裁机构共聘请48名台湾人士担任仲裁员。2007年12月,办宣布,大陆将在原有基础上,增加21家仲裁委员会,增聘48名台湾专业人士担任仲裁员。此外,厦门市还成立“涉台仲裁中心”,为解决两岸经贸纠纷提供国际认可的法律服务,并拟将聘请台商担任仲裁员。同时,大陆也在积极推动台湾仲裁机构吸纳大陆仲裁员。
最后,两岸仲裁裁决已获得对方认可与执行。大陆认可并执行台湾仲裁结果的首个案例,出现于2004年7月23日。案由是两位台商因在厦门投资高尔夫球俱乐部而发生债权债务纠纷,经台湾“中华仲裁协会”裁决,其裁决结果由厦门市中级法院裁定予以认可并执行。据统计,自1998年以来,大陆各级人民法院依据《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,受理申请认可台湾地区民事判决、仲裁裁决调解书、支付令等案件已达200余起,处理结果得到台商认可。
台湾认可并执行大陆仲裁裁决的案例也逐渐增多。2004年台商国腾电子状告上海海钰建筑工程公司及其保证人台商坤福营造,未依合约完成厂房一案,经过“贸仲会”仲裁,认定台商坤福营造须赔偿国腾电子损失,台北地方法院在确认裁决“不违反台湾公共秩序或是善良风俗”后,代为执行台湾业者在台资产扣押事宜,并于2005年执行完毕。这是第一起“台商纠纷、大陆仲裁,台湾执行”的案例。
此外,两岸律师展开业务合作共同解决经贸纠纷,已渐成气候,这有助于两岸经贸纠纷仲裁的实务操作。另外,大陆也开放台湾居民报名参加大陆司法考试,如获得资格证书,即可在大陆执业,从而便利台商在大陆参加纠纷诉讼。早在1995年的开放境外港澳台人士参加律师考证中,就已有3位台湾人士通过考试。
三、仲裁解决两岸经贸纠纷的困难
仲裁解决两岸经贸纠纷取得了积极进展。然而相较而言,在解决经贸纠纷时,台商诉诸仲裁的较少,而多寻求协调(包括人际关系方式)解决。详见下表。
为何会出现台商较少选择仲裁解决纠纷呢?原因是多方面的。
首先,仲裁本身也有诸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄双刃剑。被诉方出于种种原因,可能恶意利用程序权利,形成程序侵权,而仲裁机构对此却难以采取有力对策,致使仲裁庭的效率大打折扣。另外,仲裁协议不能约束第三人,从而增加处理争议的成本。仲裁员不同于法官,权力有限,难以掌控复杂局面。
其次,两岸认可和执行对方仲裁裁决还存在不少障碍。虽然两岸对彼此的仲裁裁决的认可和执行都已有法律保障,并有较好开端,但仍存在不少问题。
1、大陆最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定申请人应提交不违反“一个中国”原则的台湾法院民事判决证明文件。这致使法院判决书或仲裁裁决书上只要出现涉及“中华民国”的文字,就可能被大陆法院认定为违反“一个中国”原则而不愿受理。
2、大陆1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》对台商纠纷“提交大陆的仲裁机构仲裁”的规定,使台商无法选择台湾为仲裁地,或适用台湾法律仲裁。这使台商对仲裁的“灵活性”和“民间性”认同大打折扣。
3、1997年“两岸关系条例”第74条关于仲裁裁决和法院判决“得申请法院裁定认可”的惟一条件“不违背台湾地区之公共秩序及善良风俗”之规定,非但不能简化执行裁决的环节,反而使事情变得更不确定。这有待补充与完善。
4、“两岸关系条例”关于大陆仲裁裁决认可和执行“对等认可和执行”的先决条件,将使大陆仲裁裁决的认可和执行实际处于无保障的地位。
最后,大陆仲裁实务操作存在诸多需改进之处。
1、地方仲裁机构行政色彩较浓。尽管《仲裁法》明文规定:仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但大陆仲裁源于苏联模式,发展历程与行政机关密切关联。官方的财政支持让事业编制的仲裁委员会无法截然摆脱断案过程中的官方影响。
2、仲裁过程保全困难。《仲裁法》没有赋予仲裁庭采取临时保全措施的权力,而规定由法院行使,但对具体操作流程与期限没有明确。这导致仲裁中的“证据保全”和“财产保全”程序繁琐多变,存在仲裁庭和法院相互推诿的情形,容易产生时间延误和裁决错误。
所幸的是,在没有最高人民法院的相关司法解释时,江苏等省高级人民法院作出切实努力,对仲裁中保全问题作出了明确规定。2008年7月25日,江苏省高院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》颁布实施,其中第四十四条至第四十九条对“证据保全”和“财产保全”的操作流程与期限作出了明确规定。这无疑将有助于提高仲裁的效率。
3、仲裁过程证据规则不一。仲裁证据规则体系包括取证、举证、质证、认证等,但《仲裁法》和各仲裁委员会仲裁规则中对于证据的运用缺乏明确规定,以致台商在仲裁过程中无法就仲裁证据相关问题得到统一回复,质疑仲裁的公正性。加之在大多数情况下,法院审理案件的证据规则,即最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,被仲裁庭完全借用,也使台商认为仲裁受司法影响过甚,违背初衷。
四、发挥仲裁优势,共同解决经贸纠纷
以仲裁解决两岸经贸纠纷的比较优势十分显著。当前,尽管存在许多困难,但不能因噎废食,两岸有关方面应共同努力,充分发挥仲裁优势,推动涉台经贸纠纷的有效解决。
首先,各级台办、司法机关、台资企业协会等相关组织都应加强法规宣传,充分提供法律咨询服务,加强仲裁制度的宣导,使台商知之行之,合理利用仲裁方式。
其次,规范仲裁实务操作,提高仲裁的效率和独立性。仲裁委员会应端正民间服务角色,相关法律应明确规定临时保全措施的程序,尤其是仲裁委员会与法院之间的衔接窗口与期限。同时,规范仲裁证据规则,本着公平、合理的立场,适当适用台湾法规。
近些年来,我国的金融领域正处在一个不断发展的阶段,为推动我国的经济发展做出了很大的贡献。但是,金融领域与消费者的纠纷问题却频繁发生,使得我国金融行业的发展受到了很大的阻碍。所以,国家相关的金融部门,应该将处理金融消费纠纷问题摆在一个重要的位置,及时商量解决对策,开辟有效途径,争取为我国的金融行业做出更大的贡献,这就要需要其了解并做到以下几点内容:
1.我国处理金融消费纠纷途径的现状
1.1缺乏处理金融消费纠纷的途径以及相关部门。在我国,金融纠纷问题已经成为了一个不可小视的问题,从目前来看,我国的金融机构对处理金融消费纠纷并没有太多有效的解决方法,而且也没有设立专门为消费者处理纷争的立法机构,使得广大消费者的自身权益无法得到很好的保障。这样一来,金融消费纠纷就会愈演愈烈,金融行业的声誉也会受到严重的损害,从而导致金融行业和消费者的经济纠纷无法得到良好的化解。
1.2缺乏对金融消费者的保护法律。针对日前越来越多的金融消费纠纷案例,国家却缺乏相关的法律来维护百姓的切身权利。金融行业要明白,金融消费并不同于其他的普通消费,因此《消费者的管理保护法》无法对其起到良好的作用。这样一来,就使得整个金融消费纠纷问题无法可依,最终导致整个局面变得更加的紧张。没有相关的法律为其进行维护,那么老百姓的利益就要受到会很大的损害。
2.金融消费纠纷的解决途径存在的相关问题
2.1国家的金融机构不够重视金融消费纠纷。在消费者与金融行业之间产生了一系列的纠纷时,我国的金融消费机构却没有为百姓维权以及解决问题,反而对其放任不管。由于有些金融机构的部门没有足够的解决能力,服务意识又薄弱,所以一直没有找到一种合适地解决金融消费纠纷的方法。
2.2我国金融行业的监督力度不够。由于当代社会的不断发展,消费者作为市场经济中一个重要的组成部分,他们自身的消费维权意识越来越强,一旦金融消费纠纷得不到良好的解决,就会使得整个金融消费纠纷问题越来越严重。这样一来,消费者和银行之间的矛盾就会逐渐加深。加上金融行业的监督力度不够,无法快速提高金融行业的效率,这就导致广大消费者的自身利益受到严重的威胁,从而阻碍我国金融行业的竞争力。
2.3缺乏对金融消费者的相关保护。虽然我国成立了很多以金融为主的自律机构,但是由于多方面的原因,它们的存在并没有为解决金融消费纠纷做出多大的贡献。这些自律机构不仅没有合理地保护广大消费者的权益,而且也没有制定相关的规章制度来缓和金融消费纠纷的现状。
3.当前我国处理金融消费纠纷的有效途径
3.1可以向金融单位的投诉部门寻求帮助。目前,在我国各大金融行业中,都会设立一些投诉电话和投诉信箱,并且是由专门的负责人进行管理和监督。例如,农业银行服务电话"95599"。然后,一般正规的金融机构都会在大堂安排值班经理,当消费者遇到金融方面的问题时,不要惊慌,既可以到金融行业的投诉部门进行投诉,也可以及时询问大堂经理,让其提供一个有效的解决办法。值得一提的是,消费者一定要在维权的过程中保护好自身的利益,以免受到伤害。
3.2向消费者协会进行求助。众所周知,消费者协会是一个为消费者提供帮助并且及时为其维权的组织机构。目前,金融消费纠纷作为一项全社会尤为关注的话题,已经与人们的生活密切相关。所以,当消费者在遇到相关的问题,可以第一时间向消费者协会进行求助,将自己的情况及时向其说明,以便于消协制定合适的解决办法。但是,如果问题严重,消费者协会也无法解决的话,广大消费者也不要灰心,可以继续到相关的金融部门寻求帮助。
3.3国家要建立相关的金融消费权益保护制度。在我国的金融市场当中,金融行业和消费者根本就是不平等的两个群体,而广大的消费者往往处于劣势,这就使得一旦消费者遇到相关的金融问题,就无法得到及时有效的解决方法。所以,国家要想真正地做到维护广大消费者的利益,就要建立健全的金融消费权益制度,以此来保障消费者的切身权益,并且逐渐让金融消费权益保护制度深入到每个人的内心当中。虽然,我国当前已经有了一些相关的法律,但是由于其法律法规混乱,导致在解决问题时毫无针对性可言。
3.4完善我国的金融机构纠纷处理机制。在当今的社会形势下,我国的金融机构应该及时转变传统的管理理念,完善金融机构的纠纷处理机制,将提高工作人员的专业素质和专业能力放在一个重要的位置。并且,金融部门还要严格制定员工的考核制度,认真规定具体的解决时间。这样不仅是为了规范整个金融机构的内部运转,而且便于解决金融消费的纠纷,为我国金融业的良好发展做出更多的努力。更重要的是,完善我国的金融机构纠纷处理机制,既符合了金融行业的长远发展,又可以保护广大消费者的合法权益。
总而言之,金融消费纠纷已经成为了当前社会普遍关注的话题。作为其中最为主要的机构,金融行业必须要及时摆正自身的位置,改变传统的管理制度,规范金融内部的纠纷监管机制,真正做到将老百姓的利益放在首位。并且,广大的消费者要懂得用法律来保护自己,在自身利益受到损害时,要以理智的态度,运用科学的手段来解决。只有金融部门认真对待金融消费纠纷问题,消费者要以一个正确的态度去解决这件事情,相信我国的金融消费纠纷问题会得到很好的处理,最终为推动我国的金融行业做出更多的贡献。
的行政本位管理思想,开成一套行之有效的教学管理模式。这将有助于执行力的有效实施。
私人借款借条被撕毁怎么维权
【基本案情】
去年初,垫江县的张福、张川、余坤(均为化名)合伙在垫江县一乡镇建房,哪知对邻居老王家的采光、日照造成严重影响。去年2月20日,双方协商决定,张福等人补偿老王3.2万元,同年12月31日付清,他们还写了一张欠条给老王。随后又赖账,还将欠条骗到手后,当场撕毁并丢弃。老王没了欠条,他便去了报警,鉴于属于民事纠纷,民警进行调查后,让老王通过法律途径拿回欠款。但是,张川等人面对复印件,死活不认账。
【法院判决】
办案法官称,虽然老王举示的欠条系复印件,但结合张福在公安机关所作的陈述及警方出具的接报回执,这两份材料足以证明该欠款客观真实。为此,法院对被告抗辩此欠条系复印件,属孤证的理由不予采纳。
【律师观点】
近年来,民间借贷纠纷日益增多。在此类纠纷当中,借条借据往往是法院据以认定事实最直接最有力的证据。但由于当事人法律意识的淡薄,对借条借据的重要性认识不够,容易造成难以取证的困境。因此,作为民间借贷的当事人,在借款的时候,出借人应要求借款人及时出具借条借据,并且在借条借据上注明借款金额、还款期限及利息等基本情况;同时,在偿还借款本息的过程中,借款人应要求出借人及时出具收据,或者将还款情况在借条借据上注明并由出借人签名,防止日后产生不必要的纠纷。另一方面,要提高对借条借据重要性的认识,既要妥善保管好借条借据,防止借条借据灭失或损毁,也不能随意将借条借据交由他人,防止借条借据被当事人撕毁导致举证困难。当事人在取得借条后,最好能复印、照相进行证据保留,以免原件丢失后无法凭借有效证据打官司。通过银行账户汇出借款时,由于没有当场写借条,可在汇款前后录音让对方承认是借款,或者打借条,来证明汇款实为借款行为。
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债权债务相互抵消需要的条件
一、抵消人与被抵消人之间互负债务和债权
双方互享债权、互负债务为双方行使抵消的前提条件。另外,当事人双方存在的两个债权债务关系,须均为合法存在。其中任何一个债为不法,均不得主张抵消。
二、抵消的债务必须是同种类的给付
如果双方互负债务的标的物种类不同,如允许抵消,则不免使一方或双方当事人的目的难以实现。用以抵销的通常是同种类的货币或者十五。如果种类相同而品质不同,用品质较高者与品质较差者抵消时,对于被抵消人并无不利,应当允许。如果一方或者双方的债权标的物为特定物,原则上不允许抵消,尤其是以种类物债权抵销特定物债权时,更不允许。
三、必须双方债务均已届清偿期
抵消具有相互清偿的作用,应自双方债务均已届清偿期,始得为抵消,债务未到清偿期,债权人尚不能请求履行,因而不能以自己的债权用作抵消,否则等于强令债务人期前清偿。
如果清偿期限利益系为债务人而设时,原则上债务人得提前清偿,此时债务人主张以自己的未届清偿期的债务与对方当事人已届清偿期的债务抵消,可认为其放弃期限利益,应允许抵消。
四、双方适用抵消的债务是能抵消的债务
不得用于抵消的债务,大致有如下几种:
1、性质上不得抵消。例如不作为债务、提供劳务的债务以及抚恤金、退休金、抚养费等与人身不可分离的债务。
基层派出所受理处置各类纠纷情况分析及对策研究
调解各类纠纷是派出所基础工作的重要内容之一,是做好群众工作和加强治安管理的一项既基本又重要的工作。调解工作的好坏直接影响着社会稳定,如果处理不及时、解决不彻底,还会影响公安机关形象,引发问题或导致案件转型。目前,各派出所社区民警在工作中花去大量的时间和精力去调解各类纠纷,甚至被日益增多的各类纠纷所困扰,很难抽出时间、定下心来扎根社区工作,严重影响和制约了社区其他警务工作的正常开展。按照“三基”工程建设的思路和要求,笔者就全局受理处置的纠纷情况进行了专门分析,并提出相关对策。一、目前派出所受理各类纠纷的基本情况
随着市场经济的发展,社会生活中的各种矛盾出现了新情况、新变化。由于经济利益关系不断调整,一些涉及公民切身利益的矛盾比较突出,因邻里关系、家庭矛盾、宅基地使用、经济往来、干群矛盾引发的各类纠纷日益增多,已经成为派出所社区工作中的一项工作量和工作难度都比较大的警务工作。从XX近几年的情况看,派出所接待受理各类纠纷呈现出逐年增长的态势,20__年是3851起,20__年是3927起,20__年是4093起,20__年是4152起。在近三年的各类纠纷当中,邻里纠纷、家庭矛盾纠纷占50,可调处治安案件占26,经济纠纷、劳资纠纷占7,店铺、摊位间纠纷和宅基地纠纷矛盾各占5,干群矛盾占2,其他纠纷占5左右。处理如此多的纠纷,给基层派出所带来了很大的工作压力。受警力和经费限制,全市21个派出所中,只有3个派出所各有一名专职调解民警,其余派出所受理纠纷后均采取了以社区为单位责任到人的办法,由社区民警直接调查处理。从工作情况看,有30的纠纷能够在一周内调处结案;[找文章到文秘站网-一站在手,写作无忧!文=秘=__=网=站]有15的纠纷和可调治安案件转入诉讼程序解决;有40的纠纷因情节复杂,需要经过大量的调查取证和多次的调解、疏导才能使双方达成协议,这一过程一般需持续10到20天时间才能完成;有10的纠纷按管辖权限转入其他职能部门处理;有5的纠纷处理起来比较棘手,一部分难处理的纠纷还需要所长甚至分局领导亲自参与调处。尽管如此,目前派出所每年人均接待调处各类纠纷达20起之多,工作量之大、占用时间之长是可想而知的。工作中,我们一般采取如下调解方法:一是对影响大、矛盾突出、事态比较紧张的纠纷,派出所一般在先期受理处置的同时,向乡镇领导汇报,争取综治部门的支持配合,会同乡镇司法助理员或抽调村(街)干部、威信较高的村民组成调解小组,共同开展工作。有的疑难纠纷还需分局领导直接参与调处,如XX镇教师与一学生的纠纷,均由市局领导多方努力,直接做了大量工作,才得以化解矛盾、平息事态。二是对个别久调不结、需要告知双方当事人经过诉讼程序解决的纠纷,派出所在按照有关程序进行处理的前提下,提前与管辖法庭沟通纠纷的处理方案,一旦双方当事人按诉讼程序解决,派出所及时向受理法庭提供双方当事人的有关情况,协助法庭做好下一步审理工作,以防矛盾得不到有效化解,导致更为严重后果发生。三是在农村,因宅基地纠纷引起的矛盾是比较难调解的,一般双方当事人都有“寸土必争”的心态,调解起来涉及部门政策性比较强,派出所一般在控制住事态发展的基础上将纠纷移交乡镇房管部门或法庭解决。二、派出所接待受理的各类纠纷日益增多的原因随着改革开放的深入,人们的生活方式发生了很大变化,人与人之间的社会交往频繁,新的治安问题和不安定因素随之产生,这是导致基层派出所民事纠纷和治安调解任务日益繁重的主要原因之一。除此之外,还有以下几个方面的原因:一是110报警机制的完善。随着110报警机制的建立以及“有困难,找民警”等口号的提出,致使大量本不属于公安机关受理的纠纷也送到了派出所,派出所不得不先行受理。比如在市场上因摆摊设点引起的纠纷本应由市场管理部门解决,纠纷当事人却通过110电话或直接到派出所报案。二是人民群众对公安机关的信任度增强。近年来,派出所建设逐步走向规范化、制度化,队伍形象有了明显转变,在群众心中的威信有了较大提高。同时,派出所受理、调解纠纷不收任何费用,内部制约制度完善,处理也比较迅速有力,使群众一有纠纷就找派出所。三是基层组织调解功能日益弱化。市场经济条件下,部分基层调解组织名存实亡,社区和村街治保组织功能不能充分发挥,不景气企业内部保卫组织不健全,导致单位矛盾、宗族矛盾、干群矛盾等在基层得不到有效解决,不少矛盾被推向了公安机关。三、日益繁重的纠纷调处工作使派出所面临困境派出所承担繁杂的各类纠纷调处工作,不仅牵制了大量的警力和精力,制约了打击、防范功能的发挥,而且难免使民警顾此失彼,导致多方不满意。一是群众不满意。当前纠纷很多,并受到民警素质局限,总有一些纠纷得不到及时有效处理,导致部分当事人的个人心理需求、利益需求得不到满足,有时候甚至是矛盾双方将矛头都转向了办案民警,影响了警民关系。二是政府部门不满意。由于个别疑难纠纷没有得到及时有效解决,致使群众反复上访,越级上访,进京上访,造成政府部门对派出所调解工作不满意。三是民警不满意。由于警力不足,派出所民警超负荷运作,已不堪重负,加上纠纷增多,当事人的不理解、不尊重,甚至有时把矛头指向调解民警,调解民警经常存有“费时费力不讨好”的心理,部分民警对调解工作的畏难怵头情绪很大。四、基层派出所做好纠纷调处工作的对策探讨当前派出所受理的各类纠纷量多复杂,成因各异,调处难度大,呈现出了产生原因复杂性、涉及部门政策多样性、调解处理艰巨性等特点。为此,我们要紧紧抓住“三基”工程建设这个契机, 在苦练基本功、提高民警的调解水平和调解成功率上文秘资源下功夫,同时按照系统论的要求,多措并举,使调解工作更适应新形势新任务的需要。一要切实增强对做好纠纷调处工作重要性的认识。纠纷调处工作在整个公安工作中是一个“子项目”,把这项工作做好了,不但能够体现基层公安机关为群众排忧解难、驾驭治安局势的能力,同时也能够使派出所的领导和民警在一个地区树立起较高的威信;如果这项工作做不好,不仅会影响到全局的工作,而且也会损坏公安机关和人民警察的形象。因此要树立大局意识,不能因为调解工作面对的是一些民间小事,就认为它无关大局,疏于调解。要把出发点和落脚点放在“预防”上,针对纠纷产生、演变、发展的规律,研究防止纠纷激化的方法措施、化解矛盾的法律依据和政策,努力做到“抓早、抓小、抓苗头”,使各类纠纷的调解工作真正成为维护社会稳定的第一道防线。二要加强纠纷调解工作的组织建设。当前派出所工作纷繁复杂,尤其是农村派出所,辖区人口居住分散,辐射面大,而且群众精神文明建设水平相对较低。一些群众遇有利益争执只知道找地方“说理”,不知道谦让,而且受“死要面子不吃亏”思想观念影响,导致了农村地区的纠纷多、处置难。现行的社区民警“一揽子”工作的模式已不适应形势需要,建议以做强派出所为切入点,在派出所内设立专门纠纷调处机构,使社区民警从纷繁复杂的民调工作中脱离出来,更好地扎根社区,专司其他基础工作。三要加强纠纷调解工作的制度建设。调处各类纠纷是一项集责任心、执法水平、工作经验、工作能力于一身的工作,做好这项工作需要全方面知识和能力,包括政治、法律、政策、心理、人文等知识和做群众工作等能力。有的民警会侦查破案,但做起调解工作却不一定得心应手,成功调处一起纠纷的难度往往比侦破一起刑事案件的难度还要大。因此能否成功调处纠纷、保持较高的成功率,标志着这个单位领导和民警综合素质能力的高低。派出所全体民警包括领导干部要加强自我学习,特别要认真学习《治安管理处罚法》,做到干练合一,熟练掌握纠纷调处工作业务知识和做群众工作的方法技巧,同时加强相关学科和边缘知识的学习。现实工作实践中,尽可能地采取典型案例剖析等方法,组织民警尤其青年民警,探索纠纷发生发展规律,培训调解技巧,提高调解能力,并且要明确派出所长是纠纷调解的第一责任人,所领导要定期听汇报,重大复杂纠纷要亲自主持。对纠纷案件必须要有证据意识,社区民警只有首先占有证据,才能有理有据,说服当事人。对一些调解不成、派出所又不能依法处理的,要按时限和程序告知双方当事人走诉讼程序解决。对纠纷调解也要有相应的制约机制,不能随心所欲。对涉及多个部门的疑难纠纷要征得共同上一级党委、政府的支持,抽调相关部门人员共同调处,以达到事半功倍的效果。对受理的一些不属于公安部门管辖的矛盾纠纷,要在控制事态的基础上快速移交有管辖权的部门。四要积极推进纠纷调处工作的综合治理。要采取以防为主的办法,通过法律宣传、精神文明建设等有效途径,营造遵纪守法、邻里团结、互相尊重、平等待人、和谐相处的良好氛围,尽量防止矛盾摩擦,减少纠纷,遏制不安定因素滋生。要在党委、政府的领导下,认真贯彻属地管理和谁主管、谁负责的原则,确保对各类纠纷要做到发现得了、控制得住、处置及时。要切实加强村街和单位内部调解组织建设,提高基层组织的纠纷调处能力,形成“家庭矛盾不出门,邻里纠纷不出村,疑难复杂纠纷事态控制得住”的有利局面,缓解派出所调解工作压力,提高派出所调解工作的质量和效率。试行派出所与乡镇综治、民政部门调处纠纷联署办公制度,对派出所受理的一些性质单一的纠纷可转交乡镇有关部门直接调解;从这些职能部门选派抽调一些工作经验丰富、责任心强的人员,或是从社会吸收一些热心公益事业、品行良好、有专业知识的人士(如政法部门的离、退休人员),充实到派出所纠纷调处机构当中,协助派出所调处一些复杂疑难纠纷。