犯罪预防的基本原则
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犯罪预防的基本原则范文第1篇
未成年犯罪嫌疑人王某伙同他人潜至某建材市场，拉开某店面的玻璃门，钻门缝入室，窃得被害单位的新缆牌单芯电线38卷、熊猫牌单芯电线12卷，共计价值人民币6490元。犯罪嫌疑人王某后在转移赃物过程中被人赃俱获。
二、刑事和解经过及结果
经审查，发现王某案发前系浙江绍兴某职业学校学生，此次实施盗窃是因为逃学至上海后花光所带钱款，在他人怂恿下共同实施盗窃犯罪。在公安机关对其采取取保候审措施后，王某回到绍兴原所在学校继续完成学业。案件移送审查后，检察机关在社会调查过程中，与其所在学校联系，得知王某在校期间表现尚可，学校希望司法机关能对其从轻处理。
在征得王某及其父母、被害单位负责人同意后，闵行区人民检察院未检科安排加害人与被害人双方进行了面对面会谈。王某及其父母不仅呈上书面致歉信，还当面道歉表示愿意赔偿被害人损失。被害单位负责人接受了道歉，原谅王某，并表示赃物已发还，不需要赔偿损失，希望司法机关能够从轻处理。考虑到王某盗窃数额较大，且王某在帮教期间表现有反复，检察机关仍将该案向法院提起公诉，同时建议法院对王某从轻判处罚金刑。后法院采纳量刑建议，当庭对王某以盗窃罪判决单处罚金。
三、主要问题及评析
（一）检察官在刑事和解过程中可否主持民事调解
刑事和解的达成，离不开加害人对被害人所受损失的赔偿，而关于赔偿数额往往需要双方当事人经过多次协商、调解才能达成协议。双方当事人为省却委托人调解的费时、繁琐，也基于对检察官公正执法的信任，一般会要求承办案件的检察官调解民事赔偿事宜。检察官可否接受这种委托？我们的观点是否定的。理由如下：
1．检察机关不适合作为中介调停机构，检察官主持调解可能会造成司法不公
目前，国际通行的恢复性司法模式中，主持双方调解的大多是中立的社会组织或机构。这种调解人的来源有很多种：第一种由大学的院系担任：比如比利时、英国等地，由大学里的受害者系或犯罪学、心理学系的教授担任调解人；第二种由义务性的社会机构、人员担任，比如新西兰、我国香港地区、加拿大，由社区工作者、社区义工或义务心理学家担任调解人；第三种是设立一些专业机构，比如美国、加拿大，设立法律援助署等承担调解角色。司法机关只是案源的提供者及和解程序的监督者。另一方面，保障被害人权利与检察院惩罚和控制犯罪的职能不谋而合。[1]两者的角度可能不同，但实现途径却是一致的。从这个意义上说，检察院与被害人是密切配合的共同体。同样，在调解民事赔偿的过程中，检察官也会下意识地站在被害人一方，使犯罪嫌疑人与被害人的自愿和解带有强制性色彩。同时，检察机关还要监督刑事和解产生的协议结果并将其纳入司法裁决中。检察机关既主持调解又监督调解，实质是既当运动员又当裁判员，司法公正很难保证。
2．检察官主持民事调解超越公诉权限
法律并未赋予检察机关参与民事调解的权利。因此在刑事和解的过程中，检察官主持调解有超越公诉权的嫌疑，于法无据。
3．和解协议既可以是中立组织调解的产物，也可以是双方自行和解的结果
刑事和解的重点在于双方的合意，即双方的和解是真实意志的自愿表达。在双方存在较大分歧的情况下，通过中立的第三方进行调解，促成双方合意，这是极有必要的。
（二）刑事和解后的司法处理方式是仅限于终止诉讼程序还是包括继续诉讼程序
我们认为，刑事和解应当根据案件的具体情况，既可以选择终止诉讼程序的处理方式，也可以选择继续诉讼程序。理由如下：
1．这种做法符合恢复性司法的核心理念
恢复性司法的核心理念在联合国2002年4月第11次会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中表述得十分清楚：恢复已被破坏的社会关系，恢复加害人与被害人的关系，为被害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会；使加害人深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任；通过使被害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严和平等，建立理解并促进社会和谐等。从实践结果看，无论是和解后退出诉讼程序还是和解后继续诉讼程序，都能够符合上述要求。
2．与国际通行的做法相吻合
联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（以下简称“基本原则”）第6条规定：“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用”。西方各国的刑事和解实践中，普遍认可将和解协议作为刑事裁量的重要依据被广泛运用于侦查、、审判、刑罚执行等诉讼阶段。[2]我们认为，刑事和解可以适用于每一诉讼阶段，即从立案阶段到执行阶段，都可以体现刑事和解的精神。具体而言，在侦查阶段，刑事和解可以使侦查机关撤销案件或不移送。在阶段，刑事和解可以使检察机关做出不决定。在审判阶段，刑事和解可以作为适用缓刑或从轻量刑的条件。在执行阶段，刑事和解甚至还可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。
3．符合利益平衡的需要
报应性司法和恢复性司法并不是截然对立的。只有将两者结合起来，才能更有效地保护国家利益和个人利益，求得二者间的平衡。“基本原则”中规定：恢复性司法并不妨碍国家被指控被告人的权力行使。在双方当事人自愿性的恢复性行动失败或是必须对犯罪进行司法干预时，国家权力仍然应当实施司法强制。虽然恢复性司法模式可以很大程度上修复受损的社会关系，但由于这种社会关系归根结底是刑法所保护的特定社会关系，因此加害人的行为仍然是刑事犯罪，故司法机关有责任对这种活动进行必要的事中及事后防控。对于社会关系未能得到完全修复的，还可以启动诉讼程序，以防止不法现象的产生。[3]
对于较重的刑案，虽然双方当事人达成和解，犯罪人得到被害人的原谅，社区的安全得到维护，但是犯罪不仅涉及到上述两者，它还侵害了国家的利益，破坏了社会关系。这种情况下，仅有双方当事人的和解是不够的，从实现正义、实现一般预防的角度出发，国家的追诉权应得以实行。而另一方面，此时犯罪人的主观恶性和人身危害性都大大降低了，所以检察机关又应建议法院从轻、减轻处理。
[参考文献]
[1] 兰耀军.论检察权与被害人人权保障[J].国家检察官学院学报，2004(4).
犯罪预防的基本原则范文第2篇
关键词:检察机关;保增长;保民生;保稳定
最近,最高人民检察院在《关于充分发挥检察职能为经济平稳较快发展服务的意见》中,要求全国检察机关立足检察职能,把保障政府投资安全作为检察机关服务中央扩大内需一系列政策措施顺利实施的重中之重,加强法律监督。因此,立足检察职能,保障政府投资安全,是摆在检察机关面前必须回答并认真解决的课题。
一、政府投资项目的概念及种类
所谓政府投资项目,是指为了适应和推动国民经济或区域经济的发展,为了满足社会的文化、生活需要,以及出于政治、国防等因素的考虑,由政府通过财政投资,发行国债或地方财政债券,利用外国政府赠款以及国家财政担保的国内外金融组织的贷款等方式独资或合资兴建的固定资产投资项目。
按照不同的划分标准,政府投资工程可以分为不同的种类。一是按照管理权限,可以分为中央政府投资工程和地方政府投资工程。二是按照资金来源,可以分为财政性资金投资的政府投资工程、财政担保银行贷款投资的政府投资工程和国际援助投资的政府投资工程。三是按照建设项目的性质,可以分为经营性的政府投资工程和非经营性的政府投资工程。经营性的政府投资工程是具有营利性质的政府投资工程。政府投资的水利、电力、铁路等工程基本都属于这类性质。非经营性的政府投资工程一般是非营利性的,并主要追求社会效益最大化的公益性项目。学校、医院以及各机关的办公楼以及一些工程都属于此类。
二、危及政府投资安全的主要问题
目前,中央政府决定投资40000亿元,广西区党委、政府决定,今年力争完成全社会固定资产投资6000亿元。这些政府的投资,均用于加快建设保障性民生工程、农村基础设施建设、铁路公路和机场等重大基础设施建设、医疗卫生文化教育和旅游事业发展、生态环境建设、努力提高城乡居民收入等。在现阶段,对促进我国经济平稳较快发展,意义十分重大。
综合本次政府投资特点和以往运行情况,危及政府投资安全的主要问题是:一是政府的巨大投资开始后,各地往往进入施工运行阶段,与此同时,各种施工设备或者其他财物也就成了不法分子瞄准的盗窃、哄抢的目标。一些群众甚至一些施工者为了个人目的,竟然相互勾结,明目张胆大肆盗窃或哄抢建筑工地的施工材料,将公私财物据为己有。二是本次政府投资是国际、国内经济出现严重困难的情况下进行的重大决策,具有量大、超速、打破常规运作的特点,给监管工作增加了难度。目前,我国政府投资主要实行“代建制”和“政府投资公司”两种体制。政府及其部门参与其中,容易造成内部决策、执行、监督等制约机制不健全,职能部门难以严格监督,往往会发生管理部门与建设单位违反程序,先施工后招标、投标以及“围标”、“串标”等现象。有的管理人员在采购、销售、工程建设等环节上向相关单位让利,甚至收受贿赂;有的违反财经纪律,贪污、私分公款。三是有的管理人员失去监督,不作为、滥作为,决策严重失误,造成经营和投资重大损失,这在政府投资项目管理和运行的整个过程和各个环节都有发生的可能,往往给国家和人民的利益造成重大损失,这种“不装腰包”的腐败在一定程度上比贪污贿赂“装腰包”的腐败危害更大。这应引起我们的高度警觉和重视。
三、检察机关保障政府投资安全的对策
中央、广西区党委作出决策,以超常规的办法,加快项目建设,这是前所未有的项目建设宏伟目标。因此检察机关也必须打破常规服务于“保增长、扩内需、调结构”、“保增长、保民生、保稳定”。深入贯彻落实科学发展观,坚持保增长、保稳定、保民生的总目标,强化法律监督职能,深化工作机制改革,加强法律监督能力建设,努力追求执法的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。
(一)着力为保持经济平稳较快发展营造和谐稳定的社会环境
检察机关要立足本职,把维护稳定作为确保经济平稳较快发展的重要任务,密切协同相关部门,加强和改进批捕工作,全力维护政治稳定、经济平稳和治安安全。要着重从促投资、扩内需、保增长的要求出发,突出打击严重扰乱社会治安、干扰破坏群众正常生产和生活秩序的犯罪案件,确保社会安定有序。对严重破坏重点工程、重点项目建设盗抢公私财物的犯罪活动,要依法从快批捕、,用法律手段确保建设顺利进行。坚持惩防并举,积极落实检察环节综合治理措施,促进平安建设。妥善处置发生在促投资、扩内需、保增长中的告急性、群体性案件,及时化解矛盾。
(二)严点领域职务犯罪,保障政府投资安全
依法打击危害安全生产和侵害企业合法权益的犯罪活动,坚决查办安全生产事故背后的贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪,监督纠正执法司法机关非法插手企业经济纠纷、违法查封、扣押、冻结和划拨企业财产、滥收保证金、滥用强制措施等行为,切实为企业发展营造廉洁高效的政务环境;加强对民生工程、基础设施、生态环境建设等重大工程建设和项目资金使用以及对能源资源、生态环境的法律监督、保护。严肃查办铁路、交通、水利、电力等国家和自治区重点投资领域中的贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪,继续深入开展查办危害能源资源和生态环境渎职犯罪专项工作,依法打击造成重大环境污染、严重破坏生态环境的犯罪,加强对涉及节能减排、节水、节地、节材和资源综合利用的刑事、民事、行政案件的法律监督;继续深入开展查办涉农职务犯罪工作,依法查处发生在农村基础设施建设、支农惠农政策落实、扶贫开发、退耕还林、农村综合改革等领域和环节的职务犯罪,保障中央各项支农强农惠农政策的有效实施。
(三)加强政府投资领域职务犯罪预防的力度,确保投资安全
一是会同有关单位,联手预防职务犯罪。根据以往的工作实践,由检察机关、纪检监察部门、政府部门的重大工程办公室和建设单位或工程指挥部联合成立职务犯罪预防工作小组,制订预防工作计划,进行责任分工,适时开展预防职务犯罪工作。
二是发挥协调、指导和宣传教育的作用。要为建设单位提供职务犯罪预防对策,帮助建立相关的规章制度;要参加或组织预防职务犯罪工作协调会,协调各单位共同形成预防工作合力,搭建预防工作平台;结合发生在工程建设环节上的违法违纪案件,开展有针对性的警示教育和廉政教育;结合该工程的特点开展法律咨询、法治宣传,提供法律服务。
三是发挥检察职能,加强各工作环节的监督。主要是对以下几个环节加强监督:(1)工程的招投标环节。看有无违规、违法招投标的情况和分发包情况,程序是否合法,在招标和分发包的过程中有无贿赂行为。(2)对建设工程信息公开制度的监督。如果建设工程中有需要拆迁的,对那些必须向拆迁对象公开的内容,核查是否已经公开。(3)对复审制度的监督。工程建设单位未能按照要求进行复审的,要督促其限时进行复审,并写出复审报告。(4)对财务审计结果进行监督。要求审计部门将审计报告在不违反审计规定的情况下提供给预防职务犯罪工作小组。如果与审计部门内部规定相抵触的,审计部门应当说明情况,并以书面形式告知在审计过程中有无发现违法犯罪的情况。
(四)正确处理好打击、预防、服务的关系
1、处理好打击与预防的关系。“打防并举,标本兼治”是预防职务犯罪的一项基本原则。打击是预防的前提和基础,通过打击才能将职务犯罪的势头压下去,为预防工作开辟道路,创造条件。保持打击职务犯罪的高压态势,是检察机关预防职务犯罪的一项长期政策,由此可以运用惩罚性的功能从政治、经济、人身和民利诸方面阻止职务犯罪的发生。预防是打击的深化和发展。从源头上治理职务犯罪是预防职务犯罪的根本措施,要巩固和发展打击职务犯罪的成果,必须综合运用各种手段,实现整体推进。
犯罪预防的基本原则范文第3篇
论文关键词 破坏环境资源保护罪 刑事立法 刑罚
一、破坏环境资源保护罪在立法中存在的问题
改革开放以来，飞速发展的市场经济和人口大幅增长的压力，导致我国的生态环境形势日益严峻，环境破坏问题已经成为阻碍经济社会发展、制约公众生活质量提高及影响社会稳定的关键因素。为保护日趋恶化的生态环境，法律手段在我国环境保护中的作用越来越重要。因此，在1997年修订的《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”别设立了“破坏环境资源保护罪”，对各种严重破坏环境资源的犯罪行为进行了明确的规定；此外，《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（八）》也分别对破坏环境资源保护罪中的一些犯罪进行了修改。但是和发达国家比较，根据我国保护环境资源的现实情况和基本要求，我国破坏环境资源保护罪的刑事立法还存在一些问题，主要表现在以下四个方面。
（一）刑法立法体系设置不科学
我国刑法分则对于犯罪的分类标准是犯罪所侵犯的同类客体；对各类犯罪以及各种具体犯罪的排列主要采取了社会危害性标准。据此，我国刑法分则将犯罪依次分为十类：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。其中，在妨害社会管理秩序罪中，以亚类罪的形式规定了破坏环境资源保护罪，而不是按照同类客体的标准在刑法分则中独立成章。由此看来，刑法分则对于破坏环境资源保护罪的设置，显然与我国刑法分则对犯罪分类的标准不相符。
（二）刑法中破坏环境资源保护罪的刑罚体系不够完善
我国刑法对于环境污染犯罪的规定之所以存在一些缺陷的主要原因是立法价值取向的偏离，这一立法价值的取向是重视惩罚而轻视预防。具体来讲，重惩罚轻预防的立法价值取向首要表现为刑事立法观念上对一般污染环境行为或破坏环境行为的危害性缺少足够的重视。正是因为这一点，导致了刑法对破坏环境资源保护犯罪的惩罚力度偏轻；其次是在刑事立法思想上重视刑法的惩罚功能而轻视了预防功能。在这种思想的引导下，刑事立法注重犯罪行为的结果而轻视了犯罪行为的本身，从而将破坏环境资源保护罪规定为结果犯罪而非行为犯罪；另外没有从预防犯罪的角度去健全刑事处罚的手段和方式，导致在刑事处罚手段上的单一性。
（三）刑法对于破坏环境资源保护罪的处罚范围狭小
我国刑法涉及破坏环境资源保护罪的罪名仅有15个，虽然我国1997年刑法在很大程度上扩大了破坏环境资源保护罪行为所涵盖的范畴，但是与发达国家的刑事立法相比较，我国破坏环境资源保护罪行为的范围依然很狭小。《刑法修正案（八）》第四十六条对《刑法》第三百三十八条所规定的罪状进行了修改，降低了犯罪成立的标准，扩大了刑法对污染环境行为的调控范围。在美国诚如学者Yingyi Situ和David Emmons所言：“所有的环境刑事立法都将危险视为一种重罪而适用严厉的刑罚。”澳大利亚和日本等国家的刑事立法都同时惩罚环境污染犯罪的危险犯。我国刑法的这一规定对于生态环境的保护很不利，必然会造成很大一部分可能对环境造成严重危害的行为得不到应有的刑事处罚，最终使刑法在预防环境污染和生态破坏方面的特殊功能难以得到充分发挥。
（四）破坏环境资源保护罪的刑罚力度较轻
罪行均衡是刑法的基本原则之一，同时也是刑法调控体制最基本的要求。意大利的刑法学家贝卡里亚曾指出“犯罪公共利益的危害越大，促使人们犯罪的利益越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”但是，我国刑法对于破坏环境资源保护罪的处罚却明显偏轻。比如严重污染环境罪和过失致人死亡都是过失犯罪，如果都只造成一人死亡的结果，前者适用的法定刑幅度是拘役以上、三年以下有期徒刑，但后者的法定刑是有期徒刑六个月以上七年以下。从这一点来看，在危害程度同等甚至重大环境污染事故的危害程度更大的情形下，对破坏环境资源保护罪所施予的刑事处罚显然轻于刑法对过失致人死亡的处罚。
二、我国破坏环境资源保护罪完善的立法建议
正是由于我国刑事立法在破坏环境资源保护罪设置上存在的问题，导致刑法在环境治理中的功能未能充分发挥。在当前人类社会面临严峻全球性环境危机的形势下，我国在破坏环境资源保护罪治理过程中应该积极借鉴发达国家在环境刑事立法方面的经验并根据我国的实际情况，通过破坏环境资源保护罪刑事立法的完善，充分发挥刑法调控机制在环境治理过程中的功能，从而保障人类社会与环境的持续协调发展。在破坏环境资源保护罪的刑事立法中，首先需要确定的是生态效益大于经济价值，应该重视环境刑法的生态本位。自然环境是破坏环境资源保护罪侵害的直接对象，人身伤亡和财产损失只是破坏环境资源保护罪的间接后果。此外，虽然一般环境污染或破坏直接结果的危害性看起来并不严重，但是其潜在的危害却是我们不可估量的。假如忽视了对一般环境破坏或污染行为的刑事处罚，就很可能会产生一系列环境破坏或污染行为，最终给人类环境造成的重大危害。此外，破坏环境资源保护罪的立法价值关键在于犯罪预防，应当注重通过对环境污染或破坏行为的刑事处罚实现犯罪预防，才更有利于生态环境的保护，实现人与自然的和谐。
（一）将破坏环境资源保护罪在分则体系中独列成章
我国学者对于环境刑事立法体例的设置问题存在不同的主张，有学者认为在刑法典外特别立法，也有的学者认为在刑法典内独立成章。破坏环境资源保护罪的客体是生态环境利益，这一类犯罪客体具有特殊性，是整个刑法分则中所没有的客体类型，因此应该把破坏环境资源保护罪独自作为一类犯罪，跟刑法分则的其他十类罪并列；此外，从社会危害程度上看，破坏环境资源保护罪的社会危害性是仅次于危害国家安全罪和危害公共安全罪的犯罪，把破坏环境资源保护罪置于公共安全罪之后，既能够体现破坏环境资源保护罪的社会危害性程度，又能够体现我国环境刑事立法对于生态价值的重视。
（二）完善破坏环境资源保护罪的刑罚体系
完善破坏环境资源保护罪的刑法体系，首先应该增加破坏环境资源保护罪刑罚的处罚方法。因为破坏环境资源保护罪刑罚种类的完善受到刑罚体系的牵制，加之我国目前刑罚种类较少，并且没收财产刑和罚金刑在功能上存在一定的相似性，重复适用不符合法律原则，因此应该通过修改刑法扩大资格刑的范畴，对与破坏环境资源保护罪增加试用资格刑。此外，我们应明确破坏环境资源保护罪罚金刑的相关规定。破坏环境资源保护罪以贪利形犯罪为主，所以只有以判处罚金刑剥夺破坏环境资源保护犯罪所得的经济利益，才能够有效预防和惩治这类犯罪行为。
（三）扩大破坏环境资源保护罪的调控范围
环境污染导致的全球性气候变暖日益严重，这就迫使我们必须拓展刑法对破坏环境资源保护罪的范围，应该要求将所有坏境因素都纳入到刑法所保护的范围。此外，必须规定破坏环境资源保护罪的危险犯。破坏环境资源保护罪危险犯的规定在于某些危害环境的犯罪行为可能造成的危害结果非常严重，当这种危害结果实际发生了，定将对生态环境造成严重的破坏。为了保护社会公共利益，未当危害环境的实际损害结果发生，刑法就把这种足以造成环境破坏和污染的行为规定为犯罪。
（四）加强破坏环境资源保护罪的处罚力度
依照我国刑法有关规定，大部分破坏环境资源保护罪的刑罚比财产犯罪的刑罚要轻，一般的侵犯财产罪最高法定刑达到无期徒刑更甚至于死刑，但破坏环境资源保护罪的刑罚大多在有期徒刑3年以下，最高的也只是10年以上有期徒刑。这样低的刑罚设置明显轻于财产性犯罪的刑罚设置。然而，我们从犯罪社会危害性的程度上对比，破坏环境资源保护罪的社会危害程度远远大于财产性犯罪。所以应该加大破坏环境资源保护罪的处罚力度，只有当犯罪人所受到的刑罚与其对环境的破坏程度相对等，才能够有效的预防和惩治破坏环境资源保护犯罪行为。
犯罪预防的基本原则范文第4篇
关键词：罪刑均衡；积极标准；消极标准；具体化
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0318-04
罪刑均衡原则自产生以来，经过不同刑法学派的发展和完善，逐步成为刑法学中一个完整的理论体系。随着时代的发展和刑法学研究的深入，关于罪刑均衡原则的内涵和标准的研究也更加丰富，不同的学者提出了不同的观点，可谓百家争鸣。因此，梳理罪刑均衡标准的不同理论，探索罪刑均衡标准的历史流变，对于提出符合中国法治建设要求的罪刑均衡标准就显得尤为重要。
一、罪刑均衡的内涵
概念是事物本质属性的反映，是我们认识事物的起点和落脚点。为了研究罪刑均衡原则，我们首先必须明确罪刑均衡在刑法学中的内涵。语义具有模糊性和不确定性，词语在不同的领域和语境中具有不同含义。因此，必须明确罪刑均衡原则中的“罪”与“刑”的本质，必须阐明“均衡”在罪刑均衡原则中的内涵。
（一）“罪”与“刑”的本质
犯罪与刑罚作为刑法学的两大基本问题，不同的学派对犯罪与刑罚有着不同的理解。在犯罪论方面，存在刑法客观主义与刑法主观主义的对立；在刑罚论方面，存在报应主义与预防主义的对立。
1.“罪”的本质
关于犯罪本质的理解，刑法客观主义以启蒙思想和理性主义为理论根基，坚持行为刑法，认为犯罪的本质是行为的社会危害性，主张应当以行为所造成的实害为根据处罚犯罪。对犯罪的社会危害性本质，刑法客观主义者进行了详细的论述。例如，边沁则进一步阐述了社会危害性是犯罪本质的这一论断，他认为犯罪就是被立法者基于无论何种理由所禁止的行为[1]。刑法主观主义以决定论为根基，坚持行为人刑法，认为犯罪的本质是行为人的人身危险性，主张应当以行为人的人身危险性作为处罚犯罪的根据。例如，李斯特提出，应受惩罚的不是犯罪行为而是犯罪人[2]。
笔者认为，罪刑均衡中“罪”的本质应当是行为之社会危害性与行为人之人身危险性的统一。对于犯罪本质的理解，客观主义和主观主义都具有片面性。其一，人的意志自由是相对的意志自由。无论是自由意志论还是决定论都不能单独成为犯罪的根据，人生活在社会中只具有相对的自由意志。人的意识受到生活环境的制约，纯粹理性是不存在的，人的行为和意识是对自然世界的反应。其二，刑法价值是公正与功利的统一。客观主义的社会危害性本质说过于追求公正，而不追求预防犯罪，有失功利。主观主义的人身危险性本质说过于注重犯罪预防，而忽视了人权保障机能，有失公正。其三，犯罪的实体是违法与责任[3]。责任乃法律规范对犯罪行为人所加之非难，系一种价值判断，而非难之由来，盖出于行为人于行为时所具应归责的心理状态[4]。违法是对行为具有的社会危害性的评价，责任必然包含对行为人的人身危险性的评价。
2.“刑”的本质
刑法客观主义以抽象性理论和社会正义观念为基础，认为刑罚的本质是基于正义的要求，对过去所犯罪行予以报应[5]。即刑罚的本质是报应刑。刑法客观主义主张，刑罚的量与犯罪人的个人因素无关，而只是与犯罪行为所造成的客观事实有关。例如，黑格尔认为，刑罚既被包含着犯罪人自己的法，之所以处罚犯罪人，正是尊重他的理性的存在[6]。刑法主观主义以危险个体理论和社会功利观念为基础，认为刑罚的本质是基于功利的考虑，而对未来之罪予以预防。即刑罚的本质是预防刑。刑法主观主义认为对已然之罪如何定罪量刑的研究是毫无意义的，只有对未然之罪如何定罪量刑的研究才具有意义。例如，贝卡利亚认为，刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙[7]。
笔者认为，罪刑均衡中“刑”的本质应当是报应刑与预防刑的统一。对于刑罚本质的理解，刑法客观主义和主观主义都存在片面性。其一，刑罚目的是正义与功利的统一。社会正义观念和社会功利观念是人类社会的基本价值观念，实现正义是科处刑罚的重要原因。同时，任何制度的建立都具有功利目的，刑罚制度的建立也是为了预防犯罪的功利目的。其二，犯罪人是抽象人与危险个体的统一。生活与法律是互动的整体，犯罪人不仅具有刑法上的抽象意义，而且具有社会生活中的个体意义，不能人为割裂犯罪人所具有的类型化特征与具体现实属性的统一。
（二）“均衡”的内涵
罪刑均衡原则由来已久，已经成为世界公认的刑罚准则。然而，关于“均衡”的内涵却存在不同理解。一种观点认为“均衡”只是指相对均衡，即罪序与刑序的均衡；另一种观点认为“均衡”是指相对均衡和绝对均衡，即罪序与刑序、罪量与刑量的均衡。
相对均衡论可以追溯到贝卡利亚时期，贝卡利亚在其罪刑阶梯理论中强调犯罪与刑罚的阶梯对应，将犯罪与刑罚按着从高到低的顺序予以排列。贝卡利亚认为，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。与上述罪刑相对均衡论不同，美国的赫希等学者主张，罪刑均衡不仅是相对均衡而且是绝对均衡，即罪刑均衡包括序的相对均衡和量的绝对均衡。赫希认为，罪刑均衡既是一条限制性的原则，即在确定某一种罪的刑罚幅度时，均衡要求确定刑罚幅度的上下限；也是一条决定性的原则，即犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉应该是决定性的。
笔者认为，罪刑均衡之“均衡”应当是相对均衡和绝对均衡的统一，即罪刑序的均衡和量的均衡的统一。其一，罪刑均衡既限制刑罚的分配，又决定刑罚的分配。罪刑均衡原则作为刑罚分配的基本原则，不仅限制犯罪的刑罚幅度而且决定刑罚幅度的上下限。对于类罪而言，罪刑均衡限定着刑罚的排列顺序和可能适用的幅度；对于个罪而言，罪刑均衡以犯罪之“恶”为依据决定着个罪刑罚之“恶”的量。其二，法定刑的相当性与宣告刑的绝对性。罪刑均衡原则适用于整个刑罚领域，亦即罪刑均衡原则指导法定刑的分配和宣告刑的分配。中国立法上法定刑的相对确定性和司法上宣告刑的绝对确定性，必然要求相对“均衡”和绝对“均衡”的统一。
综上所述，笔者认为，罪刑均衡中“罪”的本质应当是社会危害性与人身危险性的统一，“刑”的本质应当是报应刑与预防刑的统一，“均衡”应当是序的均衡与基的均衡的统一。
二、罪刑均衡标准的理论梳理
由于受不同刑罚目的观的影响，罪刑均衡标准的理论也存在不同的学说。笔者在此，对不同刑罚目的论中关于罪刑均衡标准的理论进行梳理，以求为罪刑均衡标准的确立寻找一个更加合理的理论依据。
（一）报应论中罪刑均衡标准的理论
1.等价报应论中的罪刑均衡
黑格尔的等价报应论在报应论的历史中具有里程碑意义，其对罪刑均衡理论的发展所作出的贡献也是不可磨灭的。黑格尔以否定之否定规律为理论根基，在继承康德的刑因罪生的报应思想的基础上，以罪刑等价的观念代替了罪刑等害的观念。黑格尔认为，犯罪具有在质与量上的一定范围，刑罚作为犯罪的否定，也应当具有质与量上的一定范围；但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即罪与刑价值的等同。因此，等价报应论中的罪刑均衡是指，犯罪的严重性即社会危害性与刑罚的严厉性在价值上的均衡。
笔者认为，虽然等价报应论中的罪刑均衡理论具有高度的合理性和巨大的价值，但是等价报应论中的罪刑均衡理论仍然存在不足。第一，等价报应论中的罪刑均衡理论缺乏功利价值。因为预防犯罪是刑罚的重要目的，刑罚的轻重只有与预防犯罪的需要相适应才具有最大效益，而与犯罪的轻重相适应的刑罚未必便是与预防需要相适应的刑罚[8]。黑格尔的罪刑的价值均衡并非完全合理，在刑罚仅与犯罪的严重性相均衡而不能满足预防的需要时，刑罚的预防目的就不能实现；在刑罚与犯罪的严重性相均衡而超过刑罚的预防目的时，刑罚就会过重。第二，价值的均衡缺乏可操作性。一方面，价值随着社会的发展而发展，不同的人对同一事物的价值具有不同的理解，价值呈现不稳定性和异质性。另一方面，犯罪的严重性和刑罚的严厉性具有高度抽象性，在具体案件中并非总保持着价值的均衡。犯罪的严重性必然受到犯罪者主观因素的影响，一概以某种刑的价值评价不同案件中罪的价值，缺乏合理性和可操作性。例如，对报复社会的杀人行为的评价与对防卫过当的杀人行为的评价。
2.该当论中的罪刑均衡
报应论发展到今天已经突破了原有的传统形态，新时期的报应论以该当论为主要代表，其代表人物是美国的赫希。该当论中的罪刑均衡理论认为，犯罪的严重性是刑罚的分配标准，而犯罪的严重性是犯罪的危害和犯罪的应受谴责性综合评价；刑罚的严厉性是刑罚的分配内容，而刑罚的严厉性是不同种类的刑罚的轻重的评价。该当论认为只要对最重的犯罪分配最严厉的刑罚，对最轻的犯罪分配最轻的刑罚，那么，罪刑在序与量上就是均衡的。例如，赫希认为，罪刑均衡的标准是基、序的相应性与平等性的统一[9]。
笔者认为，虽然该当论的罪刑均衡理论较等价报应论具有重大突破。但是，该当论中的罪刑均衡理论存在不足。第一，对功利的追求不足。该当论只是强调不能因预防犯罪的需要，对犯罪人适用超出与犯罪行为相均衡的刑罚。该当论并没有明确主张罪刑均衡应当追求功利目的，其罪刑均衡理论并不能完全突破报应论的缺陷，此种均衡对公正的追求有余而对功利的追求不足。第二，将应受谴责性作为罪刑均衡的影响因子缺乏合理性。该当论在对罪刑均衡的论述中，将应受谴责性作为影响刑罚分配的因素，并不具有合理性。法与道德的分离是刑法的进步的一大标志，应受谴责性属于道德的范畴，将道德因素作为罪刑均衡的影响因子，未免有失法律的稳定性和公正性。
（二）预防论中关于罪刑均衡标准的理论
虽然一般预防论和个别预防论的罪刑均衡理论都认为刑罚应当与人身危险性相均衡，但是在人身危险性的具体层面却存在分歧。笔者在此，对一般预防论和个别预防论的罪刑均衡理论分别进行阐述。
1.一般预防论中的罪刑均衡
一般预防论认为刑罚的目的是预防犯罪人以外的人犯罪，主张刑罚的分配应以预防犯罪人以外的一般人犯罪的需要为根据，所分配的刑罚应与防止一般人犯罪的需要相适应。由此可见，一般预防论中的罪刑均衡主张刑罚应与初犯可能性相均衡。例如，贝卡利亚认为，刑罚也应当存在按由重到轻依次排列的阶梯；并将实行重罪重刑，轻罪轻刑，以使刑序与罪序相均衡。边沁认为，罪刑越重，适用严厉之刑以减少其发生的理论越充分；不应对一切相同的犯罪适用相同的刑罚，应当考虑那些可能影响感情的情节[10]。一般预防论关于罪刑均衡的论述将功利价值和人身危险性引入罪刑均衡中，为以后的理论发展奠定了基础。但是，一般预防论中罪刑均衡理论的缺陷也是显而易见的。
笔者认为，一般预防论中的罪刑均衡理论存在以下几点缺陷。第一，忽视罪刑均衡的社会危害性标准。一般预防论中的罪刑均衡理论主张，刑罚仅与初犯可能性相适应，与无视犯罪的严重性，有违刑罚的正义价值。同时，预防一般人犯罪所需要的刑罚受到犯罪率的影响，使得刑罚可能重于或者轻于犯罪所造成的实害，甚至是无罪施罚。第二，初犯可能性标准缺乏统一性。刑罚与初犯可能性的均衡，实质上是一种非均衡，以初犯可能性来决定犯罪的刑罚缺乏统一性。例如，对于盗窃罪而言，甲地是盗窃犯罪的高发地，则初犯可能性大，应当处以重刑；乙地几乎很少出现盗窃犯罪，则初犯可能性小，应当处以轻刑。
2.个别预防论中的罪刑均衡
个别预防论认为刑罚目的是预防犯罪人再次犯罪，刑罚的分配应以个别预防的需要为根据，刑罚的轻重应与防止犯罪人再犯罪的需要相均衡。个别预防论主张，罪刑均衡是指刑罚与再犯可能性相均衡。例如，龙勃罗梭认为，刑罚应当与剥夺已犯罪之人的再犯能力的需要相均衡；李斯特则认为，刑罚应当与矫正好犯罪人的需要相均衡。个别预防论的罪刑均衡理论对罪刑均衡标准的研究具有重要意义，其不仅将再犯可能性引入刑罚的视野，而且提升了刑罚对犯罪人的关注。但是，个别预防论的罪刑均衡依旧存在缺陷。
笔者认为，个别预防论中的罪刑均衡理论主要存在以下缺陷。第一，因忽视犯罪的社会危害性标准而失之正义。个别预防论中的罪刑均衡将犯罪的社会危害性排除在均衡的标准之外，导致刑罚可能重于犯罪造成的危害而失之均衡和正义。第二，忽视初犯可能性标准。刑罚的预防目的包括个别预防和一般预防，仅依再犯可能性为标准会忽视初犯可能性，导致刑罚预防目的的片面性。第三，再犯可能性标准缺乏明确性。再犯可能性是对犯罪人主观方面的判断，理论上对再犯可能性的认定存在不同观点，实践中缺乏完全准确的测量方法。因此，仅以再犯危险性为均衡之标准，可能导致刑罚的随意性和盲目性。
综上所述，笔者认为，罪刑均衡的标准应当是社会危害性与人身危险性的统一。其中，社会危害性是罪刑均衡的积极标准，人身危险性是罪刑均衡的消极标准，消极标准以积极标准为前提；即刑罚根据社会危险性标准积极地确定刑种和刑度，在此前提下，再根据人身危险性标准降低刑种和刑度。
三、罪刑均衡标准的具体化
笔者在此对罪刑均衡的积极标准和消极标准作具体论述，以明确社会危害性与人身危险性的构成及具体内容，以使罪刑均衡的标准更加清晰和可操作。
（一）积极标准――社会危害性
1.社会危害性的构成
在中国刑法理论中，关于社会危害性的构成一直存在不同的观点。一种观点认为，社会危害性由客观危害与主观恶性共同构成。例如，有学者主张，社会危害性是一个主客观相统一的范畴，法益侵害仅仅是社会危害性的客观方面，因此，法益侵害是社会危害性的下位概念，社会危害性并不是一个能够被随意扩张的概念，与法益侵害概念一样，它本身受到罪刑法定原则的约束，具有规范的性质[11]。另一种观点认为，社会危害性仅指客观危害，亦即社会危害性仅指法益侵犯性。例如，有学者主张，刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益和公民个人法益的侵犯性。
笔者认为，社会危害性由法益侵犯性构成，即社会危害性仅指对法益的侵害或者威胁。理由如下：第一，刑法的目的是保护法益，侵犯法益的行为均被刑法所禁止。对于行为人非出于故意或者过失而侵犯了法益的行为，同样被刑法所禁止，同样具有社会危害性，不能因其缺乏主观责任就否定法益侵害事实的存在。第二，违法是客观的。结果无价值论认为，只有客观的要素是违法性的要素[12]。社会危害性作为违法性的特征，也应当只是客观的要素。第三，社会危害性的主客观构成说，容易导致整体的判断。社会危害性作为犯罪的本质，而社会危害性是主客观的综合。即使行为的客观危害没有达到值得科处刑罚的程度，只要客观危害和主观恶性加一起导致行为的社会危害性达到值得可处刑罚的程度，就构成了犯罪。这种认定思路容易导致刑法处罚范围的扩大，违反罪刑法定原则。
2.社会危害性的具体化――法益侵犯性
法益侵犯性是社会危害性的具体表现，罪刑均衡应当是指刑罚剥夺的法益与犯罪人所侵犯的法益相均衡。根据上文的阐述，刑罚与法益侵犯性的均衡应当包括序的均衡与基的均衡两个方面。
一方面，就序的均衡而言，笔者认为，具体表现在以下三个方面。第一，侵害法益轻微的行为，不应科处刑罚。刑法具有谦抑性，刑法只是将侵害法益严重的、值得科处刑罚的行为规定为犯罪；对侵害法益轻微的行为，不认为是犯罪，不予刑罚处罚。第二，侵害的法益重则刑罚重。法益侵害性是反映犯罪社会危险性的重要指标，法益的等级是划分社会危害性等级的依据。犯罪侵害的法益重则社会危害性相对较大，相应的刑罚较重；犯罪侵害的法益轻则社会危害性相对较小，相对应的刑罚较轻。第三，侵害的法益相同或者相似，则刑罚相似。犯罪侵犯的法益相同或者相似，则犯罪的社会危害性相似，相应的刑罚要相似。否则，将会出现同罪异罚、同罚异罪的不均衡局面。
另一方面，就基的均衡而言，笔者认为，刑罚所剥夺的法益绝对不能超过犯罪所侵害的法益。理由如下：第一，刑法的目的是保护法益。刑法不仅保护未犯罪人的法益，而且保护犯罪人的法益。如果刑罚所剥夺的法益超过犯罪人所侵害的法益，则刑罚之恶超过了犯罪之恶，侵害了犯罪人法益。第二，过度剥夺犯罪的法益，违反刑罚正义。根据等价正义论和该当论，对犯罪人适用超过犯罪严重性之刑罚，均为非正义。
（二）消极标准――人身危险性
人身危险性由初犯可能性和再犯可能性构成，人身危险性的具体化包括初犯可能性的具体化与再犯可能性的具体化。笔者认为，人身危险性作为罪刑均衡的消极标准，只能因为初犯可能性或者再犯可能性小而缓和与社会危害性相均衡的刑罚。
1.初犯可能性的具体化――教育的需要
初犯可能性是一般预防论中的核心概念，对初犯可能性的具体化离不开对一般预防论现在形态的考察。一般预防论分为威慑论和教育论，时至今日，威慑论因刑罚的残酷而失去了生命力，教育论则因符合刑罚轻缓化的历史趋势而正在兴起。教育论主张，国家通过制定、适用和执行刑罚来唤醒和强化人们的规范意识，从而预防犯罪。笔者认为，当前罪刑均衡在初犯可能性方面，具体表现为刑罚与教育的需要相均衡。具体而言，刑法的教育必要性小则刑罚应当缓和，教育的必要性大则刑罚应当严厉。
笔者认为，对教育需要的考察，应当着重以下两个方面。第一，犯罪地的刑事政策和社会治安状况。如果刑事政策缓和，犯罪地的社会治安状况良好，则说明人们对法律的信仰较高、规范意识较强。相对而言，刑法的教育必要性就较低，刑罚应当相对缓和。第二，犯罪人的某种犯罪行为在全国范围内发生的概率。如果犯罪人所实施的犯罪行为具有罕见性，则刑罚对于此种行为的预防必要性和教育必要性小，刑罚应当相对缓和。例如，杀害自己家人的行为，即使对这种行为适用的刑罚相对缓和，也很少有人会因刑罚的缓和而丧尽天良。
2.再犯可能性的具体化――矫正的需要
再犯可能性是个别预防论的核心概念，对再犯可能性的具体化同样离不开对个别预防现在形态的考察。个别预防论在其发展过程中，存在两种形态：一是菲利所主张的矫正论；二是加洛法罗所主张的剥夺犯罪能力论。刑罚轻缓化已经成为一种历史趋势，剥夺犯罪能力论因刑罚残酷而淡出历史舞台，矫正论则因刑罚轻缓化而受到广泛关注。矫正论主张，刑罚的目的在于矫正犯罪人使其重返社会。笔者认为，当前罪刑均衡在再犯可能性方面，则表现为刑罚与矫正的需要相均衡。具体而言，犯罪人需要矫正的必要性大则刑罚重，犯罪人需要矫正的必要性小则刑罚轻。
笔者认为，对矫正需要的考察，应当着重以下两个方面。第一，犯罪中的表现。犯罪中的表现主要考察犯罪人在犯罪时的表现，如主观上是故意还是过失、犯罪手段是否残忍、有无报复社会的心理、有无抗拒法律的心理等。如果犯罪人实施犯罪的过程中，表现出的矫正需要较小，则刑罚应相对缓和。第二，犯罪后的表现。犯罪后的表现主要考察犯罪人在犯罪以后的表现，如有无悔罪表现、有无赔偿被害人、有无积极接受处罚等。如果犯罪人实施犯罪后，表现出的矫正需要较小，则刑罚应相对缓和。
综上所述，笔者认为，罪刑均衡标准的具体化，是指刑罚应当与法益侵犯性、教育的需要和矫正的需要相均衡。
四、结束语
综观罪刑均衡内涵的发展，以及罪刑均衡标准理论的历史流变，以报应论和预防论共同作为罪刑均衡标准的理论依据更具合理性。将罪刑均衡的标准具体化为，法益侵犯性、教育的需要和矫正的需要，不仅在理论上符合刑罚的报应和预防目的，而且在实践中使罪与刑的均衡更具可操作性，同时也是实现刑罚正义与功利价值的必然要求。
参考文献：
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[10] 边沁.立法理论――刑法典原理[M].孙力，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：68-70.
犯罪预防的基本原则范文第5篇
【关键词】合适成年人 刑事检察 未成年人
合适成年人到场制度是修改后刑诉法规定的一项旨在维护刑事案件中未成年人合法权益的一项重要制度,该制度的确立是对多年来未成年人司法制度理论研究成果以及司法实践探索的肯定,更是我国未成年人刑事司法制度的重大进步。制度的生命在于实践,检察机关在司法实践中如何保障该制度的有效落实尤为关键。笔者以湖北省武汉市江汉区人民检察院未成年人刑事检察工作(以下简称未检工作)的实证分析为基础,对合适成年人到场制度的内涵、价值以及面临的问题与工作机制的完善进行分析和探讨,以期对该制度的实践运行有所裨益。
一、合适成年人到场制度实证分析
合适成年人到场制度,是指在刑事诉讼程序中,司法机关在对涉案未成年人进行调查时,应当有包括其法定人在内的合适成年人在场,以保证未成年人在合法、公正、舒适的情况下理性对待调查。自1999年开始,武汉市江汉区人民检察院就积极开展未成年人的司法保护工作,在合适成年人到场制度方面也进行了一些探索和实践。从该院近五年来办理的未成年人刑事案件来看,年均办案数为50件96人,占该院办理的刑事案件总数的5%左右。在所办理的未成年人刑事案件中,未成年犯罪嫌疑人的法定人在讯问时无法到场或不宜到场的案件占总数的20%—30%。无法到场的主要原因集中在:法定人外出打工,无固定居所或联系方式;法定人离异或与子女感情不和或系聋哑人,因而拒绝到场;路途遥远,交通不便无法及时到场等等。不宜到场的主要原因包括系未成年犯罪嫌疑人的共犯、案件的证人等情况。在法定人不能到场的个案中,公安机关多以所辖社区的干部作为合适成年人到场,而检察机关则委派本院离退休人员充当合适成年人,对于特殊的未成年被害人案件(如害案件的未成年被害人),也曾由妇联工作人员担任询问时的合适成年人,法院则在指定辩护人后直接予以审判。总体而言,公、检、法各自为政,有效资源难以整合,既缺乏对合适成年人制度的统一认识,又未能形成合力,无法共同促进该制度的发展。
造成这一现象的原因是多方面的,既有观念上的差异,也有制度衔接上的不足,但最关键的问题在于司法机关在未成年人刑事司法工作中未能摆脱传统的社会防卫追诉思维,对未成年人刑事司法的价值定位缺乏明确清晰的司法理念,导致实践中呈现出“探索积极性高涨,但探索目标不明晰、定位不准确,注重生存的因素多,考虑发展的因素少,基于核心能力建设的内涵发展普遍缓慢”⑴等状况。
二、修改后刑诉法对合适成年人到场制度的规范
修改后的刑事诉讼法第二百七十条专门规定了合适成年人到场制度,即“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。无法通知、法定人不能到场或者法定人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案……到场的法定人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定人或者其他人员阅读或者向他宣读。……讯问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定”。
根据以上规定,对于未满十八周岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,“应当”通知其法定人到场,这是法定要求,而非酌定要求。在特定情形下,到场的合适成年人范围由法定人扩大到“未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表”,此处的特定情形是指“无法通知、法定人不能到场或者法定人是共犯的”。值得注意的是,通知法定人之外的合适成年人不是法定要求,而是酌定要求,即“可以”通知而非“应当”通知。但在检察实践中,基于实现未成年人保护的制度设计宗旨,一般情况下还是应当通知法定人之外的合适成年人到场。关于到场合适成年人的权利和义务,根据修改后刑诉法的规定,法定人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利;认为办案人员有侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见;讯问笔录、法庭笔录应交其阅读或者向其宣读。需要说明的是,法定人之外的合适成年人只能行使后两种权利,而不能代行未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。关于法定人不能到场的具体情形,合适成年人的责任义务,相应的法律后果等问题,修改后刑诉法则没有明确的规定,对此,司法实践需要从该项制度的本源及其立法宗旨出发,才能正确把握法律的本意进而有效实施。实践中还需要澄清的一个问题是专属于未成年人诉讼权利的保障只适用于诉讼期间犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的情况,对于在诉讼过程中已满十八周岁的犯罪嫌疑人、被告人则不再享有合适成年人到场的权利。
三、合适成年人到场制度的实践路径
刑诉法修改以前,合适成年人到场制度在我国刑事司法中还属于法律规定之外的一种移植性探索,而在修改后刑诉法实施之后,则属于必须执行的一项法律制度。在新的起点上,检察机关还需要探索新的实践机制和路径。
(一)以国家监护人的角色承担未成年人的司法保护职责
合适成年人到场制度的建立是基于少年司法制度的重要哲理根基——国家亲权理论。其基本内涵是:国家居于未成年人最终监护人的地位,负有保护未成年人的职责,应当积极行使这一职责。在未成年人的父母缺乏保护子女的能力以及不履行或者不适当履行监护其子女职责时,国家可以超越父母的亲权而对未成年人进行强制性干预和保护。国家在充任未成年人“父母”时,应当为了孩子的利益行事。⑵根据这一理论,当父母在刑事诉讼程序中无法保障或者没有积极保障未成年人的合法权益时,国家将根据未成年人的身心特点和需要,以实现未成年人最大利益为原则,赋予其他成年人以到场权,从而更好地保护未成年人的正当利益。在这一理论背景下,国家亲权高于父母亲权,合适成年人到场权是国家赋予未成年人所应当享有的权利,合适成年人应当积极与未成年人沟通,尊重其选择,争取其信任,帮助其克服紧张、恐惧等情绪,及时制止不当的讯问行为,而非消极地旁观讯问过程。国家则应当建立相应的非法证据排除制度,对合适成年人未到场所取得的口供予以排除,同时建立专业性的合适成年人队伍,以确保未成年人无论在什么情况下均可以及时获得合适成年人服务。
不同于英美法系国家的理念,在我国的法律传统中,父母亲权具有当然的优势地位,在未成年人刑事诉讼程序中,法定人具有独立的诉讼地位,其在代为行使未成年人诉讼权利时,不受未成年人意志的约束,更无须经过未成年人同意。无论法定人是否具有保障未成年人正当权益的能力,相较于合适成年人而言都具有绝对的优先性,合适成年人仅能在法律规定的条件下承担有限替代者的角色。从这个意义上来说,我国合适成年人到场制度建立在以法定人为主的诉讼权利本位基础之上,法定人具有是否到场的决定权,无需征求未成年人同意,更不需要承担任何法律责任。而合适成年人到场则相反,不仅需要征求未成年人的同意,在权利行使上还需要受到严格的规范和限制。
因此,淡化追诉犯罪的国家公诉人身份,突出国家监护人的身份,在维护社会安全和保护未成年人福祉之中选择后者,加强对未成年人的司法保护,加强与综治、共青团、关工委、妇联、民政、学校、社区等有关方面的联系与配合,“促进党委领导、政府支持、社会协同、公众参与的未成年人犯罪预防帮教社会化体系建设,争取社会力量对未成年人刑事检察工作的有力支持,实现对涉罪未成年人教育、感化、挽救的无缝衔接”⑶才是未成年人刑事检察工作的核心价值理念。
(二)以未成年人利益最大化为执行合适成年人到场制度的基本原则
建立未成年人司法保护体系,必须立足于未成年人利益最大化原则,有侧重地最大限度保护未成年人的合法权益,在合适成年人到场制度的落实上更是如此。一个完整的刑事诉讼流程包括侦查、起诉和审判三个阶段,其中侦查阶段的讯问对被讯问人心理和生理造成的压迫是其他阶段行为所不及的,因为在以口供为中心的讯问模式下,“讯问过程是一个侦查人员检验其预先形成的犯罪嫌疑人有罪的怀疑是否合理的过程”,⑷侦查人员希望通过讯问获得有利证据以完善其控诉的证据链条,而在公诉和审判讯问环节,这种对抗性逐渐弱化。从这个角度来看,侦查讯问环节是未成年人权利保护问题最突出,受到正当程序的保障最薄弱的环节,因此合适成年人在侦查讯问时到场所起到的监督作用远比后续环节重要得多,而加强对此环节的监督应是检察机关落实合适成年人到场制度的工作重点之一。除此之外,对合适成年人到场时的权利也必须予以明确,同时建立相关机制,切实保证合适成年人能最大限度地帮助挽救未成年人。
虽然理论界比较一致认为合适成年人以保护未成年人的利益为己任,应该保持独立,不应依附于国家机关,但实践中没有政府部门和司法机关的支持,任何合适成年人队伍都很难发展下去。而各地区经济状况、司法配套机制、非政府组织等发展程度差异较大,仅凭检察机关的力量建立专业统一的合适成年人机构或队伍在人力、财力、物力方面都存在不小的问题。从我国目前的社会体制权力配置来看,对于未成年人的教育、感化、挽救,是由家庭、学校、社会、司法等多元的主体在行使,因此,加强与社区、教育、民政、共青团等单位的联系与协作,在法律监督工作中突出刑事犯罪预防职能,强化检察机关在未成年人犯罪预防以及对涉罪未成年人保护整体格局中的作用是非常关键的。
(三)以刑事检察职能为依托构建合适成年人到场的有效运行机制
犯罪预防的基本原则范文第6篇
论文关键词 诱惑侦查 犯意诱发 排除机制
诱惑侦查是刑事诉讼中用于侦破严重犯罪案件的特殊侦查手段，长期以来，诱惑侦查手段大量被运用于我国司法实践，尤其犯罪案件的侦破中。但随着2013年新刑事诉讼法的生效实施，第一百五十一条规定了秘密侦查的适用原则，其中明确提到了在秘密侦查中“不得诱使他人犯罪”，刑事诉讼法与以往的司法实践产生了冲突，需要我们思考：“不得诱使他人犯罪”应该如何理解？诱惑侦查所得的证据能否采信？
一、诱惑侦查的概念及分类
（一）诱惑侦查的概念及认定
有学者认为，诱惑侦查是指为国家从事侦查活动的所有人员，通过构建诱发犯罪的某种情境或为犯罪提供某种条件和鼓动，达到使他人卷入刑事犯罪的侦查手段，其也是侦查“隐蔽性无被害人犯罪案件”的有效方式。有论者称，诱惑侦查指侦查机关设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。从各种定义中我们可以发现，我国诱惑侦查的概念有广义和狭义两种，广义的诱惑侦查包括合法和违法的诱惑侦查，狭义的诱惑侦查或者仅指合法诱惑侦查，或者仅指违法诱惑侦查。本文所研究的诱惑侦查，是广义的诱惑侦查，即国家机关侦查人员或其人，采用诱发犯意或提供机会的方法，使侦查对象实施某种犯罪行为，并在犯罪实施时或结果发生后拘捕犯罪人的一种侦查取证方法。
（二）诱惑侦查的分类
采取不同分类标准，诱惑侦查可分为主动型诱惑侦查和被动型诱惑侦查、可采型诱惑侦查和不可采型诱惑侦查等等，其中根据侦查人员的行为方式和嫌疑人的主观犯意，把诱惑侦查分为犯意诱发型和机会提供型最具实践意义。豏
犯意诱发型诱惑侦查是指被诱惑的对象原本无犯意，因受到侦查机关的诱惑而产生犯罪意图，进而实施犯罪的情形；机会提供型诱惑侦查是指被诱惑的对象原本就存在犯罪意图，侦查人员为其提供实施犯罪的机会，进而促使其完成犯罪的情形。这种分类标准的实质是根据犯意在先还是诱惑在先做出的区分，如果是犯意在先，即认定为机会提供型诱惑侦查，如果是诱惑在先，则认为是犯意诱发型诱惑侦查。
二、诱惑侦查的域外考察
（一）诱惑侦查在英美法系国家的发展
美国是诱惑侦查制度建设和司法实践比较成熟的国家，其对诱惑侦查的态度经历了从放任到严格限制的过程。在适用初期，美国很长一段时间内对于诱惑侦查都没有固有程序及适用范围的限制，致使司法警察长期滥用权力，直至1932年的索勒斯案，联邦最高法院最终认为，如果犯罪意图是由侦查机关通过引诱的方式强行灌输给本没有犯罪倾向的人，用来达到起诉此人的目的，这就不是合法的侦查手段，而是诬陷清白之人，被告人可以据此提出无罪抗辩。1958年的谢尔曼案则成为了美国形成“陷阱之法理”的标志，其与索勒斯案确定了索勒斯—谢尔曼准则：考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱是否成立的标准。
英国也是较早将诱惑侦查作为刑事侦查手段使用的国家，适用之初，英国承认警察通过引诱方式取得证据的效力，拒绝将“警察圈套”视为抗辩事由。但随着社会的发展，英国对诱惑侦查进行限制，逐渐开始排除通过犯意诱发型诱惑侦查取得证据的效力，有学者从2001年卢斯利案英国上议院法官发表的意见中总结出警察引诱取证合法的条件，并认为对于不符合上述条件的诱惑侦查，被告人可以提出警察侦查行为违法，从而做出无罪抗辩。
从英美法系国家的做法可以看出，诱惑侦查在使用之初，法官大多遵循“犯罪与其发生环境无关”的基本态度，不承认诱惑侦查具有免罪的抗辩的可能性。但随着诱惑侦查使用范围的扩张和使用频率的不断增高，为了保障公民的合法权利，限制侦查权，英美创设出了“警察圈套”这一无罪抗辩理由，并由此发展出各自限制诱惑侦查的标准。
（二）诱惑侦查在大陆法系国家的发展
在德国，司法实务中认为犯罪者虽然受到警察的诱惑侦查，但行为人本身并非没有罪责，仍应对犯罪负责，故虽然可以予以从轻处罚，但一般仍应当作为犯罪处理。如德国联邦最高法院第一刑事庭曾在一则判例中明确指出：“这种违反法治国家原则的运用诱惑犯罪人的侦查方法只是‘重要的减轻其刑之理由’，因此应可对该犯罪行为处以最低法定刑之刑罚。”也即德国司法实务认可诱惑侦查的合法性，并不对犯意引诱型诱惑侦查和机会引诱型诱惑侦查做出司法上的区分。但理论界对此提出了不同看法，克劳思·罗科信教授认为：“国家机关发生违反法治国家原则之不当行为时，其首先应讨论的不是诉讼程序的问题，而是犯罪行为应否成立的问题，也因此阻碍了刑事司法权之成立。”随着实践的发展，在此后的审判中，也出现了由于诱惑侦查非法而判决无罪的案件。德国从不承认被诱惑的人可能无罪转变为承认非法诱惑侦查的相对人可能无罪。而在对于如何判断诱惑侦查的合法性上，克劳思·罗科信教授认为，侦查人员诱惑没有犯罪前科的被告或者诱惑的影响特别密集，强大时，该诱惑侦查违反了法治国家原则。
三、诱惑侦查的违法性分析及采信
综合考察域外两大法系诱惑侦查的司法实践，我们可以发现，各国对诱惑侦查均持谨慎态度，也均有认定诱惑侦查违法而做出的无罪判决，但各国对违法诱惑侦查的界定并不相同，采取的制约做法也并不完全一致。那么诱惑侦查违法性的根据在何处？不同诱惑侦查的违法性是否有所区别？
诱惑侦查有别于传统的侦查方式，其在性质上属于一种对将来可能会发生之犯罪所进行的侦查，笔者认为，侦查的目的是发现犯罪行为，而非制造犯罪行为，诱惑侦查，无论是犯意诱发型还是机会提供型，都是在犯罪行为没有出现之前，诱使行为人进行犯罪或制造机会使得行为人实现犯罪意图，从此意义上说，两种诱惑侦查均有违背侦查目的和诉讼任务之嫌疑，但两种诱惑侦查方式违法的轻重有明显区别：
机会提供型诱惑侦查，是在嫌疑人存在犯罪意图，寻找犯罪机会时，恰当地提供了犯罪的机会，使得嫌疑人犯罪计划得以实现，其无非是使得嫌疑人从犯罪预备阶段更早地进入到实行阶段。因此这种诱惑行为虽然具有一定诱发犯罪的作用，但鉴于其立足于犯罪预防，实际上是对犯罪的预防性侦查，那么其违法性并非不可容忍。相对于在对侦查犯罪、保障社会安定方面所起到的巨大作用，这种侦查方式上的欠妥之处是可以忍受的，这也是刑事诉讼公平与效率博弈的结果，是为了更好的保障个人权利，从而将个人权利的一部分让渡给国家的体现。
犯罪预防的基本原则范文第7篇
内容摘要：刑事和解是一种以协商、合意为特征的纠纷解决方式，其本质是刑事法领域中的一种契约关系。本文试图分析我国刑事和解的契约性及其契约式司法价值，以及以契约为机理构建我国刑事和解机制。
关键词：刑事和解 契约性 契约式司法价值 机制
刑事和解的契约性
刑事和解是一种以协商、合意为特征的纠纷解决方式，分析发现契约是刑事和解的载体，契约精神始终贯穿整个和解的过程，它基本融合契约性的五大要素：
（一）平等
“平等”是契约的重要内容。主体的身份平等和意志自由是实现契约自由的先决条件。刑事和解中的双方契约主体当属被害人和加害人。在协商过程中，任何一方都有提出“和”或“不和”的权利，是否和解的最终权利掌握在当事人的手中，任何人或者机关不可强迫当事人意志使之提出和解或接受对方的和解请求。其中，检察机关只是对双方的协商起监督和提供法律建议的作用，其国家角色从矛盾的冲突者演化为矛盾解决的监督者。刑事和解的参与者包括律师、人民调解委员会的调停人等均不能干涉双方当事人的意志自由。因此，刑事和解是加害人与被害人的平等协商。在不损害公共利益的情况下，国家司法机关做出合法、合理、合情的让步，允许当事人合法协商解决纠纷。由于国家从矛盾的冲突中暂时隐退，边缘化的被害人和被动化的加害人重新回到了现实的矛盾冲突。就独立的个体而言，被害人、加害人的权利、利益均处于平等的地位。
（二）自愿
“自愿”是契约达成的前提。只有被害人和加害人双方自愿参与到刑事和解当中，加害人才会认真反思、真诚悔罪，被害人才可能宽恕加害人。如果在缺乏自愿前提下进行刑事和解，双方都缺少和解的诚意，加害人很难从内心深处反思自己、理解对方，被害人也不是真心宽恕犯罪人，而是双方通过主持者讨价还价的裸的赔偿要求，难以达到恢复已破坏的社会关系的效果。在缺乏或者违背当事人自愿而达成的协议，将是非法行为，当属无效。显然，自愿是刑事和解的基本原则，必须是基于当事人的自愿，不得以强制方式要求和解。
（三）合意
“合意”是契约的基础。契约建立在相互意见一致的合意基础之上，每个人只对自己的行为负责，只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人有约束力。刑事和解本质上是加害人和被害人双方在利益的驱动之下达成的合意。其内容应为：一是损害赔偿。包括损害赔偿的方式、数量、期限等；二是被害人是否放弃请求国家追究加害人的刑事责任。被害人可以要求加害人给予经济赔偿、赔礼道歉或者加害人可以接受的其他合法条件与被害人达成和解，而加害人为了减轻刑事处罚也会积极促成被害人的谅解。正是由于这种动机的存在使得双方在追求自己权益时，不得不考虑他人的权益，否则就难以实现自己的利益。因此，在刑事和解的过程中，只有双方都有需求且都能达到自身利益最大化时，双方才可能达成合意。
（四）互利
“互利”是契约达成的目的。从功能角度来看，契约是立约人认为对自己有利，对对方也有利，没有这样的互利就难以进入契约关系。其实，契约是一种很世俗的实用主义活动。在刑事和解中，互利是促使加害人和被害人进行协商的动力。在普通的刑事诉讼程序中，审判的结果很难使得双方当事人同时满意，被害人的损害也难以得到落实，而刑事和解是双方当事人协商达成协议，被害人得到较满意赔偿，加害人也得到了谅解从而可能得到不追究刑事责任、免除处罚或者从轻、减轻处罚。刑事和解使各方得到利益最大化，这是一种互利互惠的机制。
（五）诚信
“诚信”是契约的保障。契约本身是在当事人合意基础上建立的，合意自然导出“约定必须遵守”的规则，对守信的人给予奖励，对不守信的人给予惩罚。刑事和解协议的达成建立在双方当事人互相信任的基础上，否则协议就很难达成并履行。没有诚信作为保障，当事人的利益很难实现，刑事和解也就很难以发挥其功能，也难以实现法律效益和社会效益。
刑事和解契约式司法价值
（一）契约式司法正义价值
现代汉语词典将“正义”解释为“公正的、有利于人民的道理”。在生活中，正义概念的含义是不确定的。博登海默对于什么是正义的问题给出的答案是“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产和提高社会内聚性的程度――这是维续文明的社会生活所必需的――就是正义的目标”。这种对正义的理解实际上将正义划分为个体正义和社会正义。
刑事和解的个体正义价值。从被害人的角度来看，刑事纠纷发生后被害人期待所受损失得到赔偿或恢复。刑事和解以被害人为中心，大大提高被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权。其关注被害人的赔偿包括物质损失赔偿和精神伤害的抚慰。同时，刑事和解以加害人的真心认罪悔罪为前提，使得被害人能够在平和宽松的环境中，向加害人叙述加害行为带来的损害和影响，发泄内心的不满和愤怒，从而恢复心理和情绪的稳定。从加害人的角度来看，加害人希望得到避免处罚或者减轻、从轻处罚。在刑事和解中，加害人通过认罪、赔偿损失、赔礼道歉等以赢得刑罚执行的减轻或者免除，而被害人也为了尽快使损失得到赔偿而自愿放弃依据法律对加害人进行审判的请求权。那么，被害人和加害人通过刑事和解这种契约形式达成协议，最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。刑事和解使得双方当事人实现各自利益，各得其所，满足个人的合理需要。
刑事和解的社会正义价值。刑事纠纷的发生不仅破坏了个人之间的关系，同时也破坏了个人与社会之间的关系，即是损害社会秩序。刑事和解以追求个体正义方式来实现社会正义。其对加害人而言，是一个透明、公正的纠纷解决机制，更能够赢得犯罪嫌疑人的认同与好感，削弱意识。在和解过程中，加害人通过与被害人面对面的情感互动，能在一定程度上实现换位思考，更能够深刻地体会自己的加害行为给他人、给社会造成的损害，从内心深处反思过错，真诚悔罪，产生对社会、被害人的良性负罪心理，改善加害人与被害人之间的关系。从而根本上化解个人矛盾，减少了社会关系潜在的危险，促进社会和谐。就此而言，刑事和解也实现了社会正义价值。
（二）契约式司法效率价值
提高刑事司法个案效率。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的第69条、第124条、第138条、第168条的相关规定，实践中公安机关对犯罪嫌疑人提请逮捕应当在拘留后的三日以内，特殊情况的可以延长一日至四日，即使是较小的盗窃刑事案件，加上检察机关审查批准逮捕的七日，也已经有十多天了。逮捕后的侦查羁押期限可长达两个月，检察机关审查的期限为一个月，法院审理判决的期限一个月，将这些基准日加起来已有四个多月了。显然，对轻刑犯的处理期限拖得比较长，司法效率明显较低。如果对这些社会影响不大的刑事案件适用刑事和解，将会极大提高个案司法效率。此类案件进入司法程序后，当事人可以提出和解，司法机关审查认为可以和解的，批准并主持监督和解过程。双方当事人和解会谈就赔偿等事项达成协议的，司法机关依法做出从宽处理，了结案件。这样纠纷解决过程用的时间相对要短得多，有利于个案的快速解决。
提高刑事司法整体效率。刑事司法整体效率应当包含犯罪打击效率和犯罪预防效率。刑事和解能使某些案件的处理绕开、审判等比较繁杂的程序，从而快速、合法、有效的解决大量轻微案件，从而腾出更多的司法力量重点处置那些对社会秩序造成更为严重破坏的案件。因此，刑事和解发挥诉讼程序的简繁分流作用，有助于合理配置资源，有利于打击犯罪，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。同时在和解过程中，加害人通过与被害人面对面的情感互动，能在一定程度上实现换位思考，更能够深刻地体味自己的加害行为给他人、给社会造成的损害，从内心深处反思过错，真诚悔罪，产生对社会、被害人的良性负罪心理，改善犯罪人与被害人之间的关系，减少了社会关系潜在的危险，促进社会和谐，对预防再犯有一定的作用。
以契约为机理构建我国刑事和解机制
实际上，刑事和解就是一宗特殊的契约。根据我国目前国情，刑事和解的适用范围不宜太大，应当对其做出明确的限制，避免刑事和解的滥用。
刑事和解适用应当限制在审查阶段和审判阶段，而不宜扩大适用于侦查阶段，并且应当以人民检察院为主导。因为在我国现行的刑事司法模式下，侦查过程缺乏法官的控制，检察院的侦查监督也形同虚设，没有得到实质性的监督。目前，侦查阶段调查取证工作的粗疏与不规范，根据现有证据认定的案件事实仍有待进一步核查，如果赋予侦查机关事实上确认罪与非罪的主导权，其滥用的可能性较大。此外，如果在侦查阶段就可以直接和解了结，将无意中强化了犯罪人的侥幸心理，不利于犯罪预防。况且，进行刑事和解的基础是查清犯罪事实，这是侦察机关义不容辞的责任。在审查阶段和审判阶段，此时案件事实基本查清，当事人之间的权利义务明确，并且诉讼各方有了一定的接触和了解，具备了一定的协商和解的条件。在这两个阶段，被害人、加害人可以向检察官或法官提出和解的请求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。
（一）刑事和解协议的订立
无论是审查阶段和解还是审判阶段和解，双方当事人都应当签订和解协议书，并由司法机关审查确认。在审查阶段和解的公诉案件，当事人应当将和解协议书交到人民检察院。人民检察院对和解内容进行审查和做出不或者暂缓的决定。如果是在审判阶段和解的公诉案件，经检察院同意和解签章后，法院主持当事人签订刑事和解协议书，直接具有法律效力。刑事和解协议主要应包括以下内容：刑事加害人、刑事被害人的基本信息；案情详述；刑事加害人的真诚道歉、真心悔罪的情况，愿意承担赔偿损害的情况；刑事被害人的赔偿要求，追究刑事责任的情况；会谈后，双方当事人的合意情况，包括损害赔偿的数额、支付方式，承诺等；被害人的请求和宽恕，是否放弃追究刑事责任；司法机关的处理意见；当事人违反协议的责任和处理等内容。
（二）刑事和解协议的履行与监督
刑事和解协议签订后，双方当事人签字和司法机关审核后生效。在检察院和公安机关相互配合下，监督协议完全履行后，刑事诉讼程序终止。刑事加害人应当在约定的期限内履行和解协议。如果刑事加害人不履行或不诚信履行，此时已不存在重新和解的基础，司法机关据协议约定强制执行，并依法处置刑罚；如果刑事被害人违反协议，得到赔偿后，又将刑事加害人告上法庭的，法院依法审查和解协议，如协议内容具有真实性、合法性、可行性的，不存在法律适用错误的，法院应当驳回刑事被害人的诉讼请求，维持协议的法律效力；若协议内容不真实、违法或不可行的，法院依法判决。
（三）刑事和解协议的解除
刑事和解协议是一种特殊的契约，对其解除规定应当做严格限制，一般不予解除。除非当事人有充分的新证据证明案件不属于刑事和解的范围或者严重违反法律规定，失去刑事和解的基础，严重损害公共利益。为了维护法律的严肃性、威慑性，一般不允许刑事和解协议解除。
参考文献：
1.《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》的第二条之规定，载于：http：//hnjcy.省略/newsShow.aspx?newsTypeId=27&newsId=1394
2.葛林著.刑事和解研究.中国人民公安大学出版社，2008
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4.刘根菊等著.刑事司法创新论.北京大学出版社，2006
5.陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用.人民检察，2006.5
犯罪预防的基本原则范文第8篇
关键词：个人信息；个人信息自决权；人格权
中图分类号：D927文献标识码：A文章编号：1671―1580（2015）11―0127―03
一、台湾地区《个人信息保护法》的立法概况
我国台湾地区的法务部于1985年底成立资讯法律问题研究小组，开始研究制定个人信息的保护法，最终在1995年8月制定公布《电脑处理个人资料保护法》，是当时台湾保护个人信息的基本规范。2010年4月27日，我国台湾地区出台了《个人资料保护法》取代之前的《电脑处理个人资料保护法》，来对公民的个人信息安全实行全方位的保护。此外，在理论方面，台湾地区长期以来也对公民个人信息的保障进行了理论实践，个人信息保护权利经历了从仅为私法上权利发展到不仅是私法上的权利同时还是公民的宪法权利的过程。
二、台湾地区个人信息保护法的特点
（一）采取统一立法模式
台湾地区对于个人信息保护的立法模式是采用统一立法的方式。这种方式的优点之一在于，使法律适用上有了统一明确的法律依据，致使在司法实践中遇到关于个人信息保护方面的案例时不至于摸不着头脑，再加上其他部门法中的相关具体规定，使法律对公民个人信息的保护更加全面。
（二）扩大个人信息范围
1.扩大“个人信息”的保护范围
我国台湾地区的《电脑处理个人资料保护法》经过2010年的修改后，颁行了《个人资料保护法》，其中将“个人信息”定义为――“指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接识别该个人之数据”。相较于之前的法规，新的个人信息保护法将“个人信息”所涵盖的范围扩大了。
2.增设“敏感信息”的保护范围
我国台湾地区的现行《个人资料保护法》借鉴欧盟各国的经验，增列了“医疗、基因、性生活、健康检查及犯罪前科”这5种个人信息为敏感信息，并规定除非行为符合法定情形，否则不得对其5种敏感信息进行搜集、处理或利用。依据法律具体规定，上述法定情形主要包括：一是法律中有明文规定的情形；二是该搜集、处理或利用的行为须为公务机关执行法定职务或非公务机关履行法定义务所必要为之的，且有适当的安全维护措施；三是搜集、处理或利用的敏感信息为当事人自行公开或其他已合法公开的个人信息；四是公务机关或学术研究机构基于医疗、卫生或犯罪预防的目的，为统计或学术研究，而有必要且经一定程序所搜集、处理或利用的敏感信息。
但是，对于我国台湾地区的此立法规定可以提出两个问题：
（1）现行的《个人资料保护法》将敏感性信息仅列出5种，是否说明其他未列入其中的个人信息即不属于受法律保护的敏感信息。专门将一些个人信息列入敏感信息之中，主要的原因不外乎是使法律有了明确规定，对于某些个人信息的使用增强保护，但是，这也恰恰为个人信息的保护增加了困难。一些未被明确列出的个人信息在现实中也是极可能遭受侵害的，而因无法律明确规定，则会大大增加法律模糊，为这些个人信息的保护提供阻力。
（2）上述的4种法定情形均未包括以“当事人的同意”为前提，而依据个人信息自决权的概念以及《个人资料保护法》的制定目的，任何有关个人信息的处理、使用及利用等行为必须以当事人的同意为前提。这实际上可以说是对个人信息自决权地位的轻视，而这恰恰也是个人信息保护最致命的弱点。
（三）确定个人信息自决权
台湾地区的个人信息法律保护的立法制度方面，虽然专门制定了《个人资料保护法》，但并没有明确规定“个人信息权”为一项独立的权利。而理论方面，台湾地区的学者对此做了许多研究。
个人信息权即为公民保障个人信息所依法享有的权利，依民事权利体系而言，它既具有财产权的性质，也属于人格权的范畴。而在学界，大多数的学者认为个人信息权更多地体现着人格权的属性。主要原因在于，个人信息权严格来说既不是物权，也不是债权，而物权与债权属于财产权体系的两大支柱，因而个人信息权很难被归于财产权的范畴之中。也有人提出，个人信息权可以说是一种无形的财产权，但是“无形”本身就代表着不确定性，个人信息权应是确定的。此外，每个人的财产状况是不同的，若将个人信息权归于财产权体系中，则必定会采取区别对待，忽略平等权，而法律对于每个公民的个人信息应平等对待，公民的人格权即应平等对待。因此，大部分学者称之为“信息自决权”。
“信息自决权”这一概念起源于德国，在德国法中，信息自决权是指“个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否被收集和利用的权利”。
我国台湾地区在法律上将个人信息称为“个人资料”，台湾学者李震山认为，“资讯自决权，系指每个人基本上有权自行决定是否将其个人资料交付与供利用”。并进一步解释其涵义价值为，“惟有每个人能充分掌握自己的资料，从资料收集、储存、利用、传递、阅览、更正、销毁的各个进程中，都允许个人以自我决定权为理由全程参与，除非此举危及重大公益，该项权利方得以法律或本与法律限制之，若非如此，人无自我、无人格、无尊严，所见之处皆是群我、他律为中心，将是一个不可想象的不安且无内心世界的社会”。
（四）注重事后救济机制
法律对于社会问题的解决有事前、事中和事后三种机制。事前解决机制是在社会事件发生之前所采取的预防措施，事中解决机制是在社会事件进行过程中起监督作用的法律规定，事后解决机制则是指在问题发生之后而采取的例如诉讼、调解等处置问题的解决办法。
我国台湾地区没有设立专门的个人信息管理机构，而是制定了其他更为灵活有效的事后解决制度替代专门的独立管理机构以保护公民个人信息。这主要是由我国台湾地区的社会发展现状决定的，具体原因在于：地区的非公共部门较多，相对于公共部门的相关立法，对于非公共部门的法律规定并不是面面俱到，更多的是保障其法定的自由活动，而若设置了专门的个人信息管理机构，就会给许多领域设置管理权限，从而大幅度地限制了非公共部门的自由活动，这实与我国台湾地区的现代行政改革和放松管制的潮流相悖。因此，我国台湾地区设立了多层次的事后救济机制来代替。所谓“多层次”，是指当公民的个人信息受到非法侵害时，当事人可以采取多种途径维护自身的合法权益，正如ADR机制，当事人可以就此进行和解或调解、申请调解或仲裁、提讼等多层次的事后纠纷解决机制，以进行权利救济。
（五）增设团体诉讼救济，强化行业协会监管
1.增设团体诉讼救济
在台湾地区，其更加强调的是民间社会团体的参与力量，鼓励民间团体诉讼，给予了团体公益诉讼更多保障。在个人信息非法侵害的事件中，一般而言利益受损的民众有很多，因而，为鼓励更多民众依法维护自己的合法权益，更多地利用公益团体机制，现行的《个人资料保护法》制定法条以鼓励民间团体诉讼。
2.强化行业协会监管
台湾地区没有设立单独的个人信息管理机构，注重各企业行业在法律规定范围内自由发展。但任何自由都需要适当的监督，因此在台湾地区设立了“个人资料保护协会”以监管公民个人信息，属于社团法人，没有法定权利。该协会主要是用以促进信息服务行业的自律以及个人信息的合理使用，接受个人或团体相关信息受到不当侵犯的案件申诉，监督个人信息法律保护的实际实施与执行等。
三、我国大陆个人信息保护法制的借鉴
（一）构建合理的法律制度，采取统一立法模式
由上述看来，台湾地区的统一立法模式对于大陆地区的法制建设是具有借鉴意义的。自古以来，我国大陆地区就崇尚以简制胜，因此，对于个人信息保护的立法实践而言，适用于制定一部个人信息保护法，其中包括总体适用的基本原则及相关内容、分别对公共部门和非公共部门进行具体的规定等。此外，允许地方及相关部门制定符合具体实际情况的行政规章，但是不能与个人信息保护法相冲突，以此实现普遍与特殊相结合。近期，我国大陆地区也将《个人信息保护法》的制定提上了议案。
（二）合理规范保护客体范围，扩大个人信息范围
1.“个人信息”
我国台湾地区的个人信息保护法对于“个人信息”的规定范围都是十分广泛的，基本是适用“概括+列举”的方式。且我国台湾地区将“个人信息”的主体界定为“自然人”，自然人是相对于法人的一个概念，是基于自然出生而享有权利和承担义务的个人。笔者认为，用“自然人”这一概念是更为贴切的。虽然我国台湾地区的《个人资料保护法》所保护的“个人信息自决权”限于有生命的自然人，因为权利的存在是以人格权为基础的，但是“自然人”的信息是指所有人的信息，包括活着的和未活着的。自然人死亡后，权利人格主体不复存在，会发生权利主体的自然移转，这样已故自然人的个人信息会转由继承人享有自决权。虽然已故自然人不会享有个人信息自决权，但是其个人信息仍是予以保护的，所以，我国大陆地区的个人信息保护法适用“自然人”这一概念的客体范围更为恰当。
2.敏感信息
我国台湾地区的《个人资料保护法》增设了“敏感信息”，这是值得肯定的，但是仅将“敏感信息”限定为5种实则是为个人信息的保护提供了阻力，其余未列入的信息的保护缺少必要的保障。此外，在法条中也未明确规定任何有关个人信息的处理、使用及利用等行为必须以“当事人的同意”为前提。基于此，我国大陆地区的个人信息保护法中需要对“敏感信息”做出法律规定，笔者建议将“敏感信息”界定为与信息所有人存有心理或生理等方面的重大利害关系的个人信息，包括医疗、基因、性生活、健康检查及犯罪前科等。此外，对于此类敏感信息的使用所应符合的法定条件需以“当事人的同意”为首要前提，从而立足个人信息保护法的基本原则。
（三）确立个人信息自决权
我国台湾地区虽然在个人信息保护的立法和理论实践方法是较为先进的，但是不足之处在于没有明确将个人信息保护权作为人格权体系中的一项独立的权利。
笔者认为，所谓个人信息自决权，是指在不影响公共利益的范围之内，公民个人对于个人信息的控制、储存、获取、选择与利用。即由公民个人决定自己的信息在何时、何地、以何种方法被获取、储存与利用，以及各方面的范围界限是多少的权利，是对公民个人信息在网络信息浪潮中权利的保障，它属于隐私权的一个方面，是公民个人法律人格的体现。权利作为一种法律层面的视角，是发现保障体系漏洞进而完善个人信息法学保护理论的最成熟和最有力的佐证，因而将个人信息自决权设立为一项单独人格权利是十分有必要的。
（四）制定有效的事后救济机制
我国台湾地区没有设立独立的管理机构，而是实行有效、灵活的事后解决机制来替代，这是符合台湾地区的具体社会发展情况的。
依据我国大陆地区具体国情，幅员辽阔、地区及部门行业众多、历史积累等原因，大陆地区的行业自律原则并不是特别发达，适宜设立一个专门的管理机构，否则会出现管理混乱、管理重复或相互推诿的现象。而值得大陆地区借鉴的是台湾地区制定的有效的事后救济机制。当发生侵权事件时，当事人可以先进行调解或仲裁，甚至可以对此提出诉讼，且尤其强调民间团体诉讼，其实在社会中最容易忽视的就是群众的力量。而此法完善了司法救济，对于公民的合法权益实行更加实在、有效的保障。
（五）强化监管机构职能
台湾地区也重视行业监管，任何一个机构都不可能完全公正、公平，而是只能达到相对的，是需要监管机构来监督的。笔者建议，在中央和省地区可以直接将个人信息管理机构的监管并入现有的监察部门，无需另设，防止机构庞杂，以此来实现有效的行业监管。
[参考文献]
[1]李飞.台湾“个人资料保护法”的变迁、问题及其启示意义[J].厦门大学法律评论，2012（09）.