反不正当竞争法条例
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反不正当竞争法条例范文第1篇
［关键词］限制性商业行为；法律规制；反垄断法
［中图分类号］D92［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2008）11－0056－02
国际技术贸易中的限制性商业条款，也称限制性商业行为，是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争，对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚，我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善，与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此，在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系，以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1．有利于从根本上遏制知识产权的滥用，弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制，受到民商法自身固有性质和手段的局限，并不能解决个体同社会之间的全部矛盾，也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律，素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制，则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时，《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”［1］因此，反垄断法对知识产权滥用的约束与限制，一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法，有专门机关的主动介入，这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2．有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上，禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一，属于结构规制制度，典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”――监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规，其法律效力层次是不高的，如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”，那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3．有利于与国际社会接轨，维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定，各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明，并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同，但其立法宗旨却是共同的，即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为，保护公平竞争，维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同，包括技术受让方和转让方各自国家的规定，已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例，即使当事人对合同的准据法作出有效选择，这些“强制性规定”仍应优先适用。因此，应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制，将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1．可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验，出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》，细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限，从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析，充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域，要根据国际技术转让的特殊性，详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制，既方便当事人高效率地行使知识产权，又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类，一类是可以完全豁免的条款，一类是属于限制性豁免的条款，对此类可进行合理性原则的分析，再作出是否豁免的决定，第三类是自身违法的条款，不予豁免。在列举之后，可规定一般条款作为补充，这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2．我国是发展中国家，技术来源以引进技术为主，而在“入世”后，发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场，因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为，将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3．根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候，就国际技术许可合同的不同类型，技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制，更灵活、更有针对性地解决问题，利于司法和行政机关的法律适用，以及当事人的法律救济。
4．有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法，其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加，使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这样，为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看，虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序，但也会直接引发贸易摩擦，面临严重的司法管辖权冲突，甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力，很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”［2］因此，很多发达国家在实践中很少适用域外效力，我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5．修改《反不正当竞争法》，使其与《反垄断法》相互配合，完善我国的竞争法体系，共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台，所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制，以保证法律的统一适用。另外，我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条，立法技术上缺乏严密性，在实践中缺乏可操作性，非常有必要进行修改，不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且，世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性，反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案情况，运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为，没有概括规定或一般条款（兜底条款）。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”［3］一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点，可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”，在这个一般条款之下，列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷，已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域，新技术的不断出现，发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新，实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此，应当确立一个一般条款（兜底条款），以增加其可操作性。
6．我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来，反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化，都充分考虑了国际化因素，将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且，反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外，竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题，无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织，对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构，来推动反垄断法和竞争政策的国际合作，联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此，中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定，以完善我国的知识产权反垄断法律体系，维护我国在国际技术贸易中的利益，保障我国国家经济的安全。
参考文献：
［1］张守文，于雷．市场经济与新经济法［M］．北京：北京大学出版社，1993．96．
反不正当竞争法条例范文第2篇
知识产权制度的根本功能是在人类智力成果和信息资源方面确立产权，以保护“信息”这种最有价值和非同寻常的无形资源。新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收它的价值是困难的，只有通过给予一定的垄断权，该生产者才有一种强有力的刺激去发现新思想（注：［美］罗伯特？考特、托马斯？尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第185页。）。 知识产权法是这种智力成果垄断权的“授权法”，通过“禁”和“行”两方面的详细规范，赋予信息生产者或创作者个体在一定地域和时间内排除他人使用其信息资源的权利。这种权利的内容十分广泛，不仅包括法律对人类智力创作成果的保护，如保护文化创作的版权及其邻接权、保护技术创新的专利权等，而且及于法律对产业公平竞争秩序所为的保障，如商标权、商誉权、产地标志、商业秘密以及反不正当竞争权。从法律功能上看，知识产权法通过个体垄断权利的赋予来实现全社会知识资源的增长，并直接或间接地促进市场有效竞争。这主要表现在：一方面，通过对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制；另一方面，直接赋予权利人反不正当竞争权。
如果说，知识产权法主要运用私法的方法-以个体权利保护为出发点和落脚点-表达对竞争价值的关注，那么有“自由企业大”之称的竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存于私法领域的竞争关系。反垄断法具有国家权力性、强制性的禁止、许可、承认等调整手段（注：曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第11页。），着眼于维护市场交易的整体秩序，更保护消费者和社会公众的长远利益，保障在企业市场上的总体自由，既保护竞争者的利益，促进经济繁荣和社会发展。
知识产权法与竞争法在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。但是，由于两法调整手段和目标重心的差异，以及知识产权本身即为垄断权的性质，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在着难以避免的内在冲突，主要表现为权利主体在行使知识产权财产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了竞争法。
知识产权与经济竞争的潜在冲突，实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾。现代法制的发展使这个矛盾并不难解决。从利益衡量角度看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”（注：［美］埃德加？博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年，第296页。）从法律效力等级上看， 竞争法作为体现公共利益的公法规范，可以直接干预私权的行使，知识产权行使自应服从竞争法的必要干预。因此，为实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡，对知识产权领域违背竞争法精神的滥用权利行为施以严格的规制，即成为许多成熟市场经济国家竞争立法与执法的重要内容之一，从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争、社会经济安全与发展的轨道上来。
二、竞争法在知识产权法律限制体系中的地位及功能
（一）知识产权的法律限制体系
“没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。”（注：［美］罗伯特？考特、托马斯？尤伦：《法和经济学》，张军等译， 上海三联书店， 上海人民出版社1994年版，第185页。）个体知识产权的行使， 不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。遵循前述的“正义”原则，知识产权权利之行使，除受到竞争法规制外，还要受到知识产权法自身权利限制规范及民法基本原则的制约，三者一起构成知识产权行使法律界墙。值得注意的是，由于法律的层次、性质、立法目的不同，三法在对知识产权施加限制的方向及方式上有显著的差异：
知识产权法自身限制性规范从信息资源的最大社会效益着眼，在赋权的同时，直接对权利人施以限制，要求权利人于一定范围利用或由他人利用智力成果。这不仅包括时间、地域上的固有限制，而且包括多种形式的权能限制，如著作权法中的合理使用、法定许可、强制许可、法定免费使用，专利法中的强制许可、在先使用人的在先使用权、国家计划许可、专利权的转让限制，商标权许可中的产品质量监督义务，以及三法共有的经济权利穷竭原则等等。知识产权法还有可能直接列入原则性的权利限制条款，如我国著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”“民法上的限制是由一般法律行业及权利行使的观点所为的限制”。（注：谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3卷第1期。）这主要体现在对违背民法基本原则的权利滥用的禁止。知识产权法本身不过是民法的特别法，在知识产权法自身限制性规范力不敷用的情形下，即诉诸处于私法领域普通法地位的民法，发挥其基本原则漏洞补充功能，此乃一般法理，自毋庸赘言。
“竞争法上的限制则主要是从维护公平交易秩序的观点出发，对滥用权利的行为人所为的规范。”（注：谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3 卷第1期。）对产生于知识产权领域的市场垄断， 限制竞争行为及不正当竞争行为予以规制。
民法、竞争法的限制都从权利本身以外的情事入手，分别以对市场竞争秩序或公序良俗造成的影响为判断标准，这就与知识产权法直接针对权利本身的限制方式相异。就民法上禁止滥用权利原则与竞争法规范二者联系而言，前者基本出发点在于诚信和公序良俗之维持，适用于所有与权利行使有关的行为，在判断是否构成权利滥用时，重要的考虑因素在于权利人与相对人双方利益的衡量，至于其行为是否有竞争上的目的，是否有违反竞争的情事并不重要。后者仅以是否损害竞争秩序为判断基准。通常，“权利的行使如果被认为构成不正当竞争即往往亦会构成权利的滥用”，（注：谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3卷第1期。）而权利滥用显然不一定威胁竞争秩序。因此，就规范目的而言，竞争法对知识产权的限制可为民法上的规制所涵盖。然而不同的是，竞争法多为具有强制力的公法规范，主要由竞争执法专门机关主动介入施行，而民法原则的规制，虽也具有强制力，但仍为私法规范，由法院在当事人提起民事案件后在审理过程中自动援引。（注：谢铭洋：《智慧财产权与公平交易法之关系—以专利为中心》，载台湾大学《法学论丛》第24卷、第2期、第52页。）
（二）竞争法对知识产权“抑”与“扬”的双重功效
竞争法对知识产权行使领域反竞争行为的抑制功能，为本文论述的重点，下文将另行详述。但是，竞争法并不总是作为知识产权的对立面，亦有张扬权利、保护权利的功能，甚至构成知识产权法律保护体系中的重要一环。这种抑与扬的双重功效，正集中体现了竞争法与知识产权法之间的“你中有我，我中有你”的紧密联系。
竞争法一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法对智力成果所提供的保护。这典型地体现在反不正当竞争规范上。首先，不正当竞争行为往往同时侵犯他人的知识产权或其他智力成果权，两法的规范必然存在竞合关系。如我国《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密、仿冒商标及商品、服务和营业上的其他标记列为不正当竞争行为加以禁止，与我国有关知识产权法之间存在着法条竞合、责任竞合或请求权竞合的关系。（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第303 页。）其次，某些不具备一国知识产权法上的要件、自始不能取得知识产权法保护的智力成果，可能纳入竞争法保护范围。如，按地域性原则，外国版权人或工业产权人的所属国与我国不存在条约及互惠关系，其智力成果无法受我国知识产权法保护，国内任何人皆可以利用。但是，国内利用人如有其他情事足以影响交易秩序，如产品未经外国人授权却在产品上为授权表示、在产品上标示为外国公司制造而实则自行制造，则必构成我国《反不正当竞争法》中禁止实施虚假表示行为而得以取缔。这样，竞争法即从另一个侧面维护了该外国人的智力成果。再如，对未注册的驰名商标、未取得专利权的技术决窍（know—now ）及其他商业秘密提供竞争法上的保护，更是竞争法张扬知识产权的集中体现。而且，竞争法上的保护具有持久性，无知识产权法上的时间限制，愈显其张扬功效。有学者指出：不正当竞争法实际上长期立足于知识产权保护这个重点。世贸组织（WTO）的知识产权协议（TRIPS）、世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》等国际文件的大多数条款均与保护知识产权有直接或间接关系，或本身即为对知识产权的保护。（注：蔡永煌：《论知识产权法与反不当竞争法的竞合关系》，载《知识产权》1997年第2期。）此外， 从竞争法的价值角度来具体考察知识产权法领域的疑难争议，往往会开辟新思路，得出更合理的结论，这在商品平行进口问题上尤为明显。在甲乙两国都得到某一知识产权的权利人，如其只许可他人在甲国出售商品，而该商品却被转售到乙，这时，向乙转售的人是否侵犯了权利人在乙国的同项知识产权呢？此即平行进口问题。平行进口与一般仿冒或侵权不同，因为所进口的商品都名符其实，而且曾经权利人的授权。按照权利穷竭原则，权利人制造或经其许可制造或销售的产品被丙使用或再销售，不应视为侵权。这在一国境内当无疑义，但在跨国贸易中，在地域性原则的作用下，即成一大争议。有人认为权利穷竭原则本身即有地域性，故平行进口构成侵权；有人从促进国际贸易和保护消费者利益角度主张平行进口不应构成侵权。各国学界和立法、执法对此都未有共识。笔者注意到，不少国家和地区将此问题纳入了竞争法的规制体系。如我国台湾公平交易委员会首先原则上认定平行进口与仿冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标志以使消费者误认其商品来源，或者如贸易商自国外输入已由原厂商授权商进口或授权制造商生产的产品，因国内商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》之“欺罔”和“显失公平”的规定。（注：郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997 年版， 第475页以下。）因此，运用竞争法考察的结果， 既非一概禁止平行进口，亦非一概鼓励，而是兼顾商利益及竞争秩序的维护有条件地进行认定。这种做法，无疑对知识产权领域其它争议问题的解决具有启发意义。
三、知识产权领域反竞争行为的主要形态归纳
竞争法处于一般经济活动的基本规范地位，知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约，以竞争法允许的方式实现经济利益最大化。
知识产权的人身权专属权利人，不参与市场交易，给权利人带来的利益较为间接，通常表现为受侵害时的损害赔偿，故一般不易导致反竞争问题。知识产权中的财产权，如版权的使用权及获酬权，工业产权的制造、销售、使用和进口权，经由权利人积极行使即可在法律所允许的范围内排除他人竞争而获取经济利益。正是出于巩固或扩张自己这种垄断地位、谋求更高经济利润的动机，权利人在行使财产权的过程中常有反竞争行为的发生。
一般而言，权利人自行实施知识产权的情形，亦较少与竞争法发生纠葛，但也不排除权利人藉行使合法权利之名行不正当竞争之实，常见情形有：（1）权利人为排除他人侵害而采取的行为。 如对侵权者或竞争对手的交易相对人发警告函，或在报刊上发表关于他人侵权的启事、声明，而实际上自己的知识产权有重大瑕疵，或者明知他人并无侵害的情事或纯粹为使竞争者心存畏惧不敢从事竞争，或其主张超过依法受保护的范围，并有混淆之嫌，这些都有可能被认定为商业诋毁或显失公平的不正当竞争行为。（2）广告行为。如， 事实上未取得专利权而在刊登广告时使用专利字样足以使人误解，即构成虚假宣传。
权利人在许可他人实施知识产权过程中为反竞争行为颇为常见，是竞争法规范的重要对象。权利人本来拥有法律意义上的垄断权，不仅可以安排相对人权利行使方式，而且基于权利提供者地位取得缔约优势，故可能在许可合同中塞入各种反竞争性质的条款。权利人之间也可以进行联合授权或交互授权以取得更多的信息使用机会。然而这些行为是否触犯竞争法？到底是权利行使的正常结果抑或刻意所为的反竞争行为？尚赖结合具体情形进行判断。
（一）可以容忍的反竞争行为
从有关国家竞争立法和执行经验看，知识产权授权行使过程中，产生的某些特定限制竞争后果，通常会被竞争法体系中的限制竞争规范所容忍，以保障权利人经济利益之实现。如（1 ）权利在授权合同中对所许可的权利范围、期间、区域以及授权形态（如专属授权或非专属授权）所为的限制，这类限制通常即是知识产权法所赋予的权利，与权利人经济利益的实现有密切联系，于竞争秩序应无妨碍。（2 ）交互授权（croos—licensing）或联合授权（patent pools），这主要发生在专利领域。前者指与专利技术有一定关联性的双方当事人各自将其所拥有的专利权相互授与对方实施；后者指多数专利权人为达共享专利技术之目的所结成的联合体，其中多数权利人之间相互交叉授权。这类行为虽容易构成独占，但若未有滥用独占地位的情形（如形成封闭式的联合授权，或禁止向第三者授权等），则因其可促进技术之间的优势配合，发挥更大效益，故可豁免于竞争法。在将限制竞争与不公平竞争分开立法的国家，如德国、日本、韩国，都将这些知识产权行使的特殊情形规定在限制竞争法中，构成适用例外。（3 ）著作权集体管理机构功能的行使与维护自由竞争的基本精神也存在冲突。这种机构设立的目的一方面在于为创作人管理其版权，另一方面在于方便并促进社会公众利用文艺创作成果。它与权利人订立合同、收取管理费，又与利用人订立许可合同收取报酬，再分配给权利人。这种机构数量愈少，版权愈集中，就愈能促进公众使用的目的，但这就不可避免地限制了版权交易市场的竞争。因此，它在按自身组织法规定范围内的所为，应在竞争法上得到容忍。
竞争法对上述现象的豁免本身也是一种约束和限制，因为这种豁免都是有条件的，存在一定的“度”，如，许可合同对区域限制作过细划分实质上造成了市场分割、联合授权中出现滥用独占地位之情形、以及版权集体管理机构超越相关法律约束等等，即构成反竞争行为，不能再享受豁免，而应严格规制。
（二）应受严格管制的反竞争行为
至于权利人滥用知识产权，在许可合同中包含反竞争条款则受到各国竞争法和有关国际组织文件的严格管制。如世界贸易组织的《知识产权协议》、世界知识产权组织、联合国贸发会议的有关文件等都有此类规范。由于这类条款种类较多，具体定性判断也需详加讨论，限于篇幅，以下仅作简要列举：
（1）授权的内容逾越受保护范围，如权利已过时或根本不存在。
（2）不当收取使用费，如按无关产品计算许可使用费， 扩大使用费的计算基础，以及实施价格差别待遇。
（3）搭售条款，要求被许可方须同时接受并不需要的专利， 即整批授权（package licence）； 或要求被许可人接受不受专利法保护的技术，或其它无关产品和服务。
（4）搭买条款（tie—owt）， 要求被许可人不得制造或经销他人相竞争的产品，或不得购买与专利产品互相竞争的物品。
（5）限制被许可人的交易对象。
（6）限制被许可人的售价、产量。
（7）不质疑条款， 即要求被许可人不得就所许可的知识产权之有效性提出质疑，或不向有关机构举发和主张无效。
（8）回授条款（grant—back clause）， 要求被授权人对标的技术有所改良时、或取得专利权时，有义务向许可人报告、让与及授权使用。
（9）禁止被许可人改良技术。
（10）许可人有权介入被许可人内部管理和人事安排；等等。（注：以上对具体形态的列举分别参考：前引谢铭洋文，及王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期。）
此外，在某些特殊情况下，权利人拒绝许可他人使用其知识产权尤其是专利技术、技术秘密和版权作品，也会造成妨碍或消除市场竞争的效果。在尚未建立知识产权强制许可制度的情况下，有些国家如英国在执法实践中也将这类拒绝许可认定为拒绝交易行为，施以竞争法管制，如1984年福特备用零件和英国国家广播公司及独立电视出版物有限公司案。（注：R.Whish：Competion Law， 3rd ed Butterworrth， 1993，P644～645）
综上所述，由于知识产权本身具有垄断性，有些对市场竞争造成重大影响的行为可能是知识产权法所赋予的排他权在行使过程中所产生的必然结果，甚至不乏促进技术和保护消费者利益的积极意义，如前述竞争法应予容忍、豁免的限制竞争行为或垄断状态。许可合同中的限制性条款，通常会限制被许可人的经营自由，造成其他竞争者的市场进入障碍，甚至损害消费者的利益，自应予以严格管制。但也不排除在某些情况下，如当搭售的客体属于在技术上为完善使用合同标的技术所不可或缺时，该搭售条款便不乏合理性。可见，知识产权行使领域中的反竞争行为本身错综复杂，要对此进行认定和法律规制也势必十分复杂。因此，只有结合该项知识产权的市场力、权利人的市场地位和主观动机及其所属市场的结构等特定背景作具体判断，综合考虑，才能采取适当的法律对策，力求在保障权利人的经济利益、鼓励发明创造和实现市场有效竞争之间保持平衡。
对知识产权许可合同的竞争法调整，又一次表明了传统契约自由原则在现代市场经济条件下日益受到法律限制的现实，也体现了以现代经济法和传统民商法相结合对某一社会关系的共同调整模式正日益取代传统单一类型的法律调整模式的发展趋向。
四、构建我国竞争法与知识产权的关联机制及其立法模式选择
建立和完善我国竞争法体系是社会主义市场经济建设的必然要求。平衡和处理好知识产权与有效竞争要求之间的冲突，正是完善竞争法的一个重要内容。正如学者已指出的：“虽然与知识产权有关的反竞争行为在我国还不十分突出，但随着经济竞争的加剧、科技进步因素对经济增长的作用力增大和利益格局的变化，这类行为在我国显有存在和蔓延的条件。”（注：以上对具体形态的列举分别参考：前引谢铭洋文，及王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期。）良好的立法应具有战略前瞻性。 正在草拟的我国反垄断法及反限制竞争法理应包含这部分内容，以适应经济和科技发展趋势和需要，作到未雨绸缪。
我国现行立法并没有形成对知识产权领域反竞争行为的有效规制。《反不正当竞争法》明显缺陷是没有对“不正当竞争行为”从内涵上进行界定。而且采用封闭式的立法结构，该法第2条第2款称：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”除全文列举的11种不正当竞争行为外，该法并未依循往常立法通例，即在详细列举后添附“兜底条款”以免负列举疏漏。这样，我国法律承认的所谓不当竞争行为仅仅为该法所列11种。其中，侵犯商业秘密、假冒行为等等侧重对知识产权的保护，而禁止搭售或附加不合理条件的销售是否适用于知识产权交易和技术搭售，尚难定论。因此该法对与知识产权有关的反竞争行为的规制实则付诸阙如。此外，我国1985年制定的《技术引进合同管理条例》及其实施细则对涉及技术引进合同中出现的反竞争现象作了列举。但该条例内容有限，只限于技术合同未延及知识产权的其他领域；范围狭窄，只适用于以中方为受让方的涉外技术交易。而且，对知识产权许可的规制涉及对私人权益与公共利益的协调，行政法规显然不宜担当此任。可见，我国要实现对滥用知识产权的竞争法规制，唯有仰赖《反不正当竞争法》的全面修订和充实，以及《反垄断法》的早日出台。
反不正当竞争法条例范文第3篇
2009年世界经济经历了困难的一年。自上世纪30年代以来，全球的经济产出首次下滑，据imf统计，2009年全球经济增长萎缩1.1%。①此外，2009年
2.完善配套法规
我国除了出台专门的反倾销法律，还应该考虑到法律法规之间的相互作用和影响的关系。我国对《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》和《关于处罚低价出口行为的暂行规定》等法条也要做相应的修改。如，在《关于处罚低价出口行为的暂行规定》中就要充分补充对低价倾销产品的企业的法律责任和制裁措施。而在完善《价格法》时，就要调整关于价格调节基金制度的规定。⑤ （三）积极主动应诉
我国的企业要学会积极应对，齐心合力，化被动为主动，采取积极应对的态度。争取最大限度减少因反倾销带来的危害。然而目前我国反倾销应诉的法规主要有2001年外经贸部的《出口产品反倾销应诉规定》和2001年国务院的《中华人民共和国反倾销条例》。前者只是对应对反倾销作了“原则性规定，而应对反倾销的主体、有关主体的权利义务，以及应对外国反倾销程序基本属于空白，企业应对反倾销的活动基本处于无序状态，影响了我国对外贸易活动的正常进行；后者经过2004年的修订，但在结构价格规定、关联交易价格规定、相似产品、国内产业等方面定义仍不够明确。
笔者建议我国应该尽快建立反倾销应诉奖惩机制，鼓励企业积极应诉。
首先，建立反倾销应诉基金，用于有组织地开展反倾销应诉和为企业提供国际市场信息，以解决反倾销应诉费用巨大，单个企业难以承受的困难，终止国外的反倾销诉讼；其次，要执行“谁应诉，谁受益”的原则，对积极应诉和胜诉的企业，通过采用出口许可证、海关审价以及其他手段给予补贴和奖励，对不应诉或在应诉中表现消极的企业给予处罚，以形成有效的激励机制和制约机制。
反不正当竞争法条例范文第4篇
【摘要】商标权和商号权冲突问题突出，根本原因是我国现行法律规定不完善，具体包括注册登记制度不完善，缺乏明确的冲突解决机制，现行法律更偏向于保护商标权，实践中商业主体追求利益的投机行为也加剧了两权冲突。两权冲突的类型有通常形态和新型形态两种。而我国现行法律法规中，以商标类规定和商号类规定分别具体分析了相关规定存在的问题。
【关键词】商标权 商号权 权利冲突
一、权利冲突的原因
商标权和商号权二者发生冲突的根本原因是法律规定不完善。作为处理冲突问题的直接依据，法律法规制定的不成熟导致商标权和商号权冲突。然而理论上商标权并不必然与商号权产生权利冲突，两种权利在最初以法律的形式被确定下来时，立法者为两种权利规划出各自的权利实现途径，但在实践中权利实现路径难免发生了交叉并没有按照立法者理想的规划，突破了自身权利的自由界限，最终产生了冲突的反效果，这无疑要归因于法的制定及实施过程存在一定的疏漏。
首先，商标和商号的注册登记制度不尽完善。商标权和商号权授权机制分散，不同的部门分别进行商标注册、商号登记工作。其次，现行立法没有明确规定商标权和商号权冲突的解决机制。再次，我国的立法更倾向于保护商标权，相较于商标权，对商号权的保护力度明显较弱。最后，因为法律制度和审查内容的不同，在实践中还出现了一些投机分子，选择在外国或中国香港地区成立公司，其商号同内地有一定知名度的商标相同或相似。这些企业用与驰名商标相同的商号在内地进行商品销售或提供服务。这些行为无疑都蕴含着商标权和商号权的冲突。
除此之外，现行法律无法概括地解决实践中商标权和商号权冲突的新情况。随着市场经济的不断发展，竞争日益激烈，优胜劣汰是商业主体们所不得不面对的问题。
二、我国解决商标权和商号权的立法规定及其存在问题
（一）商标类法律法规相关规定及其存在问题
2013年我国新修订的《商标法》在第九条及第三十二条，都将保护在先权利作为商标注册前提要求，但存在几个问题。首先，第九条明确指出不得与在先的合法权利相冲突，突出了在先权利的合法性。但在中国，商号权并不是法定权利，法律法规对不同的商事主体分别赋予不同的称谓：个体工商户和个人合伙使用“字号”一词，企业法人则使用“名称”一词，虽然《民法通则》规定个体工商户、个人合伙“可以起字号”，但《民法通则》与专门涉及企业名称的专项法规，均未有企业名称、商号的定义性规定，因此有关商号的法律性质、地位、保护等问题模糊不清。在此背景下，即使商号经过长期的使用，使用者也无法因此获得商号权，这是不全面的。其次，法条并没有细化在先权利的类型，我们也无从得知商号权是否属于在先权利的一种。《商标法（2013）》第五十八条间接认可了商号权的存在，学界也支持商号权是在先权利的一种，但也仅限于理论之中，没有通过法律予以确认。再次，没有列举什么是妨害在先权利的行为，只是笼统的禁止，致使在实践中权利人没有直接法律依据可循。商标法第五十七条列举了侵犯商标权的七种情形。但细看七种行为，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标和在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标这两种行为，都是侵犯在先商标权的行为，而并未涉及与商号权的冲突。而第七款兜底条款构成侵犯注册商标专用权的行为，但具体商标权和商号权冲突的情形是否适用，仅依据这条尚不能确定。《商标法》新增的第五十八条，有助于商巳ê蜕毯湃ㄖ间冲突的解决，是《商标法》取得的可喜的进步，但比较笼统不利于指导实践。
为保障《商标法》的顺利实施，2014修订的《商标法实施条例》其中明确了何种行为可看作是《商标法》第五十七条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。该条虽然规定了相似标志所引起的侵权行为，但是没有明确规定商号能否适用，也没有规定误导公众该如何界定，在实践中不能有效解决商号权和商标权冲突的问题。
2002年最高人民法院出台了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条虽然涉及了在先商标权和商号权冲突的情形，但对于“突出使用”没有明确的界定，关于企业商号与字号的区别也没有明确。此外，新修订《商标法》的规定也无法与此条款对应，造成使用上的障碍。
2008年最高人民法院颁布的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，赋予了法院对于具体案件的自由裁量权，没有对商标权和商号权的冲突提供统一的界定标准，内容过于空泛，无法对实践进行准确指导。
通过对商标类法律法规的分析可以看出，虽然在法律中规定了在先权，但没有规定商号权能够作为在先权适用有关解决商标权和商号权冲突的规定；虽然规定了商号和商标如果产生混淆将会产生侵权责任，但却未进一步细化混淆的标准，为商标权和商号权冲突的认定和责任的追究加深了难度。
（二）商号类法律法规相关规定及其存在问题
1991年施行的《企业名称登记管理规定》于2012年进行了修订，该规定与商号权有紧密的关系。根据第七条，商号是企业名称的一部分已经从立法上予以认可。第九条粗略的概括了商号同商标可能产生混淆的情况。
1993年施行的《反不正当竞争法》可以说是对市场竞争中商业标志保护的最后防线，《商标法》第五十八条可以看出该法虽列举了不正当竞争，但因缺乏了针对性，对于商标权和商号权冲突所引起的不正当竞争行为却不能严格防范。其中该条模糊的提到使用他人企业名称并引起群众误认属于欺骗易，应当受到法律制裁，所以在具体的案件中，还需依靠法官的自由裁量。
反不正当竞争法条例范文第5篇
关键词：特许经营 限制竞争 法律规制 适用除外
前言
特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。
一、特许经营的概念及其含义
对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于EC罗马条约总括适用除外规则》(CommissionRegulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。
特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义：
(一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。
(二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。
(三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。
(四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。
转贴于
二、特许经营中的主要限制竞争行为
由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。
(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。
(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。
(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。
(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。
(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。
三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议
迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。
(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。
在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。
(二)在反垄法中对特许经营的规制重点作出具体规定。作为一种特殊的经营方式，特许经营在其运作中很容易发生特许人滥用权利的情形，对此立法应予以高度重视，就此把应予禁止的限制竞争行为作为重点考虑，并尽可能作出明确、具体的规定。笔者认为，为保持立法的一致性，可以在反垄断法中对这些限制竞争行为作出规定。为此，一是要确立判断限制竞争行为合法与否的法定原则，其判断标准有二：①消费者利益原则，即指特许经营中的限制性条款是在更大程度上维护消费者利益，使消费者在庞大的特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质同一的产品；②竞争性原则，即特许经营中限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，从而进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争，亦即“立法目的是保护竞争而非竞争者”。二是要明确列举出所要禁止的限制竞争行为。笔者建议应包括以下行为：①本来是竞争对手的特许人与受许人就竞争产品达成的特许经营协议；②特许人不允许受许人从第三方购买同等质量的产品；③限定受许人只能销售特许人的商品并拒绝指定由受许人提议的其他企业为供货商，且这种限定并非出于保护知识产权及维护专营网络的同一性和声誉为目的；④禁止受许人在协议期满且技术秘密已公开的情况下使用该技术秘密；⑤并非出于维护特许经营网络同一性和声誉或维护消费者利益为目的，限定受许人出售商品或提供服务的价格；⑥限定受许人必须将其就许可的专利技术所作的后续改进或新应用方法的权利无偿地回授给特许人或其指定人；⑦规定受许人接受与特许经营无关的、实际上并不需要的其他知识产权、设备、产品或服务项目；⑧其他违反合法原则的限制竞争行为。
反不正当竞争法条例范文第6篇
一、明星代言广告之责任现状
近年来，明星代言的商品欺骗消费者事件不断发生，但最令消费者不解的是，这些明星从不需要承担什么责任。2005年，江西南昌吕萍女士看了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％，肌肤年轻12年”的广告后怦然心动，购买使用后却出现皮肤瘙痒和灼痛症状，遂把SK-Ⅱ的经销商、商和生产商以及形象代言人香港著名影星刘嘉玲一同告上法院。但法院认为将代言人列为被告法律依据不足，并认为SK-Ⅱ构成缺陷产品的证据不充分，故该案经两审以原告败诉而告终。
由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告因涉嫌虚假宣传，被中央电视台曝光：利用林忆莲、刘嘉玲、陶红、赵薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星作虚假宣传的“天使丽人美容胶囊”被成都工商管理部门查处等等。尽管明星代言的产品出现了问题，但上述的所有名人却无一例受到有关部门惩处。
究其原因主要是我国法律规制层面上的失位。我国现行的《广告法》第38条规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任：广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。遗憾的是，对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任，却只字未提。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方式，对商品的质量，制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，但处罚主体依然是经营者，而不是广告代言人：最近出台的《浙江省广告管理条例》第21条明确规定，企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。但没有具体的罚则，成了张“空头支票”。因而，按照目前的法律法规，虚假广告的责任主体主要包括广告主、广告经营者和广告者，而名人明星代言的法律地位不属于三者中的任何一方，或者根本就不把他作为责任主体。对于这个主体应承担什么样的广告法律责任，目前还没有任何规定。
国际上有些国家对明星做广告限制得比较严格。在美国。名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。美国的广告法规中明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。也就是说，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者。证词要真实无误，否则就予以重罚。比如，好莱坞明星雪儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以50万美元的罚款；在加拿大，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者。加拿大《广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任；在法国，做虚假代言将面临牢狱之灾。法国电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。
可见，国外名人对于代言广告往往是谨小慎微，不敢越雷池一步。对比之下，国内名人代言不实广告近乎泛滥成灾，一目了然。
二、明星代言广告承担责任的法理依据
笔者认为，明星对所代言的广告有着不可推卸的责任，其法理依据主要是：
第一，从消费维权的角度。消费者购买明星代言广告所推荐的产品除了满足一般商品的需求外，更注重以下两个方面的原因：一是情感认同。消费者在购买产品时除了考虑其功用价值之外，还重视其情感价值。用明星代言就是向消费者进行心理暗示。使他们对广告中明星的好感转移到对产品或品牌的态度上。从而形成积极的品牌联想，并在情感和心理层面形成品牌认同；二是信任选择。当今社会，明星的社会地位比较高，引起很多人的追捧，其中就包括不少消费者，在选择明星代言的产品时除了生活需要外，更是基于对明星本人的信任，认为该明星在用，肯定错不了。正是基于对明星的情感认同和信任选择，使消费者特别是“粉丝”对其代言的产品产生由此及彼的联想。只要某种产品与明星有着联系，消费者便将对明星的信赖延伸到对产品的信赖。代言人为产品代言以后，代言人的信用及知名度就相应地转移到产品当中。可见，消费者和产品在很大程度上就是因为代言人而彼此发生了联系。这时候代言人的话语就相当重要，他必须要对广大消费者负责任，这也为法律责任的承担提供了事实上的基础。
第二，从法律性质定位的角度。明星要成为企业或者其产品的形象代言，首先就必须与企业达成合同关系，也就是在两者之间确立一个有偿的劳务报酬、或者形象宣传方面的顾问服务合同。不论该合同的名称如何不同，但有一点是肯定的，即它属于劳务服务的一种，只不过这种劳务服务不是一般的劳动合同关系，而是与会计师事务所、律师事务所类似的中介服务合同，即明星只在宣传商品或者企业形象过程中成为企业的一分子，但自身始终是独立的。这种情况其实就是民事活动中的服务，只不过这个比较特殊，明星是作为企业产品和行为的形象人。根据《民法通则》第67条规定：人知道被委托的事项违法仍然进行活动，或者被人知道人的行为违法不表示反对的。由被
人和人负连带责任。也就是说，明星担任企业的形象或者产品代言人，在代言活动中明知是虚假广告仍代为宣传的，就应该和企业承担连带责任。
第三，从形象权滥用的角度。形象权是新兴的人格权，是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利用独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权，其保护的对象包括自然人除面部形象以外的身体形象、自然人的整体形象，法人或者其他组织的标志性建筑、地理特征或其他“可指示性要素”综合而成的整体形象。形象权对传统意义上的具体人格权体系的构造及其内容有了很大的突破，因而确立形象权已经成为很多国家的立法潮流。而形象权的滥用，则是形象权人违法反宪法和法律规定，违背诚实守信原则，突破形象权的限制和界限，不正当利用权利，损害他人和社会公共利益的违法行为，其主要特征表现在：1、违法主体。形象权滥用的主体范围等同于形象权主体的范围，一般为自然人。特殊情况下法人行为也可构成形象权滥用；2、主观上表现为故意或重大过失；3、侵犯的客体是他人人身权利、合法财产利益及社会公共利益：4、形象权人不正当地实施了形象权，并对他人和社会公共利益造成了损害。虚假代言广告的法律特征主要表现为：1、主体表现为名人、明星等广告代言人，即形象权人；2、主观上是广告代言人故意或未尽到注意义务，同形象权滥用的主观表现相吻合；3、虚假广告代言欺骗社会和消费者，其侵犯的客体是他人的人身权利与合法财产利益以及社会公共利益；4、行为上表现为对自身形象的滥用，给他人和社会造成损害。因此，虚假代言广告是一种典型的形象权滥用行为。
三、完善明星代言广告规制的设想
《食品安全法》已对个人(包括明星)代言食品虚假广告作出了法律规制，《广告法》据此也需作相应修改，包括对代言其他虚假广告进行规制。笔者认为可以从以下几方面入手，有效规制其代言行为，维护消费者权益，营造良好有序的广告环境。
第一，增加责任主体。在《广告法》第38条第三款中“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”的法条中，增加“个人”为责任主体，从而将明星这一主体涵盖进去，以达到追究其法律责任的目的。
反不正当竞争法条例范文第7篇
近年来，印尼积极与各国展开知识产权领域的合作，希望借鉴先进国家的经验，提升印尼在国际上的影响力。如先后与欧洲专利局、日本专利局以及澳大利亚知识产权局等机构签订双边条约，与澳大利亚合作开展“与澳大利亚政府间有关技术合作的专门训练计划”(IASTP)，并积极参加世界知识产权组织(WIPO)、东南亚国家联盟(ASEAN)，亚太经济合作组织(APEC)等组织的知识产权论坛。
印度尼西亚知识产权管理机构概况
1、历史沿革
早在殖民地时期，印尼便已开始向公众提供知识产权方面的法律服务。1894年1月10日，隶属于印尼司法部、专门负责商标注册事务的部门――Hulpbu－reauVoor denInduslrieelenEigendom在巴达维亚(印尼首都雅加达的旧称)核准注册了印尼的第一件商标。随后，遵照有关法令的规定，司法部的职责范围延伸至工业所有权领域。
印尼独立后，根据1945年宪法的有关规定，该机构更名为工艺所有权署(Office of Craft Ownership)。1947年，工艺所有权署迁至苏腊卡尔塔(即梭罗)，同年10月，再次更名为工业所有权署(Office of Industry Ownership)。在印尼联邦共和国政府时期，工业所有权署迁至雅加达。根据1948年出台的政府条例第60条关于司法部的职权范围、组织架构、管理及任务与职责的规定，其下属的工业所有权署由商标注册部(Department ofTrademark Reg－istration)和新收入保护部(Department ofNew Incomes Protection[Octrooi]。)两个部门组成。
1964年，根据第4/4/4号司法部长令中有关司法部的职责与机构组成的规定(后由1965年6月27日颁布的第4/4/24号司法部长令做了进一步补充)，工业所有权署更名为专利方法局(Directorate of Patent Manner)，同时，增加了制定保护发明与创作的规章制度方面的职责。如此，基于司法部长令，印尼专利局当时不仅要处理商标与专利事务，同时还负责版权事务。1966年，内阁主席团颁布了关于部门的组织结构与工作分工的第75(/U/Kep/11/1966)号令，其有关内容规定，专利事务局由司法与宪法管理总局下属的专利局取代，下设商标注册司，专利司和版权司。
1969年，根据第39号总统令，印尼组建了司法总局。经过这次调整，司法与宪法管理总局正式分家，成立司法管理总局与法律恢复总局，专利局包括在法律恢复总局之中。此后，历经数次机构改革和调整，专利局于1975年改为专利与版权局，转属法律与宪法总局，下设管理部、商标分局，专利分局、版权分局、商法与工业分局、执照与公告登记分局等部门。
1988年，根据第32号总统令，专利与版权局从法律与宪法总局中独立出来，升格为版权，专利与商标总局，下设总局秘书处，版权局、专利局和商标局。随后，1998年第144号总统令，将版权、专利与商标总局更名为知识产权总局。与此同时，依照1999年第M.03.PR.07.10号司法部长令，对知识产权总局的组织机构也进行了扩大和重新命名，下设总局秘书处、版权、集成电路布图与工业产品设计局、商标与商业秘密局、专利局、合作与知识产权信息发展局等部门。
此后，知识产权管理机构的设置基本变化不大，只是稍有调整。目前，隶属于法律和人权事务部的印尼知识产权总局(DGIPR)负责管理所有与知识产权相关的审批和行政管理事务，下设总局秘书处、版权、工业品外观设计、集成电路布图设计与商业秘密局，专利局、商标局，合作与发展局、信息技术局等部门。
2、机构职能和发展目标
印尼知识产权总局的职能是实施知识产权制度，对创造活动(创造力)给予保护。奖励和重视，促进以技术和知识为基础的投资和经济成长，营造鼓励创新与发明的文化氛围。其目标为
建设支撑国家发展的、高效且具有国际竞争力的知识产权体系。
3、组织机构和人员状况
截至2008年4月，印尼知识产权总局的雇员总数为512人。其中，总局秘书处105人，专利局128人(其中审查员为75人)，版权，外观设计、集成电路布图设计和商业秘密局63人，商标局145人(其中审查员为48人)，合作与发展局35人，信息技术局36人。
印尼知识产权法律法规
印度尼西亚共和国是WIPO与WTO的成员国，也是《海牙协定》《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《专利合作条约》《商标法条约》《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等公约或条约的缔约方。依照这些国际组织或条约成员方必须承担的国际义务，同时，出于保持商业、技术，工业等急速发展的国内现状，印尼近年来对本国的知识产权法律、法规和政策进行了一系列的修改与完善。目前，印尼现行的知识产权相关法律法规主要包括
2001年《印度尼西亚共和国专利法》(N0.14)
2001年《印度尼西亚共和国商标法》(NO.15)
2002年《印度尼西亚共和国著作权法》(NO.19)
2000年《印度尼西亚共和国外观设计法》(NO.31)
2000年《印度尼西亚共和国集成电路布图设计法》(NO.32)
2000年《印度尼西亚共和国商业秘密法》(NO.30)
2000年《印度尼西亚共和国植物品种法》(NO.29)
1995年《印度尼西亚共和国反不正当竞争法》(NO.15)
1、《印度尼西亚共和国专利法》
现行的印尼专利法为2001年颁布的第14号法律。其中，规定专利申请应自申请之日起1 8个月内公开，公开时间为6个月，申请人提出审查请求之后36个月之内结案，不服驳回的可在3个月内提出复审请求。印尼专利法要求发明人在印尼实施新产品生产后方能申请专利。专利的保护期限为自申请日起20年，小专利(印尼无实用新型专利)的保护期限为自申请日起10年，两种专利均不得续展。现行专利法规定，涉及以下内容的发明不得授予专利权①违反法律法规、宗教道德、公共秩序和伦理，②人和/或动物的检查治疗、治疗方法，③科学和数学理论、方法以及除微生物外的活体生
物，④动植物培育过程中不可或缺的生物方法。
此外，印尼专利法还规定，在规定期限内不缴纳专利费用的取消专利资格。有关专利的诉讼案件必须在案件提交之后的1 80个工作日之内结案。侵犯他人专利权者最高可处4年监禁和/或5亿印尼盾的罚金。侵犯小专利者则最高可处2年刑期及/或2.5亿印尼盾的罚金。
2、《印度尼西亚共和国商标法》
印尼现行的商标法规定，商标应为由图画、名称、单词、文字、数字、颜色组成或合成的标记，徽章。印尼规定非印尼语的商标必须同时提交印尼语的读音。商标申请提出之后的第14日起至6个月为公示期，期间任何人均可提出异议。公示结束后9个月内结束实审。对不授权决定不服者可在3个月内提出复审请求。印尼赋予商标的保护期限为自申请日起10年，期满可以续展。印尼商标法对原产地名称给予保护。此外还规定，注册后的商标如不使用的时间达到3年，将取消其商标的注册资格。
印尼商标法就商标侵权及其处罚做了详细规定，如在相同产品、服务或制造领域使用与某注册商标整体类似或与某注册商标的构成要素部分类似的标志，最高可对侵权人处以5年监禁及/或10亿印尼盾的罚金，在同类注册商品上使用与他人地理标志实质类似的商标可处以最高4年及/或8亿印尼盾罚金，使用可能欺骗或误导公众相关商品或服务来源的原产地名称标记者可处以最高4年的监禁及/或最高8亿印尼盾。
3、《印度尼西亚共和国著作权法》
印尼现行的著作权法是2002年通过的第19号法，于2003年6月29日开始生效。该法与旧法最大的不同之处，在于将“数据库”这一新兴事物涵盖于版权保护范围之内，从新法实施之日起，数据库在印尼可以依照版权法的规定受到法律保护。印尼著作权法对数据库的定义为
以任意形式编辑、任何可以由机器或计算机读取、但必须是经由智力创造行为加以选择与整理的数据形式。数据库必须具备独创性或创造性。这意味着仅仅是将大量的数据集中在一起并不能受到法律保护。
此次的新法未将间接侵权、网络侵权和平行进口等版权保护领域的重要事项列入。这意味着在印尼，不会追究间接侵权和网络侵权者的责任。另外，可以认为平行进口在印尼是合法行为。
印尼法律规定，非法复制或发行著作权产品者的最低监禁期为1个月，最长则为7年，罚金最低限为100万印尼盾，上限为50亿印尼盾。此外，非法传播、展览侵权产品者的处罚为最高5年的监禁及/或5亿印尼盾的罚金。
4、《印度尼西亚共和国外观设计法》
印尼现行的外观设计法签署于2000年12月20日。一般认为，印尼的外观设计法非常简单并且存在很大程度的不公平。在印尼，外观设计专利的门槛相当低，一个产品只要在公开期内无异议提出，则无需经过实审即可获得专利权。假如出现异议，只需将新产品与异议产品对照，或由申请人提出新的产品，即可授予专利权。外观设计的保护期为10年。
另一方面，印尼给予申请撤销某个外观设计的专利资格的期限是全世界最长的。印尼外观设计法规定，撤销外观设计专利权的申请应由申请人向商业法庭提出诉讼，商业法庭必须在120天之内做出判决。如果对商业法庭的判决不服，可向最高法院提出上诉，最高法院则必须在90天之内做出最终判决。这意味着在印尼撤销一项外观设计专利权的时间最长可达210天。
侵犯外观设计者的刑罚为最长4年的监禁及/或3亿印尼盾的罚金。
5、《印度尼西亚共和国集成电路布图设计法》
印尼的集成电路布图设计法于2000年生效，该法规定，布图设计必须具备独创性，且必须是设计人(或小组)自己的智力成果。布图必须具备能动性、电路中每一部分必须与总体相连以及设计目的明确等要素，且在设计当时和在布图设计人或集成电路制造商群体中不具有普通性。布图设计不得违反现行法律、公共秩序与公共道德。该法规定，如果布图设计已经用于商业目的，提出申请之日不得晚于最初实施之后的两年。印尼对集成电路布图设计采取登记制，保护期限为10年。该法同时规定，如果是出于调查、研究、教育等非商业目的。在不侵犯专利权人权益的前提下，他人可以使用该布图设计。当出现布图设计权利被撤销的情况时，若所有权人与他人签署了实施授权协定，被授权者有权继续自己的实施行为，直至双方协定中所约定的期限到期。集成电路布图设计权可通过继承、赠送、遗言、书面契约或其他不违反法律规定的行为获得。侵害他人集成电路布图设计权利者最高可判处3年监禁及/或3亿印尼盾的罚金。
6、《印度尼西亚共和国商业秘密法》
反不正当竞争法条例范文第8篇
[关键词]消费欺诈；消费者欺诈；经营者
由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。中国
一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重
生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。
(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。
(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。
(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。
(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。
(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会——国家对实施市场法律负有最终责任——不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。
因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。
二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为
(一)消费者不当行为的原因分析
1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。
2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。
3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。
(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：
1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。
2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。
3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。
由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。
三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善
(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：
1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希·迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：
一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。
二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。
2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。
一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。
二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。
3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。
(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。
1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。
2、严格界定消费者行为和欺诈。在消费者行为界定上不采主观标准，而采客观标准，即将消费者行为定位为进行产品与服务的选择、采购、使用与处置的行为，而对欺诈的界定则应以“故意”为构成要件，并将民法、合同法和消法中的“欺诈”作统一解释。