鉴定意见的概念
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鉴定意见的概念范文第1篇
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、刑事鉴定证据制度的概念与意义
鉴定证据是指具有专门知识的鉴定人员通过科学方法、运用专业知识对案件当事人提出的证据进行司法鉴定，得出科学客观的鉴定意见，称作鉴定证据。鉴定人员在对证据鉴定之前，通过对案件事实的客观判断，以书面形式或者专家证言的言辞方式进行陈述，实质是通过对事实判断后形成的客观意见。证据的基本属性包括：客观性、关联性以及合法性。对证据的鉴定无一例外的应具备这些属性，因为它属于法定证据。对证据的客观性鉴定要求材料设备与意见应与实施情况一致；对证据的关联性不仅要求证据本身与案件事实存在关联性，能对案件起到证明作用，而且要求鉴定材料设备、鉴定原理、鉴定意见之间具有内在的因果联系；鉴定证据的合法性要求其形式和实质内容都应合法，例如鉴定人应具有法定的鉴定资格，鉴定机构应具有对证据鉴定权的法定资格。
鉴定证据制度在刑事诉讼中具有重要的价值，不仅影响着刑事诉讼的公平与效率，保护当事人合法权益，同时也在一定程度上解决了专业难题，从而查明案件事实，弄清证据与案件事实之间的关系，合理有效的解决专业事实的争议问题，最终实现司法公正。因此，对证据的科学鉴定也是在证据制度中最有效、最可靠、最有利的证明方法。
二、鉴定证据制度在新刑诉法及其解释中的体现
在2012年颁布新《刑事诉讼法》并于2013年1月1日起正式实施的大背景下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安机关分别公布了对《刑事诉讼法》的相关解释，并都在证据一章中对鉴定意见的审查等内容予以详细规定说明，对在案件审理过程中，如何科学、客观、准确的采纳鉴定意见具有重大意义。
（一）新《刑事诉讼法》中的相关规定。
新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；规定当事人享有对鉴定意见的质证权，当事人可以聘请专家辅助人辅助质证；取消省级人民政府指定医院的鉴定权；对鉴定意见存在质疑，当事人有权提出申请对证据进行补充或者重新鉴定；确立鉴定人出庭作证制度，强化对鉴定人的人身保护，具体表现在：增加公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见则不得作为定案依据；对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取如不公开个人信息、不表露外貌、声音、对其近亲属进行专门且有针对性的保护性措施，维护鉴定人的人身安全。
（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的相关规定。
最高人民检察院在2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了鉴定程序、鉴定费用以及多重鉴定、违法鉴定的法律责任等问题。规定鉴定程序的启动由检察长批准，并由检察院技术部门有鉴定资格的人员进行，对于确实有必要聘请其他鉴定人员的须经鉴定人的所在单位同意；检察院应为鉴定提供必要材料，不得强迫或暗示鉴定人员做出某种鉴定；对于提供虚假鉴定应当承担法律责任；检察机关可以对鉴定意见予以审查，确有必要的可以补充鉴定；对于提出重新鉴定要求的应由请求方承担鉴定费用，鉴定过程中违反鉴定程序的，费用则由人民检察院承担。
（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定。
公安部2012年12月13日公布的《公安机关公布的办理刑事案件程序规定》中规定：鉴定证据的启动程序需经县级以上公安机关负责人批准后并制作鉴定聘请书，由具有专门知识的有鉴定资质的相关人员作为鉴定人对案件证物进行鉴定；对于作出的鉴定意见侦查人员应当予以审查，对于予以采纳的鉴定意见应当告知案件的当事人；在鉴定意见存在明显遗漏、不完整或有新的证据并对案件影响重大等情况下应补充鉴定；在违反鉴定程序、鉴定机构不合格、鉴定意见依据不足或有关材料被毁损的情况下应当予以重新鉴定；在重新鉴定的情况下应当另行指派或者聘请鉴定人。
（四）最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中的相关规定。
2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用的解释》。其中关于鉴定证据制度的相关解释主要表现在鉴定意见的审查与认定中，解释中重点规范了鉴定意见应着重审查的内容以及鉴定意见不得作为定案根据的情形。规定在鉴定人不具备法定资质、不具有专业职称、材料被污染或与样本不一致、缺少签名盖章、与案件待证事实没有关联性等情况下的鉴定意见不得作为定案的根据。
（作者：燕山大学文法学院 诉讼法学专业研究生）
参考文献：
[1]王继福.论科技证据在我国民事诉讼中的适用[J].社会科学家，2009，145（05）.
[2]刘叶涛.证据与探究：走向认识论的重构[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[3]刘立霞 刑事司法的理念更新与制度完善 [J].人民检察2005，6-8（2）
[4]陈海平 进路选择、障碍化解、制度预置 [J].重庆社会科学2005，79-83（10）
鉴定意见的概念范文第2篇
【关键词】鉴定结论；专家证言；鉴定人；专家证人
西方国家证据制度的历史发展沿革与其诉讼模式的变化有着密切的关系，证据制度的历史沿袭着从古时的神明裁判到封建时代近乎绝对的人证制度，再到现代物证制度的发展。然而，由于诉讼模式的不同，不同国家自身司法证据制度的具体发展方向也有所不同。在现代物证中的鉴定结论是大陆法系的一个概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。但是两者决不可以混同，它们之间也绝非仅是概念称谓上的名词区别，而是深深根植于两大法系诉讼模式的巨大差异之中：
1 在主体方面的有关规定
大陆法系国家实行鉴定人制度，即鉴定结论是由法律认可的鉴定机构中的鉴定人做出。鉴定人的主体资格有非常严格的标准，一般说来必须持有国家管理机构颁发的相关的资格证书才有资格作出鉴定结论。这种对专门性问题的鉴定，即使没有相应的法定鉴定部门，法院也会指定某一专业鉴定部门进行鉴定。
而英美法系实行的是专家证人制度，即专家证言由专家证人提供。而在英美法系国家成为专家并不要求相关人员必须获得某种资格证书，而是只需要相关人员凭借丰富的实际经验或是通过认真的学习研究就有资格在控辩双方面前就某一科学、行业的某一具体领域提出明确的意见，并有可能为法庭及陪审团采信。无论是有名的外科医生、生物学教授，还是普通的汽车修理工、电器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作专家证人，只要他们熟悉并胜任自己的工作，无论资历深浅、是否出名，都被称作是其各自领域的真正专家。[尾注：高忠智：《美国证据法新解》，法律出版社2004年版，第150页。]其次，罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古谚，而受传统罗马法影响的大陆法系国家，实施鉴定的决定通常是由法院做出并由其指定鉴定人。比如，德国刑事诉讼法第73条规定：有关要请谁担任鉴定人及请多少人数，此原则上乃由法官或者是检察官决定之，并且需与该所选聘之鉴定人约定在一定期间内提出鉴定书。[《德国刑事诉讼法》，第78条。]因此，大陆法系国家的司法鉴定结论由于是由法院指定鉴定人并收集证据，使其难免要加入个人主观意见，有作出不公平判决之嫌，而在英美法系国家由于有当事人对抗制的特点，当事人拥有更多的权利，对于是否聘请专家、具体聘请哪位专家皆由当事人自行决定。根据美国联邦证据规则第706条规定：“法院可以根据自己的决定或者当事人的申请任命一名专家证人，当事人可以提交一份专家证人名单，然后由法官在名单中挑选专家证人。”[《美国联邦证据规则》，第706条。不过这种情况也是建立在当事人所选定的专家证人范围基础之上的。许多大陆法系国家例如德国始终坚持“鉴定人纯粹只是‘法院的助手’”也就是说，鉴定人应像法官一样保持中立。相应地，大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款，包括自行回避及当事人申请回避。如法国民事诉讼法第234条规定：“对技术人员，得依申请回避之相同理由申请回避。”而德国刑事诉讼法第22条也规定了法定回避理由，对于应该回避而未回避的，将以程序不合法为由将案件发回重申。而在英美法系中，专家证人只由一方当事人选定并收取报酬，不可避免地会带有有利于本方当事人的倾向，而且只要是某一领域的专家，无论是否和当事人有利害关系，都可以作为证人，因此也就无须规定回避条款。最后，由于大陆法系国家通行的惯例是把鉴定人作为法官的辅助人，因此在德国、法国等国家都赋予鉴定人在了解案情事实方面比英美法系国家的专家证人更多的权利，德国刑事诉讼法就规定鉴定人为鉴定方便可以检阅卷宗，可以在讯问被告人或证人时在场并直接对其发问。而英美法系国家的专家证人只能就案件所涉及的特定领域或专门问题出具意见书，而无权参与对事实的调查等各项具体工作。
2 证据的特性及效力
鉴定结论是指有鉴定资格的专业人员就案件的专门问题向司法机关提供的结论性意见。它不是对案件事实的客观记录或单纯描述，而是鉴定人在观察、检验、分析等物质性活动的基础上得出的某种主观性结论，是一种意见性证据，而不是对事实与法律的裁判。而且鉴定结论必须是一种中立性证据，具有相对的独立性。而专家证言是指具有某一专门领域专业知识、技能或经验的人，以现有的案件情况为条件，进行专业推断而得出的专门性意见，包括专家所作的书面鉴定结论和专家证人向法庭提供的证言。专家是由一方当事人聘请的，其报酬当然由当事人承担，其所做出的专家证言往往有利于本方当事人，而英美法系的对抗制诉讼制度也决定了对方当事人也可以聘请专家证人，双方可以在诉讼中就鉴定及证据问题进行控辩对抗。
鉴定结论和专家证言不同的特性决定了它们的效力同样存在差异：鉴定结论只是证据形式的一种没有预先的证明力，只有经过相应的查证属实才能作为确定案件事实的有效依据。但在实践中，由于它是建立在一定科学知识基础之上、出自一定权威机关的，人们往往赋予它更高的权威性。这就在事实上出现了仅以鉴定结论作为认定案件事实依据的情况，当两个或两个以上鉴定结论有矛盾时，法官往往采信级别较高的机构做出的鉴定结论。这种实质上违反了运用证据基本规则的做法，已经成为一种默认的惯例。而英美法系的专家证据制度规定专家证据并没有优于其他证据的必然优位效力，法官也同样没有必然接受某一或某几项专家证据的义务。如果专家意见看来并不合理，则法院可任命其他专家。因为专家证人与律师一样是受当事人聘请或委托提供服务并接受其报酬，所以专家证人无意识、甚至有意识地提供倾向于本方当事人的证词就在所难免了。专家证言的公正性无法得到保障，导致其越来越难以得到法官的信任，而出庭双方很可能就同一问题提供互相冲突乃至完全相反的专家证言，这也是对法官自由裁量能力的考验。
3 两者的适用审查方式不同
作为一种证据，在对鉴定结论和专家证言的合理性、合法性、科学性进行全面审查之前，二者都没有绝对的适用效力。由于两大法系诉讼模式的不同，它们具体的审查方式各有特点：
在大陆法系国家，由法院指定鉴定人作出司法鉴定结论。这就必须必须对司法鉴定进行全面审查：首先，鉴定客体必须与有关案件相关，只有为了查明具体案件的真实情况，才可以对有关的专门问题做鉴定结论，而对其他无关内容则不予鉴定。其次，鉴定必须仅限定于事实问题，即具有一领域鉴定资格的专业人员才能参于与案情有关的科学技术方面专门问题的鉴定工作，鉴定结论的主、客体要件必须同时具备。然后，应对其科学性进行审查。这是最重要的一项审查，因为其检验手段、方法、时间、程序是否正确直接关系到鉴定结论的可靠性、真实性，包括审查鉴定材料、审查鉴定方法是否恰当、审查鉴定时间是否恰当以及鉴定人是否适格。就主体来讲，非经司法机关委托私自做出的鉴定结论不可以在诉讼中使用，同时，鉴定人必须是控辩双方以外的保持客观立场的中立人士，这就排除了涉案的侦查人员、公诉人员、审判人员或律师出任鉴定人的可能。必须在程序和实质上进行严格审查才能保证鉴定结论的公正及有效。
在英美法系国家，当事人在案件被受理后即有权向法院提出申请将其选定的专家证人带入法庭。法院会对专家证人进行相应资格审查，主要是以询问的方式查明证人的文凭、从业领域及时间长短、职位、著作以及可能拥有的证书等，同时还要看其是否有过违反职业道德的不良记录。而且在审判实践中，专家证人也都应出庭接受质询。如果应出庭的一方专家证人不具有法定排除事由而不出庭，则无法对抗对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人意见所持有的异议。
上述几方面的比较再次清楚的说明，诉讼模式的不同会导致司法证据制度具体发展方向的不同，鉴定结论和专家证言的区别是根植于两大法系诉讼模式的巨大差异之中的。
【参考文献】
[1]高忠智.美国证据法新解[M].法律出版社，2004.
[2]德国刑事诉讼法[Z].
[3]毕玉谦.民事证据判例实务研究[M].法律出版社，1999.
[4]司法鉴定结论在刑事诉讼中的正确使用[Z].
[5]关于民事诉讼证据若干问题的规定[S].最高人民法院，2002（4）.
注释：①高忠智：《美国证据法新解》，法律出版社2004年版，第150页。
鉴定意见的概念范文第3篇
关键词：鉴定结论 鉴定意见 证据属性
自“鉴定结论”作为刑事诉讼的法定证据种类开始，许多刑事诉讼法学者和司法实务者都对这种以“鉴定结论”形式表现鉴定证据的方式进行质疑和抨击，他们认为：在司法鉴定中，由于鉴定人对相关知识和专门性问题可能存在不同的观点和判断，以及科学技术在具体运用中的差别，形成的结论并不是确定和唯一的，并不当然地是对鉴定问题的定论，鉴定结论的提法违背了鉴定的自然科学属性和法律属性，并提出了用“鉴定意见”来取代“鉴定结论”的观点。这种观点反映到法律层面并逐渐被立法者所接受。2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》在第四十八条列举证据种类时将“鉴定意见”取代“鉴定结论”作为该证据种类的称谓。
一、“鉴定意见”的表述符合鉴定证据的自然属性
（一）鉴定意见直白了鉴定证据的主观性
证据的本质属性是其客观性，证据都是客观存在的，任何刑事案件的出现、发展必然是在一定的空间、时间、人员等条件下发生，犯罪行为与该种条件相互作用的结果即为证据。证据可以痕迹、物品等物理性的形式出现，也可以耳闻目睹、感知判断等精神性的东西出现。所以，在刑事证据体系中，从形式上存在主观证据、客观证据之分。
鉴定的本质是鉴定人客观见之于主观的行为，鉴定结果仅仅是鉴定人个人独立的认识和判断，表达的也只是鉴定人自己的个人意见。即使是技术依赖性很强的鉴定结果，也不是仪器检测直接得出的结果，仍是鉴定人对检测结果的分析判断，属于鉴定人的主观认识。其中仪器仅仅是帮助鉴定人作出分析判断的辅工具。鉴定过程是鉴定人发挥主观能动性的过程，形成的结果具有浓郁的个人色彩。不同的鉴定人因其专业水平的差异和鉴定方法的不同，对同一鉴定客体所做出的鉴定结果也很可能不一致。所以，鉴定证据属于主观证据的范畴。
“鉴定意见”直截了当地表明鉴定结果只是鉴定人对某一事实问题的看法和主张。突出了鉴定结果是“鉴定人的”、“看法”等主观色彩很浓的特征。
（二）鉴定意见表明了鉴定证据的言词性
鉴定是指具有专门知识的人运用自己的专业知识、经验和技能，辅之以现代的先进科学仪器对案件中的专门性问题进行的说明和解释。鉴定结果的形成过程是鉴定人专业知识的外化过程，同时鉴定结果只有载体化为鉴定人的语言或文字才具有证据上的意义。由此，鉴定证据从本质上来说属于言词证据，鉴定结论作为法律概念源于大陆法系，与英美法系的专家证言异曲同工。
鉴定证据采用“结论”的表述方式极易被视为最终的判断，甚至被蒙上权威性的色彩，成为不可质疑的终结性论断。同时，实践中这一证据却常以“出示”的形式进行认证，在法庭上多数由公诉人或者当事人、审判人员当庭宣读来替代鉴定人出庭作证，通常不需要当面质证就被法官所采信。这无形中强化了这一证据的物证性质，而弱化了其作为言词证据的本质。鉴定意见通常表明鉴定结果仅仅是鉴定人对某一事实问题的看法和主张，凸显了鉴定证据的言词性，当鉴定人出庭宣读鉴定意见，接受控辩双方的质询时，鉴定意见就转变为鉴定人的陈述。
二、“鉴定意见”的表述揭示了鉴定证据的法律属性
（一）鉴定意见体现了鉴定证据地位的平等性
由于“结论”词义本身的定论性以及在实践运用中鉴定结论的客观性质被扩大，以至于在司法实践中形成了“鉴定结论”的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言的证据运用思维，鉴定结论成了认定案件事实的“最佳”证据。所以，以“结论”的形式来表达鉴定证据自然而然地凸显了它在证据体系中的特殊地位。在办案实践中容易造成对鉴定结论的过分依赖，一旦案件缺少鉴定结论，即使其它证据确实、充分，办案人员也觉得不踏实；一旦有了鉴定结论，往往认为证据铁板钉钉，而忽视了对其它证据的认真审查。“鉴定意见”则表明鉴定证据仅是某一诉讼参与人主观的认识和见解，只是众多证据中的一个。法官有权采信，也有权不采信。“鉴定意见”否定了鉴定结论的终局性意义，揭开了这一证据种类权威化了的神秘面纱，将它从“神坛”拉到“人间”不再拥有相较其他证据的优越性。
（二）鉴定意见蕴意了鉴定证据的应质证性
新刑诉法第四十八条在列举了8种证据种类后注重说明：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”刑事证据虽然是客观的，但刑事案件的特殊性决定了每一个证据不一定是全面的，许多证据在形成及收集的过程中会依赖于种种主客观因素，当这些主客观因素存在某些不当时就会影响到证据的真实性。证据本身不真实更遑论其能够证明案件的真实了。所以证据必经查证、查实，这是使用证据的根本原则。
“结论”意指对人和事物最后的论断。“鉴定”本来就是带有很强专业性、技术性的活动，所形成的鉴定结果必然具有高度的专业化。再对这种结果冠以“结论”的称谓，似乎这种结果已盖棺定论，不可动摇，这让不懂专业的办案人员望而却步，对结果的真实性不能怀疑，也不敢怀疑，更不要说对此进行质证了。而“意见”一词本义是人们对事物所产生的看法和想法，体现了个人主观上对客观事物和人物的见解，通常只是表达自己的观点。“鉴定意见”只是鉴定人自己对专门问题所作出的分析判断，是一种在未经查证属实前效力尚有待于判断的证据，其正确与否要从实际出发进一步的规划和整理，必须经过相应程序的质证。法院对鉴定结果的认定必须建立在对鉴定书面意见或鉴定人当庭口头陈述的审查判断基础上，这让鉴定结果真正回到了其作为证据必被质证的本来面目。
总之，“鉴定意见”更符合鉴定证据的本质属性，是对鉴定证据种类名称的科学表述。“鉴定结论”修改为“鉴定意见”是人们在司法实践中对鉴定证据认识深化的结果。是刑事证据制度的进步，必将极大地推动我国刑事诉讼活动的开展。
参考文献：
[1]仝其宪，冯毛毛.从鉴定结论到鉴定意见[J].唯实，2012（Z1）.
[2]郭华.刑事鉴定制度修改的背景、争议及解读[J].法律教育网.2012-09-17.
[3]宋随军.刑事诉讼证据实证分析[M].法律出版社，2006.
鉴定意见的概念范文第4篇
关于非法行医罪的主体问题
非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，但归结起来有四点：一是一般主体与特殊主体之争；二是执业资格之争；三是超地点、超类型、超范围行医之争，即所谓“三超”之争；四是集体执业医师擅自从事个体执业之争。执业主体之争导致司法界在追究非法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的标准不统一，甚至混乱。
1.一般主体与特殊主体之争。
一般主体说认为，作为犯罪主体的“未取得医生执业资格的人”，既可以是无医疗技术的一般公民，亦可以是有一定的医疗专业技术但未取得医生执业资格的人，还可以是有取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务资格的人员。笔者对这一观点不敢苟同。一般主体说把非法行医罪的主体扩大化，超出非法行医刑事立法的本意，模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，造成法律实施的困难。
一是此罪设立的目的在于打击、遏制危害中国多年的无证行医之祸害。一般主体说扩大了打击面，必然把本不应追究刑事责任的医疗技术事故或并非“严重不负责任”的医疗责任事故的主体列入被追究刑事责任的主体范畴。如有执业资格的内科医生从事外科手续，由于技术原因和不负责任?非严重不负责任?造成医疗事故，如果行为人被列入非法行医罪的主体，那么，其就应当按照非法行医罪被追究。二是非法行医罪比医疗事故罪处刑重得多。宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能等同的。把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪可能引起司法混乱。如合法行医的个体医生因超范围行医造成就诊人死亡的，按照一般主体说的观点，应定非法行医罪；按照特殊主体之说，应定医疗事故罪。三是对以上两种行为追究刑事责任技术上有困难。医生的行为往往是职务行为，医生因服从安排从事非本职的诊疗活动造成的医疗技术事故和医疗事故?非严重不负责任?，如果按非法行医罪追究，应追究谁呢？
特殊主体说认为，非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生资格的人。立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。
以上两种观点分歧在于如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念上。笔者同意特殊主体说。
2.执业资格之争。
司法界对只有医师资格而未取得医疗执业许可证的人，能否成为本罪主体也有争论。其实，我国《执业医师法》第8条、第13条和第14条已有明确的规定：“国家实行医师资格考试制度”，“国家实行医师执业注册制度”，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。国务院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》也有类似的规定。从逻辑上说，取得了医生执业资格的人当然具有执业医师资格，但取得了执业医师资格的人不一定具有医生执业资格。医师资格考试合格，只意味取得了执业医师资格，满足了医生执业资格的条件之一。简而言之，是否能成为本罪的主体，以医生执业资格为标准，而不是以执业医师资格为标准。医生执业资格与执业医师资格是不同的两个概念。一般来说，非法行医罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于两个概念的混淆，出现法律上的认识错误或出于狡辩，把自己在法律上构成犯罪的行为认为不与构成犯罪。但这不影响本罪的认定。当然，具有医师资格的人行医的危害往往会小一些，但这不能排除其成为本罪主体的理由。因此，只要未取得行医执业证书的人，即“未取得医生执业资格的人”行医就可以成为本罪的主体。
3.“三超”执业之争。
具有医生执业资格，但超执业地点、超执业类别、超执业范围执业的人是否构成本罪，也构成主体之争。“三超”之争与一般和特殊之争有交叉，但不尽相同。因为，虽然“三超”包括国家、集体和个体医生，但本文的“三超”只就个体执业者而言。持肯定的观点认为，取得医生执业资格，但超出了卫生行政部门核准的范围行医，造成就诊人死亡的，应以非法行医罪认定。理由是，尽管行为人在核准登记的范围内具有行医资格，但超出了类别和范围行医，与其他人员的非法行医并没有本质的区别，按照非法行医罪处理不仅符合客观实际，而且也有利于遏制乱诊治行为的发生，有效保护就诊人的身体健康。笔者认为这一观点在道理上是说得过去的，代表了相当部分人的立法价值取向和价值目标，是追究非法行医刑事责任的价值判断，更适用于立法领域。但在现有的刑法体系中却是站不住脚的。因为如果按照肯定说观点执法，那么，非法行医罪与医疗事故罪在现有的刑法中不是互相弥补而是互相冲突的关系，必然打破现有的平衡而无法建立新的平衡?参考第1点论述?，也就是通常说的合理而不合法。我们是在司法的领域讨论非法行医罪，因此，我们更需要的是事实判断，而不是价值判断。超执业地点有两类情形：一是超出执业注册机关的辖区范围，所谓异地执业。这一情形应按非法行医论处。因为个体执业医生异地行医应在行医地的执业注册机关中重新注册，这有利于列入当地卫生行政管理机关的管理。二是未超出执业注册机关的辖区范围的本地变更执业地点。这种变更不应视为非法行医，因为其未超出执业注册机关的辖区范围，仍在执业注册登记机关的管理范围内。
4.集体执业医师擅自从事个体执业之争。
在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，是否构成非法行医主体呢？《医师执业法》第13条第4款规定：“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”在这种情形下，是否意味着这些机构中的医师便具有个体执业资格呢？答案显然是否定的。《医师执业法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关的规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”因此，这些机构的医生未经批准从事个体行医的行为与这些机构无关。因医疗事故造成就诊人伤亡的，不能适用医疗事故罪，也不能让擅自从事个体行医的人员的所在单位支付医疗事故补偿费；而是属非法行医。情节严重或造成就诊人伤亡的，以非法行医罪追究之。但如果这些医疗机构的医生在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为人民群众进行诊疗活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。
关于非法行医罪的现有侦查模式问题
目前，往往是非法行医导致就诊人伤?这里指“严重损害就诊人健康的”?或亡才会引起刑事诉讼。在“情节严重的”这一刑级追诉非法行医罪的实属罕见。因此，非法行医罪的典型立案侦查模式是：受害人或家属因出现就诊人伤或亡而报案——公安机关就伤亡事实提请当地医疗事故技术鉴定委员会?以下简称鉴定委员会?进行鉴定——公安机关根据鉴定委员会的鉴定和行为人致人伤亡的其他证据提请检察院批准逮捕犯罪嫌疑人。这一侦查模式存在的主要问题：一是直接在“严重损害就诊人健康的”或“造成就诊人死亡的”这一刑级进行调查取证，就事论事；对“情节严重的”视而不见，在事实和证据材料中未曾反映。一旦检察院以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批准逮捕，公安机关只好释放犯罪嫌疑人。如果检察机关不向公安机关提出补充侦查意见，公安机关又因侦查策略的偏差导致复议的理由不足，受害人或其家属不会行使申诉权，那么，案件便以此了结。嫌疑人自恃无罪，不但可能使受害人的赔偿遇到困难，易激化社会矛盾，而且可能仍将继续危害社会。二是检察机关作出逮捕决定，并依法提起公诉，法院如果以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致为由而判其无罪?事实上，这是某些法院处理此类案件的通例?，公安机关往往也因此不再以其他犯罪事实追究犯罪。行为人逍遥法外，受害人的附带民事诉讼一样无着落。
影响这一侦查模式的因素有如下几点：一是什么是“情节严重的”，法律并无规定，司法机关难于认定；二是受害人或其家属往往非到伤亡事件发生不报案；三是公安机关警力有限，往往忙于应付比非法行医罪更为严重的刑事犯罪，无暇顾及于此；四是卫生行政部门对个体行医有行政管理的职能，对辖区的个体行医情况较为了解，但由于查处不力或以罚代刑，极少向公安机关移送案件；五是检察机关的立案监督、侦查指导不到位；六是非法行医者往往得到当地政府官员和居委会、村委会干部默许，长期非法行医而不受追究。
关于非法行医罪的司法鉴定
非法行医罪的医疗鉴定目前处于无法可依、无章可循、各行其道、各自为阵的状态，已经到了非规范不可的时候了。
一是没有专门的鉴定机构。目前，公安机关在无奈之下只好委托医疗事故技术鉴定委员会?下称鉴定委员会?或委托法医鉴定中心?下称鉴定中心?作鉴定。鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，“是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据”。换言之，鉴定委员会出具的鉴定意见是处理医疗事故或者认定医疗事故罪的依据，无可争议地具有法律效力，其效力渊源是国务院《医疗事故处理办法》。但是否对认定非法行医罪也具有法律效力呢﹖显然，依照《医疗事故处理办法》所作的鉴定意见认定非法行医罪是不够的。鉴定中心的法医学鉴定，是指具有法医学鉴定人资格，受司法机关指派、聘请或者委托，就所交付的事物进行研究认定，作出的具有法律效力的鉴定结论。但对非法行医罪的鉴定是否具有权威性呢？对非法行医罪的认定，只凭法医鉴定同样是不够的。目前，公安机关在处理非法行医的司法鉴定的问题上，普遍要求既有鉴定委员会的鉴定，又有法医学鉴定人的鉴定意见。但即使这样，也不足以认定非法行医罪。原因是非法行医罪与医疗事故罪在行为要件的要求上是不同的。因此，至少在作为认定非法行医罪的证据这一意义上，两种司法鉴定意见的法律地位是不明确的。
二是非法行医罪的司法鉴定意见的内容不统一。鉴定中心的意见着重伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见着重分清责任。即使同是鉴定委员会的鉴定意见，其内容要求和文书格式也有千差万别。如笔者手头上，有同是关于查明非法行医造成就诊人死亡的鉴定委员会的两份鉴定，其中一份内容有“事件经过”、“分析意见”?包括死因?和“综合意见”?包括事故的责任?，认定犯罪嫌疑人应承担相应的法律责任。而另一份却是死因和诱因两部分，没有对犯罪嫌疑人是否负法律责任提出意见。这与其说是鉴定委员会鉴定，不如说是法医学鉴定人的鉴定意见。
三是司法机关对鉴定的采信不统一。目前，在对作为证据的采信上，有几种不同的观点，但基本是责任说和伤亡原因说两种。前者倾向于鉴定委员会的意见，后者则倾向法医学鉴定人的鉴定意见。不同的采信引起迥异的法律后果。如上所述，同是关于查明非法行医造成就诊人死亡的鉴定委员会的两份鉴定，死因种类相同，一个死于“甲状腺功能亢进症并甲状腺危象”，另一个死于“心、肺炎症改变，导致心肺功能障碍”，死亡的直接原因均与犯罪嫌疑人的诊疗措施无直接的因果关系，但两非法行医人一个被判处十年有期徒刑，一个不予逮捕。两者分歧的焦点在于行为人是否要负“造成就诊人死亡的”刑事责任。
在非法行医罪的司法鉴定上造成如此大分歧的原因是鉴定机构和鉴定内容缺少相应的法律法规或司法解释。笔者认为，经过法律认可，医疗事故鉴定委员会可以同时作为非法行医的鉴定委员会；由国务院作出《非法行医处理办法》，对鉴定委员会的法律地位和性质、职权和职责、鉴定书的格式、鉴定书的内容、鉴定结论性意见的内容以及鉴定的法律效力等加以明确的规定。
关于非法行医罪的认定
非法行医罪，《刑法》规定了三个法定情节，并相应规定了三个有梯度的刑级。在三个法定情节以及三个刑级的认定的司法活动中，也出现了相当不协调的现象。一是对什么是“情节严重的”，法律并无规定。一般认为，“情节严重的”应该包括非法行医屡禁不止，有严重违反医德的行为，骗取大量钱财，缺乏基本医学知识、乱医乱治、欺骗就诊人，以迷信、愚昧、野蛮的方法医病治病，等等。笔者认为，由于误诊、误治或延误抢救时间使就诊人病情加重的，也应在此之列。设立非法行医罪以来，以“情节严重的”这一低刑级追究非法行医罪的极少，司法层面上争议不多，而较多地停留在学术上。但目前无牌庸医泛滥、江湖郎中横行、地下诊所猖獗、冒牌医生为害，这一刑级的非法行医罪务必引起立法界和司法界的重视。尽快对“情节严重的”作出司法解释，加大对非法行医罪的查处力度是当务之急。二是对什么是“严重损害就诊人健康的”、“造成就诊人死亡的”存在较大分歧。主要在于对非法行医行为与危害结果的因果关系的确定上。
目前，司法界较为突出的有事实上因果关系的假如说、实质要素说，以及法律上因果关系的直接原因说、同等价值说等等不一而足。假如说的观点认为，假如没有非法行医者的行为，就诊人所受的损害仍会发生，非法行医者的行为就不是损害的原因；反之，则构成损害原因。此说无法回答就诊人不被非法行医者诊疗或者不为非法行医者误诊、误治、延误就诊时机，是否会出现伤亡的问题。实质要素说认为，如果非法行医者的行为是实实在在地足以引起损害结果的因素，它就构成事实上的原因。但怎样认定“实实在在地足以引起”，法医学鉴定也有不同的标准。同等价值说认为，造成损害的所有条件具有同等价值，因而都是法律上的原因。这一说法使归责直截了当，考虑到了就诊人伤亡的诱因，但有量刑过重之嫌。直接原因说，过分强调就诊人本身的病因，否认非法行医者的行为因素。
鉴定意见的概念范文第5篇
一是完善了会计档案的定义和范围；
二是明确了会计电子档案管理要求；
三是增加了实行会计档案仅以电子形式归档保存的管理要求；
四是进一步完善了会计档案的鉴定销毁程序；
五是明确了会计档案出境的管理要求；
六是对会计档案向单位档案管理机构移交的时间做了更加灵活的规定；
七是对定期保管会计档案保管期限作了调整，延长了凭证、账簿和辅会计资料的保管期限。
下面对电子会计档案的定义和范围、电子会计档案管理要求、会计档案可仅以电子形式归档保存的管理要求、会计档案的鉴定要求和销毁程序5个方面的修订进行说明。
提出电子会计档案概念
新《办法》第三条明确“通过计算机等电子设备形成、传输和存储的会计档案”是电子会计档案。本概念既参照了《电子档案管理基本术语》（DA/T58-2014）中的电子档案的概念，又不同于下定义，而是以范围界定的方式确定了什么是电子会计档案。在这个表述中，特别强调了电子会计档案的原生性，即是通过计算机等设备形成的，以区别于将纸质会计档案扫描形成的数字化副本。
提出会计电子n案管理要求
与原《办法》相比，新《办法》此次修订最主要的内容就是电子会计档案管理的要求，主要修订要点如下：
一是明确了“单位可以利用计算机、网络通信等信息技术手段管理会计档案”，这与原《办法》中“具备采用磁带、磁盘、光盘、微缩胶片等磁性介质保存会计档案条件的，由国务院业务主管部门统一规定，并报财政部、国家档案局备案”的要求是截然不同，不用报备即可利用计算机、网络通信等信息技术手段管理会计档案。
二是对电子会计档案移交与接收提出了要求。要求电子会计档案移交时将电子会计档案及其元数据一并移交，且文件格式应当符合国家档案管理的有关规定；特殊格式的电子会计档案应当与其读取平台一并移交。
电子会计档案接收分为单位内部会计部门向档案部门移交的接收和单位之间的移交接收。对于前者，要求“单位档案管理机构接收电子会计档案时，应当对电子会计档案的准确性、完整性、可用性、安全性进行检测，符合要求的才能接收”；对后者，要求“档案接受单位应当对保存电子会计档案的载体及其技术环境进行检验，确保所接收电子会计档案的准确、完整、可用和安全”。
三是要求电子会计档案的销毁由单位档案管理机构、会计管理机构和信息系统管理机构共同派员监销。
修订会计档案可仅以电子形式归档保存的管理要求
为确保电子会计档案的真实、完整、可用、安全，对于电子会计资料仅以电子形式归档保存的方式，新《办法》提出了如下要求：
一是形成的电子会计资料来源真实有效，由计算机等电子设备形成和传输；
二是使用的会计核算系统能够准确、完整、有效接收和读取电子会计资料，能够输出符合国家标准归档格式的会计凭证、会计账簿、财务会计报表等会计资料，设定了经办、审核、审批等必要的审签程序；
三是使用的电子档案管理系统能够有效接收、管理、利用电子会计档案，符合电子档案的长期保管要求，并建立了电子会计档案与相关联的其他纸质会计档案的检索关系；
四是采取有效措施，防止电子会计档案被篡改；
五是建立电子会计档案备份制度，能够有效防范自然灾害、意外事故和人为破坏的影响；
六是形成的电子会计资料不属于具有永久保存价值或者其他重要保存价值的会计档案；
七是电子会计资料附有符合《中华人民共和国电子签名法》规定的电子签名。
以上要求中：第一、七项规定是确保电子会计档案的真实，第二、三、六项是确保电子会计档案的准确、完整、可用，第四、五项规定是确保电子会计档案的安全。单位内部生成的电子会计资料仅以电子形式归档保存必须同时满足第一至六项规定；单位外部接收的电子会计资料仅以电子形式归档保存必须同时满足第一至七项规定。
修订会计档案定期鉴定程序
定期鉴定是档案工作的一个重要环节，它是优化档案资源，去除无利用档案，确定档案存销的又一次鉴选。会计档案也不例外。一般来说，各单位应对保管期满的会计档案进行鉴定，并根据鉴定结果采取相应的处置。原《办法》规定了会计档案销毁的具体程序，要求“单位负责人在会计档案销毁清册上签署意见”，但未明确销毁前的鉴定工作和有关责任，这在一定程度上将销毁的最主要责任归于单位负责人，致使大多数单位不敢销毁会计档案，那怕已到保管期限。大量已失去保存价值的会计档案占据了储存空间，造成了资源浪费。
根据新《办法》要求，单位不仅“应当定期对已到保管期限的会计档案进行鉴定，并形成会计档案鉴定意见书“，而且“会计档案鉴定工作应当由单位档案管理机构牵头，组织单位会计、审计、纪检监察等机构或人员共同进行”。参加人员至少应包括会计机构、审计机构、纪检监察人员，必要时还应法律部门参加。“经鉴定，仍需继续保存的会计档案，应当重新划定保管期限；对保管期满，确无保存价值的会计档案，可以销毁。”
由于各单位每年都会产生会计档案，每年都有会计档案保管期限到期，是否需要每年进行鉴定呢？ 这完全取决于企业的实际情况。如果每年到期档案量不大且库房空间充足，可几年鉴定一次，如果每年到期会计档案量比较大，且库房空间有限，可每年开展一次鉴定工作。
会计档案定期鉴定时为什么要会计机构、审计机构、纪检监察人员参与呢？因为档案部门不一定能全部掌握本单位哪些会计涉及未结清的债权债务和未了事项，这些只有会计机构、审计机构、纪检监察机构人员共同参与才能全部掌握。设有法律部门的单位，还应请法律部门人员也参与会计档案的定期鉴定工作。这都是避免将涉及未结清的债权债务和未了事项的会计档案被销毁的有效措施，是保护单位的合法权益和经济利益的需求。
具体鉴定时，可先由档案部门会同会计部门通过逐卷、逐份档案阅读的方法，提出初步的鉴定结论。鉴定时应考虑本办法第十九条的要求。鉴定结论可以是销毁或继续保存期限。初步鉴定结论提出后，形成初步鉴定意见，然后召开鉴定小组或委员会会议，对初步鉴定意见进行讨论审定，形成正式鉴定意见书。经鉴定可以销毁的会计档案，编制销毁清册。
修订会计档案销毁程序
由于会计档案包含较多的敏感信息，因此，会计档案销毁工作重点防止会计档案信息外泄，因此新《办法》首先要求对可以销毁会计档案，“单位档案管理机构编制会计档案销毁清册，列明拟销毁会计档案的名称、卷号、册数、起止年度、档案编号、应保管期限、已保管期限和销毁时间等内容”。
为了防止错误销毁会计档案，新《办法》还设置了销毁前再次确认程序，要求“单位负责人、档案管理机构负责人、会计管理机构负责人、档案管理机构经办人、会计管理机构经办人在会计档案销毁清册上签署意见”。
监销是保证销毁工作按照规定程序和要求进行的一项制度安排。原《办法》规定，“销毁会计档案时，应当由单位档案机构和会计机构共同派员监销。国家机关销毁会计档案时，应当由同级财政部门、审计部门派员参加监销。财政部门销毁会计档案时，应当由同级审计部门派员参加监销”。
会计档案销毁属于单位的内部管理事务，国家机关销毁会计档案再由财政部门、审计部门派员监销，既增加了行政管理成本，也难以真正发挥监督作用。为此，新《办法》删除了财政部门、审计部门派员监销的规定，同时进一步明确了单位内部组织监销的有关要求，即“单位档案管理机构负责组织会计档案销毁工作，并与会计管理机构共同派员监销。监销人在会计档案销毁前，应当按照会计档案销毁清册所列内容进行清点核对；在会计档案销毁后，应当在会计档案销毁清册上签名或盖章。”
新《办法》还规定，“电子会计档案的销毁还应当符合国家有关电子档案的规定，并由单位档案管理机构、会计管理机构和信息系统管理机构共同派员监销。”
鉴定意见的概念范文第6篇
【摘要】针对医疗损害监管法律依据不健全、缺乏有效工作机制等现实问题，分析医疗损害行政监管的重要性和必要性，剖析目前行政监管工作中存在的主要问题，提出健全相关法律法规、建立行政责任追究工作机制、规范医疗损害鉴定模式等对策。
关键词 医疗损害；行政监管；问题；对策
Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105
AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.
Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure
First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China
自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，上海市各级人民法院委托医学会开展医疗损害鉴定的案件数量日益增多，鉴定意见认定为“构成医疗事故”的数量有所减少。据上海市医学会统计显示，2013年全市申请医疗损害鉴定607起，鉴定结果阳性（结论为医疗损害）率为47.7%，同期医疗事故鉴定168起，鉴定结果阳性（结论为医疗事故）率为46.1%。医疗损害与医疗事故均对医疗质量与安全造成了极大威胁。如何对医疗损害中违法行为进行有效的行政监管，对保障医疗安全与提高医疗质量意义重大，同时对卫生行政监管工作也提出了新要求。
1概念
1.1概念界定
《侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”，从民法角度明确提出“医疗损害”概念。其第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。造成医疗损害的行为主要包括医疗机构或医务人员侵犯患者知情同意权或隐私权、未提供与当时医疗水平相应的诊疗服务、诊疗活动违反相关法律法规或规范的规定、未妥善处置病历资料、使用有缺陷的医疗相关用品等。从概念界定范围看，医疗损害范畴大于医疗事故范畴。
1.2内涵
《侵权责任法》作为民事法律规范，从民事法律关系角度对医疗损害作出界定，明确了医疗损害的归责原则，即过错责任原则。构成过错责任需具备4个条件：（1）法定医疗机构及医务人员的诊疗行为；（2）患者诊疗活动中受到损害，有损害结果，该损害结果必须具备客观性、真实性及确定性；（3）医疗机构及医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间有因果关系；（4）医疗机构及医务人员有过错［1］。 《侵权责任法》对行为人应当尽到的义务、发生损害之后如何救济，满足哪些要件主张损害赔偿及赔偿范围等内容作出规定，而对有过错的行为人如何实行行政管理并未涉及。
2医疗损害行政监管的重要性和必要性
2.1重要性
行政责任是指行政法律关系主体因违反行政法的规定而应承担的法律后果，其实现方式主要是对违法行为人施加行政处罚及行政处分［2］。对医疗损害的行政监管属于行政法范畴，主要是指卫生行政部门对违法行为人和相关组织机构进行行政责任追究的制度，监管对象及内容包括医疗机构或医务人员的行为、医疗损害的预防和救济制度等。
《侵权责任法》实施后，医患纠纷发生时，患方更倾向于通过医疗损害鉴定途径获得经济赔偿，而不再进行医疗事故鉴定。医疗侵权案件的法律责任追究，应既有民事责任又有行政责任，甚至是承担刑事责任。各种法律责任的承担在法律依据、制度价值、责任确定方式、责任承担方式和责任大小等方面都存在不同程度的差别。就行政责任承担而言，其法律依据是行政法律法规，制度价值主要是保护公共利益和惩戒加害人，行政责任的确定与否不允许和受害当事人协商。责任承担方式包括警告、罚款、暂扣或者吊销执照等，责任大小主要取决于主要加害人所犯过错的严重程度［3］。在医疗损害发生后，不能因为医疗机构或医务人员承担了赔偿的民事责任，就免去对其行政责任或刑事责任的追究。卫生行政部门通过对医疗损害中违法行为实施者的有效行政处罚，可以对医疗不良安全事件的发生起到积极的警示、预防和教育作用。
2.2必要性
医疗损害中违法行为行政责任追究缺位的现状已影响到了医疗质量安全的有效监管。医疗损害同医疗事故一样，存在造成人身损害的过错或过失诊疗行为，这些行为若违反了卫生法律法规，行为人不仅要承担民事赔偿责任，也会受到行政责任追究，即行政处罚。法律上的行政责任既不同于补偿受害人物质和精神损失为主的民事责任，也不同于以惩罚为主的刑事责任，而是着眼于整肃公共秩序、补救公共利益和损失，兼有补偿性和惩罚性，重点在于预防新的医疗损害或医疗事故发生［3］。
对医疗损害中违法行为的行政责任追究，一方面通过对违法行为的实施者进行有效的行政处理，以达到警示与教育目的；另一方面可杜绝和防范卫生行政监管的缺位和不当，更好地发挥医疗安全监管效能，并减少医疗过失行为的发生，同时有提高医疗质量、控制医疗风险、缓解医患纠纷、维护社会稳定等作用。
3存在问题
3.1医疗损害的发现渠道不畅
当前，医疗监管制度中缺乏明确的医疗损害报告制度，致使卫生监管部门无法在第一时间掌握医疗损害发生情况。根据原国家《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》（卫医管发［2010］61号）的相关规定：各级医学会继续依法履行医疗事故鉴定等法定鉴定职责；对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定［4］。各级医学会承担了全部的医疗事故技术鉴定和绝大部分医疗损害技术鉴定工作。因此，与各级医学会建立长效信息沟通制度有益于卫生行政监管部门全面、及时掌握医疗损害情况。《医疗事故处理条例》规定了医疗机构在发生医疗事故后，应按照规定向所在地卫生行政部门报告；而对医疗损害是否须向卫生行政部门报告则无法律法规规定。
近年来，上海市的医疗损害鉴定主要以患方起诉，由法院委托医学会鉴定为主，医疗机构没有向所在地卫生行政部门上报医疗损害的法定义务。卫生行政部门获取医疗损害案件资料的途径有投诉举报、日常监督检查、医学会报送、上级卫生行政机关交办和下级卫生行政机关报请等。卫生行政部门正因无法及时、全面掌握医疗损害发生情况而陷入对违法行为不作为或作为不及时的尴尬境况。
3.2医疗损害的行政处罚依据不足
我国现有卫生法律法规中，包括《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等，均无明确对医疗损害案件是否应予以立案处罚、如何启动行政处罚程序、如何认定医疗损害后果和情节等进行规定。
实际工作中，医疗损害的违法行为人主要涉及医疗机构和医务人员。以医务人员作为行政相对人，可以适用《执业医师法》第37条的规定。以医疗机构作为行政相对人时，则无法律法规作为适用依据。卫生监管部门在医疗损害违法行为情节认定时，主要以法院审查确认或生效判决的医疗损害鉴定书作为行政处罚依据之一。医疗损害鉴定书则是参照《医疗事故分级标准》确定，即出现了医疗损害技术鉴定参照医疗事故技术鉴定分级标准定级定责，而对医疗损害却无法按照医疗事故的法律法规依据进行行政处理。
2013年，为探索创新医疗安全监管工作制度，上海市卫生行政部门在部分区县开展医疗损害中违法行为的行政查处试点工作，对25起医疗损害案件进行了行政处理，案源主要是投诉举报和日常监督检查等。卫生监管部门对23起医疗损害案件进行立案调查，其中对16起医疗损害违法行为的涉事医务人员作出“警告”行政处罚。该16起案件均因违反卫生行政规章制度或技术操作规范造成患者人身损害，包括漏诊误诊、治疗与抢救不及时、病情观察不仔细等。对8家涉事医疗机构发出《卫生监督意见书》。现有法律适用条款无法全面涵盖医疗损害鉴定书中涉及的违法行为处理。
3.3医疗损害违法行为的判定依据不完整
行政违法行为是指公民、法人或其它组织实施的违反行政法律规范，依法应当受到行政处罚的行为或不作为行为，主要构成要件有：（1）行为人具有行政责任能力；（2）实施了法律规定的应受到行政处罚的违法行为；（3）有法律规定的行政责任形式；（4）严格遵守法定程序等。实施行政违法行为是行政相对人承担行政责任的基础。行政处罚中的过错推定原则与民法有所不同，可以理解为行政相对人一旦实施了行政违法行为，只要不能证明自己主观上无故意或者过失，则推定其有故意或过失并依法承担行政责任［5］。
在医疗损害违法行为的认定过程中，卫生行政监管部门以医疗损害鉴定结论中的分析说明和鉴定意见为主，辅以当事人陈述、证人证言等证据为判定依据。鉴定书主要以过失责任认定为主，往往没有指出具体过失环节。由于卫生监督工作人员并不一定具备医学专业背景，对于难以确定医疗损害具体过失环节、具体违法行为实施人的情况，一般需通过专家咨询程序。咨询专家的专业类别、资质要求，以及咨询程序是否合理，法律法规尚未作出具体规定。
4建议
4.1制订医疗损害行政监管法律法规
《侵权责任法》实施以来，医疗损害的民事责任承担已经自成体系［3］，医疗事故概念的生存空间逐渐减小。医疗损害的民事责任被高度重视，而行政责任被迫“搁置”，出现对医疗损害的处理“一赔了之”的趋势［4］。现有卫生法律法规已经不能满足当前卫生监管中出现的新问题。面对日益增多的医疗损害案件，卫生行政部门应该如何作为，成为当前亟待解决的问题。
通过制订或完善现有法律法规，一方面要规定医疗机构对医疗损害事件的上报要求及惩戒机制，建立与各级医学会的信息沟通报送制度，使卫生监管部门及时全面掌握医疗损害信息；另一方面，要明确医疗损害中违法行为的认定程序和方法、处罚依据与标准、裁量标准等，明确医疗机构和医务人员在医疗损害事件中应承担的行政责任和义务，以及卫生监管部门的职责和任务，使行政监管发挥最大效能，杜绝行政职能的缺位或作为不当，更好地贯彻和落实依法行政理念。
4.2建立行政责任追究机制
通过建立并不断完善卫生监管部门内部工作制度和机制，明确市、区（县）各级卫生监管部门的工作职责和权限。对医疗损害案件中违法行为的行政处罚启动程序、行政责任认定方式方法、行政处罚裁量、处罚后续监管等给予保障。可以对医疗损害在防范、处置和行政责任追究方面实现全面的行政管理，既要确保违法行为受到惩戒，又要使违法行为人合法权益得到保障。同时加强卫生监管部门行政执法的内部监督管理，使卫生行政监管发挥作用。
只有完善现有医疗安全监管工作机制，规范医疗损害行政处理环节，并不断加以实践和完善，增强行政执行效率，解决实际工作中遇到的难题，才能顺应现状。
4.3规范医疗损害鉴定模式
实践中，曾有投诉举报人提供非医学会出具的医疗损害鉴定书，要求行政部门对其违法行为进行行政处罚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）相关意见，具备医疗损害鉴定资质的鉴定机构均可以接受法院、医患双方的委托出具医疗损害鉴定书。格式规范、内容全面的鉴定书是行政处罚证据的重要内容，其对诊疗过失环节的描述和确认直接影响到行政监管部门对违法行为过失环节、违法嫌疑人的确定。因此，有必要协调多方出台相关法规或政策，不仅要规范医疗损害鉴定书的格式和内容，而且要明确医疗损害鉴定机构的设置条件、资质要求、鉴定程序等，并明确其在卫生行政处罚中的法律地位。
参考文献
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［4］刘志勤.医疗损害去刑事、去行政“化解”对医疗安全管理的影响［J］.医院院长论坛，2013，7(4)：53-56.
［5］江伟波，王晓雁，苏刚.如何正确认识行政违法行为［N］.中国工商报，2017-1-16(3).
通信作者：
杨波：上海市卫生局卫生监督所科长
E-mail：acumen09@sina.com
收稿日期：2014-08-22
鉴定意见的概念范文第7篇
【关键词】证据；种类；标准
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01―051―02
各国有关证据的种类和分类在立法上和法理上差异较大，但是进行这两种归类的目的却有着相似之处：其一，无论是证据的种类还是证据的分类都是经过逻辑思维而制定的，必须以明确、有效和实务的可操作性，为审判人员提供查明案件事实的证明手段，以达到科学、准确、高效地认定案件事实为宗旨。其二，归类的标准要具有明确性、恒定性、避免产生含混不清和模棱两可的局面。同一类证据材料在同一标准下，只能归属于某一特定的项类，项类之间不得相互交叉，互为包容。
一、问题的提出
法学中有两种基本的证据观：一种是事实说；另一种材料说。事实说认为，与待证事实相关联的一切事实都是证据，证据是第一性的。材料说则认为，证据不是客观事实本身，而是客观事实在人们意识中的反映，它是第二性的。我国立法中原先将证据定义为：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这是一种事实说的立场。而在其后的种类划分中又不自觉的将证据载体归入了证据。但新修订的刑事诉讼法采用了材料说的立场，将证据定义为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”同时，将证据归类为八种。这在一定程度上解决了证据划分起点的逻辑错误，但是划分标准的多重性、位阶不清问题依旧存在，导致不同类别的证据存在交叉与重合，“身兼多职”，无法满足证据学对证据归类的宗旨性目的。
二、学界对证据种类的不同观点
近年来，有多位学者相继，对证据的种类问题提出了看法。这些看法可归纳为四种：
（一）物证、书证、人证
裴苍龄教授提出：“证据只有三种，即：物证、书证、人证。其中人证有两种含义：一指人作出的证明（指陈述）；二指人通过陈述提出的证据（指被人陈述的事实）。”并指出，“三种证据之外，不可能提出第四种证据。”与此同时，裴教授在秉持实质证据观的基础上否定了勘验、检查笔录和鉴定意见的独立的证据资格，认为它们仅仅是反映了物证的物证资料，不是证据。
（二）物证、书证、人证、鉴定意见、其他证据
第三种观点认为证据有五种，即物证、书证、人证、鉴定意见、其他证据。这种观点肯定鉴定意见证据资格的同时，又规定了“其他证据”这一类，将一些无法归入前四类的证据归入其中，随意性过多，种类划分标准模糊。
（三）修正派
修正派主张对我国法律上规定的证据作出必要的修改，龙宗智教授在《证据分类制度及其改革》一文中提出改革证据分类制度，需要将“勘验、检查笔录”改为“侦查、审判笔录”，将“鉴定结论”改为“鉴定意见与鉴定人陈述”，同时，将证人证言扩大解释为包括普通证人证言与专家证人证言两种类型。
（四）取消派
第五种观点主要是由陈瑞华教授提出的，他主张在法律中明确限定证据的法定形式，是根本没有必要的。“事实说”等证据观都存在各自的缺陷。立法者这样做其实完全是在作茧自缚。作为一种旨在规范证据运用活动的法律，证据法的主要使命在于为证据转化为定案根据设定必要的法律条件和准入资格。至于证据的载体和表现形式，一旦受到法律的限制，就有可能扼杀证据制度的弹性和活力，使得大量明明记载着证据事实的载体形式被排除于证据范围之外。
三、对证据种类划分问题的再思考
（一）证据和证据观的界定
顾名思义，证据就是证明的根据。作为证明的根据，必须具备两个方面的特征，一是客观性，二是有证明力，二者缺一不可。证据的客观性说明证据必须首先是事实。但是，并不是所有的事实都能成为证明的根据，只有那些有证明力的事实才能成为证明的根据。证据的证明力是由证据的关联性和合法性决定的。当事人向法院提供某种事实，目的在于说服法院，使之确认自己的诉讼请求或反驳并否认对方的主张，法院通过对当事人提供的以及在必要时由自己调取的事实的关联性和合法性进行审查，形成内心确信，从而作出裁判。从这个意义上看，证据又是一种方法或手段。因此，证据既是事实又是根据、方法、手段。这样一来，对证据观的定位应该持一种综合性的态度，而不能固守事实说或是材料说。对证据概念的认识应当同时兼顾“证据事实”和“证据载体”，而不能顾此失彼，否则，就无法形成对证据本质属性的完整认识。目前，立法者也注重了证据内容和证据形式的统一，强调证据既是一种材料，也要能够证明案件事实。从表现形式来看，证据是各种法定的证据材料；而从证据所要证明的内容来看，证据又是能够证明案件事实的材料。无论采取何种证据标准，对证据进行归类时必须形成一个合理的证据种类体系，位阶清晰而准确。
（二）书证、物证和人证的定位
书证是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。物证是指以外部特征、存在形态、物质属性等来证明有关案件事实的实物和痕迹。物证的范围很广，类型也很丰富，包括各种物品、动物等有形物和气体等无形物。我国诉讼法还规定了证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这三种言词证据，有学者主张将被害人陈述归入证人证言，将被害人作为一类特殊的“证人”，这显然是不科学的。被害人在诉讼中的特殊地位决定了其与证人的本质区别，单列为一个项类是极为必要的。值得思考的是，这三种言词证据被列为三个证据种类与物证和书证并列是否科学？这三者具有性质上的相似性，实为人证之下的三种不同类型而已，与物证和书证并列的应该是人证。人证含有两义：一指人作出的证明（指陈述）；二指人通过陈述提出的证据（指被人陈述的事实）。
（三）勘验、检查笔录与鉴定意见的定位
根据大陆法系证据法的学理，我们一般所谓“证据”，可以被具体区分为证据资料与证据方法两类。例如，作案枪支的性质、状况、形态及所有遗留其上的犯罪相关资讯属于证据资料，而将枪支送请鉴定人鉴定并做成鉴定意见即为证据方法。然而这些证据资料与证据方法都属于证据。证据资料属案件中遗留下的主观印象痕迹与客观物质痕迹，证据方法则属发掘证据资料并将其用于诉讼的方法和手段。前者具有直接的证明作用，后者通过开掘前一类资料的信息以及进一步的信息发现，也具有证明作用，因此均系证据。因此，裴苍龄教授否定勘验、检查笔录和鉴定意见的独立的证据资格是不合适的。裴苍龄先生论证“笔录”与“结论”不能作为证据时，引用了英美法普遍采用的人证、物证、书证三分法分类方式，认为除此之外，其他证据，如勘验、检查笔录与鉴定意见不属于证据，而只是发现证据以及提取证据信息的方法。这样的观点存在两个错误，其一，鉴定意见，在英美法中属于专家证人证言，含于人证。长期以来，鉴定意见一直与证人证言、被害人陈述等被归为言词证据，鉴定意见是鉴定人对案件涉及的专门性问题牵涉的相关事实作出的主观反映，是鉴定人的结论性的判断，通过陈述而以书面形式固定的证据，究其性质，理应归属于人证。其二，在英美法中，对于勘验、检查证据，当勘验、检查人直接出庭作证时是证人证言，而记录勘验、检查过程与结果的书面材料则属于书证。对于英美法的此种做法不以为然，勘验、检查笔录是办案人员在办案的过程中对客观情况的客观记录而非其主观反映，即使勘验、检查人出庭作证也只是对此种客观记录的再次客观反映。勘验、检查笔录的证明力归根到底来源于其通过文字所体现的特定物证的证明力。所以，勘验、检查笔录应归属与物证，但鉴于其特殊的表现形式（文字）以及证明效果的间接性，它有别于传统的有形物证和无形物证，是一种记载和保全物证的资料，将其定义为物证这一种类之下的“物证资料”更为恰当。
（四）科技证据的定位
我国1982年《民事诉讼法》首次以法律的形式肯定视听资料的名称和独立地位以来，学者们大致主张“视听资料”包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。视听资料通过高精技术手段制作，除了具有证据的共同属性之外，还存在一定的综合性，往往包含了人证、物证、书证等各类证据，与此同时，又具有一定的科技含量，在适用相关证明规则时，有别于书证、物证和人证，有严格而专门性的审查过程，难以采取简单明了的标准。新修订的《刑事诉讼法》将“电子数据”纳入法定证据种类，与视听资料并列，立法原意尚有待澄清，但以其字面含义分析，可解释为电子形式的数据信息，强调的是记录数据的方式而非内容，即电子形式。电子数据证据同传统证据相比，不同之处在于载体和证明规则的特殊性。这与试听资料存在共通之处。二者均非全新的证据种类，而是传统证据的演变形式，即我国所有传统证据均有可能存在以试听资料或者电子数据的形式表现出来，同时，二者都不同程度的使用计算机这一媒介。所以，尽管对二者的所包含的内容细致窥测之后，无外乎物证、书证和人证这三类，但是鉴于二者的科技性、综合性以及证据规则适用的特殊性，为便于实际运用，可将二者归为一类――科技证据。
鉴于上述理由，主张对现有的证据体系进行如下种类划分：1.物证，包括：（1）有形物证（2）无形物证（3）物证资料（勘验、检查笔录等）；2.书证，包括：（1）文字书证（2）图形书证；3.人证，包括：（1）证人证言（2）被害人陈述（3）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（4）鉴定意见；4.科技证据，包括（1）音像科技证据（2）电子科技证据。
鉴定意见的概念范文第8篇
读者：张晓莲
张晓莲读者：
人力资源社会保障部门的做法并无不当，即其的确有权要求你提交诊断证明。