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关键词:计算机犯罪;计算机取证;犯罪证据;技术困难;黑客入侵
中图分类号:TP399—C1 文献标识码:A 文章编号:1007—9599 (2012) 14—0000—02
一、引言
随着网络信息技术的快速发展及普及,计算机技术在给人们日常生活及工作带来方便的同时,也潜伏着各种各样的信息危机。近年来,计算机在各个领域得到了极为广泛的运用,已经成为了一种普通的应用工具,而犯罪分子也将其作为了常用的犯罪工具,计算机犯罪案件也层出不穷,如:计算机诈骗、电子商务纠纷、网络攻击、资料信息的篡改及窃取等。这是一种极为高科技的犯罪形式,其基本的犯罪证据多以数字形式出现,并通过网络及计算机进行传输及存储,包括源代码、文件、记录等,形成电子证据。但在对电子证据进行获取的过程中,由于正常数据同电子证据往往会混杂在一起,易销毁、篡改,使得提取工作的开展比较的困难。因此,对其进行获取、传输、分析及存储就需要严格按照相关程序并采用独特的技术手段,使证据的有效性、真实性及合法性得以保证。然而目前我国的计算机取证技术还存在着一定的技术缺陷,其发展也面临着一定的困难,这些都迫切需要我们去研究去解决,以对计算机高科技犯罪进行严厉的打击。
二、计算机取证的概念性分析
(一)含义
在我国计算机取证(Computer Forensics)通常也称作电子取证(Digital Forensics),同计算机技术科学及法学有着十分密切的联系,属于这两种学科的交叉科学。其主要是对科学的技术方法加以运用,对计算机犯罪资料进行证明及提取,并将从电子数据源所获取的电子证据加以收集 (Collection)、鉴定(Identification)、验证(Validation)、解释(Interpetation)、分析(Analysis)、保护(Preservation)、存档(Documentation)及出示(Presentation)等,以对犯罪事件进行重构,或对某些同当前操作计划无关的侵权性活动进行分析,以助于对犯罪行为进行有效地打击,对人们的财产及信息安全加以保护[1]。
(二)来源
计算机取证的主要的信息来源通常包括以下几个方面:计算机的主机系统、网络及其他的电子设备。
1.主机系统
计算机主机系统方面的证据主要有:用户的自建文档及保护文档,创建文件,以及在其他的数据区域内的数据证据。
2.网络方面
网络方面的证据包括:网络通信中的实时数据流;网络安全设备,包括IDS的日志、防火墙等;网络设备,包括在交换机或路由器上存在的记录;各类的网络接入系统;登录日志及相关的网络日志等。
3.其他电子设备
其他电子设备方面的证据包括:在电子记事本、PDA等设备中存在的密码、地址簿、电话号码簿、计划任务表及E—mail信息等。在视频捕捉卡、微型摄像头等设备中存在的视频、影像、声音信息及日期时间标记等。
三、计算机取证的基本流程
要对计算机犯罪的相关证据进行获取,通常可以从以下环节做起:第一,做好取证准备。对取证的条件及环境进行客观的分析;第二,进行现场勘查,对证据加以固定。保障获取证据的合法性;第三,进行相关的数据分析,有效的对证据加以提取。对所获取的重要数据信息进行详细的分析及处理,将与案件有关的数据进行确定,对犯罪事实加以证明,确保案件同数据的关联性。第四,呈递有效证据。将所获取的有效电子证据进行鉴定后,对犯罪定性加以保证[2]。在整个取证过程中,数据的分析及证据的固定是极为关键的环节,同时也是两个技术性含量最高的环节。计算机取证的基本流程如图1。
(一)证据固定
计算机取证在证据固定环节必须严格根据相关的操作规范有序的展开,在获取过程中必须选择专业的数据信息技术,对存储介质中所包含的每一个字节都要进行精确的复制,保存也要选择连续的文件片段或单独的文件来完成。同时,证据文件的基本格式还要同法庭所认定的相关要求相符。目前,Expert Witness证据文件格式及LinuxDD镜像格式是在国际法庭得到普遍接受的电子证据格式。
(二)数据分析
计算机取证在数据分析环节必须保障辅助设备的可靠性及安全性,同时还必须保证在取证和进行数据分析的过程中信息网络系统的稳定性,从信息网络系统及设备中对原始数据进行获取也要保证不受到其他信息的干扰,在对原始数据进行分析之前,需要完成对原始数据的相关数字签名。有关取证人员对犯罪证据进行寻找其关键在于:第一,保障所找到的相关犯罪证据必须是没有被篡改过的原始数据;第二,这些所找到的数据可以在取证软件中准确的找到;第三,取证人员必须对这些文件有所了解,并能够准确判断此类文件同犯罪事实是否密切相关。
关键词:数码影像;刑事诉讼;运用
0.引言
当前最新的刑事诉讼法中,对证据的规范就体现在将证据证明案件事实作为证据存在的第一标准,对证物以及书证等证据形式进行了规范化,在具体的应用过程中也有着明确化的划分。将数码影像证据在刑事诉讼当中的运用,就要注重从理论上加强研究,注重运用的合理科学性以及合法性。
1 数码影像的特征以及证据价值分析
1.1 数码影像的特征分析
随着当前的科学技术的迅速发展,在数字图像技术的应用方面也比较广泛,其中的影像数字化是计算机图像处理技术支持下的应用技术。数码相机是输入的方式,能将所拍摄的影像直接输入到计算机当中进行处理。这也是对数码影像获得的一个重要工具。数码影像的特征也比较突出,其中在影像处理的便捷性上较为突出,能在计算机图形系统的应用下,通过模糊以及变形等功能的应用进行对图像进行处理,对影像的质量提高也有着保障作用。
再者,数码影像的特征还体现在方便存储方面。数码影像能够放在光盘中进行保存,在进行对影像复制后不会发生色彩以及色调的变化,在保存的质量上比较好。还有就是影像能进行即拍即看,对痕迹物证提取照片以及活体的检验照相等,都能及时性的观看或者是删除重拍。这对物证的甄别以及人像的辨别等都有着积极作用[1]。
除此之外,数码影像的再现性特征也比较突出,以及在对自动分类以及检索的功能上也能充分发挥。同时对一些特殊物证的信息提取方面也有着积极作用。
1.2 数码影像在刑事诉讼中的证据价值体现
从数码影像在刑事诉讼当中的证据价值来看,体现在多个层面,数码影像在证据价值方面比较突出,在作用效果上来看,其在刑事诉讼当中的应用类型比较多,其中在直接证据方面,能够在影像的应用下,对相关内容信息加以显示,从而能将显示的内容作为案件的事实,比如在犯罪现场的照片以及犯罪事实照片和监控录像等。
数码影像的作用价值还体现在侦查资料以及演示的使用方面。作为侦查资料使用的照片,对嫌疑人照片的应用和演示照片的应用等[2]。还有是对物证记录以及检验组成部分,就是数码摄影技术记录,对各种物证的形态特征以及物证检验照片的呈现。这些都能对数码影像的重要价值得以呈现。法律在对证据的要求上,对证据应用的适当资格有着强调。对于数码影像这一有着格式储存的可视化数据证据,在我国的法律规范上有着明确规定。
2 数码影像证据的程序规范化以及具体运用探究
2.1 数码影像证据的程序规范化分析
对数码影像证据的程序规范化方面就要加强,结合刑事诉讼中对数码照片证据生成来源,有的学者就将其分成可控以及不可控来源数码照片证据。对数码照片的拍摄提取方面,制作人员就要能在身份资格以及数字图像技术操作能力资格层面达到相应要求。在刑事数码照片证据制作的主体层面,不只是在主体的适合性上有着强调,还要注重相关工作场所管理制度的完善化。在进行数码相片的拍摄过程中,就要能严格遵循公安机关办理刑事案件的程序规定进行实施。在使用的数码相机的像素要能达到500万以上,在根据实际的不同需求进行对文件格式和大小进行调整[3]。还要注重对记录数据的存储以及备份等,对原始记录的保持要充分重视。在对照片的处理编辑工作的实施层面,就要能注重对影像资料的客观真实性得以保持。
2.2 数码影像证据在刑事诉讼中的具体运用
将数码影像证据应用到刑事诉讼当中,就要能按照相应的标准要求。要注重在合法性认定方面进行加强,对主体合法性的认定层面加强重视,在数据读取主体的合法性要能得以充分保障,在对其法律地位以及法律约束方面要充分保障。首先要注意的就是程序的合法性,对提供数据转换主体以及行为等法律规范工作要能加强,将主体的合法性认定能加强。然后就是对内容以及取证方式的合法性认定层面进行加强。对程序性以及实质性的合法化,对数码影像证据收集理想化要求才能达成。
将数码影像证据作为直接证据进行使用过程中,能够通过这一证据直接证明犯罪事实是否发生,有利于对案情的明确,经过对数码影像的信息内容核实有效就能作为直接证据进行应用。在作为间接证据的应用,就要能符合相应的条件,这样才能作为间接证据加以使用。对数码影像资料要查证属实,能和案件的事实存在客观的联系,以及能和其它证据的联系进行查明,从而形成完整证明体系[4]。对于刑事数码影像要建立独立的不可更改的图像文件格式,要对取证的保全性得以保障,在影像信息的安全真实完整度上要能充分保障。
将数码影像在刑事诉讼中的应用,要注重现场照片客观性。所谓客观性,就是要在发生案件事实客观的反映记录情况下,不是凭借着主观猜测的。在对现场的照片真实全面性反映现场以及检查的活动。在现场的状况要能是原始客观的,在位置以及相关关系是不能发生变动的。对现场照片案卷的制作过程中,不能对现场拍摄照片进行任意取舍,要注重循序渐进的展开系统化的展示照片。也不能对数码影像容易被篡改特征否认数码相机拍摄的客观性。要能对数码相机在使用方面进行书面记录。
注重对数码影像的证据审查,这也是刑事案件侦办过程中比较重要的部分。在当前的电子数据应用和传统证据就有着不同。要能从图像电子数据完整性上得以保障,对电子证据的可靠性比较重视。在对数码影像证据运用的时候,要立足证据对案件调查起到的实质性推动作用基础上加以应用,在图像中显示的内容要和案件相关,在人物环境等方面也要能有可靠性的范围。在进行应用的时候就要注重正常人感受,不能虚假脱离实际。证据的可靠性,主要就是在图像电子证据的发展以及修改是否被外界所感知以及回溯[5]。进行相关性证据认证过程中,要对数码影像证据反映的事件以及行为和案件实施有没有关系进行分析,数码影响和传统刑事照相都有着刑事证据的特征。在当前的刑事照相技术自身性质是根据法律事实客观记录犯罪现场事物场所的,所以要能充分重视程序的法律化保障。
3 结语
总而言之,对数码影像在刑事诉讼当中的应用,要能从多方面进行考虑。数码影像技术作为当前新技术的应用代表,在刑事技术领域发挥着重要作用,这就需要能充分重视数码影像的具体科学化的应用,来通过新技术应用对刑事技术信息化进程进行推动。希望能通过此次理论研究,对实际发展起到促进作用。
参考文献
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[3]季力,刘洪,江春明,张帆.数码照片在上海卫生行政处罚中的运用现状分析[J]. 中国卫生监督杂志. 2013(04)
[4]蔡能斌,邓南,黄晓春,卢宏涛,丁建勋.数字影像证据的防伪技术研究及相关系统的建立[J]. 影像技术. 2011(06)
[5]台治强.刑事诉讼中数码照片的证明力与证据收集规则[J]. 甘肃政法学院学报. 2011(05)
学校就业介绍信模板
xx研究中心:
兹介绍我单位xxx到你处申请金融学双学位学习,请予以接洽。
该同学(同志)遵纪守法,无犯罪记录。
我单位对此事表示支持。
此致
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××学院(加盖公章)
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XXXX年XX月XX日
延伸阅读:介绍信知识
下面有三种格式的介绍信,其中格式一、格式三是两份一式两联的带存根的介绍信,格式二是不带存根的介绍信。就格式三而言是由间缝将存根联与正式联左右隔开的,在间缝虚线上有“××字第××号”字样。格式一是存根联与正式联由间缝上下隔开的,在存根部分,有标题“介绍信(存根)”,在第二行有“××字××号”字样需要填写,在正文处需要依次填上姓名、人数、相关身份内容及前往何处需办理什么事等。结尾注明日期即可。正式联与存根内容大体一致,不再详述,但在结尾处要写些祝愿或敬意的话,还要写上 介绍信有效期限。要署上详细单位名称全名并加盖公章注明日期。格式二 是一份正式的不带存根的介绍信,与带存根的介绍信在正文印制上无甚差别,随用随填,唯一不同的是不留存根。带存根的介绍信都是印刷制品,格式规范,可起到证明的作用,是目前使用较多的介绍信。
【介绍信格式一】
介绍信(存根)
字第 号
兹介绍 等同志 人前往 联系 。 年 月 日。 第 号 介绍信
:
兹介绍 等同志 人,前往你处联系 ,请于接洽并给予协助。
此致
敬礼!
(公章)
(有效期 天) 年 月 日
【介绍信格式二】
介绍信
×政介字号
兹介绍×××,×××等××名同志(系×××),前往贵处联系×××事宜 ,敬请接洽并予以协助。
此致
敬礼
××县人民政府(章)
年月日
【介绍信格式三】
介绍信(存根)
字第 号
×××等×人,前往×××联系×××。
年月日
××字
第××号
盖章介绍信
××字第××号
兹介绍×××等×名同志前往你处联系×××,请接洽并予协助。
此致
敬礼
×××(盖章)
年月日
2分类
介绍信格式,下面有三种格式的介绍信,其中格式一,格式三是两份一式两联的带存根的介绍信,格式二是不带存根的介绍信.就格式三而言是由间缝将存根联与正式联左右隔开的,在间缝虚线有"××字第××号"字样.格式一是存根联与正式联由间缝上下隔开的,在存根部分,有标题"介绍信(存根)",在第二行有"××字××号"字样需要填写,在正文处需要依次填上姓名,人数,相关身份内容及前往何处需办理什么事等.结尾注明日期即可.正式联与存根内容大体一致,不再详述,但在结尾处要写些祝愿或敬意的话,还要写上 介绍信有效期限.要署上详细单位名称全名并加盖公章注明日期.格式二是一份正式的不带存根的介绍信,与带存根的介绍信在正文印制上无甚差别,随用随填,唯一不同的是不留存根.带存根的介绍信都是印刷制品,格式规范,可起到证明的作用,是目前使用较多的介绍信.
3作用
1.介绍信主要用于联系工作、洽谈业务、参加会议、了解情况时的自我说明。
2.对于持信人而言,介绍信具有介绍、证明双重作用。
4要求
1. 接洽事宜要写得具体、简明。
2. 要注明使用介绍信的有效期限,天数要大写。
3. 字迹要工整,不能随意涂改。
5注意事项
1. 要坚持实事求是的原则,优点要突出,缺点不避讳,最好是用成就和事实替代华而不实的修饰语,恰如其分地介绍自己。
关键词:情况说明;证据属性;规范
中图分类号:df73
文献标识码:a doi:10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.10
“情况说明”这一证据材料在刑事司法实践中大量存在并作为定案证据被广泛运用。然而其特殊的表现形式又未见于法定的八类证据之中。“情况说明”是否是一类证据,如果是证据又应当属于何种证据,如何规范运用等等成为我们理论和司法实践中亟待解决的问题。
一、“情况说明”的现状
在现今司法实践中,“情况说明”被作为一类证据材料广泛的运用于各种刑事案件当中。笔者从2008年以来我院受理的批捕、公诉案件中抽取200份审查报告,发现共有400余份情况说明,这里还不包括与本案定罪量刑无关的情况说明材料。从抽取的案件中看,有些案件的情况说明多达六份。虽然“情况说明”在司法实践中使用非常频繁,但在我国现行的刑事诉讼证据体系中却难觅其踪。从2013年1月1日实行的《刑事诉讼法》到相关的司法解释,均未对“情况说明”的概念和范围进行明确规定。只是在1998年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第53条、2010年7月1日实施的“两高三部”颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《两个证据规定》)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013)中有所提及。如《解释》第53条规定:“……提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章。”《两个证据规定》中规定:“公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据”、“对破案经过有疑问,或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的,应当要求侦查机关补充说明”、“应当入卷的供述和辩解没有入卷的,是否出具了相关说明”等。《诉讼规则》中规定:“采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料,侦查人员应当制作相应的说明材料,写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等,并签名和盖章。”上述若干的文字表述,也只是规定了在某些情况下侦查机关应当出具说明材料以及说明材料制作的基本规范,而没有明确规定“情况说明”出具的主体、范围以及证据属性。
正是由于法律及相关司法解释没有明确规定,“情况说明”在司法实践中呈现出多样化的表现形式。如,由侦查机关出具的关于未刑讯逼供、查找未果、案件来源、捉获经过、不能鉴定比对指认辨认原因、案件管辖、自首立功等内容的情况说明;由相关单位出具的关于通话记录、证明主体身份、证明职务职责、财物损失等内容的情况说明,等等。笔者认为,现有的“情况说明”呈现出以下五个特征:
第一,出具的主体主要为两类,一类是侦查机关出具的“情况说明”,其涉及内容一般为关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理情况、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、自首立功等内容;另一类为其他相关单位出具的“情况说明”,该类制作主体大多为被害单位、嫌疑人所在单位,其内容一般为涉案物品的使用、价值相关情况说明、规章制度的说明以及嫌疑人的品格说明等。
第二,没有统一的名称。从调取的四百余份“情况说明”看,除大量使用“关于……的情况说明”外,还有“说明”、“工作情况”、“关于……的说明”等名称。
第三,形式上,“情况说明”基本上为书面形式。由侦查机关出具的“情况说明”,一般为相关侦查人员签名,并由侦查机关盖章。侦查人员签名的,常见的是一名侦查人员签名,但也有由两名侦查人员签名。由相关单位出具的“情况说明”,一般为加盖单位的印章,而无出具人签名。
第四,内容上,可分为实体性情况说明、程序性情况说明。实体性情况说明
指涉及案件实体方面的说明材料,如关于自首、立功的“情况说明”;程序性情况说明是指涉及案件侦查程序方面的说明材料,如案件管辖、有关证据存在形式瑕疵的原因、针对技侦手段所获的物证书证的来源等所作的情况说明。
第五,效力上,在审判实践中,如果被告人及其辩护人提不出相反证据或合理的质疑,“情况说明”一般用来作为证据使用。
二、“情况说明”的证据属性
“情况说明”在现行的司法实践中运用频繁,无论是在侦查阶段还是在审查起诉环节甚至在庭审过程中,许多侦查人员和公诉人将“情况说明”当然地认为是定罪量刑的一类证据,甚至法院的许多判决书中还把“情况说明”作为证据直接加以运用。然而《刑事诉讼法》第48条规定的证据只有物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;视听资料、电子数据八种,并无关于“情况说明”属于哪种证据种类的规定。由此,“情况说明”在法律上是否是证据,如果是证据,那么应当归属何种证据便成为理论界与司法界争议的一大问题。
(一)“情况说明”证据属性之争
情况说明是否是证据,以及属于哪种证据,理论界有以下四种观点:
第一种,绝对否定说。该种观点认为,“情况说明”仅仅是一种证据材料,而不是一种法定的证据形式; 从形式上看不具有证据的合法性,从内容上看不具有客观性,因而其不具有证据效力
[1]。
第二种,绝对肯定说。该种观点认为,“情况说明”应当归属于证人证言种类,并认为其是证人以自己的感官感知案情为前提来提供证言的,是对犯罪嫌疑人主动或者被动交付侦查机关审查的感知描述,它表现为书面材料是证人对所经历、感知的犯罪嫌疑人情况的文字反映,而不是固有的内容,符合证人证言的特征[2]。 第三种,相对否定说。这种观点认为,大多数情况说明仅仅是证据材料而不是证明案件事实的证据,能成为刑事证据的情况说明大多数应归入证人证言,少数可归入视听资料[3]。
第四种,相对肯定说。这种观点认为,从内容上看大多数“情况说明”均应属于证据,但因为形式上或多或少存在瑕疵,该“情况说明”属于瑕疵证据。从种类上,与案件具有关联性的“情况说明”,根据内容和形式综合考虑应当保留的可以分别归入到犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、视听资料、鉴定意见、书证或勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等法定证据形式中[4]。
(二)“情况说明”的证据属性分析
1.一个前提:证据本身属性的理清
在探讨情况说明的证据属性之前,笔者认为必须首先理清一个前提问题:证据所证明的内容,是仅指实体法范畴,还是兼具实体法和程序法的范畴。笔者认为证据所证明的内容不仅限于实体法范畴而且兼具程序法。理由在于:第一,我国《刑事诉讼法》第48条规定:可以用于证明案件事实的材料,都是证据。何为案件事实?不仅包括案件是由谁在何时以何种方式所为,造成了何种危害后果的实体性事实,而且包括嫌疑人是否被刑讯逼供、适用强制措施情况以及是否有违反诉讼程序的程序性事实。既然案件真实情况系实体和程序为一身的,那么证明该事实的证据也应当兼具两者。第二,我国的刑事案件证明标准为“事实清楚,证据确实、充分”。其中的“证据确实”从字面理解就是证据必须确定、真实,即是要求定案证据必须符合合法性、客观性和关联性。那么怎样才能做到“确定、真实”呢?由于证据的收集是人所为的,那就可能会出现真实的证据和虚假的证据。如何在混杂的证据中甄别出符合“确定、真实”的证据呢?在实践过程中,在审查证据时,一般会通过对收集的证据进行形式上的合法性审查以及与其他证据做印证式审查的方式以筛选出我们内心确信的可以采信的证据。然而不是所有的证据的外化形式均符合的法律规定,那么对于瑕疵证据的采信,就可能需要收集其他证据以证实该瑕疵证据的收集程序是否符合法律规定,那么这类证据便是证明程序性事实的证据。
通过上述分析,我们可以得出《刑事诉讼法》中的证据所证明的内容既包括实体法事实,也包括程序法事实。那么作为证明涉及案件侦查程序方面的程序性“情况说明”就有了证据的属性。
2.“情况说明”的证据属性定位
对于上述四种观点,笔者倾向于部分认同第四种,即认为
与证明案件事实及诉讼程序具有关联性的“情况说明”应当属于证据范畴,根据内容和形式综合考虑和现行的《刑事诉讼法》规定,可以分别归入到书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见等法定证据形式中。但笔者认为“情况说明”不可能成为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、勘验检查笔录、辨认笔录、侦查实验、视听资料。
(1)“情况说明”不可能成为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。有种观点认为,“关于自首、立功等的‘情况说明’,应当以笔录形式真实完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述,其表现由公诉部门的检察官或者法官根据相关情况认定,因此属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。”[5]笔者不赞同该观点。如果是以笔录形式真实、完整地记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述,那这个“自白和供述”就直接是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,而不是关于自首、立功等的“情况说明”;如果是侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节,但不是真实、完整记录犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述的笔录,这个“情况说明”就只能是书证而不是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。
(2)“情况说明”不可能成为勘验、检查笔录。有观点认为,“对于查找未果的‘情况说明’,无论是赃物还是凶器等等的查找,均属于案件的第二现场、第三现场,是对现场的勘查检验,故应当将其归为勘验检查笔录”。这是值得商榷的。其实对于查找未果的“情况说明”并不是对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所作的记录,它只是一个关于查找未果的“说明”,不属于证明案件事实的证据,更不是勘查检验笔录。
(3)“情况说明”不可能成为辨认笔录、侦查实验笔录。由于《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《公安机关办理刑事案件程序规定》对于辨认笔录和侦查实验笔录的收集程序以及格式有着严格的规定,故单纯的一份情况说明无论从形式上和实质上都无法成为辨认笔录或者侦查实验笔录。在实践中,我们发现有侦查机关出具的“针对被害人对犯罪嫌疑人所作的辨认笔录可能存在由于时间久远而辨认错误的情况说明”,这类情况说明从形式上看,无法成为辨认笔录,同时也无法成为辨认笔录的附属材料;从实质上看,由于该系侦查人员的主观判断而非辨认人的主观意思表示,而丧失了证据能力和证明力。
(4)“情况说明”不可能成为视听资料。有种观点认为,对于未刑讯逼供的“情况说明”,如果通过审讯时的同步录音录像予以证明未刑讯逼供的,应当归为视听资料[6]。笔者认为这种观点是不合理的。“审讯时的同步录音录像”当然的为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,而非“情况说明”。理由在于:第一,“审讯时的同步录音录像”的本质即是记录被审讯人的供述和辩解,其与纸质的记录只是在记载媒介上不同而本质是相同的;第二,审讯时进行同步录音录像的证明目的不止是为了规范侦查人员的讯问方式,防止刑讯逼供等非法获取的证据发生,让被讯问人翻供的理由变得不堪一击,更是为了客观反映被讯问人供述的内容;第三,一份证据既为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解又为视听资料是不符合证据分类原则的。
(5)“情况说明”可以成为书证。实务中有观点认为,书证应是指“诉讼发生前,事件的实施者或者其他知情者以文字、符号、图画等所表述的思想内容能够证明案件真实情况的材料”[7]。主张书证应当产生调查之前,即案件发生的实体过程之前,并且应当由案件的实施者或知情者制作,而侦查人员被排除在外。事实上,书证是指“能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件事实情况的一切物品”[8],其具有证据所有的普遍属性,即既能证实犯罪实体性事实,也包括案件侦查过程中的程序性事实。而构成书证的条件,一般认为:书证所表达的思想内容和意图同案件事实有联系;书证所记载的内容可以被认知;书证要有明确的制作者。而对于书证产生的时间及出具的主体则没有要求。如:关于案件的管辖的说明、妨害公务案件中公安机关出具的关于xx执行公务的说明、关于自首立功的情况说明、关于证据的收集程序、方式存在瑕疵的说明均属于侦查机关的公文书,应当归于书证当中,而且在有些职务犯罪案件中,犯罪嫌疑人的单位所出具的关于其职务、职权范围的情况说明,其内容和产生的效果与公文书相当,也应当归于书证。 (6)“情况说明”可以成为
证人证言。在近来的贩毒案件中,大量存在着已被合法化的诱惑侦查案件,而在此类案件中无一例外的都有一至两份由协勤或者民警以个人名义写的“关于xxx被捉获的经过”。该内容不仅是犯罪嫌疑人作案后如何被公安机关捉获归案的经过,而且是将如何诱惑侦查、如何与犯罪嫌疑人联系、交易的整个过程完整地记录下来。这类情况说明与其说是“捉获经过”,不如说是“作案与案发经过”,已经完全超出了“说明”本身含义,成为了一份有关案件部分或全部事实的陈述。在本质上与证人证言无异。故在不考虑其形式上存在瑕疵的情况下,该类情况说明已经具备了证人证言的特征,应当属于证人证言。
(7)“情况说明”可以成为被害人陈述。在许多财产性犯罪案件中,被害人或者被害单位的报案人由于在询问时未完全陈述或者未完全计算出损失情况,往往之后会写出“关于被盗窃财产的情况说明”。该类情况说明由于系被害人或被害单位所作出的关于有关案件部分或全部事实的陈述,而应当归于被害人陈述。
(8)“情况说明”可以成为鉴定意见。有观点以“关于不能鉴定、比对的‘情况说明’”的制作主体为侦查机关和检察机关的侦查部门而不是鉴定人,因而得出“情况说明”不是鉴定意见的这一结论[9]。笔者认为“关于不能鉴定、比对的‘情况说明’”因制作主体原因不能划归于鉴定意见并无不当,但不能因此否认“情况说明”可以成为鉴定意见的可能性。“两高三部”颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第24条中规定“对鉴定意见有疑问的,人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明,也可以依法补充鉴定或者重新鉴定”。这里明确规定了鉴定意见的解释权人为鉴定人而非侦查人员。那么由鉴定人所出具的关于解释鉴定意见的相关说明应当归属于哪类证据呢?笔者认为应当当然地归属于鉴定意见。因为对于鉴定意见的解释也是鉴定人员运用其所具备的专业知识对其所出具的鉴定意见的理由、鉴定过程所作出的解释,是属于鉴定意见的一部分。
不是所有的“情况说明”都具有证据的属性。实践中大量的“情况说明”不属于证据,如无法提取通话记录、查找未果、不能指认、辨认的“情况说明”等,由于其本身不能证实任何与案件有关的事实,仅仅是侦查人员为了让公诉人员和审判人员更好地了解案件的有关情况而作的说明,这类情况说明不属于证明案件事实的证据种类范畴。
三、刑事案件中“情况说明”的规范
通过对“情况说明”证据属性的梳理,我们发现“情况说明”除了不能担当犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、视听资料、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录这三类证据之外,可以成为其他四类证据。在现今的司法实践中,“情况说明”成了万灵丹药。翻开我们的卷宗,会常常发现在侦查阶段对于一些证据不知或者不愿按照法定证据形式的基本要求收集固定证据的,均以寥寥数语的“情况说明”代替法定证据。特别是在补充侦查阶段,对于公诉部门补充侦查提纲上所列举的补充内容,大量使用不同内容的“情况说明”予以“应对”。“情况说明”可以说已经成为侦查机关或侦查部门不能补充证据的说明,不想补充证据、甚至是故意不补充证据的托词。而对于原本可以进行询问而获取的被害人陈述和证人证言,侦查人员往往为了省事而让被害人、证人以“情况说明”代之。“情况说明”的滥用对刑事司法活动在一定程度上已经产生了严重的危害后果,即使是正常使用的“情况说明”,由于其证据形式本身的瑕疵,内容记录难以客观科学完整,不能适用相关证据规则,导致对其证据能力和证明力的判断困难。面对如此多的问题,从规范刑事证据看,“情况说明”是否应当保留,如何完善,成为迫在眉睫的难题。笔者认为,对于属于证据范畴的部分“情况说明”应该进行规范后使用;对于可以转化为现行法定证据类型的“情况说明”应当进行转化;而不属于证据范畴的“情况说明”应该加以限制或者仅作为一种材料使用。
(一)应当保留并需要规范的“情况说明”
此种“情况说明”包括三类:一是由侦查机关出具的与案件事实有关联性的,且通过其他证据方式无法展现的实体性和程序性的说明材料。如一些侦查人员根据相关情况认定、出示的犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节的“情况说明”、关于抓获犯罪嫌疑人经过的“情况说明”[注:这里的“抓获犯罪嫌疑人经过”即
系通常意义上“到案经过”,与“案发经过”不同。 ]、对侦查的过程、方法等问题作出说明等,由于无法通过讯问犯罪嫌疑人等传统方式更为直观地获取,且现未建立侦查人员出庭作证的制度,从证据的必要性上看,此类的“情况说明”的存在具有一定的合理性。二是对于取证的瑕疵问题进行说明的“情况说明”。由于《两个证据规定》中已经有了明确规定,其存在的合理性即不言而喻了。三是相关单位出具的关于涉案人员职务、职权范围或者相关规章制度的情况说明。
对于以上三类“情况说明”的证据属性应当仅限于“书证”和“鉴定意见”两类。作为书证的“情况说明”由于其出具主体为侦查机关和相关单位,应当严格按照公文书的形式进行出具,统一名称、统一文书号,并加盖出具单位印章;而作为鉴定意见的“情况说明”应当严格按照鉴定意见的形式进行出具。
(二)应当转化的“情况说明”
该种“情况说明”包括两类,一是侦查人员所出具的名为“抓获经过”实为“作案与案发经过”的证人证言;二是相关单位或个人出具的以“情况说明”为表现形式的非公文书性质的证人证言、被害人陈述。
对于第一类“情况说明”,其出具主体和出具的行为已经违反了我国《刑事诉讼法》第28条的规定,担任过本案证人的侦查人员应当自行回避的原则,故应当按照证人证言的取证要求进行转化,并要求担任证人的侦查人员停止案件侦查工作,以证人的身份参与到诉讼过程之中。而对于第二类“情况说明”,个人出具的“情况说明”应当按照其归属的证人证言或被害人陈述的取证制作要求进行转化,而相关单位所出具的“情况说明”,由于并非公文书性质而为单位内部的个人所提供的,亦应当按照个人作证的方式进行转化。 (三)应当限制运用的“情况说明”
这种“情况说明”即是前文所述的没有证据属性的说明材料,如包括不能调取关于指定管辖的法律文书原件、关于无法提取通话记录、关于查找未果、关于不能指认、辨认的“情况说明”等等。这些“情况说明”的存在,只不过从表面上看使得案件的每一个细枝末节问题都得到了说明,似乎使整个案件的证据体系显得“丰满”,从而清晰明了地勾勒出整个案件的完整概貌,但实际上起不到任何的证明作用。对这些“情况说明”,应该予以严格限制使用。它们可作为控辩双方法庭辩论的内容,但不宜作为案件的证据使用,尤其不宜在检察机关的公诉书和法院的判决书中引用作为定案的根据。
参考文献:
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[6] 张少林.刑事案件中的“情况说明”之我见——与黄维智博士商榷[j].贵州警官职业学院学报,2008,(5):18
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[8] 陈光中.刑事诉讼法[m].北京:北京大学出版社,2005:156.
[9] 张少林.刑事案件中的“情况说明”之我见——与黄维智博士商榷[j].贵州警官职业学院学报,2008,(5):16.
on “presentation of condition” in criminal cases
xia yang
(the people’s procuratorate of yuzhong district of chongqing, chongqing 400010, china)
abstract:
“presentation of condition” is widely adopted in judicial practice as the final proof, but due to its specialty, it is not classified in the eight categories of evidences prescribed in law. not all “presentation of condition” possesses the nature of evidence. by analyzing the traits of “presentation of condition”, we find that it can be classified as the four kinds of evidence besides the other three kinds of evidence such as the statement a
nd justification of the suspects or defendants, audiovisual materials, records of inquisition, inspection, identification and investigative test.
关键词:计算机犯罪计算机取证电子证据
Abstract:Therapiddevelopmentofcomputertechnologyhaschangedthewayofliving,productionandmanagement.Italsopresentsnewguiltywaysforthecriminals.Thenewtypesofcrimesbytakingthecomputerinformationsystemastheobjectandtoolsareincreasing.It’sgettingmoreharmful.Howtogettheevidenceofcomputercriminalsisanewtaskforthelawandcomputersciencearea.Proofbycomputer,asascienceofcomputerandlawarea.becomesafocusofattention.
KeyWords:CrimeonComputer,ComputerEvidence,ElectronicEvidence
计算机犯罪是伴随计算机的发明和广泛应用而产生的新的犯罪类型。随着计算机技术的飞速发展。计算机在社会中的应用领域急剧扩大。计算机犯罪的类型和领域不断增加和扩展。使“计算机犯罪”这一术语随着时间的推移不断获得新的涵义。
1什么是计算机犯罪
在学术研究上.关于计算机犯罪迄今为止尚无统一的定义(大致说来,计算机犯罪概念可归为五种:相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说)。根据刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况,计算机犯罪是指行为人违反国家规定.故意侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术等计算机信息系统,或者利用各种技术手段对计算机信息系统的功能及有关数据、应用程序等进行破坏。制作、传播计算机病毒。影响计算机系统正常运行且造成严重后果的行为。
利用计算机进行犯罪活动,无外乎以下两种方式:一是利用计算机存储有关犯罪活动的信息;二是直接利用计算机作为犯罪工具进行犯罪活动。计算机犯罪具有犯罪主体的专业化、犯罪行为的智能化、犯罪客体的复杂化、犯罪对象的多样化、危害后果的隐蔽性等特点。使计算机犯罪明显有别于传统一般刑事犯罪。近年来,计算机犯罪案例呈逐年上升趋势。给国家带来不可估量的严重后果和巨大的经济损失,甚至威胁到国家的安全,破坏了良好的社会秩序。所以,打击利用计算机进行的犯罪,确保信息安全对于国家的经济发展和社会稳定具有重大现实意义。为有效地打击计算机犯罪,计算机取证是一个重要步骤。存在于计算机及相关设备(包括网络介质)中的电子证据已经成为新的诉讼证据之一。
2什么是计算机取证
计算机取证又称为数字取证或电子取证,是指对计算机入侵、破坏、欺诈、攻击等犯罪行为利用计算机软硬件技术,按照符合法律规范的方式进行证据获取、保存、分析和出示的过程。从技术上,计算机取证是一个对受侵计算机系统进行扫描和破解,以对入侵事件进行重建的过程。
计算机取证包括物理证据获取和信息发现两个阶段。物理证据获取是指调查人员到计算机犯罪或入侵的现场,寻找并扣留相关的计算机硬件;信息发现是指从原始数据(包括文件,日志等)中寻找可以用来证明或者反驳的证据,即电子证据。与传统的证据一样,电子证据必须是真实、可靠、完整和符合法律规定的。
2.1物理证据的获取
物理证据的获取是全部取证工作的基础。获取物理证据是最重要的工作,保证原始数据不受任何破坏。无论在任何情况下,调查者都应牢记:
(1)不要改变原始记录;
(2)不要在作为证据的计算机上执行无关的操作;
(3)不要给犯罪者销毁证据的机会;
(4)详细记录所有的取证活动;
(5)妥善保存得到的物证。
若现场的计算机处于工作状态。取证人员应该设法保存尽可能多的犯罪信息。由于犯罪的证据可能存在于系统日志、数据文件、寄存器、交换区、隐藏文件、空闲的磁盘空间、打印机缓存、网络数据区和计数器、用户进程存储器、文件缓存区等不同的位置。要收集到所有的资料是非常困难的。关键的时候要有所取舍。如果现场的计算机是黑客正在入侵的目标。为了防止犯罪分子销毁证据文件,最佳选择也许是马上关掉电源;而如果计算机是作案的工具或相关信息的存储器。应尽量保存缓存中的数据。
2.2信息发现
取得了物理证据后。下一个重要的工作就是信息发现。不同的案件对信息发现的要求是不一样的。有些情况下要找到关键的文件、邮件或图片,而有些时候则可能要求计算机重现过去的工作细节(比如入侵取证)。
值得注意的是。入侵者往往在入侵结束后将自己残留在受害方系统中的“痕迹”擦除掉。犹如犯罪者销毁犯罪证据一样,尽量删除或修改日志文件及其它有关记录。殊不知一般的删除文件操作,即使在清空了回收站后,若不将硬盘低级格式化或将硬盘空间装满,仍可将“删除”的文件恢复过来。在Windows操作系统下的windowsswap(page)fde(一般用户不曾意识到它的存在)大概有20-200M的容量,记录着字符处理、Email消息、Internet浏览行为、数据库事务处理以及几乎其它任何有关windows会话工作的信息。另外。在windows下还存在着fdeslack,记录着大量Email碎片(Fragments)、字符处理碎片、目录树镜像(snapshot)以及其它潜在的工作会话碎片。以上这些都可以利用计算机取证软件来收集。事实上。现在的取证软件已经具有了非常好的数据恢复能力,同时,还可以做一些基本的文件属性获得和档案处理工作。
数据恢复以后。取证专家还要进行关键字的查询、分析文件属性和数字摘要、搜寻系统日志、解密文件等工作。由于缺乏对计算机上的所有数据进行综合分析的工具,所以,信息发现的结果很大程度上依赖于取证专家的经验。这就要求一个合格的取证专家要对信息系统有深刻的了解。掌握计算机的组成结构、计算机网络、操作系统、数据库等多方面的相关知识。
最后取证专家据此给出完整的报告。将成为打击犯罪的主要依据,这与侦查普通犯罪时法医的角色没有区别。
3一些取证工具的介绍
在计算机取证过程中。相应的取证工具必不可少,常见的有tcpdump,Argus,NFR,EnCase,tcpwrapper,sniffers,honeypot,Tripwires,Networkmonitor,镜像工具等。在国外计算机取证过程中比较流行的是镜像工具和专业的取证软件。下面以EnCase作为一个计算机取证技术的案例来分析。EnCase是目前使用最为广泛的计算机取证工具,至少超过2000家的去律执行部门在使用它。EnCase是用C++编写的容量大约为1M的程序,它能调查Windows,Macintosh,Anux,Unix或DOS机器的硬盘,把硬盘中的文件镜像或只读的证据文件。这样可以防止调查人员修改数居而使其成为无效的证据。为了确定镜像数据与原的数据相同。EnCase会与计算机CRC校验码和MD5台希值进行比较。EnCase对硬盘驱动镜像后重新组织文件结构,采用WindowsGUI显示文件的内容。允许调查员使用多个工具完成多个任务。
在检查一个硬盘驱动时,EnCase深入操作系统底层查看所有的数据——包括fileslack.未分配的空司和Windows交换分区(存有被删除的文件和其它潜生的证据)的数据。在显示文件方面,EnCase可以由多种标准,如时间戳或文件扩展名来排序。此外.EnCase可以比较已知扩展名的文件签名。使得调查人员能确定用户是否通过改变文件扩展名来隐藏证据。对调查结果可以采用html或文本方式显示。并可打印出来。
在计算机取证的过程中还有一种常用的方法是在被入侵的系统上巧妙地设立HoneyPot,模拟先前被入侵的状态来捕获入侵者的信息,即采用诱敌深入的计策达到取证的目的。
HoneyPot和Honeynet都是专门设计来让人“攻陷”的网络。一旦被入侵者攻破,入侵者的一切信息、工具都将被用来分析学习。
通常情况下,HoneyPot会模拟常见的漏洞。而Honeynet是一个网络系统,而非某台单一主机。这一网络系统隐藏在防火墙后面,所有进出的数据都受到关注、捕获及控制。这些捕获的数据可被用来研究分析入侵者使用的工具、方法及动机。4当前计算机取证技术的局限和反取证技术
计算机取证的理论和软件是近年来计算机安全领域内取得的重大成果。然而,在实际取证过程中。我们发现目前的计算机取证技术还存在着很大的局限性。首先,有关犯罪的电子证据必须没有被覆盖:其次,取证软件必须能够找到这些数据。并能知道它代表的内容。但从当前软件的实现情况来看。许多取证分析软件并不能恢复所有被删除的文件。
正是由于技术上的局限性。使得一些犯罪分子认为有机可乘。因此在取证技术迅速发展的同时.一种叫做反取证的技术也悄悄出现了。反取证技术就是删除或隐藏证据,使取证调查无效。现在反取证技术主要分为三类:数据擦除、数据隐藏、数据加密。这些技术还可结合使用,使取证工作变得很困难。
数据擦除是最有效的反取证方法。它清除所有的证据。由于原始数据不存在了。取证自然就无法进行。数据隐藏仅在取证者不知道到哪里寻找证据时才有效。为逃避取证,犯罪者还把暂时不能删除的文件伪装成其他类型的文件或把他们隐藏在图形或音乐文件中。也有人将数据文件隐藏在磁盘的隐藏空间中。
加密文件的作用是我们所熟知的。对可执行文件的加密是因为在被入侵主机上执行的黑客程序无法被隐藏,而黑客又不想让取证人员有方向地分析出这些程序的作用,因此,在程序运行前先执行一个文本解密程序。来解密被加密的代码。而被解密的代码可能是黑客程序。也可能是另一个解密程序。
此外,黑客还可以利用RootKit(系统后门、木马程序),绕开系统日志或利用盗窃的密码冒充其他用户登陆。这些反取证技术给取证工作带来极大的困难。
5结束语
在各种各样的计算机犯罪手段与信息安全防范技术对垒的形势下。目前的研究多着眼于入侵防范对于入侵后的取证技术的研究相对滞后。仅仅通变现有的网络安全技术打击计算机犯罪已经不能够适应当前的形式。因此需要发挥社会和法律的力量去对付计算机和网络犯罪。计算机取证学的出现和矗用是网络安全防御理论走向成熟的标志。也是相多法律得以有效执行的重要保障。
参考文献:
【1】高铭喧主编<新编中国刑法学>1998年版
【2】蒋平主编‘计算机犯罪问题研究)2000年版
论文关键词 网络金融 电子证据 研究与分析
信息电子化是网络社会发展的产物,金融活动以及网络技术活动范围的拓宽,增加了金融体系形式上的功能性,电子化和网络化的信息在网络上的使用越来越频繁,电子信息以其高效的应用性能被广泛推崇。最近几年,非法入侵金融体系和网络系统的犯罪事件屡见不鲜,金融犯罪行为已经成为我国较为普遍的犯罪手段。由此可见,要想有效预防和调查网络金融犯罪行为,必须加大电子证据研究力度,提高电子证据的合理性、合法性。
一、相关理论概述
(一)电子证据简述
金融体系是指商品交易活动或市场经济以电子信息交流的形式进行管理和统筹,电子证据会围绕金融体系构建出管理目标和任务体现交易信息,法律监察人员会通过这类信息对证券、期货、保险等电子信息进行职责辨识和法律权属分析。
(二)网络金融运营模式
网络金融体系从信息表达角度其体现出的兼容形式存在明显差异性,金融交易行为中的交易信息会转变成电子数据,这些数字信息在网络环境的介质中实现交流和管理,常用的二进制数字翻译模式是生成电子信息的唯一途径。与此同时,从本质上讲,金融电子信息具有很强的区域性特征,其信息排列、组合是按照一定的规范性的规律拟定的,在信息传输过程中,传输活动可以在允许范围内实现交互流通。
(三)电子证据特征
1.数字性
作为网络金融运行的基本元素,电子信息从主观与客观上看都能够体现出金融活动的延展性和真实性。以数字形式进行数据交流,不仅可以方便工作人员对数据信息进行清晰辨认,还能有助于保存信息数据的真实性和有效性。由此可见,电子证据数字化表现形式是其具有举证价值、法律权威性的主要原因。
2.广域性
网络交易场所会随着交易环境的变化而变化,传统金融交易无论从技术研发层面还是从法律规范层面都能够体现出与众不同的交易价值,并且具有明显的地域性特征。主体双方通过电子信息进行沟通,其交易特征可以通过电子信息完整的体现出来。
3.虚拟性
网络金融的一切交易活动都是由固定的金融机构操作的,如开户、支付、投保、委托等,金融行为以网络为交易背景,其交易流程和规范制度会逐渐虚拟化,所以电子交易行为虽然受人为操作的影响很大,但是其直观操作感受确被大大弱化了,电子信息的证据价值也会有所降低。
4.不确定性与易损性
网络金融交互流动性很大,其交易模式打破了交易的距离限制,通过电子信息流通获取交易信息实施交易行为。所以信息的者、接收者、传输人员都会影响信息的准确性和真实性。同时,因为网络服务器储存信息时经常会受到主观或客观的机构破坏信息结构,进行截收、窃听、剪接、删除等干扰行为,电子证据一旦受到损坏,其就会失去反映真实交易情况的能力。
二、电子证据的法律定位
(一)采纳原则
具有法律效力的电子证据必须具备以下两种要素,一种是关联性,一种是法律性。
1.关联性
电子证据所体现的事实材料需能够体现待证对象的逻辑关系,从逻辑与法学分析角度能够表现出证明与被证明的关联性。
2.法律性
作为电子证据的信息资料必须真实反映证据事实,因为电子证据的多样化特征,所以我国法律部门对其的限制要求非常高,监察人员必须确定其规律性适用范围之后,才能采纳电子证据。
(二)电子证据真实性判断
电子证据真实性对案件审理、研究、定性的监察情况影响很大,所以监察部门在收录电子信息时,必须对其真实性予以判断,从信息来源和储存结构角度对电子信息的真实性进行合理判断。电子信息是由人为操作生成的,所以信息在记录、储存、编辑、使用过程中都会发生阶段性变化。2010年,我国了《电子签名法》,文献中规定:“电子证据应符合在生成、储存、传输过程中的法律依据特性,其完整性、可靠性和鉴别条件都应满易行为变化环境。”
(三)电子证据的法律地位
电子证据经常会通过不同的表现形式应用在法律案件审理中,书证、物证、影像资料等都可以以电子数据信息的形式体现。电子证据在法律定性中既存在明显的使用优势,其法律定性功能也存在一定的局限性,具体表现在以下几点:
1.书面形式
以文字、符号、图形为内容的电子证据是典型的书面语言,证据信息可以直观的通过网络体现出来,并不需要其他证据手段进行处理,所以其法律依据的功能性很强,与书面证据享受同等法律认可价值。金融交易行为涉及到的软件信息、数据电文、交易票据等都可以作为电子证据参与法律形式案件定性分析。
2.证据“原件”
从物权角度分析可知,电子证据也可以通过票据单证体现其法律的权威性,电子证据通过书写或印刷形式表现,其证据原件可以呈现不同程度、不同种类的金融交易行为内容。按照规定的证据原则,当事人可以将出示相关证据原件作为直接证据,因为证据原件的信息完整度非常高,且真实性程度高,所以证据原件是一个有力的法律依据,能被相关法律部门和监察部门采纳与认可。
3.证据“保存”
网络金融电子证据的保存形式非常多,我国正规行政司法部门通常会以书面形式保存电子证据,以保证电子证据的客观真实性。我国《电子商务法》中也明确指出,关键性的电子证据必须以书面形式进行保存或记录,并不能单一的以电子信息形式流传和使用。同时,电子证据在阶段时间内所保存的数据电文如果没有得到妥善保存,则其数据电文会按照实际保存情况进行部分失效处理,有效储存的数据信息可以随时提取、使用。电文格式和传送方式必须具有高度的统一性,监察部门在提取信息资料时,应根据电文的发件时间和接收时间进行严格审查和确认。
三、电子证据责任分配及归属判定
(一)责任分配
举证是电子证据最重要的价值体现,责任分配是对其证据规则判断的难点之一,法律部门本着公平公正的态度审理案件,结合多个事实证据对案件双方当事人进行责任划分。所以在网络金融中电子证据责任分配问题是影响电子证据法律价值的主要因素,其具体分配内容如下:
1.遵循民法原则
原告是组织金融活动的主体,是被侵害的对象,所以原告必须出示相关电子证据对其交易事实、交易流程、侵权行为进行举证,契约原件、相关书证、物证等可以作为电子证据。同时,原告提交的电子证据必须符合民法的规定,在保证电子证据真实有效的同时,还应具备唯一性。
2.举证责任
原告在金融服务活动中必须负有规定的举证责任,还可以让金融交易第三方提供相应的责任证明。通过上文论述可知,原告通过电子证据举证,其电文信息、数据应在规定的时间、规定的格式、规定的使用权限内使用。原告的电子证据在信息交互过程中,很有可能在金融活动过程中对电文数据进行篡改或编辑,所以原告不仅要出示金融交易行为证据,还应担负一定的举证责任,一旦证据出现造假、失真现象,则电子证据也会随即失效,原告还应承担一部分刑事责任,即使是被告方。
3.法定义务
我国《关于民事诉讼证据的若干规定》相关的法律规定,提交电子证据的利益关系人,必须履行相应的法定义务。互联网的信息传输速度快、传输途径广,所以有很多电子证据并不符合存在规定,甚至有些信息是违法交易产生的,根据这一部分信息法律监察部门会停止举证应用行为,并及时根据数据电文所体现的信息内容、时间、互联网地址或者域名,进行权属侦察。在法律义务限制下,原告无条件在未经法律允许的情况下,对电子证据进行修改或调整。
(二)电子证据归属判定
电子证据归属问题一直是法律专家学者研究的重要课题,电子证据因网络金融交易活动和信息处理而产生,其传输系统、信息平台、信息编辑人和交易双方当事人都可以对电子信息进行权属处理,在互不了解、认识的情况下将电子数据加以修改,可以使利益的天平偏向已方。针对电子证据的权属问题,相关部门已做了明确规定,具体内容如下:
1.归属地确定
发送电子数据信息的人在处理、编辑信息过程中必须明确其网站、计算机程序、处理地点位置,同时一项数据电文如果由有权代表发送人行事的人发送或由发送人设计程序的一个自动操作信息系统发送,应视为发送人的数据电文。
2.归属判断
关键词:视听技术;检察业务;应用
1 概述
在信息技术不断发展的背景下,检察业务的开展正面临着前所未有的机遇和挑战,尤其是视听技术的应用,更是极大的促进检察业务的进一步发展。视听技术正在由传统模拟技术转为数字技术,各类音频、视频信号的采集、编码、压缩都需要以数字形式完成,提高了信号的采集质量和传输速度,也促进了检察部门工作效率的提升。
2 视听资料的特点及收集
2.1 特点分析
视听资料主要包括录像、录音、电子计算机或其他设备中存储的,能证明案件真实情况的资料,视听资料所记录内容为案件的直观反映,在案件侦查过程中,具有无法取代的地位。作为案件证据,视听资料与其他证据一样,都具有客观性、关联性等共同的属性;除此之外,视听资料还具有直接性、逼真性、稳定性、物质依赖性以及易仿造、伪造等特有属性。
2.2 视听资料收集过程中注意事项
2.2.1 程序上合法。在进行视听资料收集时,一定要按照法律规定的程序进行,采取刑讯逼供或诱供方式获取的视听资料属于非法的,不具备作为证明案件事实证据的资格。
2.2.2 审查要全面。视听证据是利用视频、音频资料对案件事实的再现,视频或音频具有一定的连续性,因此在审查时要注意全面性,防止经过篡改、加工、变造等技术形成的视听资料干扰判断,因此,在收集视听资料时,一定充分利用先进的科技手段,对视听资料进行全面的真伪辨别,确保资料的有效性。
2.2.3 视听资料收集要及时。犯罪嫌疑人在受到突然强制后,心理防备较弱,此时应立即进行询问,并全程同步录音、录像;其次,在收集案发现场时,要进行同步的录音、录像取证,这不仅能收集到犯罪证据,还能对搜查程序进行有效监督;对于不愿出庭作证的或由于其他原因无法出庭作证的应该及时进行视听资料收集,增强证据的有效性。
3 视听技术在检察业务工作中的应用
证据是诉讼的基础,视听技术在检察业务中的应用主要体现在视听证据的采集、传输、存储以及加密等环节中,下面就对该项技术的具体应用进行分析。
3.1 侦查指挥系统的应用
侦查指挥系统包含音频、视频、无线通讯、计算机和网络技术于一体的一种软硬件综合系统,主要用于辅助侦查办案。其主要内容包括侦查指挥室、侦查指挥车、侦查指挥台、智能管理信息库、法律政策咨询库以及社会信息查询库。侦查指挥系统功能表现在两方面,一是建立查案所需的数据库,为一线办案人员提供必要的信息支持;二是建立灵活的移动侦查指挥系统,以实现远程指挥、联动办案、多点远程审讯和案件讨论等功能。
侦查指挥系统工作流程如下:先由摄像机和拾音头等信息采集子系统采集案件音视频资料;然后利用无线通讯将信息传送到侦查指挥中心(或侦查指挥车),同时对重要的音视频资料进行记录存储,办案人员可根据所得信息分析案情然后指定下一步的行动(也可根据指挥中心要求采取行动)。在整个流程当中,前段信息采集工作是案件处理的基础,为办案人员和指挥中心提供了决策依据;侦查指挥车属于音视频信息存储、处理、转发子系统,主要负责案件资料信息的存储、处理和传送功能;该子系统工作时,先将采集的音视频资料进行数字转化,加密后通过公用网络传送到指挥中心。侦查指挥中心是侦查指挥系统的核心部分,主要负责信息的接收、解密、还原、转换、保存和显示功能,为指挥人员提供案件原音视频资料,同时将指挥人员的指令以音频、视频或短信的方式传达给现场办案人员。
3.2 数字审讯监控系统的应用
我国检察系统的审讯监控系统经过多年的发展,逐步完成了由模拟到数字的转换。传统监控系统采用模拟信号进行传输和控制设备,容易产生数据保存难度大、资料检索费时、双向互动远程功能缺失等问题;而现代数字审讯监控系统由多个询问室、一间监控指挥中心、一套审讯管理软件组成,该系统能将询问的全过程同步录音、录像,且对声音质量和图像质量要求较高,尤其是声音质量在某种情况下可能要优于图像资料。数字化技术的应用,实现了审讯监控图像和声音资料的数字保存和传输(mpg2或mpg4格式),加强了审讯过程的指挥功能,实现了快速取证的目的。一般讯问室安装两个摄像头,分别采集询问室全景信息以及犯罪嫌疑人正面状态;显示方式为画中画;设备则包括音视频采集设备、录制设备、同步备份设备、物证或书证的录入显示设备、不间断电源设备以及其他维护环境的温度设备等;采集信息需通过网络传输的,应进行加密处理。新一代数字审讯监控系统新增加了实时笔录、审讯资料管理、数字签字、录音录像资料回放等多个功能模块,提高了系统在不同层级之间的沟通性,提高了办案效率。
3.3 多媒体示证系统的应用
多媒体示证系统利用计算机工作平台,公诉人向审判人员展示被告人犯罪的各类法律文书、证据的计算机软硬件信息系统的综合,以提高公诉过程的真实性和直观性,提高公诉效果。多媒体示证案件制作需要经过证据收集、整理编辑、出庭演示三个步骤,示证时要按照生产示证文档的顺序进行播放,也可根据案情需要选择播放。
4 结语
视听技术作为检察部门处理案件的必要辅助技术,极大的促进了办案人员的工作效率,该技术在科技的推动下,逐步实现了由模拟技术向数字技术的转变。现代视听技术的功能更为丰富,相信在检察业务工作开展中会发挥越来越大的作用。值得注意的是,视听资料具有其特有的性质,因此在利用视听技术搜集信息时,应严格按照法律规定程序进行,确保采集信息的真实性、直观性、合法性和有效性。
参考文献:
[1]耿元光.数字化视听技术在检察业务中的应用探析[J].科技致富向导,2014,27:138.
[2]龚良根.浅析视听技术在职务犯罪侦查中的作用及视听资料的收集[J].法制博览(中旬刊),2013,08:190.
一、现场证据制作存在的问题
1.证据收集的程序意识不强
在烟草专卖办案过程中,决定证据收集质量的关键因素在于执法办案人员的综合素质,简单来说,就是指办案人员的业务能力,随着国家法制建设进程的加快,公民的法律意识越来越强,在执法办案过程中如果不注重按照程序收集证据,很容易引起行政复议和行政诉讼案件,而且,一旦引起复议和诉讼,烟草部门败诉的几率非常高,这是对行业的持续健康稳定发展极其不利的。在目前的专卖办案过程中,最常见的违反程序性要求的问题主要包括以下方面。比如专卖执法人员未亮证就直接进入经营户经营场所进行检查;收集和固定证据时,没有认真经当事人现场确认,证据保持存在明显瑕疵等。这些问题都直接影响到案件的定性,不仅给案件审理带来被动,而且很容易将自身陷入极其不利的局面,造成严重的法律后果。
2.证据收集的关联性和完整性不强
部分专卖执法办案人员在处理一些简单的涉烟案件时,认为案件很简单,在收集证据的过程中责任性不强,迷信经验主义,核对不够仔细,甚至在做现场笔录时出现明显的错误,如在记录现场涉嫌物品的状况时比较随意,计算物品数量使用“大约”、“大概”等模糊词语;在表述关键内容和违法标的物定性时不使用专门的术语或法律用语,而使用俗称、口语化用词等,导致产生歧义,从而削弱了证据的证明力。这些情况都一定量存在,部分违法经营户因为担心会注销自己的经营资格,往往在这种心理的支配下,对专卖执法行为过程中存在的问题忍气吞声,这也在另外一个方面助长了部分执法素质不高的专卖执法人员的不法行为,很容易带来潜在的法律风险。
3.证据收集的合法性问题突出
只有合法收集的证据才能作为证据使用,通过非法手段收集的证据不仅无效,还要追究相关人员的责任。在专卖办案过程中,验收合法性这道关口对专卖案件的最终审理具有决定性的作用。司法案例史上,最著名的辛普森案件就是因为其中一项证据是因为违法收集的,所以导致整个案件其他证据全部无效,最后也导致违法犯罪分子逍遥法外。在查处涉烟案件时,部分专卖执法人员一味追求办案的数量和效率,降低了对案件合法性的审查。在证据收集过程中,不仅要做到主体合法,同时,也要求证据的形式要合法。在制作现场勘验笔录时,现场笔录签字必须要反映两名以上执法人员或记录人,或者某些情况下制作现场勘验笔录也要有见证人。
二、提高现场证据质量的主要举措
1.加强现场证据的多样化收集
涉烟案件中,传统的证据收集方式已经日益不适应现实办案的需要,由于国家大力倡导柔性执法,因此,办案过程中证据的收集不能再简单的拘泥于传统的模式,随着科学技术的发展,照相机和摄像机等器材的应用日益普遍,这也给专卖办案带来了极大的便利。为防止涉烟人员翻供和当场毁灭证据,专卖办案人员在制作现场证据之前,应该及时准备照相机等器材,在执法过程中对现场的重要证据及时进行拍照,保存现场的真实情况。对于一些极易在现场破坏的证据,要注意当事人对其进行隐藏和销毁,如有关涉案的合同、发票、账册、单据、记录文件、业务函电等证据要及时注明出处,并由当事人现场签字确认,同时,在确认的过程中,专卖执法人员既要留下现场确认的记录,同时,通过对这些重要的书证进行现场拍照,全方位、多角度记录涉案当事人的违法行为,也能确保证据的完整性。
2.提高专卖执法人员收集证据的业务能力和素质
建立一支高素质的专卖执法队伍,还要在精细管理上下功夫,由于烟草专卖制度的特殊性,专卖执法权限受到很大的限制,同时,人员素质也参差不齐,这就需要从细节出发,在进行证据收集前应该做好人员安排及分工,准备好器材(车辆、摄像机、相机、录音机等),固定格式的相关文书等,对现场证据收集过程中可能发生的突况进行预测,做到有备无患,通过高标准的执法,有效提高专卖执法人员的证据收集水平。
3.注重现场证据收集的及时性
证据收集要求及时是指要尽可能快的收集证据,证据收集是一项时间性很强的工作,只有主动及时地调查收集证据,才能提高办案效率,保证办案质量。收集现场证据必须抓紧进行,力求及时主动,不要错过任何有利时机,防止情况发生变化。对于一些案情较为复杂的涉烟案件,在案发现场如果不注重对当事人和证人的证言进行收集,很可能会因为证人的感知、记忆和表达能力等因素影响,导致证据的出现瑕疵。因此,对于现场的各种痕迹、物证,必须尽快地照相固定后提取、标注,否则,随着时间的推移、环境与自然条件发生变化,都会发生不同程度的变化,使其性质改变、特征消失,不能反映其与案件的必然联系,失去证据的意义。
参考文献:
[1]侯明其:《浅谈证据收集中的注意事项》,《烟草在线》2008年8月4日