博登海默
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博登海默范文第1篇
博登海默范文第2篇
关键词：法律道德法律与道德的关系哈特
一、引言
《洞穴奇案》是美国著名法理学家富勒著，陈福勇、张世泰译，由生活・读书・新知三联书店出版的著作。富勒虚构了一个洞穴里的杀人事件：五名探险者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用尽，威特莫尔提出用掷骰子决定吃掉一名成员来救火其他四人的建议，但在掷骰子前却反悔。其他四人却执意要掷骰子，此时威特莫尔保持沉默了，最后不幸的是选中了威特莫尔。四人在获救后，以谋杀罪被。最高法院裁定四人有罪并处以绞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有谋杀罪。这个老人就是当年被漏掉的吃人自保的探险者，现在需要对他的行为做出判决。与50年前一样，最高法院最后作出维持原判，判决老人绞刑。
看完案情，笔者基于一个普通公民的角度完全肯定的认为四人无罪，虽然他们确实实施了杀人的行为，但是那是在极端危险的情况--自己的生命受到了威胁，可以认为是人一种求生的本能，为了保全自己的生命而不惜牺牲他人的生命也是可以理解的。同时，五人也达成一个共同的协议，暂且认定为是对五人有同等约束力的规则。既然是规则，五人就得按此规则来行事，外人无权干预。而五人也确实是这么执行的。正如一个疯狂的赌徒，为了赢回赌本，不惜用自己的生命做赌注，既然是你情我愿，没有强迫，又有了口头协议，那么无论结果如何不利都是不可罚的。当然，以上是笔者脱离法律人的立场的观点。当读了九位大法官的判决陈词，即被带入了一个新的法律的世界，但是对十四位法官的陈述都不能完全的说服我，我更倾向于做出有罪的判决，因为一个人无论出于何种目的，只要实施了违法的行为，就应该受到法律的制裁。在有罪无罪反复的纠结中，对法律与道德的关系有了新的认识。
二、不同法学派对法律和道德关系的认识
1、历史法学派
关于法律和道德的关系，历史法学派的观点是：二者有一种共同的起源，但是在各自的发展过程中，它们却各奔东西了。其后期的代表人物祁克认为法律和道德具有紧密的联系，法律和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有习惯法和立法两种情况。法律与道德也有本质的区别--法律具有国家强制力的保障。
2、自然法学派
自然法学派认为道德性是法律的内在要求，法律和道德间存在着必然的概念性的联系，不具有道德性的法至少不是完全意义的法，即"恶法非法"。其代表人物为富勒，富勒认为法律作为一种有目的事业，具有内在道德和外在道德。
3、实证法学派
法律实证主义坚持法律和道德相分离，认为"恶法亦法"。引用奥斯丁的著名主张，即"法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。"①其另一个代表人物当属哈特了，其一方面强调法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德内涵，即保持最低限度的自然法。在后文将对哈特的这一观点进行细述。
4、综合法学派
综合法学派，也称为统一法学派。认为法律和道德相互交融。其代表人物为博登海默，提出"法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。"②
综上所述，各法学派对法律和道德的观点不尽相同。笔者通过读《洞穴奇案》，愈发的赞同哈特关于法律和道德的关系的观点，既强调法律和道德的界限，又认为要保持最低限度的自然法，以保证道德和法律在现实中的并行不悖。
三、哈特对法律和道德的关系的认识
1、哈特眼中的法律、道德
哈特眼中的法律乃是专指实证法，即人所制定的法律。实证法不限于事实上过去存在和现在有效的所有法律， 还包括将来可能存在的和将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。哈特认为某些法律制度或规范与道德存在必然联系， 或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实， 并不足以否定法律和道德是分离的。哈特认为道德分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则， 而实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。道德也有多种形式，本案中至少存在两种道德。第一种是自保，第二种是对他人生命权的尊重。自保，是不是具有正当性呢？本案中，四人就是基于自保才残忍的杀害了威特莫尔，于是威特莫尔的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源，那么基本的道德事实就不是一项义务，而是一项权利......唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的。"③在这两种几乎处于同等地位的道德需要被选择时，被选择的一方必然要伤害到另一方。这样看来，四个人为了自己的生命而选择牺牲威特莫尔的生命又是可以被理解的。笔者完全赞同这一观点。特朗派特法官提出"道德比杀人自保更重要"，这是对公民生命权的一种剥夺，牺牲自我的美德是值得赞扬，但是绝对不能上升到法律的层次，强制公民在一定条件下宁可牺牲自我也不去杀人。哈特认为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。
2、法律与道德是必须分离的
哈特是站在实证主义的阵营里的，主张法律与道德的分离，但不同于奥斯丁为代表的实证主义者，可以说是对其理论的扬弃。法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响， 也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响，这些个别人的道德水平超过了流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一个不同的命题的根据，即一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。④他强调，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。所以，他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点： 法律反应或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。⑤可以看出，哈特对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的， 而且证明分离命题也很难不使用概念分析的方法。
3、分离的前提下不否认联系
哈特提出"法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间无庸置疑的关系，却可能被错误地当做另一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。"⑥本案中，伯纳姆大法官认为，赞同判探险者无罪的唯一理由在于他们对于探险者抱有一种同情，而这种同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但这种同情，却不能对法律产生任何的影响。单独从道德上看，四人确实情有可原，就算有罪也不致死，退一步说也是可以被判缓刑的。
法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响。这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或者是沉默平和地通过司法程序影响法律。哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。
法律的解释有道德因素。法律相对于变幻莫测的现实而言，总是存在无法克服的滞后性，如果要将法律应用在具体的案件中，就需要解释法律，但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉，而这与现实是格格不入的。所以，哈特说，法律的空缺结构有赖于司法的解释，而这种司法解释中的公正、合理、利益都展现了法官的司法品德。⑦
4、保持最低限度的自然法内容
哈特提出"最低限度内容的自然法"从内容上包括五个方面：第一，人的脆弱性。对人的脆弱性的保护是道德与法律规范设计的共同的体现，依靠道德和法律来"消极克制"。正是因为人性脆弱，才需要对道德法律规范对危害人身的伤害加以禁止。从实际生活中看，我们也可以发现，为道德上所禁止的伤害他人的行为，自法律上也加以禁止。第二，大体上的平等。这是道德和法律义务的基础。这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，同时，也说明道德的控制是不够的，还必须有法律形式的控制。第三，有限的利他主义。哈特假设人不是恶魔，也不是天使。实际生活中，人的利他是有限的，而经常存在的是对他人的侵犯，这就需要道德与法律的存在。第四，有限的资源。人类资源的稀缺和有限的事实会导致人们在争夺资源时产生竞争，这就需要某种机制来保证竞争不会导致社会混乱。这样的话，道德、法律这样的规则便会产生。在有限利他主义的地方，为建立对他人行为的最低限度的信心和保证人们相互合作，就需要这样的规则存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社会中的人们会因不同的动机来服从规则，但每个人都有着自己的利益倾向，只会按照自己的短期利益来行为，所以，人的理性就要求建立一个强制的制度来保障人与人之间的合作。⑧强世功认为哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值，在坚持事实与价值分离的现代立场上，他坚定站在事实之上，甚至将事实作为价值的基础。本案中的事实：五人被困洞穴，一人被有预谋的杀害。按照哈特的理论，本案中的四人是有罪的。不能因为其处境值得同情而免于法律上的处罚。法的效力是依靠一个事实来判断的，这个事实蕴涵在承认规则之中。我们都会认同有预谋的杀人是犯罪行为，假设我们不知道四人是处于"洞穴"的情形下，只知道他们有计划的杀害了威特莫尔，那么我们一定会毫不犹豫的得出四人有罪的决定。在疑难案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影响，法律执业者受公认的社会道德和广泛的道德理想的影响。这些影响或者是通过立法公然地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。
总之，哈特的"保持最低限度的自然法内容"是强调法律和道德的联系仅仅是一种偶然的事实，并不是必然的联系。
四、总结
哈特坚持站在法律和道德在概念上不存在必然联系的立场。笔者认为，法律和道德各有特质，法律不能完全等同于道德，同样，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的创设者，他们愿意服从法律不是因为法律的内容与道德的标准相吻合，而是因为法律是通过一种大众都认可的方式制定出的。
注释：
①张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
②[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：379.
③[美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003：185.
④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：181
①⑤[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：182
②⑥[英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011：185
⑦吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）：107
⑧叶方兴，刘倩倩.哈特视阈中的道德法律化理论研究[J].黑河学刊.2008（06）：93
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来，译.中国政法大学出版社.1999
[3][美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003
[4][英]哈特.法律的概念[M]. 许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011
[5]吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）
博登海默范文第3篇
摘要：诊所式法律教育与模拟法庭教育虽然是两种不同的法律实践教育方式，但二者在法律教育活动中不但不冲突，而且还能够优势互补，被将其融合起来对学生进行实践教育，对学生的法律综合素质的培养起到更好的作用。本文从诊所式法律教育与模拟法庭教育存在的优缺点和诊所式法律教育与模拟法庭教育的融合进行阐述，以阐明诊所式法律教育与模拟法庭教育融合的可行性。
关键词：诊所式法律教育，模拟法庭教育，融合
诊所式法律教育和模拟法庭各有其优缺点。诊所式法律教育的优点就是能让学生承办到具体的现实的案件，其缺点是承办案件的学生站在人的立场去把握案件，很难从法官、检察官的立场深入、全面、透彻的把握整个案件。而模拟法庭的优点是学生能得到法官、检察官、律师等各种角色的锻炼，其缺点是单独的模拟是以现存的案例为蓝本，而不是以现实的案件为模拟对象，因此，模拟也只是简单的照葫芦画瓢。这告诉我们，在法律实践教学中，可以把诊所式法律教育与模拟法庭二者融合起来，进行优势互补，充分发挥二者锻炼和提升学生实践能力的优势。因此，要充分发挥诊所式法律教育与模拟法庭的优势，关键就是必须把二者有机的融合在实践教学活动中。那么，怎样才能融合诊所式法律教育与模拟法庭呢？笔者认为，可以从三个方面融合。
一、必须把法律诊所中的学生接到的案件拿到模拟法庭中来进行模拟
诊所式法律教育与模拟法庭教育都颠扑了我国长期以来学徒式和满堂灌的法律教育方式。如耶鲁大学法律诊所教育的负责人鲍廷格教授所说：因为诊所式教学是把学生放在首要地位，学生坐在驾驶席上，因此他们是在主动、负责地学习。因此现代的诊所教学是把古老的学徒式教育首尾倒置，其真谛在于“从实践经验中学习”（J.L.Pottenger，等1991）”或“学习如何从实践中学习”
（Anthony G.Amsterdam，1984）。因此，诊所式法律教育与模拟法庭教育的出现，让我国的法律教育充满了生机与活力，让法学学生不再被束缚在单独的说教桎梏中，从被动学习角色转向了主动的学习角色，能最宽泛的去学习和学到法律。正如博登海默所说：“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。但是，法律教育不应当仅限于上述即时性目的，还应当向学生展示通过充分认识与这一职业相关的知识方能达致的最为宽泛的视界（博登海默，2004）”。
诊所式法律教育与模拟法庭教育都能扩展学生的法律视野、增加学生的法律知识和提高学生的法律实践能力，二者虽然是两种不同的法律实践教育方式，但它们并不会产生冲突，而且还可以同时被融合起来运用在法律教育中。一但它们被融合起来，对学生的实践锻炼就会更具实效性，对培养学生的法律素养也就会更全面。
不过，要达到上述效果，就必须把融合诊所式法律教育与模拟法庭作为法律教育改革的任务来抓。首先必须要做到的是把法律诊所中的学生接到的案件拿到模拟法庭中来进行法庭模拟。因为“学生在法律诊所中得到的案件类型和情况是不同的，利用学生在课程中得到的实际案例为素材，通过模拟演示，让更多的学生通过观察、评论、角色转换和辩论等方式，从中学到有用的知识，并使更多的同学参与案件的分析，群策群力，寻求多种方案，从别人的经验中去学习。这些教学方法和技能的运用不仅能够使课堂的案例分析深入、实用、课堂气氛活泼，而且使学生之间的关系以及学生和教师之间的关系也更加融洽（陈建民，2006）”。因此，在法律诊所中的学生接到案件后，作为委托人，与当事人收集完证据，根据案件的性质，作好准备后，分别以原告人、被告人、法官和检察官的身份与诊所中的其他同学组成模拟法庭，对真实案件进行模拟。如果是民事案件，就组成民事审判庭模拟审判；如果是刑事案件，就组成刑事审判庭模拟审判；如果是行政案件，就组成行政审判庭模拟审判。
因为案件是学生接受当事人的委托的真实案件，判决结果是未知的，因此，为了维护当事人的最大合法权益，接案的学生通过处在原告人、被告人、法官和检察官的不同角度进行模拟审判，就会从原告人、被告人、法官和检察官等不同的角度发现问题和不足，其他参加模拟活动的学生也会分别从原告人、被告人、法官和检察官的角度帮助发现问题和不足，从而就会更进一步促使他们拼尽全力地发挥主观能动性，更会积极的去调查取证，积极的去做“寻法”工作。经过几次反复的模拟，既能让学生学会处理事实问题，又能让学生学会处理法律问题，既能让担任人的学生自己发现更多的问题，又能让其他参加模拟和旁听的学生帮助他发现更多的问题。这样，接受委托的学生就会把被自己和其他同学发现的所有问题很好的解决掉，也就更能最大限度的维护当事人的合法权益。因为一个案件在法律诊所里经过模拟法庭几次反复的模拟审判之后，除了诊所里承办案件的学生外，其他学生和老师也可能发现不足和欠缺的地方，进而使承办案件的学生重新分析、筛选、归纳和建构案件事实材料，从而更进一步完善方案，这样，案件的学生再到法院去参加庭审，就更有把握能为当事人争取更大的胜诉几率或者至少能争取更多的权益。这就是把法律诊所中的学生接到的案件拿到模拟法庭中来进行模拟的好处。
二、让模拟法庭进入法律诊所
模拟法庭课程设置的初衷是让学生在各方面的综合素质都得到实践锻炼和提升，培养未来具有一定实践能力的法官、检察官和律师，让学生毕业后具备一定律师、法官、检察官应有的基本素质，在工作中更快的成长，更好的为国家、人民和社会提供法律服务。不过，虽然模拟法庭能让学生在律师、法官、检察官等各方面角色的法律实践能力得到一定的锻炼，但其自身是以现存的法院已经做出判决的案例为蓝本进行的模拟，而判决书中的事实和应用的法律、法规是经过法院整理过的，因此就变得简单明了，学生就难以像律师、法官、检察官一样去走庭审前的程序，进而也就不会去独立思考和做开庭前的一切准备工作。这就注定了学生在进行模拟法庭实践活动时，大都只是简单的复述现存案例的审判过程。所以，靠单独的模拟法庭实践活动，很难充分的调动学生的主动性和积极性，难以把学生的潜力挖掘出来，因而也就难以让学生的实践能力得到更好、更充分的锻炼和提升。
要解决这个难题，就要最大限度地发挥模拟法庭和法律诊所的融合优势，法律诊所就必须设置自己的模拟法庭。这样，不但能让学生充分享有更大的活动空间和利用这种空间去发现和挖掘自己的潜能，而且还能把模拟法庭模拟得像法院的真实法庭，从而更能激发学生的积极性，对接到的案件把握得更好，进而更能维护好当事人的合法权益。反过来就能促使法律诊所把模拟法庭建设得更好。这样的良性循环，就能使模拟法庭与法律诊所进入到水融的状态，从而促使诊所式法律教育与模拟法庭融合得更好。
三、让学校模拟法庭的指导老师融入到法律诊所中，指导法律诊所的实践活动
诊所式法律教育课程设置的初衷是在实践中培养未来的律师，因此，诊所式法律教育常常被描述为“在行动中学习”，即在教师的监督和指导下，通过学生积极参加各种法律实践来开展法律教学活动。诊所式法律教育的价值表现为促使学生更加深刻的理解律师的作用及其工作（马海发和梅隆，2002）。它的优点是要求学生承办真实、具体的案件，根据当事人的委托，像律师一样发挥主观能动性，为当事人排忧解难、争取合法权益。
不过，这只让学生得到了一个方面――委托人这一角色的锻炼，可能为毕业后要从事律师工作的学生打下一定业务基础，但对于毕业后要从事法官工作和检察官工作的学生来说，诊所式法律教育给他们的实践锻炼相当少，而且就是对毕业后要从事律师工作的学生来说，单独的诊所式法律教育也难以让他们得到更全面、充分的锻炼，因为他们在锻炼中的角色是单一的――委托人。
因此，必须让学校模拟法庭的指导老师融入到法律诊所中，指导法律诊所的实践活动。只有这样，才能让学生从律师、法官、检察官的角色得到充分的实践锻炼。因为学校模拟法庭的指导老师都是具有理论知识和实践经验的法律人。他们既能很好的把握有关案件的事实问题，又能很好的把握法律问题。如果把他们融入到法律诊所中去，他们就会用自己深厚的理论知识和实践经验来指导法律诊所中的学生从律师、法官、检察官的角色进行法庭模拟活动。他们能教法律诊所的学生接案件的技巧，获得更多案源，从而获得更多的办案机会。在法律诊所的学生接到案件后，经他们指导，对所接案件从律师、法官、检察官的角色进行几次反复的模拟审判，他们就能够教给法律诊所的学生很多的办案技巧。这样，能让法律诊所的学生对自己接手的案件全面、深刻、透彻的把握，增加学生办案的信心，从而学到很多经验来为当事人争取更多的合法权益。（作者单位：六盘水师范学院政治教育与法学系）
基金项目：六盘水师范学院教改项目（编号：LPSSYjg201107）
参考文献：
[1][美]博登海默.2006.法理学―法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社.
[2]陈建民.2006.法律诊所教育与法学教育的改革――兼谈美国法律诊所教育在中国的实践[J].岳麓法学评论，（6）.
[3]马海发.梅隆主编.2002.诊所式法律教育[M].北京.法律出版社.
博登海默范文第4篇
【关键词】食品安全 激励性规制 规制主体 规制程序
食品安全激励性规制探源
日本学者植草益认为，所谓激励性规制，就是在保持原有规制结构的条件下，激励被规制企业提高内部效率，也就是给予受规制企业以竞争压力和提高生产或经营效率的正面诱因。①激励性规制给予受规制企业一定的价格制定权，让其利用信息优势和利润最大化动机，主动提高内部效率，降低成本，并获取由此带来的利润增额。
从规制经济学的视角出发，食品安全激励性规制可以定义为激励被规制食品生产企业提高内部效率，给予受规制食品企业以竞争压力和提高生产经营效率的正面诱因，以激励其降低成本，获取超额利润的行为。至于食品生产企业有没有制造伪劣食品，并不在激励性规制的考虑范围内。其实质上属于传统的经济性规制，而非社会性规制，显然无法达到保障食品安全的目的。如就“三鹿”奶粉生产厂商而言，运用规制经济学工具分析，其生产效率不可谓不高，经济效益不可谓不好，应是一个成功的激励性规制案例，但其社会效益却相当糟糕。因而有必要对食品安全激励性规制予以新的解读。
行政法学以规制主体的权力运行机制为研究对象，立足于食品安全激励性规制的核心价值――安全，强调规制主体的合法性、规制理念的先进性、规制程序的开放性，故能较好地弥补规制经济学只注重经济效率而忽视社会效益的缺陷，赋予食品安全激励性规制新的生命力。因此，行政法视野下食品安全激励性规制可以定义为：国家食品安全规制主体，依据法定职权和法定程序，通过实施具体行政行为促进食品安全参与主体遵守法律规范，以维护食品安全的行为。对此概念，可以从以下几方面予以解读。
食品安全激励性规制主体的合法性
规制经济学一般不研究规制主体的来源、组织机构、职权构成，而行政法学却非常注重行政组织理论的研究。行政法律关系中行政主体和相对人是一对基本范畴，据此食品安全激励性规制主体的合法性应包括两条主线：
一是食品安全激励性规制主体的合法性。在我国，食品安全激励性规制主体就是行政主体，其权力来源于组织法或者单行法的授权，由人大产生向人大负责。其性质是法律执行机关，而法律是公民意志的体现，食品安全激励性规制主体的实质就是公民的委托代言人，主体性质的合法性意味着其规制行为必须满足公民的要求，保障公民的权利。二是食品安全激励性规制对象的合法性。食品安全激励性规制对象包括规制主体自身、食品生产经营者和消费者。对规制主体自身的激励新规制“更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神”②。食品生产经营者是食品安全事故的第一责任人，我国食品安全事故的频发，归根结底都是由于食品生产经营者法治意识淡薄，为了追求利润的最大化，漠视他人生命健康权，缺乏职业道德和社会责任感所致。传统的规制手段以事后惩戒为主，面对我国食品产业准入门槛低，从业人员众多，存在数十万家中小食品生产经营户的现状，难以起到良好的规制效果。故有必要运用激励性规制手段，促进食品生产经营者自觉守法经营，生产销售符合国家安全标准的食品，进而通过食品市场竞争中的“优胜劣汰”机制，将伪劣食品生产商逐出市场。由于食品市场信息不对称的存在，消费者始终处于弱势地位，很容易成为伪劣食品的受害者。食品安全激励性规制主要通过强制食品信息披露和普及食品科学知识，防止信息不对称对消费者的损害，促进消费者合理消费，远离假冒伪劣食品，最终使其自然消亡。
食品安全激励性规制理念的先进性
食品安全激励性规制理念的先进性，必须依靠其背后的价值支撑。规制经济学的价值基础是效率，在食品安全规制中，即便实现了效率价值，也无法防止食品安全事件的发生，对公民的生命健康权的保障无济于事。而行政法产生的基础是“在民”和“分权制衡”，按照代议制理论，行政权力来源于公民的授权，其运行的价值基础是人权保障。在食品安全激励性规制中，食品的安全性就是基于人权保障这一价值而产生的先进理念。
安全作为一种价值观，历来都受到人们的重视。对于安全价值的重要性，英国功利主义法学派边沁认为，立法者要想保障社会幸福，就必须努力达到四个目标，即保证公民的生计、富裕、平等和安全。③边沁所说的安全包含着身体、名誉、财产、职业不受内乱外患的侵扰。博登海默对安全也有着独到的见解，他认为：“追求安全的欲望促使人类去寻求公共保护，以抵制对一个人的生命、肢体、名誉和财产所作的非法侵犯。”④这里，博登海默把安全的内涵界定为使一个人的生命、肢体、名誉和财产免受非法侵犯。那么，安全价值的含义是什么呢？我国学者卓泽渊认为：“安全价值是指，能直接确认和保护人们的生命、财产、自由等，保证人们的安全，满足人们的安全需要。”⑤“作为人类最基本的人权，生命健康权的保障是安全价值的最核心的内涵”，⑥树立科学的食品安全激励规制理念就是把生命健康权的保障作为基本原则，贯穿于食品安全激励性规制的始终。显然，以行政权力为主导的食品安全激励性规制，通过具体行政行为的运行，促进规制主体、食品生产经营者和消费者依法行使权利、承担义务，必能将体现于行政法中的食品安全理念变为现实。
食品安全激励性规制程序的开放性
行政程序是指行政机关行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。规制经济学理论不研究程序问题，对于所提出的激励性规制的特许权投标制度、区域间比较竞争、价格上限规制和社会契约等制度，也并未探讨其实施程序。而行政法可称为程序法，尤其在英美法系国家，程序被称为 “看得见的正义”，人们普遍坚信正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式得以实现。行政法基本等同于行政程序法，如美国最为重要的行政法就是1946年颁布的《联邦行政程序法》。行政程序具有规范和制约行政权合法行使、保障相对人的人格尊严、促进行政权合理行使、提高行政效率等功能。自从规制运动产生以来，规制程序体现了相对民主参与原则，就“监管权力运行的程序而言，也从单向式的监管程序发展为开放式的、互动的公众参与机制。”⑦在食品安全激励性规制中，无论是对食品生产经营者还是消费者的激励，均是通过开放性程序实施，表现为以下几种公众参与程序。
首先是公众立法参与程序。《食品安全法》第十条规定，任何组织或者个人有权对食品安全监督管理工作提出意见和建议。这是宪法中公民参政议政权的具体体现，只是原则性太强，操作性不足。有关食品安全监管的立法，是个广义的概念，既包括法律、地方性法规的制定，也包括行政法规、部委规章和地方政府规章的制定，范围相当广泛。不管什么主体立法，在颁布以前都应当通过网上问卷、开立法听证会、发调查问卷等方式大量听取公众的意见。尤其是涉及到食品安全标准的制定问题，更应当满足大多数公众的要求。
其次是公众协助执法程序。食品安全监管工作关系到社会大众的生命健康权保障，也关系到公共卫生安全的维护，监管机构和公众对此都有共同的利益，这算是行政监管工作中最得民心的项目。为此，我们应当打造公众协助执法机制。比如，建立简便易行的食品安全监管举报制度，第一时间把有关安全监管信息传达给监管部门，让违法食品厂商无处可逃，将监管权力覆盖到整个食品链条中。
第三是社会团体参与程序。现阶段对于成立社会团体的程序要求过于严格，明显具有计划经济的痕迹。比如，《社会团体登记管理条例》第九条规定，申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。但是实践中很多社会团体无法确立业务主管单位，即便有业务主管单位也难以得到审查同意。因此，应简化设立社会团体的程序。同时，通过立法授予社会团体食品安全监管职权，如食品安全标准的制定和食品安全的检测、风险评估、信用评估、信息收集、分析、披露权等。唯有如此，才能保障食品安全激励性规制程序的开放性。（作者单位：四川师范大学法学院）
注释
①植草益：《微观规制经济学》，朱绍文，胡欣欣译，北京：中国发展出版社，1992年，第151～153页。
②罗豪才，宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，《中国法学》，2000年第3期，第86页。
③边沁：《政府片论》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1996年，第204页。
④博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第314页。
博登海默范文第5篇
关键词:危险驾驶罪； 量刑失衡；量刑均衡； 实现途径
自危险驾驶罪入刑以来，在抑制危险驾驶，尤其是醉驾上起到了很大作用，据公安部报告称，这一年来，全国公安机关共查处酒后驾驶36.8万起，同比下降41.4%，查处醉酒驾驶5.6万起，同比下降44.5%。但是，在法律实施过程中"量刑失衡"问题也日益严重，若任由发展下去，不仅违背了法律所追求的公平正义，破坏司法公信力，在客观上也会引起危险驾驶行为的反弹。因此，统一量刑标准，完善相关法律制度，实现危险驾驶罪量刑均衡具有重大意义。
一、问题的提出
以醉驾型危险驾驶案件为例，有统计数据表明，北京在判决醉驾的案件中，实刑率达99%，然而安徽、重庆、云南适用缓刑比例却超过40%，部分城市比例更是高达73%，更甚者比如说安徽省合肥市庐阳区检察院去年5月到今年2月办理的已判决的25起案件中，被告人均被适用缓刑。而根据广东省公安厅统计，从去年9月30日至去年12月31日，广东省缓刑与实刑之比已上升至超过1：1。
对于危险驾驶案件来说，案件的基本情况大致相同，但是全国各地区的量刑却如此悬殊，这其中凸显的量刑失衡问题之严重，不能不引起高度重视。
二、危险驾驶案件量刑失衡的原因分析
同其他犯罪案件量刑失衡原因相比较，危险驾驶罪案件有着普遍原因也有其特殊因素，主要包括以下方面：
（一）缺乏统一的量刑标准和规则
马克思说过"公正是判决的形式。但不是它的内容，内容早被法律所规定"。[1]正是在这个意义上，量刑是否公正的根本前提就在于立法是否公正严密。以醉酒驾驶为例，从现实中各法院的审判困境中我们发现，量刑失衡的最大原因就是缺乏统一的量刑标准和规则。量刑情节如何确定，缓刑、免刑何种情况下才能适用，诸如此类，立法上都没有做出明确的规定，导致实践中操作的随意和不平衡，出现大量"同案不同判"的现象。
（二）刑罚设置不科学
危险驾驶罪是危险犯，并不以危害结果出现为犯罪成立条件，因此，一旦危险驾驶行为产生了现实的危害后果时，往往与交通肇事罪产生竞合，按照《刑法修正案（八）》的规定，是重罪吸收轻罪，但是，危险驾驶罪是故意犯罪，而交通肇事罪是过失犯罪，从主观恶性上来看，危险驾驶罪明显要重于交通肇事罪。例如肇事者醉驾撞伤行人，如果最后定性为交通肇事罪，就有可能因为危害结果不大而判处肇事者缓刑，而忽略了其本身还有"醉驾"的情节，与增设危险驾驶罪的立法宗旨大相径庭，背道而驰。
（三）司法解释滞后
"法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷，因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧"。[2]就危险驾驶罪来说，醉驾入刑一年多以来，学术界、司法界、新闻媒体、老百姓等都对危险驾驶罪的量刑问题给出了许多具体的建议，可是我们的立法、司法机关都没有及时作出回应，在判例制度缺位的情况下，司法解释跟不上案件定罪量刑的现实发展需要，这就不可避免地导致法官自由裁量权的滥用，以致各地判案宽严不一。
（四）法官自由裁量权过大
赵廷光教授曾经指出："量刑偏差之所以是世界难题，在于其产生原因的复杂性，产生量刑偏差的原因很多，但是赋予法官不受制约的刑事自由裁量权则是其中最主要的原因"。[3]就危险驾驶案件而言，由于立法不周密和司法解释的滞后，法官的自由裁量权是相当大的，基于法官个人业务水平、社会经历以及其他个体因素的差异，很容易在法定刑内产生量刑上的偏差。
除上述原因外，缺失判例制度、量刑理由展示不明、量刑方法不科学以及受社会舆论影响等都是影响危险驾驶案件量刑均衡的重要原因。
三、危险驾驶案件量刑均衡的实现途径
对于危险驾驶案件量刑均衡的实现途径，笔者就其量刑失衡的具体原因，提出具有针对性的几项措施，具体如下：
（一）尽快出台司法解释 建立统一的量刑标准和规则
对于任何犯罪案件，在裁判时没有统一的量刑标准是造成量刑失衡的最主要原因。因此，统一量刑标准，细化量刑情节，是目前实现危险驾驶案件量刑均衡最迫切的任务。国家司法机关应该对司法实践中所有可能的量刑情节进行分析、研究、梳理，并将其中一些法定化，减少法官可以自由裁量的酌定情节，具体各种量刑情节的适用条件。只有这样才能制定出可以全国适用的统一量刑标准，实现全国危险驾驶案件的量刑均衡。
（二）规范刑罚设置
对于危险驾驶罪的刑罚设置，笔者认为可以参考日本刑法的相关规定。进行多阶级的立法模式，即把危险驾驶罪的内涵具体为抽象的危险驾驶行为、危险驾驶过失制造具体危险、危险驾驶致人死伤等情形，并依次加重法定刑。这种立法模式将醉酒驾驶等危险驾驶行为致人伤亡的情形从交通肇事罪中剥离出来，并规定比原来交通肇事罪更重的法定刑，这样更好地实现了与原有的交通肇事罪的协调，更能实现量刑均衡。
另外，增设危险驾驶罪的本意在于打击危险驾驶行为，因此，参照国外的立法经验，在附加刑中增加资格刑更符合立法宗旨，这里的资格刑主要是吊销驾照和禁止驾驶。例如，日本《道路交通法》中规定"对醉酒驾车者当场吊销驾驶执照，并根据罪行轻重相应延长不核发驾照的期限"。[4]英国《1991年道路交通法》中规定"醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于2年。"[5]
（三）加强法官职业素养 减少自由裁量权的滥用
"徒法不足以自行"，法律的血肉隐藏在法官的具体判决中，法律的具体生命需要法官来赋予。[6]正如博登海默所言："法律制度所应得到的尊严和威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。"[7]因此，要减少自由裁量权的滥用，实现法律公平正义的价值目标，建立完善的法律制度固然重要，但拥有一批职业素养高、责任心强的法官更为重要。
除了上述几项措施外，建立刑事案例补充制度、量刑理由展示制度以及科学的量刑方法等都是实现量刑均衡的重要举措，有关部门应加以关注和重视。
四、结语
量刑均衡是一种理想状态，绝对的量刑均衡是不存在的，我们能做的只是完善相关法律制度，综合其他保障因素不断地接近这一理想。具体到危险驾驶案件，要实现其量刑均衡，光靠一种措施或方法是不够的，需要各种制度和措施的综合运用，使之贯穿于审判的全过程，从而使最终的量刑更加公正合理，更趋近量刑均衡的目标。
参考文献:
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[2]张明楷：《刑罚格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。
[3]赵廷光：《克服量刑偏差为什么会成为世界难题》，http:/。
[4]利:"聚焦:国外对酒后驾车的处罚"，载于《道路交通管理》2009年第10期。
[5]彭凤莲，高雪梅:"'刑法'与'治安管理处罚法'的协调研究"，载于《法学杂志》2009年第8期。
博登海默范文第6篇
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博登海默范文第7篇
关键词：金融消费者；权益保护；制度
一、金融消费者内涵的界定
金融消费者的概念并非我国所创新，而是伴随西方发达国家金融理念不断发展而逐渐产生确立的。随着金融业混业经营、复合性金融商品的出现以及现行法律不敷应用等新兴问题的凸显，消费者却越来越广泛地与提供综合金融服务和产品的金融企业进行交往，原有的身份（投资者、客户、理财人、投保人等）不足以应变金融产业的发展需求。
博登海默曾说：概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。我国《消费者权益保护法》第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。据此，我国消费者的定义，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务人。构成消费者的三个基本特征是：（1）主体是自然人；（2）行为是购买、使用商品或接受服务；（3）目的是为了生活需要。
根据《消费者权益保护法》归纳的消费者定义和特征，有的学者将金融消费者界定为为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者。有的学者认为，金融消费者是消费者概念在金融领域的延伸和特别化，是指与金融机构建立金融服务合同关系，接受金融服务的自然人。也有学者认为，金融消费者，实际上是指为生活需要购买、使用金融商品或接受金融服务的个体社会成员。这些定义虽然表述略有不同，但所表达的内涵是一致的。
综上分析，我们认为，金融消费者是指为了满足个人或家庭的生活目的，在金融市场上购买、使用金融产品或接受金融服务的个人。在法律上，其规制的是一种金融法律关系。这里的金融产品或金融服务一般包括：（1）传统意义的金融消费，包括存款、贷款、结算、担保、金融理财等；（2）特别性金融消费，包括以证券、期货、保险、信托等特别种类金融产品；（3）金融衍生产品消费。
二、我国金融消费者权益保护存在的问题
首先，立法理念：忽视金融消费者权益。在立法指导思想上，金融立法往往侧重于金融机构安全与效益，而忽视消费者权益，没有将金融安全与金融消费者保护联系起来，没有回应金融消费者所具有非常明显的专业性和特殊性。
其次，法制机制：体系不一，总体不完善。金融消费者权益保护的现有立法，没有金融消费者权益保护的基本立法，《消费者权益保护法》只是针对一般商品和服务消费过程中如何保护消费者权利的专门法律，对金融消费，由于消费对象的本质差别而有显著不同，难以适用。
第三，管理机制：多元不一，各自为政。在机构设立上，目前还没有任何一家监管机构明确承担和履行金融消费者保护职责，受理消费者投诉，仅仅设立了尴尬的处等机构。对金融消费者具有保护职责的现有机构，主要是消费者协会和金融监管机构。
第四，救济机制：缺乏法律支持，难以真正发挥效用。一方面，我国各金融行业协会自律机构虽已成立多年，但是受制于制度、机制等方面的原因，其在金融消费者保护问题上的作为也非常有限，更多的注意力是集中在行业利益上。另一方面，司法救济途径问题非常突出，主要表现在诉讼周期长、诉讼费用高、举证难和执行难等，很难有效保护金融消费者权益。
三、我国金融消费者权益保护机制的建议
（一）转变立法理念。将金融消费者保护明确列为金融监管目标。在我国现行的分业经营、分业监管、一行三会的金融监管体制下，应正确看待金融产业发展和消费者保护的关系，通过培育公平健康的市场环境来保障金融消费者的根本权利。
（二）完善法制体系建设。进一步完善金融消费者保护的法律法规。法律法规是金融消费者维护其权利的最重要制度保障，要尽快修改或制定新的法律法规。同时，我们可以借鉴英美等金融法律制度发达国家的经验，专门制定类似于《金融服务现代化法》的法律法规，全面保障金融消费者的权益。
（三）设立专门保护机构。目前，我国在机构设置上，尚无任何一家监管机构明确承担和履行金融消费者保护职责。因此，建议先在中国人民银行或其他金融监管部门内部增设金融消费者保护机构，在经费预算、组织机构等方面保持相对独立性，专司金融消费者保护职责。
（四）完善救济机制。一方面，充分发挥金融行业协会的重要作用。另一方面，建立科学的纠纷处理机制。在消费者保护领域，强调纠纷解决的效率性，因此协商、调解、仲裁等非诉讼方式以其特有的灵活性受到广泛重视。金融监管部门应当推动非诉讼纠纷解决方式的制度化，降低诉讼成本，使消费者合法权益得到及时的救济。
参考文献：
[1]叶林.金融消费者的独特内涵――法律和政策的多重选择.河南大学学报，2012（5）
[2]波登海默.法理学：法哲学及其方法.邓正来译.中国政法大学出版社，2004
[3]吴弘，徐振.金融消费者保护的法理探析.东方法学，2009（5）
博登海默范文第8篇
关键词：法治 局限性 规则之治 理念更新
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2013）09-0198-01
一、传统意义上的“法治”及其局限性
1.传统意义上的“法治”强调“规则之治”
传统的“法治”观念认为，法律在国家和社会生活中具有至上的权威，法律被视为社会控制的最为正统、权威的手段。整个国家的法律体系以及司法诉讼程序都严格按照形式理性的标准建构，法律的运行过程遵循程序正义的标准。法院作为行使国家审判权的中立机关，严格依法办事，法庭成为解决社会主体纠纷的主要场所。司法与诉讼在纠纷解决的机制中处于正统的地位，挤占了诉讼以外的纠纷解决方式的生存空间。调解仲裁等非诉讼纠纷解决方式被看作是落后的、规避法律的、不合乎正义要求的社会救济方式，应当被弃而不用。然而，应该注意到，法律或者法治本身也是有缺陷的。E？博登海默认为，法律的弊端包括：法律的时滞性，法律规范的僵化性，法律规范控制的限度。 其一，由于法律是一种不可朝令夕改的规则体系，法律制度一旦设定了权利义务的方案，就要避免对这一制度进行不断的修改和破坏。但是，社会变化，往往比法律变化快。当社会发生危机时，法律常常会陷于瘫痪，表现出严重的滞后性。其二，由于法律规则是以一般的和抽象的术语来表达的，一般性规则容易给具体复杂的个案的适用带来困难，显示出法律规则僵化的一面。其三，制定法律是为了控制社会，调整社会关系，但是有时候可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。英国法社会学家罗杰？科特威尔认为“法治——即是一系列全面的、逻辑一致的实证主义方法加以确定的法定规则所构成的权威——不可能实现社会活动的协调，因为这依赖于不断地根据经验重新制定各种规则和惯例。因此，不管法治作为意识形态，还是作为政府统治的合理形式是怎样重要，人们感到怀疑的是，这样一种对国家机构和对公司具有同样约束力的、综合性的法律规则体系，究竟是否能够成为社会秩序的主要基础。事实上，19世纪，在法治原则的全盛时期，这一原则也只能在有限的生活领域中得到实现。”他认为，法治的诉讼程序对富人比对穷人更为有利。甚至有法社会学家认为，由于司法中法官自由裁量权的不断扩大，法律的规则之治，实际上已经转化为“行政管理”。
2.传统意义上的“法治”强调政治国家对市民的统治
传统意义上的“法治”主要从国家机器运作，从国家强制力的角度讨论法治。法治就是国家依靠法律规则对社会进行管理、治理。国家的一切活动依法进行。在法治化的进程中，国家和政府是法治的主体，社会和市民是法治的对象。这样的法治忽视市民在法治化过程中的积极作用，只是处于被动的受管理受约束的位置。国家对社会的控制体现为国家权力压制型的治理模式。是一种典型的国家中心主义的观点，正如黑格尔认为，“市民社会必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前”。 依这种理论，会导致国家社会的高度一体化，社会生活高度政治化，社会丧失了应有的独立的地位。社会中无处不在的市民个体，理所当然也就是国家治理的对象。
二、现代法治的理念更新
如上所述，传统意义上的法治理论强调规则之治，突出国家法律体系的完备和国家司法机制的运行，以及政治国家对市民的统治。现代社会的发展，使我们不得不对此反思。现代的法治，究竟应当包含什么内容？笔者认为有以下两点。
1.正式的法律治理，规则之治与非正式的社会调整机制相互协调发展
在以司法诉讼作为纠纷解决的主渠道的同时，社会冲突的调整，社会纠纷的解决同样也离不开种种非诉讼的纠纷解决机制。一方面，由于法律规则固有的僵化性、滞后性及社会调整的有限性；另一方面，非诉讼的纠纷解决机制在社会冲突解决中具有独特的优势。正式的法律治理与非正式的社会调整机制各自在不同的领域发挥自己的作用。相互协调，和谐发展。非诉讼的纠纷解决方式对诉讼起到补偏救弊的作用，在某些领域可以替代诉讼，但并不是说，非诉讼的纠纷解决方式可以完全取代诉讼，只是说，针对司法诉讼的固有弊端，非诉讼的纠纷解决机制能够从两方面解决问题。其一，考虑到诉讼爆炸，法院积案增加，司法资源匮乏，诉讼迟延从而损及司法权威，非诉讼纠纷解决机制的良好运行可以对案件进行分流，缓解诉讼压力，让法院充分合理利用有限的司法资源，保证司法的质量，树立司法权威。其二，从社会生活的实际出发，根据纠纷的性质，寻找合适的途径，努力争取获得符合实际的纠纷解决。总之，作为社会纠纷解决的两种机制，可以各尽所长，共同发展。
2.社会民众在法治社会中的积极作用
与传统的法治理念不同，现代法治重视社会主体的作用。在这里，市民不是法治的对象，而是法治的主体。市民在社会法治化进程中发挥重要的作用。法治是规则之治，法治的首要价值是秩序，而市民是法律秩序中的主体。没有主体的参与，就没有秩序的形成；没有主体的积极维护，良好的秩序也难以长期保持。市民的法律意识，市民的法律素质对国家实现法治具有重要的影响。把市民视为机械的，被动的法治的承受体，只能使法治秩序的建立走进僵化、死板缺乏生命力的境地；而把市民视为法治秩序形成中的活的因子，通过不同的方法和手段激发其在法治秩序形成中的激情，充分尊重他们的意思自治，尊重他们对纠纷解决方式的自由选择，承认并帮助他们不断创新新型的纠纷解决方式，开发他们的创造潜能，这样，他们就能在秩序建构过程中，与国家法治遥相呼应。
参考文献
[1][美] E·博登海默 法理学——法律哲学与法律方法 邓正来 译 中国政法大学出版社 1999， 403-404.