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关于时间和空间的距离开放性:古诗十九首的起篇《行行重行行》起句——行行重行行。今天读来,人类像是活在失去平衡的四季里。当然,失衡的绝不限于四季。许多东西在历史的流变里,都已失味且失觉。
绿色的风让目光轻柔或轻浮。
红色的夜让想象奇幻或诡异。
这几日天空清澈的象婴儿眼眸,就连云都沾染上几许绿色,世界在须臾之间突然安静下来,它不是安眠就是沉思,进入安眠,走出沉思都是愉快的。海明威说写作是一种性行为。只是很多地人都停留在所谓的和中获得了不知所谓的,并沾沾自喜。也难怪,在这个盗版的仲春里行走,早就远离了羞耻和尊严和存在的意义。
有些人喜欢想,我喜欢想象。
想象:情绪是一条鱼,把它放在墨水的河里、时间的海里,很轻易就会快乐的游走;行为是一种香水,在思维和皮肤的接触下,很容易区分调子的好坏;鸟的飞行轨迹是自然的隐语,随意涂鸦着神的诗篇;语言的节奏是我们的呼吸,令人不畅的原因在于我们用标点符号扼住它自由的气管。其实这样的想象远不如一杯烈酒入喉来的快爽,只是偶尔需要而已。
有些人厌恶错,我厌恶错位。
错位:当苜蓿疯长的时候,我以为春天就要进入深处,却在一夜过后被告知已到初夏;当预报告知的雨季来临时,我所准备的雨具却被错位的阳光阻挡在阳台;当走到电影院好好的欣赏一部悲剧的时候,却被隔座情侣的纯粹动物表演吸引了目光;当看见的是泪水,听见的是笑声;当感觉的是结束,发现的是开始;当触目的是纯洁,触摸的是肮脏。
1.昔我往矣,杨柳依依;今我来思,雨雪霏霏------《诗经.小雅.采薇》
2.悲歌可以当泣,远望可以当归------汉乐府民歌《悲歌》
3.胡马依北风,越鸟巢南枝------汉.古诗十九首《行行重行行》
4.谁言寸草心,报得三春晖------唐.孟郊《游子吟》
5.近乡情更怯,不敢问来人------唐.宋之问《度大庾岭》
6.君自故乡来,应知故乡事。来日绮窗前,寒梅着花未?------唐.王维《杂诗三首》
7.床前明月光,疑是地上霜。举头望明月,低头思故乡------唐.李白《静夜思》
8.故乡何处是,忘了除非醉------宋.李清照《菩萨蛮》
9.每逢佳节倍思亲------唐.王维《九月九日忆山东兄弟》
10.今夜月明人尽望,不知秋思落谁家------唐.王建《十五日夜望月寄杜郎中》
11.逢人渐觉乡音异,却恨莺声似故山------唐.司空图《漫书五首》
12.唯有门前镜湖水,春风不改旧时波------唐.贺知章《回乡偶书二首》
13.少小离家老大回,乡音无改鬓毛衰。------唐.贺知章《回乡偶书》
14.露从今夜白,月是故乡明------唐.杜甫《月夜忆舍弟》
15.悲莫悲兮生别离------战国.楚.屈原《九歌.少司命》
16.相去日已远,衣带日已缓------汉.《古诗十九首.行行重行行》
17.人归落雁后,思发在花前------隋.薛道衡《人日思归》
18.离恨恰如春草,更行更远还生------南唐.李煜《清平乐》
19.剪不断,理还乱,是离愁。别是一般滋味在心头------李煜《相见欢》
20.别时容易见时难,流水落花春去也,天上人间------李煜《浪淘沙》
21.人生不相见,动如参与商------唐。杜甫《赠卫八处士》
22.劝君更尽一杯酒,西出阳关无故人------唐.王维《渭城曲》
23.莫愁前路无知己,天下谁人不识君------唐.高适《别董大》
24.桃花潭水深千尺,不及汪伦送我情------李白《赠汪伦》
25.去年花里逢君别,今日花开已一年------唐.韦应物《寄李儋元锡》
26.相见时难别亦难,东风无力百花残------唐.李商隐《无题》
27.蜡烛有心还惜别,替人垂泪到天明------唐.杜牧《赠别》
28.门外若无南北路,人间应免别离愁------唐.杜牧《赠别》
29.桃李春风一杯酒,江湖夜雨十年灯------宋.黄庭坚《寄黄几复》
30.独上江楼思渺然,月光如水水如天。同来望月人何在?风景依稀似去年------唐.赵瑕《江楼感怀》
关键词: 东汉中后期 《古诗十九首》 生命意识
一、游子思妇的生命感悟
“《古诗十九首》反映动乱时代失意之士的羁旅愁怀”,“表现这种羁旅愁怀的不是游子之歌,便是思妇之辞”。[1]
(一)游子的孤寂、思乡之心。东汉中后期游宦盛行。身为异客寻求不到进身之阶,失意彷徨、无助孤寂,便怀人思乡以慰己心。如《东城高且长》就是这方面的代表作。
东城高且长
东城高且长,逶迤自相属。回风动地起,秋草萋已绿。四时更变化,岁暮一何速!晨风怀苦心,蟋蟀伤局促。荡涤放情志,何为自结束!燕赵多佳人,美者颜如玉。被服罗裳衣,当户理清曲。音响一何悲!弦急知柱促。驰情整巾带,沉吟聊踯躅。思为双飞燕,衔泥巢君屋。
诗中写一位失意孤寂之客,登高望远,眼前的一切浸染忧伤,建功立业之心无人能识,苦闷无处宣泄,引起对家人的思念:“思为双飞燕,衔泥巢君屋。”
渴望夫妻相守两情相悦,以求得心灵的慰藉,如《去者日以疏》就抒发了这种感情。
去者日以疏
去者日以疏,生者日已亲。出郭门直视,但见丘与坟。古墓犁为田,松柏摧为薪。白杨多悲风,萧萧愁杀人!思还故里闾,欲归道无因。
久居异乡的诗人面对岁月流逝,世路艰辛,满地新坟旧墓,满眼枯松悲杨,不禁悲鸣哀愁。本想衣锦还乡却失意落魄。“关山难越,谁悲失路之人,萍水相逢,尽是他乡之客”,失意落魄借思乡之情得到某种程度的缓解。
(二)思妇的惆怅、哀怨之情。与游子诗相对应的是思妇诗,写得深刻贴切,传神逼真。如《行行重行行》。
行行重行行
行行重行行,与君生别离。相去万余里,各在天一涯。道路阻且长,会面安可知。胡马依北风,越鸟巢南枝。相去日已远,衣带日已缓。浮云蔽白日,游子不顾返。思君令人老,岁月忽已晚。弃捐勿复道,努力加餐饭。
独守空闺的妇人愁苦难耐,因相思而憔悴,“衣带渐宽终不悔,为伊销得人憔悴”,“ 弃捐勿复道,努力加餐饭”,思念让人心力憔悴,不如努力加餐以养容颜,以待他日能以美的一面与君相会,更显其情之深、情之真、情之切。
“游子思妇之诗表现的是离愁别绪的相思之情,贴切地再现了人间一种真情”。[2]《古诗十九首》中游子思妇的感伤是东汉末年社会的真实反映。漂泊在外、落魄无依的游子们借助对家人、友人、意中人的思念,转嫁这种失意、孤独之感。他们在落魄孤寂、迷惘无助之际,没有忘却人间的至性至情。
二、仕途失意的苦闷悲哀
(一)汉末文人的失意与无奈。游子去家万里,最终追求的是建功立业、功成名就,但往往以失意者居多。《西北有高楼》就抒发了这种失意心情。
西北有高楼
西北有高楼,上与浮云齐。交疏结绮窗,阿阁三重阶。上有弦歌声,音响一何悲!谁能为此曲,无乃杞梁妻。清商随风发,中曲正徘徊。一弹再三叹,慷慨有余哀。不惜歌者苦,但伤知音稀。愿为双鸿鹄,奋翅起高飞。
这首诗是一位彷徨中的失意人所作。政治上的失意,在意欲倾诉之时,却幻化成了“高楼”听曲的凄切一幕。这高楼是那样堂皇,似乎又很眼熟:“交疏结绮窗,阿阁三重阶”,正是诗人所见过的帝宫气象。但帝宫又不似这般孤清,也比不上它的高峻,那巍峨的楼影,分明耸入了飘忽的“浮云”之中。
诗人怀有远大的政治抱负和理想壮志,但现实黑暗仕途坎坷,知音难遇,壮志难酬,报国无门,还有什么比这更令人嗟伤的呢?
(二)人生价值的思索。《古诗十九首》写出了空有一身抱负的文士们的苦闷悲哀,彷徨失意。或许正是由于这种失意,才有了诗文上的成就。有人在失意与彷徨之际,选择了自我放纵。如《今日良宴会》。
今日良宴会
今日良宴会,欢乐难具陈。弹筝奋逸响,新声妙入神。令德唱高言,识曲听其真。齐心同所愿,含意俱未申。人生寄一世,奄忽若飙尘。何不策高足,先据要路津。无为守贫贱,坎坷长苦辛。
失意之际的放纵并不是诗人自甘堕落,而是深入骨髓的绝望无奈:苦苦追求的建功立业带给他们的只是对黑暗现实的深切体会,对短暂生命的蹉跎。对现实清醒的认识与根深蒂固的建功立业的理想的交汇冲突,带给士人更多的是苦闷、彷徨、失意与无助的低吟浅叹。
文士们在面对苦闷与失意时,并没有选择结束生命的方式,而是以坚忍与不屈、以另类的及时行乐对抗着生的苦闷。
三、理想破灭的及时行乐
(一)生命苦短的悲哀。“对酒当歌,人生几何?譬如朝露,去日苦多”。生命的短暂与宇宙的永恒相对比是如此渺小,正如李白所言:“夫天地者,万物之逆旅,光阴者,百代之过客,而浮生若梦,为欢几何?”
诗人对自己的感伤和悲哀,激起了对生命本身的重视。时间带走生命与人生。“出郭门直视,但见丘与坟。古墓犁为田,松柏摧为薪。白杨多悲风,萧萧愁杀人”。累累坟墓与萧萧白杨更是加深了人对于死亡的恐惧。诗人们为短暂而痛苦的余生寻求慰藉和解脱之道。“昼短苦夜长,何不秉烛游!为乐当及时,何能待来兹”。且不管是否能乐,至少有了生命的存在方式,及时行乐使痛苦短暂的人生获得一种暂时的放纵。
(二)生命慰藉的探索。“钟鼓馔玉不足贵,但愿长醉不复醒。古来圣贤皆寂寞,惟有饮者留其名”。在无望中暂作放纵之态,不能真正消除内心的迷惘,因为总有清醒之时。麻痹了肉身却麻痹不了内心。不管怎样,他们都在试图解决这种苦闷,获得心灵上的慰藉,使生命能延续下去。
《古诗十九首》的作者愤于现实,以颓废放荡来作对抗,及时行乐成为逃避现实的口实。后世选择这一口实之人,只看到其表象而未达其真髓。因为人生不能一味沉溺放纵,应当在颓废中反思,在痛苦中觉醒。
人们在动荡和迷惘中没有放弃生命的延续,而是坚忍不屈地活着,绽放出生命的光彩,可以选择放纵或者暂时的慰藉,但内心要有一个不屈的灵魂,这样才会自觉寻求生命的真谛,最终寻求到一种“入乎其内,出乎其外”的人生境界。
四、结论
《古诗十九首》的文士们处在动荡的年代,对生命的感触比在盛世更加深刻通透,弥漫着感伤情怀。其中有对功名的渴求,对及时行乐的无奈,对人生短促、生命无常的哀叹,对知音难遇、仕途坎坷的感伤,更多的是对个体生命处境的关注,体现一种人的觉醒。诗歌中所表达的是一种衰世的颓唐之音,但这种对人生的迷惘与痛苦的感受,强烈的生命意识与个体意识的大胆表现,使作品产生了强烈的感染力。
总之,《古诗十九首》中流露的强烈的生命意识,既是下层文士失意悲伤的反映,又体现出对生命价值的深刻思考,意蕴深邃,富有深刻的哲理性。
参考文献:
一.难以割舍的亲情
亲人之间的感情是诸多感情的基础,可以说,没有亲情就无从谈起别的感情,而在我国的古诗词中,很多诗歌词曲篇章就为我们传递了这样的感情信息,而这种感情信息的表达多是采用思念这条线牵连的。下面举例说明。孟郊的《游子吟》,原诗话不多,传递的感情却深长浓厚:“慈母手中线,游子身上衣。临行密密缝,意恐迟迟归。谁言寸草心,报得三春晖。”这是一首歌颂母亲的诗歌。诗中淳厚真切地吟颂了人世间伟大的人性美——母爱。由线起笔,由草作结。从线写到衣,针针寄深情。由衣联想到寸草,想到报母恩。感情回环,母育子艰难,子报母深恩。诗虽短,却淋漓淳厚地表达了母子之间最真的情感。此诗情真意切,千百年来滋养了读者的心灵,更激起了离乡在外的游子的共鸣,是难得的好诗。陆游的《示儿》:“死去元知万事空,但悲不见九州同。王师北定中原日,家祭无忘告乃翁。”[注释]示儿:给儿子们看。元:通“原”。《示儿》诗是南宋爱国诗人陆游临终写给儿子们的遗嘱,诗歌表达了诗人至死念念不忘“北定中原”、统一祖国的深挚强烈的爱国激情。这首诗虽然传递的是爱国之情,但是我们细细一想,作者临终的叹息和嘱咐并没有说给别人听,而把这样可以托付的大事交给自己的孩子们,言语之中可以领略到作者陆游对儿子们的寄望之深。李商隐的《夜雨寄北》:“君问归期未有期,巴山夜雨涨秋池。何当共剪西窗烛,却话巴山夜雨时。”该诗表达了对妻子的惦念和对团圆的渴盼,浓化了夫妻之间的亲情。苏轼的《水调歌头·明月几时有》则表现了弟兄手足之间的密不可分的深切感情。回望中国古诗词,可以说是亲情无限。
二.缕缕不断的相思情
中国古诗词中表现青年男女之间感情的诗歌也不少,《迢迢牵牛星》是写牛郎织女的分离之苦和相思之深。秦观的《鹊桥仙》则写牛郎织女的相聚之欢和离别之速,以及依依惜别的情绪。温庭筠《望江南·梳洗罢》其内容为:“梳洗罢,独倚望江楼。过尽千帆皆不是,斜晖脉脉水悠悠。肠断白苹洲。”表现了一位因心上人远行而独处深闺之女子的生活状况,以及其内心凄苦与思念的感情。下面的这一首《古诗十九首·行行重行行》“行行重行行,与君生别离。相去万余里,各在天一涯。道路阻且长,会面安可知!胡马依北风,越鸟巢南枝。相去日已远,衣带日已缓。浮云蔽白日,游子不顾反。思君令人老,岁月忽已晚。弃捐勿复道,努力加餐饭!”把青年男女的依依别离、渴望相聚、思念的憔悴、时光的流逝、想念而不能相见的自我安慰描绘的细腻透彻,简直写绝了青年人之间的缕缕相思。“十年生死两茫茫,不思量,自难忘,千里孤坟,无处话凄凉。”苏轼《江城子》——苏轼想念亡妻。“问世间,情是何物,直教生死相许。”元好问《摸鱼儿二首其一》——元好问写生与死。“春蚕到死丝方尽,蜡炬成灰泪始干。”李商隐《无题》——李商隐写幽幽的思念。
三.对锦绣河山的热爱之情
论文摘要:间接正犯,是指利用他人作为工具实施犯罪的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。国内外刑法理论界关于间接正犯的着手有四种观点,各执己见且难以形成基本的共识。依据实行着手的一般理论并结合我国的具体国情。我们应以被利用者的行为为标准认定我国间接正犯的着手。
间接正犯是大陆法系刑法理论中的一个概念,我国刑事立法和司法解释均未使用这一术语。所谓间接正犯,是指利用他人作为工具实施犯罪的情况。如甲唆使不满14周岁的乙去投毒杀人的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。由于着手与犯罪的实行行为密不可分,是犯罪实行行为的开端,实行行为的着手认定时点直接关涉到对犯罪人的定罪量刑,因而间接正犯的实行行为以及其实行行为的着手成为理论上研讨的焦点。理论上各国刑法学家为确定间接正犯的“着手”绞尽脑汁,却无法达成共识,人们提出了种种解决方案,形成各种学说,皆难尽如人意。以至某些刑法学家(如德国的Geyer)悲观地认为“着手”是个“根本无法解决”的问题。
一、实行着手的一般理论
所谓实行的着手,从形式上说,是指实行行为,也就是实行符合犯罪构成要件的行为。关于着手的学说主要有客观说、主观说和折衷说。
(一)客观说
客观说是以客观的行为为标准确定实行的着手的学说,该说主张根据客观标准来确定着手的概念,认为是否属于犯罪实行行为的着手,不应以行为人的主观意思为标准,而应以行为自身的客观性质为依据。该说又可分为形式的客观说与实质的客观说。
客观说以行为本身的客观性质作为标准来确定着手的概念,这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点。但是刑法上的行为是由主观意思和客观行为构成的事实,客观说完全脱离行为人主观意思仅以第三者的角度纯客观地确定着手容易导致客观归罪的错误。例如,甲拔出手枪瞄准乙,如果不考虑甲的主观想法则无法判断其着手时刻。如甲有杀人的故意,则为故意杀人罪的着手实行,如甲仅仅只是开玩笑,则不能为着手实行。也就是说甲拔出手枪瞄准乙的行为是杀人行为、伤害行为、胁迫行为还是开玩笑的行为,如果不考虑行为人的主观方面是无法判断的。
(二)主观说
主观说认为实行的着手应以行为人主观的犯意为标准来确定,认为犯罪意思的危险性是犯罪的本质,犯罪是行为人危险性格的表现,危险性格是刑事责任的基础,行为本身只具有征表危险性格的意义,犯罪的意思被表明于外部的时间是实行的着手时间。因此,行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。
主观说注意到了行为背后行为人的主观意思,从这一点上说它有合理之处。但它完全离开犯罪构成的要求来谈论犯罪的着手,把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段,把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准,完全否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准仅凭主观意思表示来认定着手,其不合理之处显而易见。首先,该说将单纯的意思表示认定为着手,容易导致主观归罪。因为一般意义上的单纯犯意表示的行为,虽然可以反映出行为人的主观犯意,但这仅是单纯的犯意表示,还不是刑法上犯罪所要求的危害行为,不具有实际的社会危害性。不仅不构成犯罪实行行为的着手,就连犯罪预备也不构成。其次,以犯意成立作为实行的着手,导致犯罪着手的提前,很难区别预备与未遂,“使客观要素的范围难于确定,招致判断的任意性”,从而导致未遂犯处罚范围的扩大。例如,为杀人购买工具的行为根据主观说就是故意杀人罪的着手,因为在这种场合下行为人的犯意已经明显表露于外了。该说“偏重行为人之主观的意思,忽视客观的标准,适用结果,不免使着手范围过于扩大,使人有处罚过苛之感。”再次,这一主观标准比较含糊且在司法实践中难以掌握。例如,法国法院判例把“携带武器与其他各种工具站在收款员要经过的大楼走廊里”的行为看成是“着手实行犯罪”,而把“一人为实行杀人,向另一人下指令并且向其交付了钱款”的行为拒绝认定为“着手实行犯罪”。这就使人难以理解。最后,该说将行为人的犯意作为认定着手的标准,注重了社会防卫,但忽视了人权的保障,不符合刑法谦抑性的原则。且其过分强调内在意思,也不符合犯罪成立的构成要件,违背罪刑法定主义理念。
(三)折衷说
折衷说,是综合判断行为人的主观方面以及行为侵害法益的危险性的客观方面一起作为标准确定实行的着手时期的学说。该说主张认定犯罪实行行为着手的标准应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切,从而着手具有主客观两方面的意义,两个方面是相互印证的,认定着手要把两个方面结合起来,客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性,主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实。该说依其重点是侧重主观面还是客观面,又可分为主观的客观说和个别的客观说。前者以主观说为基础,后者以客观说为基础,但两者都考虑行为的全部计划,而以法益侵害的危险性为基准来决定着手的时点。
折衷说提出了确定着手概念要考虑主客观两个方面,这在一定程度上对客观说和主观说两种观点的片面性和缺陷有所克服和弥补。但也有缺陷:首先,折衷说的“危险性是否迫切”标准不明,难以具体把握,难免会导致法官的主观臆断。其次,查明危险性是否迫切并进而认定着手实行犯罪的依据是行为人的“全部计划”而不是符合构成要件方面的实行行为。有时,通过预备行为就可以完全明白行为人的全部计划,这样,折衷说仍易造成犯罪预备与犯罪未遂的混淆。再次,根据折衷说,只有明确行为人的全部计划才能认定着手,若是一旦不能明了行为人的全部犯罪计划,那么折衷说就无法认定着手而难以适用了。最后,折衷说试图以在多数场合无法确定的行为人的犯罪计划整体为基础来判断有无危险从而确定着手,既不切实用,也将着手时点,往前提早了一步。
笔者认为,所谓着手,是指行为人基于既遂的故意开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的实行行为。因此着手具有以下三个特征:
第一,主观上行为人有既遂的故意,已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来。判断是否已经着手,应依据实行行为所表现出的行为人的犯罪意思来决定。当依行为人的意思使攻击手段与法益处于实在的联系状态而具有属于直接危险范围内的行为时,应认定为着手。例如,杀人罪的着手时间,并不是在以杀人的故意扣动手枪扳机时,而是在用手枪瞄准时。
第二,着手实行的是刑法分则所规定的具体犯罪构成的实行行为,如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。
第三,着手实行的行为已具有现实危险性。“危险”是一个颇有争议的概念,日本学者木村龟二曾指出:“危险概念是一个危险的概念,因为它是非常多义的概念。”在外国刑法理论中,主要有三种不同的理解:第一种是行为人危险说,指的是性格的危险性,或者叫犯罪的品质、犯罪人的危险性及其反社会性,它表现为尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性。第二种观点主张行为的危险性,即所谓行为对社会关系造成侵害的危害性,并把这种危险性作为刑罚的根据。第三种观点是结果危险性说,该观点认为,危险应是结果所造成的危险,刑法考虑的重点不是行为,而是无价值的结果。笔者认同结果危险说,因为危险性必须以实害性为依托,某一行为之所以危险,是因为它具有产生实害结果的可能性,没有实害结果,危险将变得毫无意义。而所谓现实危险性,是指危害行为使刑法上保护的法益处于一种紧迫威胁状态,即实害结果的发生具有高度的(非潜在的)可能性。若无其它障碍,必然引起刑法上所要求的实害结果的发生。因此事前从客观第三人的立场评价,行为人的行为对法益已形成直接危险时,就可认定实行行为的着手。着手已使刑法保护的法益处于一种现实危险状态,这是着手的实质特征。例如,举枪瞄准被害人,瞄准行为,已使被害人的生命或健康处于一种危险状态。若没出现障碍或行为人中止,动作只要稍进一步,死亡或伤害结果就会发生。
二、关于间接正犯着手的理论争议
间接正犯包含了正犯者(利用者)诱使他人犯罪的行为(利用行为)与被利用者的行为,在间接正犯的实行的着手时期上,是以利用者的利用行为为标准还是以被利用者的行为为标准来认定着手?关于这一问题,出现了以下四种观点:
(一)利用者说
对实行的着手持主观说、形式的客观说、实质的行为说以及折衷说的学者,一般采取利用者说,认为行为人开始实施利用他人或者诱使他人的行为时,就是间接正犯的着手。理由是:第一,对实行行为如果不从自然主义的、物理的观点出发来把握,而是从规范主义地来理解,则应着眼于利用者的行为。第二,坚持利用者说,有利于使实行意思与实行行为保持一致,不至于使二者脱离,也不至于在利用者的行为终了之后认定着手。因为实行行为应该是某犯罪的正犯者自己所实施的行为,他人的行为不能归为正犯者的行为。第三,被利用者的行为只是基于利用者的实行行为的一种因果关系的发展过程,而且事实上间接正犯的被利用者大多是严重的精神病患者与年幼的孩子等,不能认为这些人也有作为刑法学意义上的表现人格的行为,故不能将其作为独立的实行行为。第四,在利用者利用被利用者的身体动静想实现犯罪时,与利用进行的工具的性质相结合,一般能从利用者的诱致行为上看出实现某种犯罪的现实危险性,如果不具有这种危险性,就不能是间接正犯的利用行为。因此,当利用者对被利用者实施了具有实现犯罪的现实危险性的利用行为时,就是间接正犯的实行的着手。
【关键词】筛选 联想 有余韵 金玫瑰
品读过帕乌斯托夫斯基的《金玫瑰》,我很受感动和启发。一位老清扫工用了数十年的时间筛取着数以百万计的微尘,把他们聚集拢来,熔成合金,然后将其锻造成一朵金玫瑰。诚然,它道出了文学创作的规律,其实也道出了学习语文的规律。
每一分钟,每一个在无意中看到的文字,每一个深刻或者戏谑的想法,每一个成语典故的来历,每一幅对联背后的故事,每一首诗歌的吟唱流传,每一部小说的探究思索,每一堂语文课的知识梳理等等,无不都是一粒粒金粉。积累,再积累,就是锻造金玫瑰的过程。
1.老师可以有意识地在课前帮助学生筛选金粉
任何一节好课都是在教师精心准备之下孕育而生的。教师一定要要深入钻研教材,研究教学的策略,精心选择、整合、优化教学内容,学会“备辐射”。老师可以有意识地在课前帮助学生筛选金粉。在授课《张衡传》时,因为它选自《后汉书》,我便借此梳理了《后汉书》的一些名句作为课前背诵。
如()1有志者,事竟成。
(2)疾风知劲草,岁寒见后凋。
(3)失之东隅,收之桑榆。
(4)精诚所至,金石为开。
(5)盛名之下,其实难副。
(6)志士不饮盗泉之水,廉者不受嗟来之食。
(7)不入虎穴,焉得虎子。
在授课郁达夫的《故都的秋》时,我在上课伊始,就给学生在屏幕上展示了学生在初中学习到的何其芳的诗歌《秋天》。我既想借此导入课文,又想和学生一起借回顾旧知来储备金粉。虽然二者文体不同,但都描绘了一个宁静而悠远的秋天。
长此以来,学生在课前或上课伊始,都会收获一粒粒金粉,为锻造金玫瑰储备必要的原料。
2.在授课中,师生发挥联想,把语文课堂筛成金色的海洋
学习《故都的秋》时,在鉴赏“秋雨话凉”这幅图景中,学生能找到这样一些词语“灰沉沉”“息列索落”“凉风”,但分析起来却颇有难度。我便让学生发挥联想,再现有关秋雨的知识积累。学生联想到王维的“秋水日潺湲”,《红楼梦》中林黛玉的《秋窗风雨夕》“已觉秋窗秋不尽,那堪风雨助凄凉”。不少学生还联想起已经学过的《岳阳楼记》中的“若夫雨霏霏,连月不开,阴风怒号,浊浪排空”等。通过联想,学生对秋雨的知识积累进行了有效巩固,但还停留在浅层次上。于是,我再追问《故都的秋》中的秋雨跟《岳阳楼记》中的秋雨有什么不同。这时就不得不继续深入地思考,继而进行分析了。先从词语“息列索落”开始,这个词语最初的意思是物体之间的摩擦声,用它来修饰秋雨,就突出了秋雨的呜呜咽咽,而非嚎啕大哭。令我联想起《红楼梦》33回中“情中情因情感妹妹 错里错以错劝哥哥”那章,宝玉挨打 ,黛玉探视,“此时林黛玉虽不是嚎啕大哭,然越是这等无声之泣,气噎喉堵,更觉得利害”。联系郁达夫个人特别的人生经历和特别的个人气质,就不难理解他笔下的秋雨可谓“越是这等呜呜咽咽的哭泣,更觉心伤”。
于是,我顺势和学生一起回顾整理了相关悲秋的诗句,期待学生再次进行金粉的储备。
《诗经》:秋肇凉气,蟋蟀鸣床
屈原:袅袅兮秋风,洞庭波兮木叶下
宋玉:悲哉秋之为气也!萧瑟兮草木摇落而变衰
曹丕:秋风萧瑟天气凉,草木摇落露为霜
杜甫:万里悲秋常作客,百年多病独登台
欧阳修:其意萧条,山川寂寥
王国维:苦觉秋风欺病骨,不堪宵梦续尘劳
在学习《行行重行行》时,由经典名句“相去日已远,衣带日已缓”,学生马上联想起异曲同工的词句,即被王国维列为“古今之成大事业、大学问者,必经过三种境界“的第二境界的柳永《蝶恋花》中的“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴”。我让学生比较鉴赏这两处经典名句。学生一方面认为柳永的词句更加坚韧,另一方面也觉得“相去日已远,衣带日已缓”更为平淡自然,颇有陶诗风格。于是我对学生的鉴赏感悟予以肯定,同时也向大家谈了我自己的观点。我给大家补充了苏轼对陶诗的评价:“外枯而中膏,似淡而实美”“质而实绮,癯而实腴”。可见陶诗自然清新的诗风,沁染了苏轼。无独有偶,现代文学大师巴金也认为,艺术的最高境界是真实,是自然,是无技巧。柳永的那两句却未免带有一些着力刻画的痕迹。而且那个“悔”字还隐隐含有一些计较之念,不像“相去日已远,衣带日已缓”,在外表上所写的只是衣带日缓的一件事实,内中却含有一种尽管消瘦也毫无反省、毫无回顾的意念。倾吐如此深刻坚毅的感情,却出以如此温柔平易的表现,这就更加令人感动。正是这种心灵上无声的呼唤,才越过千年,赢得了人们的旷世同情和深深的惋叹。顺势我又给学生补充了王实甫在《西厢记》中所写的“今春,香肌瘦几分,搂带宽三分”,亦为异曲同工之句。
可见,课堂上的金粉是处处存在的,只要我们有心筛选,定会筛出一片金色的海洋。
3.所以,我常想,惰性是人人都有的,但只要有了兴趣,惰性是可以大大打折的了。这就需要我们每次在授课时精心构思,巧妙布置“有余韵”的课下作业。
4.我经常会留一些“有余韵”的课下作业
上完《故都的秋》时,我设计了“赏经典篇”这样的课下作业,将《故都的秋》与老舍的《济南的秋天》比较阅读,进而窥探作家的艺术风格。上完《行行重行行》,留了“读诗研诗”这样的研究性课题:每个小组以“古诗十九首”为主题,确定一个研究性学习题目,完成这个课题研究。
在《扬州慢》的作业布置中,我让学生探究姜夔对当代诗人余光中的影响。在设计这一探究题目时,我查阅了相关资料,认为姜夔对余光中的影响主要有两个方面:一是以“健笔写柔情”,二是琢炼清雅的语言风格 。这样的作业使学生共同体的合作探究进一步拓展于课外,对学生深入的学习有重要意义。教师在设计这样的探究题目,需要深思熟虑,查阅大量资料,无形中亦丰富了自己的积累,促进了自己的专业成长。
金粉的收集是一项繁重的工作,但语文的学习就该如此,金粉对提升文学水平将大有裨益。也执着地相信,如果我们能够持之以恒,用数十年的时间去筛取数以百万计的文学微尘,把它们聚集拢来,熔成合金,相信我们也会锻造出一朵金玫瑰。
参考文献
[1] 论《古诗十九首》中的生命意识
[2] 论《古诗十九首》的抒情艺术
以科学发展观为指导,认真贯彻落实省全面推进依法行政工作领导小组《关于印发全面推行行政指导工作的意见的通知》、市政府办公室《关于推行行政指导工作的意见》和县政府办公室《关于全面推行行政指导工作的实施意见》的精神,加强民生改善和社会管理创新等工作重点,充分运用行政指导手段,创新监管模式,提高行政管理效能,提升服务民众、服务基层、服务发展的能力,为我镇经济和社会发展创造良好的法治环境。
二、基本原则
行政指导是行政机关适应经济和社会管理需要,为有效实现行政目的,基于其行政职权和行政管理相对人自愿而实施的符合法律规定及其精神的引导、指点、教育、劝告、建议等非强制行为。其主要原则为:
1、自愿原则。行政机关实施行政指导应以行政管理相对人自愿为前提,不得采取强制或变相强制等方式迫使行政管理相对人接受行政指导。
2、合法原则。行政指导的工作内容和实施方式应在法定职责范围内进行,不得超越法定权限、违反法律规定和政策规定,不得侵害行政管理相对人的合法权益。
3、合理原则。行政机关实施行政管理应优先采用行政指导等非强制方式,采取的方法应必要、适当,平等对待行政管理相对人,综合考虑指导成效,避免给行政管理相对人带来不必要的负担。
4、公开原则。行政机关实施行政指导除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外都应公开,将行政指导的依据、内容、方法、程序及行政管理相对人的权利等在办公场所、工作网站公示,依法保障行政管理相对人的知情权、参与权和救济权。
5、便民原则。行政指导的实施程序应简明高效,针对不同类型事项,采取灵活多样的方法,为行政管理相对人提供优质服务。
三、主要方式和内容
行政指导可以综合运用政策辅导、走访约见、规劝提示、奖励引导、示范推荐、信用公示、信息批露、警告告诫、案件回访、行政建议等方式开展。当前行政指导推行工作正处于探索阶段,应重点在行政许可、行政处罚、行政强制等领域,实施以下几项内容:
(一)服务发展建议。行政机关根据服务职能,在日常监管中为行政管理相对人提供方向性建议和意见,帮助其建立和完善各项管理制度,引导其规范自身行为,自觉合法经营,促进其健康有序发展。
(二)行政监管劝勉。针对行政管理相对人存在内部制度缺失或管理疏忽等问题,有可能导致违法行为的,行政机关可以约见其法定代表人或相关负责人进行谈话劝勉,督促其完善制度,整改存在的问题和隐患,避免违法违规行为产生。
(三)执法事项提示。行政机关根据日常执法数据分析,在某一违法行为易发时段到来之前,以口头或书面形式向行政管理相对人宣传、解释法律法规,提前告知行政机关各项监管要求,提示、引导、督促其按照法律法规及政策要求履行义务,尽可能减少违法行为发生。
(四)轻微问题警示。行政机关对行政管理相对人违法情节较轻,无主观故意并能及时纠正的违法违规行为,应当警示其立即纠正,并告知其正确的行为规范和要求,而不再对其实施处罚等措施。
(五)违法行为纠错。在实施行政处罚或强制的同时,应当责令行政管理相对人停止并改正违法行为,防止违法后果进一步扩大,告知其应当遵守的行为规范,引导其自觉守法。
(六)重大案件回访。行政机关对重大行政处罚或强制案件,在案件处理结束后应当定期或不定期地进行回访,巩固执法效果,促使行政管理相对人继续自觉遵守法律法规,规范自身行为。
四、实施步骤
(一)制定方案(6月25日—6月28日)。各行政执法部门成立推行行政指导工作领导小组,根据本单位工作实际制定切实可行的实施方案。
(二)组织实施(7月1日—7月31日)。研究建立推行行政指导的相关制度,具体包括行政指导工作规范、程序规定、激励机制和责任追究制度、考核评估办法等。
(三)深化落实(8月1日—10月31日)。在具体事项办理和执法案件办理程序中,融入行政指导,相关办理流程、裁量标准、执法文书、网上运行程序节点、案件材料等要体现行政指导内容。要统一行政指导文书格式,注重行政指导各类资料的收集归档。
(四)总结提高(11月1日—11月29日)。对行政指导推行情况、工作成效和工作经验进行总结,并对下一阶段工作做出安排,进一步尝试扩大行政指导推行的范围。
(五)考核评比(12月1日—12月31日)。结合全县依法行政年度考核,对各部门行政指导工作开展情况进行考核评价。
五、工作要求
(一)高度重视,广泛宣传。行政指导推行工作已纳入依法行政年度考核,各单位要高度重视,认真落实,在力量配备、人员经费、工作保障等方面提供必要的支持。要通过各种途径和方式加大宣传力度,调动行政管理相对人与行政机关双向互动与配合的积极性,为行政指导工作开展营造良好的外部环境
贪污犯罪是我国一个严重的社会问题,它侵犯是国家机关工作人员职务的廉洁性,危及到国家和社会的稳定。打击贪污犯罪的是检察机关的一项职能,随着社会的发展,贪污犯罪中犯罪分子作案手段的多样化,方法的隐蔽性,共同犯罪人身份的不确定性,以及共同犯罪中各犯罪嫌疑人应负的法律责任与司法解释滞后之间存在的矛盾,时刻影响着司法机关对贪污犯罪的打击力度。因此,确定贪污共犯的地位、贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性以及贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定刻不容缓,故此,本文就贪污罪共犯的一些问题发表以下的看法。
关键词:共同犯罪
贪污共犯
贪污共犯的地位
数额认定
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污论。与前两款人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”此条款的规定,说明了贪污罪的主体是特殊主体,即国家工作人员或准国家工作人员。刑法第九十三条对贪污罪的主体类型作了明确的规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二条第三款规定:与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
一、贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的确定
贪污罪的主体是特殊主体,但在共同贪污犯罪中,其主体虽然包括特殊主体在内,但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。相同主体的共同贪污就是指共同犯罪的主体都为国家工作人员或准国家工作人员。不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结,伙同贪污的,以贪污论处。
(一)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同观点
贪污罪属身份犯(br),关于身份犯的共同犯罪问题,我国刑法总则未加规定,因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言,非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实施贪污,从而构成教唆犯或者帮助的从犯,但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实施窃取、侵占公共财物的行为,从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢?刑法理论界存在两种不同的观点:一是肯定说。认为具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯,因此,上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。二是否定说(br)。认为具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪,不可能构成该身份犯的共同实行犯,因此,上述所谓“以共犯论处’只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处。其中,第二种观点还就自己观点的合理性作出较为具体的说明,该观点认为:贪污罪作为身份犯中的义务犯,主体身份所代表的职责义务正是其所侵害的对象,法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生,更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现,对于非国家工作人员而言,并不存在这种身份职责义务的违反。况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分,而没有国家工作人员身份,显然就不可能利用职务上的便利。因此,在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利,共同实施窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下,国家工作人员的行为构成贪污罪,但是对于非国家工作人员的上述行为,应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物,而非国家工作人员并不属于该单位工作人员,则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员,而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的,非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想象竞合,应当按照从一重罪处断的原则论处,而不能笼统按贪污罪的共犯论处。
(二)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法
2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定:行为人系非国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。并在第三条规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财务非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的,前述第一种观点即“肯定说”更具有合理性。否定说的误区在于:其一,该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪,除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外,是否就不能构成共同实行犯呢?从具有特殊身份才能构成的犯罪看,真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成,无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是,在共同犯罪中,无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先,无身份者虽其自身无犯罪条件,但是,他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪;其次,无身份者可以利用有身份者的特殊条件,与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为,亦成为真正身份犯的共犯行为。其二,该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念和本质,将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客观相统一的原则,正确地表述了共同犯罪的基本特征,即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加,而是各有分工,互相配合,能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪,但是从其主观方面讲,形成的是一种特定犯罪故意内容,各共同犯罪人均有共同犯罪的行为,因而各共同犯罪人的故意是同一的,各共同犯罪人的行为是统一的,从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为,同时,整体行为与危害结果之间有着必然的内在的联系,因而共同犯罪是同一犯罪。
犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中,身份犯的犯罪性质,不能因为有非身份犯的参与被改变,而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待,而将其分解开来,单独以某个共犯的特征认定犯罪性质,难免得出不准确的结论。诚然,在单独犯罪中,实行行为充分体现该犯罪的基本特征,在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征,但是必须指出,单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别,前者只有一人实施实行行为,后者可有多人实施实行行为,形式又可表现为其并进和分担两种,只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上,才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三,该观点割裂共犯主观要件,片面强调客观行为,忽略主观故意。须知,我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件,不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候,如果忽视其主观上故意内容,则违背主客观相统一原则,对案件的定性将 得出错误的结论。
二、贪污犯中非特殊主体犯罪行为的定性
笔者就贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性问题,与前述贪污共犯中主体地位的确定密切相关的问题,基于对贪污共犯中主体地位的前述分析,关于内外勾结,利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的犯罪行为的定性问题,提出自己的看法,即只要有特殊主体参加,构成了贪污罪(br),外部与其相勾结的一般主体,不论是主犯还是从犯,均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下:
(一)确立共同犯罪行为整体性观念
共同犯罪是区别于单独犯罪的概念,从而,也具有区别于单独犯罪的整体性,若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看,有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪,但法律上视其为一人一行为的犯罪。共同犯罪的行为整体性的含义:第一,各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意,各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意,但是,这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意,各共犯客观方面实施同一犯罪的行为,各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别是具体行为,已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二,这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出:各共犯之所以构成共犯,就是因为它们的行为都体现着共同的意志,其行为方式有不同,但只是不同的分工而已,都是共犯这个整体不可分割的一部分,共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而,作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有因果关系。上述很有道理,并符合我国刑法因果关系理论,从行为整体性出发才能判断其行为性质。
(二)整体行为特征决定共同犯罪性质
共同犯罪相对于单独犯罪来讲,是一种特殊的犯罪,其特点还在于犯罪的双重性,即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中,以共同犯罪故意为例:第一重故意,各共同犯罪的人均认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意,各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之,既有单独犯罪的个人故意,又有共同犯罪的共同故意,那么,无疑共同犯罪也有双重行为,即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上,起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯罪的客观特征,同时,在主观上各共犯都有共同意识和意志,那么,整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征,其犯罪性质就属于这种犯罪。其中,某些行为人的行为即使没有这个特征,由于犯罪共同性的作用,也具有了同样的性质。因而,作为内外勾结的盗窃案件,其整体行为有利用职务上便利的因素,具备了贪污罪的客观特征,主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征,全案性质为贪污。
(三)混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯
1、共同犯罪的实行行为,不同于单独犯罪实行行为,单独犯罪实施刑法所规定的犯罪,由一个人完成,而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲,共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为,并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时,各自的行为均独立具备全部构成要件,例如,甲乙都实施了杀人行为,是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时,具有实行行为的分工,就每一个共犯而言,不以实施全部犯罪构成要件为必要,而以共同故意为纽带,每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件,但是各共犯的行为相互补充,形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为,混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如:某国有公司的仓库保管员,他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利,经与他人预谋后,故意于下班后将仓库门不锁,让他人于夜间将仓库内的物品运出公司,销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上的便利,他人则进行盗窃,二者的行为分开来看,均未实行全部贪污罪构成要件,仅实行贪污罪要件
之一部分,但是,综合起来,他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为,
2、混合主体之所以能够实施分担的共同实施行为,是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异,其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件,指该犯罪的实行行为是不可分得单一行为,例如,杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪即可由一人单独实行。也可以由二个以上人分别实行,分别实行的为并进的共同实行行为。复杂客观要件,是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为,它由两种以上的行为组成,例如,抢劫罪,该罪的构成要件由两种行为组成:一是暴力、威胁或其他方法;二是抢夺财物的行为、这两种行为即可由一人单独实施,也可由二人以上分别实施,后者则形成分担的共同实施行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别,在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件,属于复杂客观要件,由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成,因而,在二人分别实施两种不同行为时,正是分担进行了贪污罪的共同实行行为,二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
虽然最高人民法院的司法解释在整体上是正确的,但是对于该解释第3款的规定,笔者认为还应略作修改,应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为:在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下,按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的,但是在同两者均是主犯的情况下,“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪,这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。
三、贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定
贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据,也是对贪污罪处罚的主要根据,如何正确认定贪污数额,关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。
在共同贪污犯罪案件中,对每一个共同犯罪成员应如何确定刑事责任,这是理论和司法实践中颇具争议的一个问题,贪污共犯不同于其他共同犯罪的一个重要特征,就是它必然与一定的犯罪数额相联系,其刑事责任的承担也以数额作为主要依据,因为犯罪数额的大小不同程度地反映了共同贪污犯罪行为的社会危害性大小。一般而言,在其他情节相同的情况下,数额越大,社会危害性相应越大,反之,社会危害性就小。
(一)贪污数额的认定依据
共同贪污数额又不同于一般单个人实施的贪污犯罪的数额,共犯数额又有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等之别,那么,在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时,究竟应当以何种数额作为依据或标准?对此问题,刑法界主要观点包括分赃数额说、分担数额说、参与数额说、犯罪总额说和综合数额说。全面深入分析各家观点,笔者认为,这些学说存在或多或少的缺陷:
1、分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。笔者认为,此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础,其明显的缺陷在于过分地强调了各共同犯罪成员的独立性,忽视了共同犯罪的整体性。众所周知,共同犯罪的特点是在主观上的共同犯罪故意的支配下,客观上实施了共同犯罪行为,每一个共犯成员的行为均与最后造成的危害社会的后果具有一定的因果联系。这就是说,在共同犯罪中,各个犯罪成员在参加某一共同犯罪活动时,都有一个一致的目标,正是由于这个一致的目标才把每个犯罪成员的活动联结起来,成为一个共同的犯罪行为。“分赃数额说”表面上看似乎十分公允,得多罚重,得少罚轻,但是,分赃的数额在共同贪污犯罪中并不能完全说明每一个共犯成员的作用和地位,如有个别共犯成员分赃甚少,但在整个共同贪污犯罪中却起关键作用,在这种情况下,就很难以分赃数额来说明问题了,此外,也并非所有的共同贪污犯罪均存在分赃数额,在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下,难以认定。
2、分担数额说。此说主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责,根据这一主张,可以这样确定共同贪污成员“应当分担”的数额,即综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额、及其地位与作用和整个案情,先确定各成员应承担百分之几的责任,根据这一责任的百分比数再换算成为作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额,如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元,根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任,那么,某甲就应承担60000元贪污数额。笔者认为。“分担数额”虽然在一定程度上克服了“分赃数额说”的缺陷,因为在没有分赃数额的情况下,各共同犯罪成员在共同贪污犯罪中的作用都是客观存在的,依据每个人的作用,并将其换算成相应的应该分担的数额,这有一定的合理性,但是,“分担数额说”仍存在一个根本的缺陷,即把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加,仍然没有克服“分赃数额说”强调共同犯罪成员刑事责任的独立性,而忽视共同犯罪的刑事责任的整体性这一缺陷。因为,按照“分担数额说”,各共同犯罪成员应当分担的数额之和等于共同贪污犯罪总额,那么,就会产生这样的结果,即共同贪污参与的人越多,各人分担的责任也就越小,此外,如何将共犯成员在共同贪污犯罪中的作用换算成应当分担的数额也比较复杂,实际执行时难度较大。
3、参与数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。笔者认为,参与数额说不能成为共同贪污处罚的一般标准,因为此说以各共同犯罪人实际参加的共同贪污数额为处罚标准,对于共同实行犯中适用的,对于非实行犯,如组织犯、帮助犯、教唆犯,不能适用参与数额。
4、犯罪总额说。主张以共同贪污犯罪的总额作为确定各共同贪污犯罪成员的刑事责任的标准,笔者认为,首先此说违背了罪责自负原则。在共同贪污犯罪中,每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同,确定每个共犯成员的刑事责任当然应当以这些不同的地位与作用为基础,如果要每个罪犯都对犯罪总额负责,每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责。共同贪污犯罪不是单独犯罪的简单相加,而是各个共同犯罪人行为的有机结合,就行为而言,它是一个密不可分的整体,但行为的不可分割并不等于结果的不可分。在共同贪污犯罪中,有些数额是可以分的,笔者不赞成以共犯成员的分赃所得数额作为每个共犯成员承担刑事责任的 标准,因为对共同犯罪人区别对待,并不体现在综 合地考察其在共同贪污犯罪中的作用,并根据作用大小予以轻重有别的处罚,但笔者也不赞成全然不顾各共犯成员的分赃数额,而一律以犯罪总额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准。因为在共同贪污犯罪中,分赃数额的大小在某种程度上对社会危害性大小具有决定的作用,在综合考虑共犯成员的作用和地位时,我们虽然不能说分赃数额能代表一切,但也不得不承认分赃数额在共同贪污犯罪中是一个不容易忽视的重要情节。其次,犯罪总额说也违背了罪刑相适应的原则。因为,所谓共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同的全部危害结果都承担刑事责任,更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚。显然毫无区别地以犯罪总额作为确定各共同犯罪成员刑事责任的标准,也是不可取的。
5、综合数额说。主张综合考虑全案因素,确定各共同贪污犯罪行为的,然后据此定罪量刑。笔者认为,这一观点并没有真正提出实际的标准,缺乏可操作性。
(二)贪污数额的认定原则和方法
笔者认为,在共同贪污犯罪中,确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次,区别对待,着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础,结合共同贪污犯罪的特点,具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。
我国刑法典对贪污共犯处罚标准没有作出具体规定,但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。共同犯罪既然是二人以上共同故意犯罪,在具有共同故意的前提下,每一个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用就可能不完全相同,这就要求我们正确地确定每个共犯成员的刑事责任,而每个共犯成员所实际承担的刑事责任必须同其在共同犯罪中所起的作用相符,否则就违背了罪刑相适应的原则。共同犯罪人责任的确定实际上是一种责任的分解,这种分解不是简单地把刑事责任平均分配,最后分解的结果,每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较,有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原则所致,只有认识到这一点,我们才能根据每一共同贪污犯罪成员的不同情况作出定量的分析。
1、贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。原因在于,尽管贪污犯罪的数额往往在预谋时是不确定的,首要分子往往只参与共同犯罪行为的预谋但集团的一切犯罪活动都包括在首要分子参与制定的犯罪计划之中,并由他们的组织、策划、指挥行为所决定,因此以犯罪总额作为首要分子承担刑事责任的标准是合理的,当然,如果个别犯罪成员实施了超出预谋范围的贪污犯罪行为所产生的数额,首要分子才可对此不负刑事责任。
2、贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。在共同贪污犯罪中,应把一般共同犯罪中的主犯与犯罪集团中除首要分子以外的主犯区别开来,对于犯罪集团中的主犯,应对其参与犯罪的数额承担刑事责任,这是因为他们的社会危害性既不主要体现在影响集团其他所有成员的行为上,也不主要体现在犯罪后分赃数额的大小上,由于参与数额是指共同贪污犯罪成员实际参与的贪污犯罪数额(显然这一数额最能体现犯罪集团成员中主犯行为的社会危害性程度。但是,在一股共同贪污犯罪案件中,由于不存在首要分子,因而主犯的行为就起着决定的作用),如果仅仅要求主犯只对自己的实施行为承担刑事责任,即以参与数额作为承担刑事责任的标准,似有不妥。所以,笔者主张,一般共同贪污犯罪中的主犯应对犯罪总额承担刑事责任。
3、贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其个人所得数额负责。因为共同犯罪中的从犯不起主要作用,其社会危害性比主犯要小得多,因而他们承担刑事责任也应比主犯要小。对于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分赃的案件,当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中,从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任,并依照刑法第27条第2款的规定,“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。 注释:
br:马克昌主编《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版第579页
br:陈兴良著《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版 第358页
br: 一宏伟(也谈内外色结共同犯罪案件的定性)载于《河北法学》1995年第4期
参考文献
(1)刘家琛主编《新刑法条文释义》人民法院出版社2001年版
(2)谢望远主编《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》修订版,中国方正出版社2000年版
(3)唐世月著《贪污罪研究》人民法院出版社2003年版
(4)孙谦著〈国家工作人员职务犯罪研究〉法律出版社版社 1998年版