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一、动态竞争理论的起源
动态竞争的研究兴起于80年代初,其源头可追溯到50年代中期Edwanls对企业间对抗的研究。他们主张从企业竞争行动的视角来探讨竞争战略。这种视角认为,战略是由一连串的行动构成的,正如著名战略管理学家Minzberg言,战略是由一串已经实现的行动构成,这些行动包括并购、进人新市场、新行业、合作联盟、降低价格、提高价格、推出新产品等。
约瑟夫・熊彼特也认为竞争是一个动态的激烈争斗过程,他说:一旦容许质量竞争和销售努力进入神圣的理论境遇,价格变数就被逐出它所占的支配地位。有价值的不是那种竞争,而是新商品、新技术、新供应来源、新组织形式的竞争,也就是占有成本上或质量上决定性优势的竞争,这种竞争打击的不是现存企业的利润边际和产量,而是它们的基础和它们的生命。在此必须指出,现在我们所想的这种竞争不但在它存在时起作用,而且在它还仅仅是一种永远存在的威胁时也起作用。
二、动态竞争理论的内涵
综合分析50年代中期Edwanls对企业间对抗的研究、著名战略管理学家Minzberg 及约瑟夫・熊彼特所言,我们将合理的竞争理论表述为动态竞争理论,它的内涵是: 竞争是一种动态的、多方位的、经济上的争胜活动,它不仅指现实市场上的竞争,也包括潜在竞争;不仅指相同产品之间的竞争,还包括替代产品之间的竞争;不仅指价格竞争,更多地体现为产品质量、售后服务、技术和组织制度创新等非价格竞争方式。
三、垄断的内涵及其形式
(一)传统竞争理论下垄断的内涵
传统竞争理论中,关于垄断一词的意义,欧文・费雪曾将其简单定义为"竞争的缺乏"。按照这种观点,对于垄断的各种看法和评判总是与各个作者对于竞争的具体认识相联系的。在新古典经济学家看来,垄断与"完全竞争"是截然对立的。
(二)动态竞争理论下垄断的内涵
如上所述,现代经济学家们批判"完全竞争"这个概念忽略了竞争活动的过程,忽视了时间在竞争进程中的重要性,完全不考虑交易或信息的费用。对于垄断这一概念的理解,在现代经济学上比较通行的是将其与市场势力、市场支配力或垄断力、垄断力量联系起来。如波斯纳在《法律的经济分析》一书中将垄断力或垄断力量与市场支配力基本上等同使用。我们可以发现垄断在现代经济学中是指垄断力量、市场支配力或市场势力,其本质是指控制了某一市场的经济活动。
(三)垄断的形式
垄断表现为三种市场形态:
第一,纯粹的垄断型----市场上只有唯一的企业,它的产品是独一无二的,不存在类似的可替代产品;
第二,寡头垄断型----两家或两家以上的企业完全控制了市场,排除了其它企业的进入;
第三,中小企业存在的寡头垄断型----市场上存在多家企业,包括少数或多数中小企业,但某一企业单独或通过与其它企业联合、共谋等行为对其它企业形成了控制力量,即在市场上占据支配地位,能够控制产品的价格、数量等。
四、结语
垄断是一个相对的概念,在某一产品市场上只存在一个企业,并不能必然认定这一市场是垄断市场,因为还可能存在潜在竞争或替代竞争。竞争法对于垄断的关注,主要在于垄断力量的滥用,利用垄断力量进行限制、阻碍、排除竞争的行为,而非垄断状态。可以说,只要实行自由竞争的市场经济体制,没有政府对垄断企业的支持,垄断状态都是暂时的。随着科学技术的发展,即使是传统上属于自然垄断的产业,也会成为竞争性产业。保持市场的开放或公开化,而不是由政府推行市场准入政策,是打破垄断、促进竞争的有力措施和主要途经。当然对于滥用垄断力量,限制竞争的行为,也要给予严厉的打击。
参考文献
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商务部的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》将于今年2月1日起正式实施,日前,商务部反垄断局负责人就《办法》有关问题回答了记者提问。
问:为什么要制定《办法》,依据是什么?
答:《中华人民共和国反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》确立了经营者集中事先申报制度。《反垄断法》第48条规定了违法实施集中应承担的法律责任,包括停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态、罚款等。
自《反垄断法》于2008年8月1日实施以来,截至2011年底,商务部共审结382起经营者集中案件,其中禁止1起、附条件同意10起,其余的均无条件同意。但我们也注意到,由于种种原因可能仍有经营者集中未依法申报的情形。为了提醒经营者要及时依法申报,更好地贯彻实施《反垄断法》,商务部决定制订《办法》,以进一步明确界定未依法申报的情形和调查处理程序,规范调查处理行为。
问:什么是未依法申报经营者集中?发生在境外的未依法申报经营者集中《办法》是否可以适用?
答:《办法》所称未依法申报经营者集中,是指经营者集中达到《规定》设定的申报标准,经营者未依照《反垄断法》的规定事先向商务部申报而实施的集中。是否属于未依法申报,主要看三个方面:
一是相关交易是否属于经营者集中。根据《反垄断法》第20条和《规定》第2条的规定,经营者集中是指以下情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
二是经营者集中是否达到申报标准。根据《规定》第3条,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先申报:(一)参加经营的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元;(二)参加集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元。根据《办法》,银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司营业额的计算,适用《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。
三是经营者集中是否未向商务部申报,且已经实施。
根据《反垄断法》和《规定》,无论该经营者集中行为及相关经营者位于我国境内还是境外,只要其营业额达到了规定的标准,均有义务向商务部申报。因此,商务部可以对发生在境外的未依法申报经营者集中实施调查处理。
问:除应举报发起调查外,商务部可否自行发起调查?调查过程中,被调查的经营者如果不配合将会承担哪些法律责任?经调查认定属于未依法申报经营者集中的,被调查的经营者将承担什么法律责任?
答:根据《反垄断法》和《办法》,商务部启动调查有两个途径,一是应举报发起,二是依职权自行发起。
被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合商务部依法履行职责,不得拒绝、阻碍调查。《办法》第16条规定,对商务部依法实施的调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,商务部依据《反垄断法》可以责令其改正,对个人可以处2万元以下的罚款,对单位可以处20万元以下的罚款;情节严重的,对个人处2万元以上10万元以下的罚款,对单位处20万元以上100万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
根据《反垄断法》第48条和《办法》第13条规定,经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的,商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款,并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态:(一)停止实施集中;(二)限期处分股份或者资产;(三)限期转让营业;(四)其他必要措施。商务部在依据前述规定进行处理时,将考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间,以及依据《办法》第8条第3款作出的竞争效果评估结果等因素。
问:在商务部调查过程中,被调查的经营者有哪些权利,是否可以对商务部的处理决定提出行政复议或行政诉讼?
答:根据《反垄断法》和《办法》,在调查过程中,被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。《办法》第14条规定,商务部在作出处理决定前,应当将调查结论及所依据的事实和证据告知被调查的经营者。被调查的经营者应当在商务部设定的期限内提交书面意见。
根据《反垄断法》第53条和《办法》第18条,对商务部依据《办法》作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。
问:对于在调查过程中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息,商务部是否有保密的义务?商务部工作人员未尽到保密义务将承担怎样的法律责任?
垄断竞争市场的缺点如下:
1、垄断竞争下成本较高,未能达到最低点,存在资源浪费;
2、垄断竞争下价格比较高,相应产量较低,对消费者不利。
但有的经济学家认为,垄断竞争中存在的产品差别可以满足消费者多方面的需要,有助于增进消费者的福利。在非价格竞争中,厂商必须不断开展技术创新、提高产品质量、改进服务方式,也有利于增进消费者的福利。
(来源:文章屋网 )
关键词:体育产业;垄断与竞争;述评;研究意义;研究设想
中图分类号:G80—052 文献标识码:A 文章编号:1006—2076(2012)03—0001—05
Abstract:Sports industries both at home and abroad have shown a good development tendency, but high degree of administrative monopoly and absence of competition in Chinese sports industry seriously restrict the development of this industry. We arrange documents on sports industry’s connotation, development, monopoly and competition and find that making a systematical and profound study on Chinese sports industry’s monopoly and competition is of great significance in theory and practice. Studying on sports industry’s monopoly and competition may involve formation of the monopoly and competition situation, evaluation of general efficiency, mechanism analysis on efficiency affected by monopoly,competition and policy of improving efficiency.
Key words:sports industry;monopoly and competition;review and commentary;significance;contemplation
在西方国家,体育作为一项极具活力的产业,已
收稿日期:2011—11—27
基金项目:山东省博士后创新资助项目《基于效率视角的山东省体育产业优化研究》(201103060),教育部新世纪优秀人才支持计划项目(NCET—08—0342)。
作者简介:王会宗(1977— ),男,河北肃宁人,山东大学工商管理博士后科研流动站博士后,博士,讲师,研究方向企业组织与产业组织、体育产业经济与管理。
作者单位:1.山东大学工商管理博士后科研流动站,山东 济南 250100;2.山东大学体育学院,山东 济南 250061;3.昌吉学院体育系,新疆 昌吉 831100
1.Business Administration PostDoctoral Research Center, Shandong University, Jinan 250100, China;2.School of Physical Education, Shandong University, Jinan 250100, China;3.Physical Education Department, Changji Institute, Changji 831100, China
经有了上百年的发展历史,时至今日,体育产业已成为许多发达国家国民经济重要的支柱产业之一,在各国经济发展的进程中发挥着重要作用。在我国,体育产业的发展也已经有了近30年的历史,并日益成为我国国民经济新的增长点。然而,我国体育产业的发展毕竟尚处于起步阶段,其产业形态的多样性、产业制度的完善程度以及产业发展规模等都与发达国家存在很大差距。为了加快我国体育产业的发展,国家体育总局于1995年6月出台了《1995—2010年体育产业发展纲要》,确立了中国体育产业要用十五年时间“逐步建成适合社会主义市场经济体制,符合现代体育运动规律,门类齐全、结构合理、规范发展的现代体育产业体系”的发展目标。《纲要》的出台为我国体育产业的发展起了重要的引领作用,推动了我国体育产业的蓬勃发展,使我国体育产业初具规模。虽然我国体育产业的发展呈现出良好的态势,但也存在诸多不容忽视的问题,其中,行政垄断程度高、市场化程度低、竞争不足的问题尤为严重,严重影响了我国体育产业的进一步发展。本文在对体育产业垄断与竞争方面研究的文献进行梳理的基础上,分析对中国体育产业垄断与竞争问题进行研究的重要意义,并提出对该问题进行系统深入研究的设想,以期为推动我国体育产业垄断与竞争问题研究工作的开展提供一定的理论参考。
1 文献述评
1.1 文献综述
[关键词]物流;寡头垄断;均衡
[中图分类号]F253 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)45-0059-02
发达国家物流产业发展的经验表明物流产业属于寡头市场,其形成需要经历较长时间。但是国外物流巨头的加入必然会加速我国这一进程,中国物流业必须未雨绸缪,通过联合、兼并等方式形成自己的物流寡头,推动中国物流业更快地走向成熟,这样才能与国外跨国物流企业竞争国内市场,从而进军国际市场。
目前我国全社会的物流成本占国内生产总值的20%左右,美国和日本的物流成本占其经济总量的比重只有10%左右,这既表明我国物流体系的落后局面,同时也表明我国物流业发展存在巨大的利润空间。我国有近1000个物流园区,20多个省市和30多个中心城市制定了区域性物流发展规划和政策,并将开发物流园区作为发展物流的品牌,但我国的现代物流业发展仍然处于初级阶段,许多企业并没有接受现代物流理念的洗礼,而是习惯于“大而全”的模式,导致物流成本高、效率低。长此以往,随着外资进入,中国物流企业必将被挤出市场,眼看着物流“金矿”的开采权落入外资。
物流产业市场的趋势将是寡头竞争市场,本文讨论当物流市场只有两个寡头企业进行竞争,如果二者以运量作为竞争变量时,二者的竞争策略对市场均衡的影响。分同时博弈、序列博弈、串谋博弈三种情况进行讨论。
1同时博弈
市场上只有两家物流企业,提供完全相同的服务,企业的决策变量是运量,并且两个企业同时决定这一策略。市场上价格p是这两个企业运量之和的函数,即需求函数是p=p(q1+q2),其中q1是第一家物流企业的运量,q2是第二家物流企业的运量。两个企业都以利润最大化作为目标,当一家企业对另一家企业的运量做出预测之后,便以利润最大化对本身的运量进行决策。对企业1,预测第二家企业的运量为q2e(e表示期望)。如果企业1决定生产q1,则市场上供给的产量就为q1+q2e,相应的市场价格就为p(q)=p(q1+q2e),从而,企业1的利润极大化问题就可以写成:max{p(q1+q2e)q1-c1(q1)},其中c1(q1)为企业1的成本函数。对于任一给定的企业2产量的预期q2e,都会又相应的企业1的产量选择q1,于是,企业1的最佳产量就是其对于企业2的产量预期q2e的函数,即q1=f1(q2e)。反之,企业2的产量q2也是对于企业1产量预期q1e的函数,即q2=f2(q1e)。如何决定企业1和2的运量q1、q2?需要解联立方程组 ,求出产量组合(q1*,q2*),即为二者的最优运量,也就是古诺(Augustin Cournot)均衡解。
2序列博弈
市场上存在一家支配企业和若干家小企业,小企业等待支配企业宣布其运量计划后,相应地调整自己的运量。假定市场上的价格决定仍与前者一样,即价格是由支配企业1的运量q1和小企业的运量q2之和q1+q2来共同决定。假定支配企业宣布了自己的运量计划,对于小企业来说,q1就是一既定的量,这样小企业2的问题就是:
max{p(q1+q2)q2-c2(q2)},其中c2(q2)为企业2的成本函数。解这一问题,可得到小企业利润极大化的一阶条件,由一阶条件,可以解出小企业的运量为q2=f2(q1)。同时,一旦支配企业知道它给出了会导致q2=f2(q1),它就会给出一个对自己利润极大化目标有利的运量q1去影响小企业的运量q2=f2(q1),从而使自己的利润极大化。于是,支配企业的问题就是 ,把q2=f2(q1)带入,则支配企业的问题变为:max{p(q1+f2(q1))q1-c1(q1)},这也就是说,支配企业会充分利用自己先走一步的优势,去影响小企业做出对支配企业有利的反应。联立方程组,求出产量组合(q1*,q2*),即为二者的最优运量,也就是斯塔克博格(Stackelberg)均衡解。
3串谋博弈
前面两种情况是非合作博弈,但是现实生活中也存在合作博弈的情形。非合作博弈的特点是参与博弈的每一方都只为自己打算,分散决策,相互竞争,只追求个人利益的极大化。合作博弈的特点是参与博弈的各方在决策过程中联合起来,先追求共同利益的极大化,然后在分配这个已经极大化了的共同利益,串谋就属于合作博弈。
假设一个市场上只有两家物流企业,提供同样的物流服务。市场价格仍取决于两家企业的运量之和,即p=p(q1+q2)。但两家企业的成本函数可能不同,分别为c1(q1)和c2(q2)。如果两家企业是串谋的,相当于一家大公司的两家工厂,两家工厂会谋求其利润总和的最大,而不是每家工厂只求自己利润的极大。于是,问题就成为:
可以看出,在古诺均衡解和斯塔克博格均衡解中,总运量是不同的,总运量在企业1和企业2之间分配也是不同的。由于斯塔克博格均衡解中,企业1是支配企业,会比它在古诺均衡解中多出62/3,这便是先行一步给支配企业带来的优势。
将串谋解与古诺均衡解和斯塔克博格均衡解进行比较,发现串谋之后,市场上的总运量大大减少了,而均衡价格则上升了,总体上看,企业的总利润却大为提高了。
物流业是一个规模经济非常显著的行业。规模的扩大对现代物流企业的成本降低有着重要影响,而服务规模在很大程度上与第三方物流供应商的服务网络有关。通过完善的物流网络开展共同配送,把物流各环节紧密联成一个有机整体加以运营管理,对于消除空载等不合理运输,减少不必要的中间环节,减少损耗和分散库存造成的各种浪费都极为有利,从而扩大利润空间,因此,做大做强对我国物流企业的发展极为重要。
参考文献:
[1]张维迎.博弈论和信息经济学[M].上海:三联书店,2004:50-92.
自年初开始,国家发改委打出了一系列反垄断组合拳,涉及行业广泛、涉案企业众多、处罚力度巨大。年初,美国高通公司因涉嫌通过基带芯片专利许可实施垄断被立案调查。在对高通公司的反垄断调查中,发改委认定高通公司存在以下违法行为:高通公司收取专利许可费按照整机价格计算,而不是按照基带芯片的费用来计算;向我国被许可人进行专利许可时不提供专利清单,对过期专利收取许可费;要求我国被许可人将专利进行免费反向许可;在进行无线标准必要专利许可时,没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可;销售基带芯片时要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议,将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件等违法行为。高通公司在我国收取超高专利许可费是由于高通在通讯设备芯片市场的垄断地位和特殊的商业模式所致,并不是由于其专利的商业价值所决定的。2015 年 2月 10 日,发改委公告,对高通处以 60.88 亿元人民币的罚款。反垄断案件频发,说明我国外资企业利用知识产权优势,通过知识产权许可实施限制竞争行为的现象尤其严重,我国的反垄断形式十分严峻。外资企业利用知识产权许可实施垄断行为的现象不得不引起我们的警惕。笔者在律师事务所工作时曾参与过外国公司或外国研究机构向我国公司许可专利、商业秘密、商标、版权等知识产权的项目,也曾亲身参与知识产权许可合同起草以及商务谈判的整个过程。外国知识产权人通过知识产权许可合同保护知识产权的同时,特别注重对知识产权的使用的控制以及对知识产权产品的生产、销售乃至价格的控制。这些控制往往超出知识产权权利行使的必要限度,而构成对被许可人参与市场竞争的限制。
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二、 研究现状
我国的《反垄断法》于 2007 年 8 月 30 日出台。在《反垄断法》出台以前,国内知识产权领域反垄断的研究主要集中于介绍国外相关法制,并对知识产权法与反垄断法交叉领域中理论与实践进行研究。但是,对于国际知识产权许可反垄断规制问题仍然缺乏全面系统的探讨。由于我国知识产权许可反垄断规制的司法实践较少,因此学者对这一问题的研究仍然限于理论探讨,较少对案例进行分析。国内主要研究现状如下:由于《反垄断法》起草和制定,我国学者开始针对知识产权与反垄断交叉领域进行深入研究。王源扩教授最早开始关注和研究知识产权与反垄断这一交叉领域。王教授 1996 年发表《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》,讨论了知识产权与竞争之间的关系,探讨了知识产权许可中的限制竞争行为的法律控制问题,最后建议应在我国反垄断立法中针对知识产权许可合同中的限制竞争行为予以规制。王教授随后发表的《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》及《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》两篇文章分别介绍了欧共体和美国的竞争法如何对知识产权许可中的限制竞争行为进行法律控制。知识产权及国际法学者张乃根教授在《论与知识产权有关的反垄断法》一文指出中国反垄断立法应注意如何在经济体制转轨时期制定符合中国国情的反垄断法,如何在全球经济一体化的条件下与国际竞争法的发展趋势相吻合,及如何在知识经济时代把握知识产权与反垄断之间的关系与界限这三个问题;其次论述了知识产权与合法垄断和不法垄断的关系与界限;最后提出反垄断法立法的建议。竞争法学者王晓晔教授参与了我国《反垄断法》的起草工作。
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第一章 国际知识产权许可限制竞争行为反垄断规制的论证基础
一、 国际知识产权许可
一般认为,知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利,通常是国家赋予智力成果创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs 协定),知识产权的范围包括版权与邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓扑图)以及未披露过的信息。在经济全球化、知识经济和互联网时代,科学技术日新月异,人类的智力创造成果的产生和更新速度比以往任何一个时代都要更快。在这一个时代背景下,知识产权所涵盖的范围一定是不断变化的,以列举的方式无法穷尽知识产权的范围。知识产权权利人要想最大化地实现知识产权的价值,就要将知识产权应用于生产,或者转让给有能力和意愿使用知识产权的人。对于知识产权中的财产权的部分,知识产权人享有转让权。广义上知识产权转让权包括两种类型:一种是知识产权所有权的转移,另一种是知识产权使用权的转移。①第一种所有权的转移,即知识产权的所有权人将其对知识产权的所有权出售,对知识产权不再享有任何财产权利,而受让人成为了该知识产权的新的所有权人,并依法行使法律所授予的各项权利。例如专利权和商标权的转让。第二种使用权的转移(licensing),即知识产权所有权人将知识产权的使用权在特定条件下授予被许可人,这种许可通常具有时间、地域或
其他条件的限制。例如专利许可、商标许可。美国学者 Jay Dratler Jr.教授认为:“许可是指不转移所有权,只转移财产权的行为。知识产权许可是指知识产权人不转移知识产权所有权,只转移知识产权中的财产权的行为。”②知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的重要形式。 ……….
二、 知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法作为两个完全不同的法律部门同属于一国的基本法律制度。一方面,知识产权法和反垄断法在促进创新、维护竞争、保护消费利益和社会公共利益的目标上具有一致性;另一方面,知识产权法和反垄断法在现实目标的方式上也存在现实的或者潜在的矛盾和冲突。主要表现为知识产权具有专有性和排他性,本身具有垄断的性质。任何人未经知识产权权利人的许可都不得实施或使用该项知识产权。但是,如果知识产权权利人滥用知识产权,超出知识产权权利行使的正当界限和法律所允许的范围,不正当地排除、限制了市场竞争,则应当受到反垄断法的规制。因此,如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系,是法律制定和执行过程中一个永恒的主题。对于如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系的问题,不同国家甚至同一国家在不同时期的处理方式都不尽相同。美国反托拉斯行政执法部门和司法部门对知识产权法与反托拉斯法之间关系的认识就经过了一个不断调整和发展的过程。②在《谢尔曼法》实施的早期,美国反垄断法执法部门和法院认为专利权人依据美国专利法享有行使专利权的绝对自由。因为专利法的目的就是通过赋予专利权人垄断的权利从而激励创新。基于这一认识,美国法院认定知识产权人维持最低转售价格和横向固定价格的行为都是合法的。而在不涉及知识产权行使的案件中,维持最低转售价格和横向固定价格的行为依据《谢尔曼法》将被认定为违法行为。到 20 世纪 30 年代,法院的这种认识发生了明显的改变。尽管知识产权依然被视为知识产权法授予的一种合法垄断,但是法院要求知识产权人行使知识产权的行为必须限定 在知识产权法所设定的“权利范围”之内。
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第三章 国际知识产权许可具体限制竞争行为.......51
一、 国际知识产权许可中滥用市场支配地位...........51
二、 国际知识产权许可中达成垄断协议的限制竞争行为...62
三、 本章小结....71
第四章 经济全球化和知识经济条件下国际知识…….73
一、 网络经济对国际知识产权许可反垄断规制的挑战........74
二、 国际知识产权许可对反垄断法域外适用的挑战............80
三、 国际文化贸易对国际知识产权许可反垄断规制的挑战.........86
四、 本章小结....89
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善.......91
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题........91
二、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的必要性.........95
三、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的建议....97
四、 本章小结...........104
第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善
一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题
我国《反垄断法》第 55 条①对我国反垄断法适用于滥用知识产权实施排除、限制竞争行为做出了原则性的规定。澄清了我国知识产权法与反垄断法之间的关系。基于知识产权法与反垄断法鼓励创新、促进竞争之目标的一致性的认识,反垄断法尊重并保护知识产权。经营者依照有关知识产权法律、法规的规定行使知识产权的行为不会受到反垄断法的禁止。但是,知识产权既不应该受到反垄断法的特别关照,也不应该游离于反垄断法之外。知识产权权利人滥用知识产权,在行使权利的过程中如果超出权利行使的界限,实施了排除、限制竞争的行为,对竞争造成了损害,那么反垄断法就应当适用。也就是说反垄断法在承认和保护知识产权的同时也在控制和规制滥用实施产权排除、限制竞争的行为。我国在加强知识产权保护的同时也应当建立起知识产权行使行为的约束机制。《对外贸易法》从国际贸易的角度,禁止在对外贸易中实施违反我国反垄断法律法规的垄断行为。《对外贸易法》第 13 条②明确禁止三种危害对外贸易公平竞争秩序的行为。第一种是知识产权权利人禁止被许可人对知识产权的效力提出质疑。知识产权许可人通常会在合同中约定禁止被许可人对合同中知识产权的效力提出质疑,否则许可人有权终止许可合同并要求被许可人承担违约责任。第二种是强制一揽子许可。知识产权许可人在许可合同中附加条件,搭售被许可人不需要的其他知识产权或者其他产品。第三种是在许可合同中规定排他性返授条款,要求被许可人将改进技术排他性地授权给许可人。这三种行为都是《对外贸易法》所禁止的,我国商务部在发现此类行为时可以采取措施消除危害。
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一、跨国公司在华垄断的表现形式
在中国的很多行业,外资已占有相当大的份额,获得了更大的控制权。与中国企业相比,他们拥有较强竞争力和市场占有率。很容易形成市场主导地位,甚至是绝对的垄断。体现于如下几个方面:
1.滥用市场优势地位行为
即消费者对其中一个产品、服务发出购买需求,而销售者提供他们不需要的产品让消费者进行购买,否则将不出售他们需要的产品。如微软捆绑IE浏览器出售;一些跨国零售巨头进入中国市场后,滥用其主导地位收取进场费,节日费,宣传广告费和其他费用,给众多的供应商带来不利。比如,迫使供应商在其经营的酒店餐饮;强迫供应商在中秋节购买数量不等的月饼。在一些借口下延迟供应商的付款时间。
2.限制竞争协议行为
限制竞争行为协议的实施已经成为中国的跨国公司竞争行为的特征之一;如于2002年国际班轮公会对中国港口设定统一的时间、联合设定一定的价格对我国收取操作费。因为那个时候我国的反垄断法尚未出台,所以有些跨国公司限制通过竞争协议的形式抢占在华市场。譬如,该国最大的个人网上交易平台,收购后的易趣网,他私底下和新浪,搜狐和网易,汤姆,卓越,当当网等电子商务网站在中国的独家协议签署的广告网络,综合网络协议限制竞争,第九条的规定,对网站和易趣网协议签订后,在该网站所有类似“易趣网站竞争者”的广告都不被允许,还会通过该网站给其用户发送促销的电子邮件。
3.企业并购行为
兼并和收购,扩张为跨国企业提升竞争力,通过增加市场份额,获得有利的位置是最方便的方式。虽然这种行为不会削弱市场竞争,但将对其产生许多不好影响,在对同行之间的兼并和收购将减少参与竞争的企业,市场集中度加强,乃至呈现出一些跨国公司垄断市场的现象。2010年以来包括可可可乐、百事可乐、美国的百盛餐饮以及瑞士的雀巢集团都逐渐加大对我国收购和并购。在华垄断的目的主要是为了获得绝对垄断地位,限制竞争是他们滥用支配地位而实施的行为;在华垄断是其为迅速占领我国市场的必要方式。
二、跨国公司垄断对我国产生的影响
1.民族工业发展受到沉重打击
跨国公司因有更加强大的实力、更加优越的管理方法和在华的优惠政策,通过“先增大占有我国的市场份额,以追求利润最大化”的方式,并利用低价销售,借助广告宣传,各种其他途径加大促销力度,抢先占领我国的市场,以实现其垄断目标。因此,整个行业将会受到外商投资者带来的风险所控制,定价的权利也会在外商投资者主导下被剥夺,损害了消费者利益。从经济方面看,损害了整体利益,使我国的经济安全受到了威胁。
2.严重损害了消费者和我国企业的利益
美国高通公司称为巧立名目,通过攫取巨额专利费,对中国企业的利益造成了极大的损害。其在 2001 年设立的“卖专利”业务模型的建立,都有3G和生产和销售的企业之间存在一定的关系,必须与高通手机芯片专利许可合同的签订,只有销售,但多年来,由一定比例的终端价格收取的特许权使用费。因此,出售手机的屏幕,手机外壳,电池,摄像头,耳机......向高通缴纳专利费。因此,消费者要为如此高额的费用买单。
3.对国家经济主权产生不利影响
为了实现全球跨国公司的战略目标,一直试图摆脱对东道国的监督和管理。所以通过转移理论的方式来摆脱对其进行的管制。他们的投机行为将对我国实施的货币财政政策产生深远的影响,获得及所掌控的大量冗长资本,短时间的借贷组成了主要的国际资本流动。其会通过与全球利益相一致,然后对资金进行灵活地调节分配。没有考虑到国内金融市场的危机,导致国内金融市场不稳定,给中国的经济安全带来了很大的不利影响。
三、我国面对跨国公司垄断的对策
1.学习其它国家的反垄断经验
日本于1947年制定了《禁止个人垄断及确保公平交易法》,简称《禁止垄断法》。立法目的是“确保事业经营者公正、自由竞争,寻求国民经济民主、健全发展”。其中三个原则是:私人垄断的法律限制,不公平的贸易限制,禁止不公平的交易。反垄断法成立的委员会的执法机构,该机构不依赖政府,还有人提出,独立调查和判断。与时俱进,日本的《反垄断法》出台后对其继续补充和完善。例如,在1977的修改补充:垄断,公平交易委员会命令,根据分割规则,对部分业务转移。2008当他们增加幕后交易,卡特尔的主刑,加强制裁的补充。
欧洲的文明,从一开始便表现出其分裂性。这一点在古代希腊时期就已经非常明显。希腊文明发展出来的是城邦体系,而城邦体系的根本精神,用顾准的话来说,“是完全的和完全的独立”。城邦之间的根深蒂固的排他性,使得希腊世界无法走上政治统一的道路,并最终倾覆了本来就并不稳固的雅典同盟。城邦体系虽然后来遭到毁灭,但政治地理的分裂与冲突这一特点,却被此后的西方文明继承了下来,成为西方文明的一个重要的“基因”。西方世界并非没有发展出帝国体系,然而在以分裂为政治地理深层结构的西方世界中,几乎所有帝国的基础都是不稳固的,一旦崩溃,即难以再生。罗马帝国崩溃以后,西方文明即分裂为无数的中世纪封建国家。近代民族国家的出现进一步强化了西方世界内部的冲突与敌对。因此,政治地理的分裂,是西方世界体系的常态;多元政治实体——希腊罗马时代的城邦国家、中世纪的封建国家、近代的民族国家——之间的竞争与冲突,是西方历史的主题。
我们可以把这样一种体系称为竞争性体系。在这样一个优胜劣汰的竞争性体系中,任何一个政治实体要想生存和发展,就必须积极寻找有利于自己的变动。那些可能会使自己的实力得以发展、从而有利于压倒对手、打破既有竞争格局的变革和力量,总是值得欢迎的,而商业和军事总是社会中最活跃的力量。由此在欧洲国家内部形成了一种影响深远的机制,这就是商业-军事的一体化,商业力量与军事力量结合起来,成为西方国家发展的基本动力机制:一方面,商业发展向军事力量提出了要求,并为军事力量的发展提供了经济的支持;另一方面,军事力量反过来又促进了商业的扩张,从而形成了商业扩张与军事发展之间不断自我循环的关系。商业力量与军事发展之间的这种关系,是理解西方近代文明的关键。西方学者麦尼尔指出,由于商业-军事复合体的形成,“地球上没有其他任何一个地区能像欧洲国家那样有效地维持自己的军队。除欧洲以外,也没有一个地方的武装部队掌握在同情或十分关心商人盈利的人手中。”商业和军事成为西方近代以来国家发展的基本力量,这就使得近代以来的西方国家发展表现出了极大的活力,出现了一系列的变革与创新,最后完成了向现代国家的转型。
古代中国自秦以来的国家体系,则是以专制王朝的大一统为特点的。基辛格曾说:“大一统的局面维持了两千年之久,事实上这个正统也曾有动摇的时候。战争在中国发生的频率不下于欧洲,但中国的战争通常因争夺帝位而起,其性质多属内战,而且迟早必然会导致新的中央政权出现。” 在东亚地区,当然也存在着中原王朝之外的势力,但周边的力量对于中原王朝只是补充性的,形不成根本的挑战,相反,中原王朝与周边势力所形成的朝贡体系,反过来进一步巩固了以“天朝”为核心的东亚世界秩序的大一统特质。
由此我们可以把古代中国的国家体系视为一个垄断的体系。在这样一个体系下,专制王朝作为垄断者,心满意足地享受着垄断的利润,维持着垄断的局面,并警惕地监视着任何可能挑战垄断、引起变动的力量。
应该说,无论是中国还是西方,最容易挑战专制王朝垄断地位的都有三种力量:贵族、商人和军队。而在中国,为了维护对体系的绝对垄断,这三种力量便成为中央政权的主要控制对象。从秦朝开始,中国逐步形成了一整套的制度安排。在政治上,出现了对贵族的打击,贵族作为一个独立的政治阶层在秦以后已经基本不复存在,取代贵族地位的是绝对听命于王权的官僚群体。在经济上,通过税收和行政的手段对商人进行抑制,使得商业仅仅维持在满换的基本职能的水平上,使商人形不成独立于行政控制之外的社会力量。在军事上,通过文官对军队事务的深度介入,使军队本身变得官僚化,变成维护王朝统治的官僚机器的一部分。