抵押权
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了八篇抵押权范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
抵押权范文第1篇
船舶抵押权的实现是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人未履行债务时,抵押权人可以通过一定的方式变价处分被抵押的船舶,并以抵押船舶的价值优先受偿。因此船舶抵押权实现的实质是其所担保的贷款债权的实现。船舶抵押权的实现也受到船舶优先权、船舶被法院强制出售、船舶被没收征用等情况的限制,有时船舶抵押权无法对抵押权人利益提供充分的保护,应该设立保险保障体系给予船舶抵押权人利益损害的适当补偿,避免其利益受损过大。
船舶抵押权的实现条件
根据《海商法》第11条的规定,抵押权人在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖抵押船舶,从卖得的价款中优先受偿。《海商法》中规定的实现船舶抵押权的条件只有一种,即“债务人不履行债务”,这和《担保法》第33条第1款以及第53条第1款规定的条件一样,只有当债务人不履行债务时,债权人才有权依法实现抵押权。而《物权法》第379条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”根据该条规定,在两类情形下,债权人可以依法实现抵押权:其一,债务人不履行到期债务;其二,发生当事人约定的实现抵押权的情形。《物权法》增加了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”,允许当事人自行约定实现抵押权,在抵押权实现的条件上更加尊重当事人的意思。《海商法》将抵押权的实现条件局限在不履行到期债务,显然不能满足实践中债权人的多种需求,不利于保护债权人的利益。《物权法》的新规定就有效地解决了这个问题。
由于《海商法》并未作相反的规定或限制“债务人不履行债务”以外的情形可以成为实现抵押权的条件,因此,根据《物权法》的规定,船舶抵押法律关系的当事人可以根据意思自治和商业需要对实现抵押权的情形进行约定。例如,债权人与债务人(同时也是抵押人)可以约定:债权人借贷给债务人的资金只能用于某一特定的用途(如短期流资或购买船舶),如果债务人擅自改变贷款用途,则有权立即要求债务人偿还贷款,如果不能偿还即可实现抵押权。再如,抵押权人与抵押人可以在抵押合同中约定,抵押人必须对抵押物进行保险,否则抵押权人即可实现抵押权。这在船舶抵押实务中具有十分重要的意义,有利于抵押权人根据纷繁复杂的市场经济形势做出判断和决策,保护了抵押权人的利益,从而促进了船舶抵押和融资市场的繁荣。
通过对几部法律的分析,可见船舶抵押权实现应该具备以下的条件:一是必须是贷款已到清偿期。如果清偿期未到,债权人不能请求债务人履行债务,抵押人也不能实现抵押权;二是债务人未履行债务。其中包括拒绝履行、迟延履行和不适当履行。如果债务人到期已履行了债务,或者未履行,但是依照法律和合同的规定应免除责任的,则主债权人不得行使抵押权,否则抵押人有权提出抗辩;三是存在合法有效的抵押。抵押权的实现是以抵押权的存在为前提的。如果抵押担保的主合同被宣告无效或撤销,则抵押合同也应被宣告无效,则抵押自然就不能有效成立,抵押权人也不能行使抵押权;四是发生当事人约定的实现抵押权的情形。如约定当债务人有其他的违约行为或经营不善将影响到债务人的履约能力时、显著的船舶市场行情下降将影响船舶抵押权实现的额度、显著的船况下降将使船舶出现优先权和船舶留置权的可能性增加等情形出现时,船舶抵押权人可以实现债权,这更加有利于保护船舶抵押权人。
船舶抵押权实现的行使方式
《海商法》第11条规定船舶抵押权的行使方式为“在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利”,从字面看只规定了一种行使方式即“可以依法拍卖”,而拍卖可以分为商业拍卖和司法拍卖。该法条存在不具有可操作性的问题,实务中也存在其他一些问题,主要是海商法所规定的单一拍卖方式使当事人缺乏实现抵押权方式的选择权。至于船舶抵押权是否一定需要通过法院拍卖的方式来实现,学者观点与司法实践似乎并不一致。
《担保法》第53条第1款规定:“当债务履行期届满而抵押权人未受清偿的,抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提讼。”该条规定了“折价”、“拍卖”和“变卖”三种行使抵押权的方式,使当事人在选择抵押权实现方式上具有一定的灵活性,但法律对折价、变卖的具体实施缺乏进一步规定,也存在法律适用上的真空,有可能产生新的问题。但如果双方达不成协议的,抵押权人可以向人民法院提讼,即要通过诉讼程序获得确定的胜诉判决,然后再向法院申请强制执行。《担保法》这种规定的后果就是,抵押权人为实现抵押权必须预先支付大量的成本,包括一审、二审的诉讼费用、律师费用以及申请强制执行的费用等。
为了能够有效降低实现担保物权的成本,便利广大企业融资并维护债权人的合法权益,《物权法》改变了《担保法》的规定。依据《物权法》第195条第1款规定,如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。倘若双方没有就抵押权实现方式达成协议,则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这里所谓的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”指的是,抵押权人无须通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后,直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非讼事件,法院对当事人的申请仅进行形式上的审查,至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题,法院不予审查。经过审查后,法院就可以做出强制执行的裁定,该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议,那么应当由债务人或抵押人提讼,并支付相应的诉讼费用。
另外,《物权法》还增加了折价协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以自知道或应当知道之日起一年内行使撤销权。如果一船存在着两个或者两个以上的抵押权,船舶抵押权人与抵押人协议约定实现抵押权可能会损害优先顺位抵押权人的利益。因此受损害的船舶抵押权人就可以通过行使撤销权来保护自己的利益。以及规定折价或变卖抵押财产应当参照市场价格两项内容。
船舶抵押权实现可概括为有两条途径三种方式,即与抵押人协议和向法院申请强制执行两条途径。折价、拍卖或变卖三种方式。(1)折价。折价是指在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时,经抵押权人与抵押人协议,把抵押财产的所有权由抵押人转移给抵押权人,从而实现抵押权的一种方式。其性质属于代物清偿,以物抵债,即以转移抵押财产所有权的形式代替债务的清偿。(2)拍卖。拍卖是以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。《物权法》关于抵押权实现方式的立法,既有任意拍卖的规定,又有强制拍卖的规定。(3)变卖。变卖就是以一般的买卖形式出卖抵押财产以实现抵押权的方式。一般是在财产无法拍卖、不适用拍卖,或者双方当事人同意不需要拍卖的情况下才进行变卖。通常是由抵押双方当事人自行或法院主持下就出售价格、出售方式、价款的收取等问题达成一致意见,从而直接将抵押财产以合理价格出卖,以卖得价款偿还债务。最高人民法院《执行规定》和《拍卖规定》两个司法解释均规定了变卖这种执行变现方式。
抵押船舶的保险保障
依《海商法》第15条,“除合同另有约定外,抵押人应当对被抵押船舶进行保险;未保险的,抵押权人有权对该船舶进行保险,保险费由抵押人负担。”该法条明确了对被抵押船舶进行保险是抵押人的法定义务,该义务仅得因合同另有约定而解除;该法条使抵押权人对于被抵押船舶具有保险利益,有权以自己的名义对该船舶进行保险,抵押人未履行其投保义务时可由抵押权人投保予以补救,能够确保航运融资的安全;由于《海商法》未区分海上保险合同中的投保人和被保险人,使其15条实施时抵押权人在保险合同中的地位存在一定的问题。依《保险法》第9条2款,“投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人”,据此,当抵押人未投保,抵押权人为被抵押船舶办理保险时,抵押人仍是保险合同中的投保人,抵押权人则只具有被保险人的地位。
在抵押人占有下的被抵押船舶用于营运时经常面临着各种海上风险,立法一般均要求对被抵押船舶进行保险以保护投资人(抵押权人)的利益。这也是当事人目前首选的保障船舶抵押融资的基本方式,其保障性主要表现在当被抵押船舶作为保险标的遭遇保险事故灭失时,法律一般认可以保险赔偿作为被抵押船舶的替代抵押物。最高人民法院《关于认真贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第114条2款规定,“抵押物在抵押人处灭失、毁损的,应当认定抵押关系存在,并责令抵押人以其他财产代替抵押物。”《担保法》第50条也规定,“抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”依《海商法》第20条,“由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有权优先于其他债权人受偿。”以上规定体现了物上代位权制度对实现船舶抵押权的保险保障。当船舶抵押标的物遭受灭失时,保险赔偿被认为是该标的物的替代抵押物,抵押权人通过对该保险赔偿金主张优先受偿而使自己的合法利益得到保护。
船舶抵押实现的顺序
船舶经法院拍卖后所得的价款及利息扣除诉讼费用,扣除为保存、拍卖船舶和分配船舶价款所产生的费用以及为海事请求人共同利益支付的其他费用后,则为清偿债务的费用。依《海商法》第11、19、25条,船舶抵押权人的受偿顺序因该被执行船舶上存在的各种不同情况而有所区别:(1)当该船舶上同时存在着船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权时,抵押权所担保的债权位于船舶优先权、船舶留置权所担保的债权之后受到清偿。(2)当该船舶上存在着两个以上抵押权时,则按抵押权登记的先后顺序确定清偿顺序,登记在先的优先清偿;同日登记的,同时按照债权的比例清偿。(3)当该船舶上存在有抵押权所担保的债权和无担保的普通债权时,抵押权所担保的债权优先于普通债权受偿。
抵押权范文第2篇
关键词：共同抵押；抵押权人；抵押合同；抵押权实现
一、案情介绍
丙公司欲向甲银行借款450万元，根据甲银行的要求，丙公司以其某大厦第三层共1200平米（当时估价350万元）作抵押，并请求被告乙公司以其一块土地作为抵押，同时请个体户丁某以其一辆奔驰牌轿车（当时作价100万元）作抵押。上述抵押分别由甲银行与各个抵押人之间订立合同，且已办理登记。订立合同以后，甲银行发现该轿车已为他人设置了抵押，至借款合同到期以后，丙不能清产债务。甲银行因将丙公司的房产拍卖以后获得300万元，还有200万（本金450万元和利息50万元，减去300万元）的债务无法得到清偿。
二、案例分析
（一）共同抵押的界定。共同抵押是指为共同担保同一债权，而于数个标的物上设定的抵押权。但对于共同抵押的设立法律依据共同抵押的性质，我国法律并未做出明确的规定。《物权法》第180条第二款规定：抵押人可以将前款所列财产一并抵押。学者通常认为，物权法的这一规定是当事人设立共同抵押的法律依据，同时《担保法》第34条第二款的规定也做了相同的规定。判断是否构成共同抵押的关键不是抵押人的多少，不是抵押合同的订立，而是是否为同一债权的担保。本案中虽然甲银行分别与三个当事人订立了抵押合同，而且抵押合同的当事人也不尽相同。但是本案的抵押是共同抵押而非单独抵押。因为三个抵押合同都是担保的丙公司对甲银行的500万元的债务，而且丙公司与甲银行银行的借贷合同中也特别注明以上述三项财产作抵押。所以以上三项财产都是用来共同担保同一债权，从而构成共同抵押。
（二）共同抵押权的实现。我认为在共同抵押中是产生多个抵押权。因为如果是产生一个抵押权的话，抵押权人就只能向某项抵押物实现抵押权，无论其债务是否得到偿还，抵押权人都不能向其他抵押人提出要求。本案中，不论甲银行向三方当事人的任何一方提出请求，并以该抵押人所提供的抵押财产清偿全部债务，甲银行的500万元的债务都不能得到偿还，因为丙公司的房产只有300万元，乙公司是100万元的土地使用权，而丁某的轿车为100万元，还未其他人设定了担保。这对抵押权人是不公平的。
本案中，甲银行并未与三方当事人约定抵押财产的执行顺序。我认为应尊重抵押权人的选择自由，抵押权人可以任意先就其中的某一财产或数个财产行使其权利。《担保法解释》第75条规定，共同抵押中，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。那么本案中甲银行就可以任意自由选择任何三方当事人或者其中一个当事人的财物实现抵押权。甲银行除了拍卖所得300万元，还有200万元（450万元减去200万元等于150万元，再加上50万元的利息）的债务无法得到偿还，又因为丁某的小轿车先前已经为他人设置了抵押，所以甲银行只能向乙公司的抵押物主张实现抵押权。那么甲银行就可以拍卖乙公司土地清偿自己债务，乙公司的土地价值是800万元，因此拍卖该土地后，其债权完全可以实现，而不必追究其他抵押人的担保责任，甚至对丙公司提供的抵押财产也可以不实行抵押权。这样对乙公司是不公平的，《担保解释法》第75条的规定过于笼统，虽然能最大限度的保护抵押权人的利益，但不能兼顾各方抵押人的利益。
无论甲银行选择三项抵押财产或是某一项抵押财产，都必须先要求主债务人丙公司予以清偿。丙公司的房产拍卖得200万元，那么扣除掉丙公司的可清偿的债务后，还剩200万元的债务（150万元本金加上50万元的利息）。所以甲银行实现抵押权的结果如下表所示：
1、如果甲银行对三项财务要求实现抵押权应按照约定的抵押物的金额在主债务人偿还金额后的金额中所占比例分配债务，结果如下所示：
计算方法如下：
甲银行债权=本金+利息=450+50=500（万元）。
丙公司应偿金额=300（万元）。
乙公司应偿金额比例=约定金额/（甲银行总债权―丙公司已偿还金额）=100/（500-300）=1/2。
乙公司应偿金额=约定金额*比例=200*1/2=100（万元）。
丁某应偿金额比例=约定金额/（甲银行总债权―丙公司已偿还金额）=100/（500-300）=1/2。
丁某应偿还金额=约定金额*比例=200*1/2=100（万元）。
甲银行可实现抵押权=400+丁某可偿还金额。
关于丁某的可偿还的金额问题，文章后面会详细论述。
2、如果甲银行仅对乙公司的抵押物要求实现抵押权，结果如下所示：
由于甲银行对乙公司的土地要求实现抵押权，那么乙公司就应该按照约定的金额全部予以偿还。
计算方法如下：
甲银行可实现的抵押权=300+100+丁某可偿还金额=400+丁某可偿还金额。
3、如果甲银行仅对丁某的抵押物要求实现抵押权，结果如下所示：
由于甲银行对丁某的轿车要求实现抵押权，那么丁某就应该按照约定的金额全部予以偿还。
计算方法如下：
甲银行可实现的抵押权=300+丁某可偿还金额
关于丁某的偿还金额问题，因为丁某的轿车事先为他人设置了抵押，甲银行能否对丁某提供的抵押财产主张抵押权，要取决于该项财产之上所设定的第一个抵押权实现后是否尚有剩余财产，如果仍有剩余财产则可以以此剩余财产价值主张抵押权，如果没有剩余财产，则甲银行的抵押权将会落空。
综上分析，第一种情况和第三种的情况甲银行可追回的债务总额是一样的，但是如果乙公司和丙公司的担保财物金额不一样的话，第一种情况和第三种情况就会不一样，不过按照有利于收回债务的立场看，甲银行最好选择第一种情况。
三、总结
我认为，要对共同抵押权的自由选择权进行必要的限制，以平衡各当事人的权益，从而实现法律上的公平。首先，应该按照《担保解释法》的规定，尊重抵押权人的自由选择权。其次，无论抵押权人向所有抵押财务或者某一或某几项财产实现抵押权，都必须首先向主债务人的抵押物实现抵押权，此时，其他抵押人的偿还金额要按照抵押物金额在债务人偿还不足金额中所占的比例确定。
（作者单位：哈尔滨商业大学法学院）
参考文献：
[1] 谢在全.物权法论（下册）.[D].中国政法大学出版社，1999（745）.
抵押权范文第3篇
【关键词】土地使用权抵押；客体；效力
1 土地抵押权的概念
土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。
2 土地抵押权的法律特征
首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。其次，土地抵押权的标的为土地使用权。第三，土地抵押权附属于土地使用权，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。第四，土地抵押权的设定属于要式行为。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，其效力经登记而确定。第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力。
3 土地抵押权的客体范围
（1）划拨国有土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，以土地使用权作抵押应符合下列条件。1）土地使用者须领有国有土地使用证。2）具有地上建筑物，其他附着物合法产权证明。3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。
（2）出让方式取得的国有土地使用权。出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。
（3）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
（4）乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。
4 土地抵押权登记制度
4.1 土地抵押登记的作用
（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权的设立应公示，向社会展示土地抵押的设立、变更及消灭的状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。
（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。
4.2 土地抵押权登记程序
根据我国法律规定，办理抵押权登记，应进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后，持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告到土地管理部门申请抵押登记。由土地管理机关审查，进行注册，核发《土地他项权利证书》。
4.3 土地抵押权登记的效力
根据规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：
（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。
（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可行使抵押权。
（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。
（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。
（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；
（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。
（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。
5 土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：（1）债务清偿（2）抵押物消灭。（3）土地抵押权实现。（4）抵押权无效。
6 土地抵押权制度中需要思考的几个问题
（1）土地抵押权的客体是否限于土地使用权。
土地抵押权实际是指土地使用权抵押权。随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，例如，空中权和地下权。
（2）关于“四荒”土地抵押
集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，个人认为，该限制目前还是不全面的。
（3）土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回
土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。现行法律的规定，限制了一定的土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。
（4）划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。
划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但是当抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，从而使得房屋价值难以评估，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题都可以解决。
参考文献：
[1]蔡红.土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究[J].当代法学，2002（08）.
抵押权范文第4篇
是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有
权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护
交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效
力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过
循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受
限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上
追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效
力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权物上追及力处分权物上代位性保全效力善意第三人
抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵
押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益
的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法
上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立
法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法
国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。
在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取
限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方
法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押
的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影
响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人
而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及
力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。
一、抵押权物上追及力价值取向之质疑传统民法理论认为，抵押人在标的物
上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，
抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人
设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的
物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按
照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不
因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行
使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押
权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设
定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易
的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有
权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按
照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所
有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债
务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押
权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人
抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按
照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错
所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，
且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，
所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国
承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充
分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物
（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问
题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，
从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利
益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押
权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［2］在抵押物的时价清偿抵
押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中
支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三
人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设
有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169
条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828 条），德国民法与
台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434 、439 条；台
湾民法第348 、311 、312 条）。［3］尽管各国民法对第三人进行了各项制度
上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危
险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此
观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性
质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押
物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论
却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。
在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追
及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷
了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利
益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，
即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如
从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及
的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。
二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷1 、物权的追及力抵押权物上追及力
是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权
物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权
的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的
不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物
权的法律效力。［4］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转
流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依
法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［5］第三种观点认为物权的追及
力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之
所在，而直接支配其物的效力。［6 ］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。
后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认
为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较
好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权
的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权
的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含
在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［
7 ］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。
其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单
独列为一种独立的物权效力的必要；［8 ］另一种观点认为追及权可由优先权与
物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9 ］我国有学者
认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力
的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意
义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，
物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是
关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，
那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力
存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上
丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不
是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵
押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，
还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对
质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物
的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为
：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追
及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12
］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追
及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力
为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与
留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之
一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力
的根据也因此而发生动摇。
2 、抵押人对抵押物的处分权抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受
主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，
但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传
统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，
因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押
权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把
握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益
行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权
或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述
抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者
之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互
为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，
但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换
价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交
换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，
抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但
是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使
抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使
得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《
德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定
义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的
不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受
限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押
权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押
人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无
权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除
非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人
若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵
押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为
善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权
的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追
及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了
充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立
起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。
三、抵押权物上追及力之制度冲突抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物
的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权
的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵
押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵
押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，
抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全
效力表现在以下三个方面：（1 ）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，
抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行
为。（2 ）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押
人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3 ）抵押财产因他
人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当
的担保。其中（1 ）、（2 ）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限
制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则
抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求
其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然
未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人
对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的
保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行
为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为
使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权
利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否
“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵
押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国
法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。
因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的
处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就
与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。
四、抵押权人利益保护之制度重塑通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、
制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法
上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存
在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。
但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵
押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响
抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵
押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方
的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1 、抵押人处分权的限制德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准
将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为
直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］
各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是
指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其
价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利
益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取
得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质
权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，
尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权
人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权
利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标
的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，
也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的
价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保
价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵
押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权
制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如
何更好地保护抵押权人的问题［19］。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部
分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是
多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的
行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行
为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就
代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所
有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种
形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上
的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从
而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定
等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行
为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。
今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann
在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185 条的意旨在于，以自
己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来
充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人
将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183 条的规定来阻止授
权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债
权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣
的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137 条也承认这
种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann 的这段论述也
适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的
授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可
以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止
条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则
抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不
能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权
保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待
权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着
其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附
条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押
权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根
据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价
值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物
的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其
处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为
为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定
抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵
害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物
抵押权范文第5篇
关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿
性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条)；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条)；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项)；破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款)；税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项)；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度
对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。
其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。
同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1]。这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3]。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成
抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。
其一，关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成
同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。
此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。
至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7]。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。
既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。
四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物
(一)土地使用权抵押与附合物
所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6]。并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8]。构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9]。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。
中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案?
由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。
在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题?如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗?笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。
具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权(土地使用权)“附合”[10]。不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权(土地使用权)，不是地上权(土地使用权)的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。
(二)土地使用权抵押与混合物
《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?
由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。
抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗?从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。
(三)土地使用权抵押与加工物
《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?
首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。
其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。
抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗?从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。
五、土地使用权抵押与从物
土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们?《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”(第63条)制定《物权法》，究竟采取什么方案呢?在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。
抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢?中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]。正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。
在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产(第2118条第2项)，规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良(第2133条)。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物(第2133条)[6]。
在德国民法上，采用“构成部分”(“附加于主物的物，已经和主物一体化了”)和“从物”严格区别的理论，认为从物保持着独立性，故抵押权的效力不当然及于从物。在这里，从抵押权的特殊性考虑，从物从属于主物，是依照处分主物之人的意思，写入了特别规定之中(第1120条)。这种规定也包括设定抵押权后的从物[6]。
日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良(第200条)。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿德国民法典第一草案，接受了“构成部分”和“从物”严格区分的理论，割裂了与日本旧民法债权担保篇第200条的同一性，造成《日本民法典》内部的矛盾。对此，我妻荣教授等主张按照《德国民法典》第1120条的处置方法，在不动产存在分离物的情况下，遵循“经济一体说”，抵押权的效力及于从物，且不问从物产生于抵押权的前后[6]。但也有学者认为，《日本民法典》第370条所说的附加物只有附属物的意思，不包含作为独立之物的从物，但是第87条第2项所谓“从物随从主物的处分”，是指抵押权设定后到抵押权实行时止期间内，抵押权的效力及于附加的从物[12]。有的判例也持这种立场③。
但是，在现代社会，抵押权的效力全部及于作为抵押物的不动产上，不一定产生适当的结果。与其为了动产的财产价值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押权效力的一般性的社会经济的要求。况且，从当事人的意思观察，即使是抵押人也没有预见到有关的从物当然地成为抵押物的情形。不过，判例尚未认可割裂抵押权的效力[6]。
中国台湾学者认为，抵押权设定后出现的从物是否为抵押权的效力所及，涉及到抵押权人和一般债权人之间的利益平衡。在这种情况下，涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任[13]。
六、土地使用权抵押与从权利
土地利用权的从权利，包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。在中国台湾的民法上，其学说认为，为保全抵押物的经济效用，对抵押物的从权利从宽解释，不仅本质上的从权利，其本质上虽非从权利，但抵押物存在上所必须的权利亦包括在内，例如以建筑物抵押时，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权、借贷权等，亦应认为系从权利。而为抵押权的效力所及[14]。至于该项权利是否具有让与性亦非所问[14]。盖土地与建筑物虽为各别独立的不动产，但建筑物的使用，既不能脱离土地而存在，则于建筑物就基地有利用权时，自应予以维护，始无害于社会经济④。再如，以农地抵押时，其灌溉用水之权，亦可解释为农地的从权利[9]。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。在这种背景下，应当持有这种立场。所以，笔者认为，中国大陆民法应当对抵押物的从权利从宽解释，土地使用权作抵押物时亦应如此。
正因土地使用权的从权利能使土地使用权的效用彰显和强化，所以，只要立法者坚持权利本位的思想，拟使抵押权保持完整权利的状态，那么，土地使用权抵押的效力及于土地使用权的从权利，就是当然的结论。《担保法》对此未作规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，笔者认为应当明确上述观点。
在中国台湾的民法上，从权利在抵押权设定时登记与否，不影响它们为抵押权的效力所及[14]。
七、关于所有人抵押
未来的《物权法》是否确立所有人抵押，在很大程度上与采取抵押权次序固定原则还是奉行次序升进原则有关。如果采取抵押权次序升进原则，抵押物所有权人无因清偿债务而自己取得先次序抵押权的余地，牺牲了该抵押物的担保价值，对抵押物的所有权人不利。如果承认所有人抵押，则可以弥补这些不足。因为在抵押物所有人清偿先次序抵押权所担保的债权时，该抵押权即移转给抵押物所有权人，或者抵押权人因购买、继承等原因而取得抵押物所有权时，则所有权人可以将该项先次序抵押权再用作其他债权的担保，融通资金，实现更大的利益；同时也可以抵御后次序抵押权人实行其抵押权，保全住抵押物的所有权。有鉴于此，未来的《物权法》若确认次序升进原则，就应当同时承认所有人抵押。
所有人抵押可以通过当事人的设定而产生，就是所有人为自己的利益在其所有物上设定抵押权。该抵押权自始即为归抵押物的所有人享有，属于原始的所有人抵押[14]。
所有人抵押还可以基于法定原因而取得，如先次序抵押权担保的债权因抵押物所有权人的清偿而消灭时，法律可规定抵押物所有权人取得该先次序抵押权；抵押权人取得抵押物的所有权时，法律可规定他取得抵押权；抵押权绝对抛弃的情况下，法律也可以规定在符合一定条件时抵押物所有权人取得抵押权[15]。
注释：
①《担保法》第35条的规定其实就包含着这层意思。
②例如，大连判1919.3.15，民录25辑473。
③东京高判1978.12.26，案时383号第109号。
④中国台湾“最高法院”1959年台上字第1457号判决：1959年台上字第227号判决。
参考文献：
[1]郑玉波.论抵押权之不可分性[a].郑玉波.民法物权论文选辑•下[c].五南图书出版公司，1984.608，612，612.
[2][日]神户大学外国法研究会.法兰西民法(v)[m].245.[3]柚木馨.担保物权法[m].197；我妻荣.担保物权法[m].92.
[4]崔建远.抵押权若干问题之我见[j].法律科学，1991，(5)：52；王利明，崔建远.合同法新论•总则[m].中国政法大学出版社，1996.555.
[5][日]柚木馨.注释民法(9)•物权(4)[m].有斐阁，1982.
[6][日]近江幸治.祝娅，王卫军，房兆融译.担保物权法[m].法律出版社，2000.40，41，113，116，116，116，117.
[7]王利明，崔建远.合同法新论•总则[m].中国政法大学出版社，1996.551.
[8][日]我妻荣.新订担保物权法[m].岩波书店，1971.258、270；於保不二雄.附加物以及从物和抵押权[j].民商法杂志，第29卷第5号，20页以下；林良平.抵押权的效力[a].新版•民法演习•2[m].184以下；铃木禄弥.物权法讲义[m].创文社，1985.168.
[9]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1982.248；高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1984.112.
[10]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局，2003.56；苏永钦.走入新世纪的私法自治[m].中国政法大学出版社，2002.257.
[11]李国光，奚晓明，金剑锋，曹士兵.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用[m].吉林人民出版社，2000.248.
[12]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1982，255-256.
[13]王泽鉴.民法学说与判例研究•第3册[m].中国政法大学出版社，1998.366-369.
[14]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局，2003.436，436，435-436.
抵押权范文第6篇
[关键词]抵押权 普通动产 特殊动产 机器设备 牲畜
新物权法草案第228条规定，“下列财产可以抵押：
（一）抵押人所有的建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）法律规定可以抵押的土地承包经营权；（四）抵押人所有的机器设备、交通运输工具和牲畜；（五）法律规定可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
这一条将抵押物的范围限定在三种：土地以外的不动产、部分用益物权和部分动产，这相对于我国担保法而言是一个巨大的进步。笔者在这里想探讨的是可以设定抵押权的动产范围。
我国担保法第34条规定可以成为抵押物的动产包括抵押人所有的或者抵押人依法有权处分的国有的机器、交通动输工具和其他财产。这里使用了“其他财产”这么一个十分不确定的概念，似乎只要是具有交换价值可以转让的动产都能包括进去。但是，草案的第228条把这个兜底规定删除了。那么，这种做法是否合理呢？笔者在这里将动产分为普通动产与特殊动产来区别分析。
一、普通动产不易纳入抵押物的范围。
笔者以法律规定的公示方法的不同作为区分普通动产与特殊动产的形式标准。普通动产是法律规定以占有作为其公示方法的动产。绝大多数动产都是普通动产。笔者认为普通动产不能成为抵押物。理由如下：
第一、从抵押权的立法目的和历史发展进程来看，抵押权作为一种担保物权，它的主要功能在于确保债权的实现，所以抵押担保交易的安全是抵押权立法最首要考虑的问题，抵押权人的利益是抵押权立法最首要保护的利益，但这并不意味着抵押物的交易安全可以被忽视，善意第三人的利益可以被忽视。抵押权立法应当是兼顾两种交易的安全，兼顾抵押权人与善意第三人的利益。普通动产充当抵押物，将有害于抵押物交易的安全，不能够充分保护善意受让人的权利，进而影响到整个社会交易的稳定性和可靠性。抵押权的发展进程也可以说明这一点。抵押权并不是历史上最先出现的担保物权，在古罗马它是后于信托和质权产生的。虽然在古罗马，抵押权与质权的区别是“视债权人是否占有提供担保的物件，……而不在于担保物是动产还是不动产。” 但“因贵重而易于隐藏的物品或物品易于混淆而难辨别的，则抵押权的追及权就难于实行，故为债权人的利益考虑，在这种场合，仍以移转占有的质权为可靠。” 当时，抵押物并未限定于不动产，而且没有产生像今天这样的公示制度，所以“抵押制度虽对当事人的利益保护周备，但第三人则易受侵害。” 为了权衡抵押权人与第三人的利益，实际上，古罗马的动产担保多用质权，不动产担保多用抵押。后来大陆法系国家在继受罗马法时，对抵押制度进行了完善，多以法律明文将抵押物限定为不动产，例如法国民法典、日本民法典、台湾民法等。也就是说，传统的抵押权标的只限于不动产。但是随着经济的发展，有些动产的价值足以和不动产毗美，为了充分发挥这些动产的使用价值与融资功能，不少国家都进行了变通规定，将抵押物的范围扩大到动产，我国台湾地区的《动产担保交易法》就是一个明证。虽然抵押权标的的范围有逐步扩大的趋势，但是，大陆法系各国对这种扩大都持十分谨慎的态度，并非越大越好。
第二、抵押权的本质决定了普通动产不能作为抵押物。抵押权首先是一种担保物权，它具有物权的一般特征和效力，即它是一种支配权，具有绝对性和排他效力。那么理所当然，它必须经过公示才能得到法律的保护，产生对抗社会一般人的绝对效力。而抵押权又是不以物的占有为要件的担保物权。因为抵押权设立的目的在于在以物的交换价值担保债权实现的同时，又能够使所有权人对物进行充分的使用和收益，使物的使用价值与交换价值同时得到利用。也正因为此，抵押权成为“罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度。” 这就决定了抵押权的公示手段只能是登记。所以，在普通动产上设定抵押权就会产生这么一种矛盾：普通动产所有权的公示方法是占有而抵押权的公示方法是登记，既然都是法定的公示方法，那么就应该都能够产生公信力，所以，无论是抵押权人还是抵押物的善意受让人基于这种公示公信所获得的权益都应该受到法律的全面保护，但事实上二者的权利只能取其一。即如果充分肯定经登记的抵押权，那么善意第三人基于信赖所有权人的占有与交付所取得只能是负担有抵押权的所有权；如果肯定善意第三人因信赖占有而取得的所有权为完整的无负担的所有权，那么经登记的抵押权就不能够追及至新所有权人处得到实现，抵押权人的利益又受到影响。所以，我认为，同一个物上如果存在不同种类的物权，例如所有权与抵押权，它们的公示方法应该是一致的，或者是登记或者是占有，不能够形成同一个动产，它的所有权的公示方法是占有，而抵押权的公示方法却是登记。
第三、从普通动产的特点看，它也不适合充当抵押物。正如我前面提到的“因贵重而易于隐藏的物品或物品易于混淆而难辨别的，则抵押权的追及权就难于实行，……” 而大多数设定抵押权的普通动产则恰恰或者属于贵重而易于隐藏，或者属于易于混淆而难辨别，或者兼具两种情形。这样的物若允许其上设立抵押权，则因为难以追及至该物行使抵押权而不具有实际意义。
第四
第五、与善意取得制度相比较可知，如果普通动产可以成为抵押物将难以实现法律的公平。如果法律规定普通动产可以成为抵押物，那么很可能是采取抵押权自抵押合同签订时起成立，但是不经登记不得对抗第三人的模式。也就是说，普通动产上成立的抵押权一经登记就可以产生对抗第三人的效力，第三人即使是因为信赖抵押人占有的权利推定效力而有偿地与抵押人进行交易行为也不能取得该抵押物的所有权或者不能取得完整的无负担的所有权。这与善意取得制度的适用情形相类似，但法律却规定了完全不同的结果。在善意取得情形，一个善意第三人基于信赖占有而与无权处分人为有偿的交易行为可以获得法律的全面保护，取得交易物的完整的所有权，那么一个善意第三人基于信赖占有而与一个真正所有权人为有偿的交易行为，为什么不能受到法律的全面保护，不能取得交易物的完整的所有权呢？这显然是不公平的。虽然我国现行法律并未明文规定善意取得制度，但学说与司法实践对该制度都普遍采取肯定态度，而且这次的物权法草案也在第106条至第108条规定了善意取得制度。既然我国法律肯定善意取得制度，那么举轻以明重，对于普通动产即使进行了抵押权登记也不应赋予其对抗善意第三人的效力。如果这样的话，显然又违背了抵押登记的公示效力，造成了抵押权制度的内部矛盾。所以，最好的解决方法就是将普通动产排除出抵押物的范围。
第六
综合以上分析，笔者认为，基于抵押权的本质特征以及普通动产的特点，为了在保护抵押担保交易安全的同时，兼顾抵押物的交易安全；在保护抵押权人的利益的同时，兼顾善意第三人的利益，普通动产不易纳入抵押物的范围。
二、特殊动产可以成为抵押物。
正如在第一部分中所述，笔者是以物权的不同公示方法作为形式标准来区分普通动产与特殊动产的。特殊动产的物权公示方法和不动产一样，是登记而非占有，而且它的公示方法不因其上存在的物权种类的不同而有差别。也就是说，在同一个特殊动产上，不论是所有权还是抵押权，都是以登记作为对抗善意第三人的要件。在进行特殊动产的买卖时，查阅登记簿以及进行变动登记是任何一个有理智的买受人都会去做的事情，那么，在这些特殊动产上设定抵押权并规定登记对抗主义，就既能够充分发挥这些高价值财产的使用价值与交换价值，又符合交易习惯不会增加交易的成本，可以说兼顾了抵押担保交易安全与抵押物交易的安全，抵押权人利益与善意第三人的利益。因而，将特殊动产纳入抵押物的范围是不存在什么争议的。草案第228条第1款第四项规定了“抵押人所有的机器设备、交通运输工具和牲畜”可以成为抵押财产，那么笔者在这里想讨论的就是这三种动产是否都属于特殊动产，如果属于，它们就可以成为抵押物，如果不属于，则不易纳入抵押物的范围。
第一、特殊动产的实质标准是什么？
虽然笔者在前面将需要以登记作为公示方法的动产都纳入了特殊动产的范围，但这只是形式标准而非判断某一具体物是否为特殊动产的实质标准。
这里笔者通过对交通运输工具的探讨来寻找特殊动产的实质标准。很多国家的法律都将飞行器、船舶、汽车等交通运输工具作为特殊动产进行规制，对其物权公示方法采取了向不动产物权靠拢的做法，即在采交付生效主义的同时规定了不经登记不得对抗第三人。因而船舶、飞行器、汽车等交通运输工具是各国公认的特殊动产，为什么它们会被规定为特殊动产呢？它们有什么共同特征呢？通过分析笔者认为原因为：首先，船舶、飞行器和汽车的价值非常大，尤其是船舶和飞行器的价值甚至已经超过了不动产的价值，需要通过较之普通动产更为慎重的方式来进行物权的公示以保障交易的安全；其次，各个国家对这些交通运输工具都有相应的行政机关进行管理，每一个运输工具都有唯一的牌照，因而登记能够使这些特殊动产特定化，不会产生普通动产存在的易于隐藏或混淆而使抵押权难以追及行使的问题。再者，这些交通运输工具较之普通动产的流转速度为慢，虽然登记会增加一定的交易成本，但对于这种价值昂贵而又流转速度不是特别快的物，为了确保其交易安全适当增加其交易成本，从总体上看是值得的。当然，有了前面三点还不够，虽然特殊动产本身存在与普通动产不同的特征，但它们实行与普通动产不同的物权公示方法还有赖于法律的明文规定。
第二、“机器设备”可以成为特殊动产吗？
在思考这个问题时，笔者问一个朋友电脑属于机器吗？她说当然是。那么如果电脑可以抵押的话，会不会产生本文前面所讨论的以普通动产作为抵押物时所产生的问题呢？当然是会的。那么缝纫机、打字机呢？当然也都会存在问题。担保法第34条规定动产抵押物时使用的是“机器”一词而非“机器设备”，为什么草案要进行这样的变动呢？这里的“机器设备”应当如何界定呢？包括小型机器吗？为了确定这里的“机器设备”的含义，笔者查找了.“机器”是“由零件装成、能运转、能变换能量或产生有用的功的装置。机器可以作为生产工具，能减轻人的劳动强度，提高生产率。” 它在举机器的例子时有：缝纫机、打字机、插秧机和拖拉机。“设备”是“进行某项工作或供应某种需要所必需的成套建筑或器物：如厂房设备、机器设备、自来水设备。” 如果从字面来理解，一台电脑可以称为机器设备，缝纫机也可以称为机器设备，在现代社会还包括很多种类各异价值悬殊的机器设备。那草案所指的机器设备是不是把这些都包括进去了呢？如果是，就仍然会造成如前面所分析的以普通动产作为抵押物时所产生的问题。所以，这里的机器设备是不是应该进行限制性的解释呢？仅限于一种生产工具而不是生活用品或劳动对象，或者说在价值上进行一种区分呢？笔者比较了一下，认为草案第228条的规定较多地参考了梁慧星的物权法草案建议稿。在梁稿中，也使用了机器设备这个词。他在理由中提到：“在传统民法上，抵押的标的物以不动产为限。但随着社会经济的发展，在不动产之外产生了设定动产抵押的需求，诸如船舶抵押、航空器抵押以及其他价值昂贵的机器设备的抵押，甚至将企业作为一个财产集合体设定抵押，最大限度地发挥抵押融通资金的担保功能。” 这里，他使用了“其他价值昂贵的机器设备”这么一种说法，那么笔者认为，这里的“机器设备”应该不能涵盖所有的机器设备，而只能是一些价值昂贵的机器设备或者还需要加上作为生产工具使用这样的限定。“机器设备”要想成为抵押物的话，就应该是特殊动产，也就是说符合笔者上面所提出的几个标准。首先，“机器设备”必须价值大，就算不能够和船舶、飞行器相提并论，那至少也要和汽车价值相当才行。当然，这个标准需要进行一些细节性的斟酌。因为，毕竟船舶、飞行器和汽车各自的特征比较明显，容易确定。但通过价值来确定机器设备就比较难了，它的种类太多，性质功能各异，而且价值也经常处于变动状态，这都给判断何为机器设备造成困难。其次，“机器设备”要能够通过登记特定化。一般说来，价值比较大的机器设备在出厂时往往标有唯一的特定的代码，只要对厂商、机器代码进行登记就应该能够确定该机器设备。再者，流转速度较之普通动产为慢。笔者认为有必要将机器设备限定于生产工具，而不能是生活用品或劳动对象。因为，生产工具一般为市场经营主体所有，是其进行生产经营活动的基础，经营主体往往会对其进行长期使用，其流转速度较之作为生活用品或劳动对象的机器设备为慢。
经过上面的分析，笔者认为，随着经济的发展，考虑到物权变动的安全性和融通资金的需要，特殊动产的范围有必要由传统的交通运输工具扩大至机器设备，但只能是适于作为特殊动产的部分价值大的机器设备。也就是说，应当对草案中的“机器设备”进行限制性解释，即只能在某些价值大的作为生产工具使用的机器设备上设立抵押权。同时，如果这部分机器设备作为特殊动产，那么在其上存在的不同种类的物权，例如所有权与抵押权，应当采用相同的公示方法，即登记。
第三、牲畜可以成为特殊动产吗？
抵押权范文第7篇
1995年6月,我国颁布了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事,对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善,这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况,借鉴西方发达国家的担保制度,这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。
一、 银行抵押担保业务中采用的传统担保方式
商业银行是独立法人,是企业,但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针,即盈利性、安全性和流动性。商业银行是企业法人,以盈利性为主要目的,能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力,变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上,也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利,而且关系到银行的存亡。事实证明,银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。
在现阶段,我国商业银行利润的主要来源是其资产业务,而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务,贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时,通过向客户发放贷款,银行可以加强与客户的联系,从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见,贷款的安全性是多么地重要。那么,银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式,即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视,担保的地位和作用日益重要,原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》,该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法,银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等,实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。
随着市场经济的进一步发展,传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大,如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下,只有通过融资渠道解决(其主要方式是申请银行贷款)。但银行也是一个盈利企业(已如前述),它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权,担保能力是非常有限的,银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢?这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权,50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度,因此它的规定是比较完善的。正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要,在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。
二、 特别抵押权中的财团抵押权
我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务,我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们,因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在,我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权,而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。
(一)财团抵押权的概念和分类
财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的,它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房,动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此,它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。
浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家,产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保,所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化,它是就企业财产的全部而设定的,但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保,也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中,财产有可能增加,也有可能减少。而且在抵押权实现前,企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说,浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。
固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用,以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间,对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下,非得到抵押权人的同意,不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离,其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押(以下同)
财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定,并且未经抵押权人同意,原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定,而且其数量也不定,可增加也可减少。
日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定:工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权,除建筑物外,及于附加于该土地成为一体的物,该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成:1、属于工场的土地及工作物;2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物;3、地上权;4、有出租人承诺时,物的承租权;5、工业所有权;6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见,《工场抵押法》中规定的是财团抵押,《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。
(二)浮动担保和财团抵押的优劣比较
浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式,那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定,企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值,这给企业带来很大的灵活性。但是企业如果在经营过程中遇到困难,因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少,那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来,浮动担保对借款人更为有利。
如果采用财团抵押方式,则财团在抵押权设定时就已经特定,抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后,该财产在使用过程中就受到了一定的限制,就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来,这种抵押方式对债权人更为有利。
所以,浮动担保和财团抵押各有利弊。
(三)我国民法上的财团抵押权
我国《担保法》第34条第1款规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢?有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押,而是共同抵押或是狭义的企业抵押。有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。
实际上,《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押,也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同,它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权,设定抵押权的数个财产是彼此独立的,而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押,它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。
也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复,笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的,并没有否定财团抵押的存在。首先,财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人,如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益,这是完全可以的;其次,我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押,然后再设其他担保方式。
总之,虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来,但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中,我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。
三、 财团抵押在银行抵押担保业务中的运用
通过上面的分析,我们可以看出,银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式,而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式,所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。
抵押权范文第8篇
对本案究竟如何处理存在两种相反观点，即抵押权优先说和留置权优先说。
抵押权优先说的理由大致如下：
其一，李龙用自己的汽车抵押贷款时和营业部订立了书面抵押合同，且到有关部门办理了动产抵押登记，因此汽车抵押合法有效。
其二，根据登记优先的原则，贷款抵押登记先于修理厂留置的发生，因此，抵押登记担保的债权应优先于因修理而形成的债权。
其三，如果认为留置权可以优先于抵押权受偿，将会使一些人钻法律的空子，以一些简易的修理阻碍抵押权的实现，导致许多规避法律行为的发生。
其四，抵押权设定后，因添附、加工、修理等与抵押物构成一体的附合物，抵押人仍得取得抵押权。
总之，在抵押权与留置权竞合时，抵押权得优先于留置权行使，即抵押权效力高于留置权效力。
本文认为，坚持抵押权优先者所提出的几个理由并不能肯定得出自己的观点。其一，固然李龙和营业部订立的汽车抵押合同合法有效，但这并不等于说修理厂留置汽车的行为是违法无效。《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，修理厂和李龙之子李铭之间订有修理合同，为加工承揽合同之一种，在李铭无力支付修理费时，修理厂对汽车的留置同样也合法有效。况且，李铭和修理厂并未事先约定修理厂不能留置该汽车，法律也无明文禁止债权人留置已设定抵押权的财产。其二，固然抵押合同订立在先，且经过了登记，但并不能简单依登记在先的原则确定抵押权的行使优于留置权的行使。因为所谓登记在先的原则只适用于抵押权与抵押权之间，而并不适用于抵押权和留置权之间，因此不能将所谓登记在先原则作为支持抵押权优先行使的理由。其三，虽然确定留置权优于抵押权的行使可能会使一些人钻法律的空子，以一些简单的修理阻碍抵押权的实现。但如果确定抵押权优于留置权行使同样有其不可克服的弊病，比如抵押人将严重损坏的大宗动产（如汽车）故意送去修理后，再由抵押权人优先受偿，同样也会严重损害修理人的合法利益，难道这不算是规避法律的行为吗？最后，所谓抵押权设定后，其效力及于因添附、加工、修理而形成的与抵押物构成一体的附合物的说法也不适合本案例。本案中因修理厂修理使汽车价值增加部分，包括劳务费和添附的新零件，在李铭不能按期支付修理费后对李铭来讲已构成不当得利，修理厂有理由要求李铭返还，只有在李铭支付了足额的修理费后，营业部抵押权的效力才及于汽车新增价值部分。
总之，抵押权优先说的理由并不足以服人，也没有充分的法律依据，因此本文更偏向于留置权优先说。下面仅就留置权优先于抵押权提出一些看法，供大家参考。
首先我们先来看一下留置权和抵押权所担保之债权的性质。抵押权所担保的债权是一般的债权利益，比如本案中的贷款本息，而留置权所担保的债权则通常具有工资或劳动报酬，甚至是共有物的性质。比如在加工承揽合同中，定做物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定做物就是定做人和承揽人的共有物。承揽人从理论上讲理应有权处置共有物中属于自己所有的那部分。而定做人支付给承揽人的价款正是承揽人理应拥有的那部分的价值，该价款从本质上讲具有工资的性质，而对于劳动人的工资各国法律都是给予特别保护，使其优先支付的。比如在破产制度中，根据我国的法律，工资的支付绝对先于企业贷款的清偿。反过来说，若赋予抵押权优先于留置权的效力，这无异于由承揽人代替定做人向抵押权人承担保证责任，这显然是不合乎情理的，这样做同时也是对留置权人财产的侵犯，根本有悖于民法的公平原则。
其次，就抵押权和留置权所冒风险大小而言，虽然两者都要冒因担保物被分割、毁损或灭失而导致担保权益受损乃至落空的风险，但法律对抵押权和留置权风险的救济却是不同的。比如法律赋予了抵押权以不可分性和物上代位性，即抵押权不但和抵押物不可分，即使在抵押物变形的情况下，比如抵押人出让抵押物给第三人，第三人合法取得所有权的，那么原抵押权效力及于抵押人所得价款。而留置权却仅有不可分性而无物上代位性，即留置物一旦消失，留置权便无从存在。也就是说，留置权受损和落空的风险更大，为弥补这一不足而赋予留置权优先的效力对保护两个债权人利益不能说是不公平的。