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1.“公法说”。“公法说”强调的是国际经济法的公法属性,但学者们在具体定义方面依然存在分歧。主要有以下观点,第一,主张国际经济法是调整国家之间在经济领域关系的公法体系,是国际经济秩序的法律方面,反映国际经济关系的法律秩序;第二,认为国际经济法是调整在两个以上国家共同协调国际经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称;第三,强调国际经济法是所有国家之间协调经济关系和配置经济利益以及对国际经济交往行为进行调控和管理的国内法和国际法规范的总体。
2.“综合说”。“综合说”强调的是国际经济法公法属性和私法属性兼具的综合性。代表性的观点有:第一,认为国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织的法律规范的总和,即关于国际经济交往中商品生产、流通、结算、信贷、投资、税收等关系及国际经济组织等法规和法制总称;第二,主张国际经济法是用以调整跨越一国境界的经济关系的,确实是一个涉及国际法与国内法、“公法”与“私法”、国际商法以及各国涉外经济法、民商法等多种法律规范的边缘性综合体。
3.评论。对于国际经济法定义的探讨,是一个初始性的问题,是构建国际经济法体系与开展国际经济法研究的理论原点和逻辑起点,国际经济法领域中众多的理论分歧均可溯源于此。而要在国际经济法的定义上取得一致,关键在于对国际经济法的调整对象的认识上取得一致。虽然有不少学者对“国际经济关系”作了较为系统的、多角度的分析但是,似乎并没有迹象表明学界在此问题上逐渐产生共识,相反,分歧依旧。我们认为,最为关键的原因恰恰在于问题本身,正因为国际经济法的定义处于构建国际经济法体系与开展国际经济法研究的理论原点和逻辑起点的地位,直接决定了对它的回答,是一种路径选择,而非其他。理论上来说,这种选择本身无所谓对与错。相反,对它的评判结果取决于以其为基础的体系能否满足现实的社会需要。我们还可简略看看国外的学者对国际经济法的界定。虽然,他们如何定义对我们来说并不当然具有示范作用,但是,也许从某种程度上可以帮助我们在更宏观的视域把握当下国内学界对国际经济法相关基础问题依旧存在较大争论的状况。
二、国际经济法是不是独立的法律部门
1.肯定说。第一种情形,即既强调国际经济法的公法属性,又认可它具有独立的法律部门地位。代表性的观点为:一方面,主张调整国家间经济管制关系的法律为国际经济法;另一方面,又强调,国际经济法不属于国际公法的范围,因为传统上国际公法是调整国家间政治和外交关系的法律,而且早已发展完备,它与新兴的国际经济法属于不的法律部门。第二种情形,即既强调国际经济法公法属性与私法属性相结合的特性,又认可它具有独立的法律部门地位。代表性的观点为,用以调整跨越一国境界的经济关系得国际经济法,确实是一个涉及国际法与国内法、“公法”与“私法”、国际商法以及各国涉外经济法、民商法等多种法律规范的边缘性综合体。它是根据迫切的现实需要“应运而兴”的综合性法律部门。
2.否定说。第一种情形,即虽然强调国际经济法的公法属性,但是否定它具有独立的法律部门的地位。代表性的观点如,史久镛教授认为,国际经济法是调整国家之间在经济领域关系的公法体系,因此是国际公法的一个分支。第二种情形,即虽然强调国际经济法公法属性与私法属性相结合的特性,但是因而否定它具有独立的法律部门的地位。代表性的观点如,莫世健教授认为,将国际经济法描述为“学科”比将其视为“法律部门”更符合国际经济法的特点。
3.评论。法律部门是对法律规范有序化组织的方式,也是联结法律规范(微观层次)和法律体系(宏观层次)的重要环节(中观层次)。法律部门固然是对有效的法律规范的一种有序组合,但同时它又具有学理性的一面。影响对国际经济法是否构成独立的法律部门作出判断的因素很多。大体上说,有内部因素和外部因素两种。争论可能基于内在的理论原点和逻辑起点而出现,也可能因为对法律部门的理解不同等外部因素而产生。
三、国际经济法的范围
1.狭义说。狭义说指称的是在范围上主张不包含私法性规范和原则的这一类观点。代表性的观点有,“国际经济法可谓调整国家之间在经济领域关系的公法体系,其法律规则是通过国家之间协议制定的。这样,国际贸易中的货物买卖法、运输法和运输保险法以及国际贸易支付方面规则都不属于国际经济法的范围。”
2.广义说。广义说指称得是在范围上主张包含私法性规范和原则的这一类观点。代表性的观点有,“在国际经济交往中,往往因其法律行为的主体不同,法律关系的性质不同,在适用法律上,既包含国内法规范,也包含国际法规范,既包含‘公法’,也包含‘私法’。”
3.评论。关于国际经济法范围的争议,如同关于其定义一样充满争议,甚至在一定程度上可将它们视为一个问题的两个方面。这也意味着在选择理论原点和逻辑起点时,相应地把各自要探究的范围限定了。我们同样可以看看国外学者在领域中的观点和立场。实际上,他们之间的观点往往也是难以相合的。但是,目前似乎呈现出这样的一种趋势,即赞成国际经济法有更宽阔范围的观点日益获得一种主流地位。事实上,对国际经济法范围的界定,同样会受到外部因素的影响。实质上,这也应该属于从外部边界对国际经济法的一种廓清。还有学者试图对国际经济法进一步细分,分为国际经济(规制)法和国际商法,以规避对国际经济法的范围作过于广义的界定时所可能面临的责难,但是这也导致所进行的探讨不在同一层次上的后果。
【关键词】经济法;法学基础;理论
1.经济法突破了公私法局限
私法与公法实施二元分化为基础法学的传统理论,基于板块思维进行定论,将整体社会的复杂关系定位在平面系统内进行静态审视,并令两者区分性明显。这一法律基础理论产生于我国传统社会环境模式之下,基于当时社会发展简单形式、关系属性相对清晰,因而二元分化模式看似合理。然而伴随市场经济的多元化发展、环境的日益复杂,该类公私法二元划分呈现出了相对属性,并引发了业界人士的广泛讨论。二元化的传统划分模式针对当前社会市场经济的飞速扩充与现代化发展来讲,其绝对合理性产生了动摇。新时期,日益扩充发展的市场经济需要国家由公利视角管控私人活动,促进了公法逐步伸向私法范畴发展。同时,公法渐渐面临了全新层面问题,即需依据私法进行问题处理。这样一来便会形成私法辅助公法现象,令两者呈现出互相交叉发展状况,因而对原有二元划分模式形成了强烈冲击。而经济法相关于政府及市场失灵的管理控制,也就是不仅利用公法,同样借助私法进行调控整治。由此可见经济法真正体现并阐释了该类客观需求,形成了全新的综合法律管控模式,其不会对传统公私法相关合理性规定产生负面作用,而是创新形成了一类分类调控法律手段。基于经济法视角,进行法律基础理论的重新定位,可有效突破私法公法固有界限,促进两者的互通融合,体现经济法深层次内涵,令其真正反映经济、政治与法理基础。
2.经济法对象调整更新
经济法的科学发展令传统法理机构和谐状态分布被更新调整,因此应采用相关基础法学理论进行关系调整的深化研究。当然,基于经济法发展相关理论分析之中,包含混淆概念、理论无法联系实际等矛盾问题,因而存在一定困难性。传统定位经济法基于对象调整相关标准,由于应用单一化思路,无法令经济法明确特定目标,令其功能优势没能良好激发,同时,其针对客观事实而非抽象理论开展,没有依据相关理论标准进行有效实践,因而无法形成良好的说服力。因此,现代经济法应科学转变思路,跳出条框,注重客观主观标注的统一集成,突破仅进行某一社会关系优化的局限性,一对一的片面性。应核查实际,尊重客观,基于混合经济模式,突破部门法的传统划分,采用集成、交叉、渗透观念,动态审视经济社会的更新发展。同时,基于社会关系的多元复杂属性,会对法律调整模式产生影响,令其也朝着多元复杂形势发展,而非单纯的一对一更新优化。另外,基于社会关系的主体影响性,倘若关系到公共利益,则应将其视为法律优化更新范畴。在探索经济法定位实践中,应摒弃传统标准制约,脱离机械、单一、片面的划分体制,有效促进调整对象发展为对象调整,应结合主客观意识、思维,引入经济法功能,进行深入探究,并创设有效的法律解决途径。就当前社会经济呈现出的模糊、复杂关系,应由经济法视角实施立体调整优化,引入经济治理理念,灵活应用公私法方式进行科学调整,进而有效处理各类显著矛盾冲突问题,同时也会促进经济法在合理应用探究中实现进一步的创新发展。
3.经济法拓展了相关法律机制及能效
法律基础核心在于能效激发,倘若无法确保法律法规发挥作用效益于社会活动、关系运作之中,则其便丧失了生命力与价值。基于经济法视角,其相对于法律机制与相关能效,创设了平衡优化、系统规整与综合管控的思想。经济法注重权利救济,应科学击破框架禁锢,杜绝事后救济弊端,提升管理绩效。基于当前社会发展体现的复杂性状况,应科学依据各异的地域、空间、时机,选择灵活适应性方式进行科学优化,全面结合行政、民事与刑事方式,实现经济法的优化规整。同时,还应科学采用公私法结合的新型经济法模式,体现良好的社会性。面对体现一定独立特征的现实关系,例如市场与计划、公立与私立等,应基于社会利益视角,有效平衡关系利益,运用经济法优化平衡理念,体现其核心精髓与优质法律效能,解决实际问题。经济法可有效处理社会化实践发展中的经济矛盾,调节社会经济进程,实现目标整合,实施宏观管理,体现良好的政策功能。其通过应用快捷、高效、多变方式映射经济体制,体现经济功能规范,促进了社会经济建设与法律基础理论发展的有效互动及平衡提升。
4.结语
总之,经济法的更新发展,伴随市场经济建设的全面扩充,令其理念进一步创新,并促进了法律基础理论的突破传统、摒弃公私法局限、更新对象调整,令相关法律机制进一步拓展,发挥了法律法规的良好功能绩效。基于经济法的优势功能,我们只有对其内涵深刻探析、充分挖掘,基于创新发展视角审视法律基础建设、完善理论内容、践行实践管理,才能真正促进经济法核心价值的全面发挥,稳固法律基础体系建设,并促进两者的互相渗透、科学指引与全面发展。 [科]
【参考文献】
[关键词]法的原则;经济法的基本原则;社会本位
经济法基本原则是经济法的一个基本理论问题,其对经济法的理论建构与实践运作均具有重要的意义和价值。学者们对此已进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭,故而颇有进一步研究之必要。
一、经济法基本原则的含义
经济法的基本原则既是经济法的基本问题同时也是法理学的研究范畴,经济法的基本原则是法的原则这一概念的外延之一。对经济法的基本原则的认识离不开对法的原则的研究。法的原则是法的要素之一,是可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和规则。张文显教授指出原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利义务,更没有确定的法律后果,它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制[1]。刘作翔教授认为,法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想,是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则。根据原则的普遍性和稳定性的角度,法律原则可以划分为公理性原则和政策性原则;根据内容的概括性和普遍性程度可以划分为基本原则和具体原则,其中基本原则体现法律更为一般的精神,是所有法律部门或许多法律部门需要共同遵循的基本准则[2]。法律原则的作用体现在它是国家政策要求和法律的具体规则和制度之间的中介,缓和立法中的价值冲突;在法律适用过程中法律原则指导法律解释和法律推理,填补法律空白,规范和引导自由裁量权的行使。
经济法的基本原则是统摄经济法这一法律部门的法律原则,在这一法律部门内部应该具有最高的普遍性、概括性,体现经济法的本质属性,是整个经济法的指导原则。关于经济法基本原则的概念,学术界对其有不同的理解。比如,李昌麒定义为:“经济法的基本原则是指规定于或者寓意于经济法律之中的、对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。”史际春认为:“经济法基本原则是经济法宗旨的具体体现,是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则。”漆多俊定义为:“经济法调整原则一般是指经济法的基本原则,即经济法作为部门法其所有的法律规范及从其制定到实施的全过程都必须贯彻的原则。”法律的基本原则是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值,反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。因此,笔者认为,经济法的基本原则可以定义为:经济法基本原则是经济法理论研究和经济法治实践有的最基本的精神本质和价值追求,是经济法理论研究和经济法治实践总的指导思想和基本准则。
二、现有经济法基本原则理论及评价
改革开放以来,我国经济法作为一个独立的法律部门不断发展,对经济法学基本原则进行研究的学者日多,观点层出不穷,蔚为大观。有学者进行统计国内关于经济法的基本原则较有影响的学说就有三十余种。综合分析国内学者对经济法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点:
1“.一原则说”,该说认为,经济法的基本原则只有一个,即维护社会总体效益,兼顾各方经济利益[3]。2“.二原则说”,该说认为,经济法的基本原则主要有二,一是计划原则,二是反垄断原则[4]。3“.三原则说”,依该说,经济法的基本原则应当是平衡协调原则,维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则[5]。4“.七原则说”按照该说,经济法的基本原则主要有七个原则,即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则[6]。
综观上述诸说对经济法基本原则的表述及论证,笔者以为,大都存在程度不一的缺失,这主要反映于:
1.将非法律的原则表述为一种法律原则,如资源优化配置原则。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用,其并未反映权利义务运作之要求或特点,严格来说将之作为一项经济学原则更加适合。2.将法律的一般性原则表述为经济法所特有的原则,如责权利相统一原则。依史际春、邓峰先生的观点,“责权利相统一原则主要是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利(力)、利益、义务和职责必须相一致,不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在”。但是,责权利相统一原则固然是经济法应当确立的一项准则,但其并未反映或体现经济法之特质,而是各法律部门都有体现,并且该法律原则亦并非法所独有,兼可为行政管理和经济运行的原则。3.将经济法部门法的原则错位为经济法的基本原则。如邱本先生的“计划原则”或“反垄断原则”。虽然经济法基本原则取决于对经济法调整对象的认知,但即使就邱本先生所主张的经济法体系包括计划法和反垄断法两部分的观点来看,计划原则与反垄断原则也仅仅是经济法部门法之原则,而无法涵盖经济法之全部和整体。4.将经济法价值作为经济法原则。经济法价值与经济法基本原则是迥然有别的,经济法的基本原则是经济法价值的集中体现,但并不是经济法价值本身。但经济民主、经济公平、经济效益等原则,笔者以为,更应视将其为经济法价值范畴,作为经济法基本原则,则难以契合作为原则本身的内质和要求。5.将经济法的调整方法为经济法原则,如史际春、邓峰先生所主张的“平衡协调原则”。在他们看来“平衡协调原则是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发,来调整具体经济关系,协调经济利益关系,以促进引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一”。从其表述中,不难看出平衡协调原则主要强调的是国家对社会经济生活进行干预所使用的方法或手段。而法的一般意义上,法律原本就是利益之调节器,正如博登海默所指出的那样,“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益”[7]。耶林也同样指出,“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”[8]。因而,平衡协调各种关系和利益,不仅经济法使然,其他部门法亦同样如此。其二,平衡协调就其本质而言,作为一项调整方法更为允恰。
三、经济法基本原则确立的前提和标准
我国经济法学界对于经济法基本原则内容,众说纷纭、莫衷一是,这种情况一方面反映了研究者已经认识到经济法基本原则问题是经济法基础理论的一个基本范畴,应加以研究;另一方面也说明了对该问题的研究还仅处于表面化阶段。由于对经济法的调整对象、独立地位、精神实质等问题至今还没有比较准确的认识,学界还没有达成共识,从而导致对经济法基本原则的研究不够深入,甚至对经济法基本原则的含义及确定标准都存在模糊的认识。以至许多学者依据各自对于经济法调整对象和经济法本质特征的认识,建立经济法基本原则的确定标准,导致学界对于这一问题争论不止。
笔者认为,经济法的基本问题是经济法学研究问题系统中的子系统,与经济法学其他理论的研究息息相关。特别是关于经济法的研究对象、本质特征、价值取向的研究对于经济法基本原则的最终确立至关重要。经济法的基本原则相对于经济法规则来说具有更高的普遍性、稳定性和抽象性。它体现了经济法的一般规律,统摄整个部门法。因此,要想准确的界定经济法的基本原则需要以下几个前提:1.对经济法调整对象的研究取得突破性进展。虽然经济法的调整对象研究自经济法学研究兴起即以开始,然而长期以来由于意识形态缩合社会经济发展水平所限,对于经济法调整对象的研究一直没有取得长足进展。直到近期,随着社会进步和相关立法进程的加快,对于调整对象的研究才有了较大的进步,但仍未达成普遍共识。唯有经济法调整对象的研究取得突破,在学界形成通说,经济法基本原则的研究才有根基。2.经济法体系相对稳定。目前我国正处于社会转型时期,社会经济飞速发展,立法任务繁重。经济法作为调整经济运行的重要部门法正处在扩张发展时期,新的立法不断出现,一方面扩展了经济法学的研究视域,另一方面也为确定经济法学研究范围带来了一定困难。对于新兴边缘领域是否作为经济法研究对象存在的争议很大程度上影响了对于经济法基本原则的界定。基本原则自身稳定性和高度概括性之间的紧张关系要求对于基本原则的概括必须以经济法部门相对成熟稳定为基础。
在此前提上,应当首先确定经济法基本原则的界定标准,使学界之论争具有相对固定框架,以利于理论的构建成长。笔者认为,依据经济法基本原则的内涵与特性当有以下界定标准:
1.经济法的基本原则应当统摄整个经济法律部门,这是经济法基本原则的普遍性要求。
2.经济法基本原则应当涵盖经济法的基本内容,体现为经济法调整对象的高度概括和抽象。超级秘书网
3.经济法的基本原则应当体现经济法的核心价值。
4.经济法的基本原则应当体现我国经济运行的一般规律。
综合以上考虑,笔者认为现阶段可以提出确定经济法基本原则的标准,同时确定经济法原则群,此原则群应当符合法律原则的基本要求但较基本原则要就较低,且具备更强的灵活性以指导目前的经济法律运行,待经济法律部门发展成熟并相对稳定时,总结经济法学长期研究的经验,借鉴国外研究的成果进而总结界定我国经济法基本原则。若非如此,非但目前研究难以达至合理结论,且浪费大量时间物力,是我国经济法其他问题研究受到掣肘,影响经济法学的长期发展,甚至影响经济立法和国家经济运行,实乃得不偿失。
[参考文献]
[1]张文显.法理学———理论、方法和前沿[M].北京:高等教育出版社,2003.157.
[2]刘作翔.法理学[M].北京:社会科学文献出版社,2005.77.
[3]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.
[4]邱本.经济法的基本原则[J].法制与社会发展,1995,(4):22-28.
[5]史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.164.
一、多项选择题
1、有限责任公司的股东会有以下职权(ABC )。
A、决定公司的经营方针和投资计划
B、选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项
C、选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事的报酬事项D、审议批准经理的报告
2、中国人民银行履行的法定职责有(ABCD )。
A、依法制定和执行货币政策B、发行人民币,管理人民币流通
C、按照规定审批、监督管理金融机构D、按照规定监督管理金融市场
3、全民企业的经营权包括(ACD )。
A、生产经营决策权 B、与外资企业合营权C、产品销售权 D、产品、劳务定价权
4、《消费者权益保护法》适用的主体的范围包括(ABCD )。
A、消费者 B、经营者
C、消费者协会 D、国家
5、全民企业终止的原因有(ABCD )。
A、违反法律、法规被责令撤销B、政府主管部门依照法律、法规的规定决定解散
C、依法被宣告破产D、自主决定解散
6、税收的特征是(ABD )。
A、税收具有强制性 B、税收具有无偿性C、税收具有变动性 D、税收具有普遍性
7、公司法规定,设立股份有限公司,应当具备下列条件(ACD )。
A、发起人符合法定人数 B、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额50万元。C、股份发行、筹办事项符合法律规定D发起人制订公司章程,并经创立大会通过
8、纳税人、扣税义务人的权利有(BCD )。
A、申诉权 B、知情权C、要求保密权 D、申请减税、免税、退税权
9、反不正当竞争法规定,经营者不得从事的有奖销售行为包括(ABD )。
A、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售
B、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品C、抽奖式的有奖销售,奖的金额超过1000元D、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
10、申请设立合营企业有下列(ABCD )情况之一的,不予批准。
A、有损中国主权的 B、违反中国法律的C、不符合中国国民经济发展要求的 D、造成环境污染的
11、从发达国家的实践来看,垄断组织包括(ABCD )。
A、卡特尔 B、辛迪加C、托拉斯 D、康采恩
12、经济垄断可以分为(ABC )。
A、垄断协议 B、滥用市场支配地位C、企业合并 D、商业贿赂
13、公司法规定,设立股份有限公司,应当具备下列条件(ACD )。
A、发起人符合法定人数 B、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额50万元。C、股份发行、筹办事项符合法律规定D、发起人制订公司章程,并经创立大会通过
14、设立合伙企业应当具备以下条件(ABCD )。
A、有两个或两个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任者B、有书面合伙协议
C、有各合伙人实际缴付的出资D、有合伙企业的名称
15、经营者的价格义务有(ABCD )。
A、应当遵循公平、合法和诚实信用的原则定价
B、应当努力改进生产经营管理,为消费者提供价格合理的商品和服务
C、应当忠实记录生产经营成本D、应当依法服从政府的价格干预措施、紧急措施
16、申请设立合营企业有下列(ABCD )情况之一的,不予批准。
A、有损中国主权的B违反中国法律的C不符合中国国民经济发展要求的 D造成环境污染的
17、中外合作经营企业的法定代表人可以是(AC )。
A.董事长 B.经理C.联合管理委员会的主任D.工会主席E.董事会
18、产品标识上应标明(ABCDE )。
A.产地 B.规格C.等级D.使用要求E.所含成分
19、有限责任公司的(BCD )不能兼任监事。
A.股东 B.董事C.经理 D.财务负责人E.职代会代表
20、下列(ABCDE )可以成为中国经济法律关系的主体。
A.国家经济管理机关 B.个体工商户C.企业法人 D.公民E.个人合伙
21、合伙企业存续期间,(ADE )属于合伙企业的财产。
A.合伙人的出资 B.合伙人的所有收益
C.合伙人以自己名义获得的财产 D.以合伙企业名义获得的财产
E.他人赠给合伙企业的财产
22、中外合资经营企业的出资方式有(ABCD )。
A.现金 B.实物C.场地使用权D.工业产权E.信用
23、中外合作经营企业的法定代表人可以是(AC )。
A.董事长 B.经理C.联合管理委员会的主任 D.工会主席E.董事会
24、我国《担保法》规定的担保方式包括:(ABCDE )。
A.保证 B.留置C.定金 D.抵押E.质押
25、(BDE )是不以营利为目的的法人。
【关键词】中职;会计专业;经济法基础;教学策略
【中图分类号】G【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889(2020)06B-0149-02
2017年11月,会计从业资格证取消,国家对会计工作人员的要求从“必须取得会计从业资格证书”改为“会计人员应当具备从事会计工作所需要的专业能力”。此项规定看似取消了资格证的限制,实则对会计从业人员的专业水平提出了更高的要求。许多中职学校为了让学生跟上时代的发展,更为重视经济法基础课程,开始启用全国初级会计资格考试的《经济法基础》考试用书作为上课教材。该教材内容较多,包括会计法律制度、支付结算法律制度、各种税种的法律制度和税收的征收管理法律制度以及劳动合同与社会保险法律制度等内容。据笔者了解,大部分中职学校的经济法基础课程开设时间为第二或第三学期,每周课时为4节,每学期共计80课时。如何让学生在如此短的时间内牢固掌握诸多法律条款和各种税种的准确计算,为以后踏入社会打下良好的专业基础,是中职学校会计专业亟须探讨和研究的问题。
一、中职会计专业学生的特点
一般来看,中职会计专业学生在学习上比其他专业学生更能沉得下心,但由于长期没有养成良好的学习习惯,学习基础较弱,自我约束能力差,缺乏学习主动性和克服困难的韧劲;学习目标不明确,处于自我否定的状态;喜欢网络游戏和社交,容易被新奇的事物吸引,专注力欠佳。但是,中职会计专业学生做事情比较务实,思想活跃且灵活,执行力较强。因此,掌握中职会计学生的性格特点并合理地因材施教,引导学生增强法律意识、增强社会责任感,对高效率地完成经济法基础课程教学任务至关重要。
二、中职会计专业经济法基础课程教学策略
(一)引导学生明确学习目标,培养良好的学习习惯
首先,引导学生明确学习目标。目标学习法是美国心理学家布卢姆所倡导的。布卢姆认为只要有最佳的教学,给学生以足够的时间,多数学习者都能取得优良的学习成绩。而明确学习目标是目标学习法的先决条件,它可以增强学生学习的专注力和学习动机。因此,引导学生明确学习目标,对顺利完成教学任务至关重要。大多数中职会计专业学生由于对自身就业方向不明确而学习动力不足,因此,帮助学生找准目标定位,与学生一起进行讨论和分析就业环境以及为达到理想目标所需掌握的知识和技能,提升学生对未来所处环境的认知,是学生明确学习目标的关键。
其次,引导学生养成良好的学习习惯。大多数中职学生对自己的学业长期处于不自信的状态,这与生活环境有着很大的关系,但笔者认为,这个阶段的孩子依然有着很强的可塑性,教师平时应注重规范学生的行为习惯,特别是学习习惯。大多数中职学生在学习上对自己的要求不严,不预习、不复习已是常态,有的甚至连作业都不按时完成。因此,从新生进校门开始,班主任和任课教师就要对学生的生活和学习进行严格管理,从点滴抓起,共同为学生营造良好的学习环境,并通过科学的训练手段,让学生从根本上纠正自己的不良行为,逐步养成良好的学习习惯。
(二)合理调整教学内容顺序,灵活运用多种教学方法
一门课程开设是否成功与该课程的授课内容有很大的联系,而一节课能否顺利达成教学目标,則与教学方法的灵活运用密不可分。因此,在经济法基础课程教学中,必须合理安排教学内容,并灵活运用多种教学方法。
首先,为顺利达成教学目标,任课教师可在不影响教学的情况下调整教学内容的排序,把一些贴近生活的、较易理解的或学生感兴趣的教学内容放在学期的前段部分,而将容易混淆的知识点、有难度的内容放到学期中后段进行学习,让学生的学习从浅至深,从“能接受”向“愿接受”再向“真正想学”转变。例如,将中职学生较为感兴趣的个人所得税如何扣除、扣多少、扣除的依据等内容作为课程最先讲授的内容。
其次,由于经济法基础这门课程的内容较多而教学时间有限,如果采用的教学方法较为单一,则难以吸引学生注意力,出现教学效果不尽如人意的问题。为充分调动学生上课的积极性,应采用灵活多样的教学方法,如情境教学法、任务驱动法、互助教学法等,以学生为主体、教师为主导,加强师生之间的互动,提高学生的学习兴趣。在授课过程中,可在讲练结合的基础上采用任务驱动法、讨论法、案例教学法等多种方法进行教学,给学生营造轻松愉快的学习环境,让原本法律条款繁多的理论课转化成学生喜欢的、高效的趣味课。
(三)采用线上线下相结合教学模式,提高学生学习效率
如前所述,经济法基础课程内容多而教师授课时间有限,因此仅靠上课时间学生难以掌握这门课程的知识点。针对学生学习时间不够、掌握知识点不牢的问题,可采用线上线下相结合教学模式予以解决。中职学生的课余时间较多,而经济法基础课程是全国的考试课程,网上资源较为丰富,因此非常适合采用线上线下相结合的教学模式。线上线下相结合教学模式的优势在于:教师可上传教学资源到线上平台并布置相应的学习任务,让学生在课外按规定的时间完成并提交,此后教师可以随时批改学生作业,发现学生学习存在的问题并及时纠正;教师还可以指导学生进入相关的学习网站进行预习和复习,让学生带着问题上课,教师课堂上则针对学生难理解的知识点进行解惑。这不仅能提高课堂的学习效率,而且能培养学生相互学习、自主学习、合理安排时间的能力,从而改变学生上网玩游戏时间过长、学习态度消极的现状。
(四)将线上学习过程纳入教学评价,优化教学评价体系
只有不断地优化教学评价体系并根据实际情况科学合理地运用教学评价体系,才能让学生在学业上有长足的进步,促进学生良好综合素质的养成。
教学评价体系的确立,可以学习和借鉴先进国家的做法。例如,美国的高等教育评价体系重视考核学生平时作业情况,其评价体系中,期中、期末考试占60%,平时作业占40%。而且,在学生找工作时,用人单位会要求出示所有高等教育的平时成绩。因此,对学生而言,哪次作业都不能马虎,稍不认真这门功课就不及格。在这样的教学评价体系下,学生在学习上会更努力、更严谨、更自律。
经济法基础课程教学评价体系可借鉴美国的做法,结合线上、线下相结合的教学模式,把线上学习过程作为教学评价体系的一个重要组成部分。在教学评价体系中,学习过程评价占比60%,期中考核占比20%,期末考核占比20%。学习过程评价包括课堂表现(5分)、线上线下作业完成情况(25分)、线上学习和讨论(10分)、线上线下测验(10分)、职业能力考核(10分)等方面内容。其中,作业完成情况在过程评价中占比最高,任课教师根据学生每次作业的质量按等级进行评分,特别对答错的题目严格扣分,学生要想得到满意的分数,平时在学习上就要更用心、更努力。
从以上数值分布观察,线上线下相结合的考核贯穿了整个评价体系,在分值占比上重在知识获得过程,这样的设计能调动学生平时学习的自觉性和积极性,让学生在课程学习过程中发挥自身主体作用。
[关键词]经济法基础知识 教学情境设计 实践实训环节
[作者简介]杨波(1969- ),女,辽宁海城人,鞍山师范学院高等职业技术学院管理系主任,副教授,研究方向为法学。(辽宁 鞍山 114000)
[中图分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985(2013)33-0136-02
传统的课堂教学主体是教师,教师教学围绕着学生转,以灌输知识为主。随着职业教育的大力发展,着眼于学生岗位基本能力和基本技能提升的需要,高职院校培养的学生大大有别于本科院校,因此除具有必备的基础理论知识和专门知识外,重点应落实在实践能力的培养和技能提升上。近年来,笔者对高职院校经济管理类“经济法基础知识”教学实践加以总结并根据课程特点创设了一整套完整的课程实践、实训环节教学情境,初步形成了一套立体课堂的实践教学模式。
一、该课程采用流程式实践、实训环节教学情境的必要性
1.职业教育人才培养的需求。职业教育是面向社会的教育,培养的人才应适应社会的需求。适应高职院校人才培养目标和学生学习需求,同时把经济法知识有效融入学生未来工作实践之中,是每一位教师需要探索的问题。现代社会要求高职院校的学生必须认真学习经济方面的法律法规,切实维护自身的合法权益。
2.课程本身具有实践性、应用型特点。“经济法基础知识”课程实践性强,在传统的重理论传授、轻实践训练的课堂教学模式中,教师注重课堂讲授,学生被动接受知识要点。这种方式因师生之间缺乏互动交流沟通,极大阻碍了学生创造性思维的发展,学生实践感知性差,慢慢导致学习信心不足,失去对课程的学习兴趣。“经济法基础知识”课程是一门实践能力要求极强的课程,在教学过程中尤其应重视基本理论与专业实践相结合,注重培养学生运用经济法理论知识分析、解决现实问题的能力。
3.现代教学方式要求打造立体课堂。拘泥于传统的教学规范、教学制度、教学观念的限制,以往“经济法基础知识”课程课堂基本以讲授为主,虽有在课堂上模拟真实生活的案例,讲授一些生活中的真实案例,但对于激发学生学习兴趣,离学生的认知特点还有距离。因此,从整体上按照授课环节设计教学情境,即从课前、课中、课中加课余、课后、毕业前等环节入手,创设出该课程的立体课堂、设计完整的“经济法基础知识”课程流程式实践、实训环节教学情境,能适合职业教育学生能力培养的需要。
二、流程式实践、实训教学情境的具体环节及实施
“经济法基础知识”实践、实训教学情境模式设计,整体上按照授课环节设计教学情境如下:
1.课前:学习方法指导、课前五分钟演讲。(1)课程网页上的学习方法指导。“经济法基础知识”课程2009年被评为辽宁省省级精品课,已经建立了该课程的网站,因此学生在学习本门课程时可以充分运用网络资源。在课程资源栏目中专门设计了学习指导项目,教师授课前可以指导学生课前在网上查阅学习。(2)课前五分钟演讲。有演讲实施方案和环节:实施的目的和意义、预期目标、演讲方案、总结和评估,教师点评指导意见;学生上交演讲稿,教师反复指导;每次课课前可以采用学生自己自荐或者集体或者教师推荐进行演讲;演讲后学生上交演讲感想。
2.课中:案例引导教学法。采用“任务驱动”方式。比如,在讲解某一个章节内容时,流程如下:举具体案例实例(选取典型案例)―引出本章具体内容―指出问题(可以从教者指出也可以让学生指出,同时可以进行互动)―教师讲解本章节具体内容―再进一步解决所举的具体实例―发散思维举相关案例,提高学生能力。
3.课中+课余:自拟案例、相关实训项目。第一,自拟案例。(1)流程包括:方案设计(教师在课堂布置,学生也可以上课程网站自学方案查看实例)―学生根据方案分组操作―上交自拟案例材料―教师讲评―课堂反馈。(2)方案设计如下:项目创意,通过所学的法学理论知识上升为实践能力的培养;考查环节:教师基础理论讲授―学生吸收―学生分小组自编案例―小组讨论―集体评议―教师讲评。(3)案例选取要求:选取的案例范围应围绕教师已经讲授的知识内容和相关法律法规;案例选取的内容必须贴合实际,可以是身边发生的案例也可以是亲属的实例;案例描述可以围绕一件事或一系列的事件来展开,应完整;案例的分析评价应有理有据,观点和策略要集中、正确;(4)自拟案例涉及环节:案例题目自拟,每一案例材料包括四个部分内容――背景、案例描述、分析、反思。在表述时,四部分内容可分可合,由作者视行文的需要而定。(5)采取形式:每班级以五人为单位分小组进行,每个同学有发言,有小组结论,基本上采用合议庭评议方式进行,小组结论类似法官判决。(6)教师讲评:从法律规定和案件处理两个方面进行。
第二,相关实训项目。针对培养学生的法律知识应用能力设计了8~10个相关实训项目。训练目的和任务:培养学生运用法律手段处理在经济管理活动中遇到的各种矛盾和纠纷的能力,扩充学生的知识结构,扩展学生的执业能力,加强学生分析问题、解决问题能力。主要项目有:讨论并制作一份企业设立策划书、进行公司审批申请及登记注册、签订并完成一份合同法律文本设计、所得税或产品质量法解读与运用案例讨论、书写诉状等。以签订并完成一份合同法律文本设计为例,该实训项目包括:项目能力培养目标、实训内容、训练方式、项目考核办法等环节,同时配备实训项目考评参考样表。
4.课后:网络考试测试系统和网络“教、学”研讨与交流。(1)考试测试系统。通过“经济法基础知识”网络课程,针对测试知识掌握情况设计了网上考试系统,测试项目有选择、名词解释、简答、案例分析、材料分析等题型,学生可以在线测试知识的掌握情况。(2)“教、学”研讨与交流。训练方式:由教师精选有代表性的案例,同学们需结合所学的有关法律法规从提供的案例中选取一到两个进行自主分析,由教师进行评价和指导。最终学生可以登录网页查询到各个题目的参考答案。“教、学”研讨与交流这种方式就是通过教师的“教”与学生的“学”形成交互互动。
5.课余:辩论赛、法院旁听、模拟法庭、校园法律咨询平台等。(1)辩论赛。训练流程如下:关于辩论理论规则和辩论技巧的培训和讲解;选辩题,拟选用辩题――抽辩题,经参赛班级选手现场抽签,确定对垒班组;观摩国际大专辩论赛的光碟并分析;拟定辩论赛赛程,确定指导教师;经过初赛、复赛、决赛程序过程;总结表彰。(2)法院旁听:庭审实例这种方式生动、形象、鲜活,受到大学生的欢迎。法院为大学生提供法律实践教育,在加深大学生对社会的理解、塑造大学生完美人格方面,有着其他部门不可替代的优势。培养大学生形成正确的人生价值观,强化大学生社会责任感是人民法院社会管理创新的一个有效途径。(3)模拟法庭。模拟法庭环节应按照庭审的实际环节进行,流程如下:前期准备、庭审现场、庭审过程、合议庭评议以及宣判。学生在课余的演练环节应包括:制订模拟法庭实训活动方案―法院旁听观摩―学习参考剧本―确定拟用剧本―安排角色―反复演练―实际进行模拟法庭―效果评估与反馈。(4)专家讲学。专家讲学采用讲座教学法,定期聘请法官、检察官、律师、企业法律顾问等就有关法学实践具体问题进行专题讲座,专家的实际办案经验与经济法相关理论密切结合,通过极富感染力的讲授,切实增强学生对经济法课程知识的感性认识。(5)校园法律咨询平台。课程筹建了一个网上与学生能够实时互动的沟通渠道――校园法律咨询平台。这个平台不仅可以给学生传递法律信息,而且能够做到普及法律常识、提高法律意识、解决法律疑问,同时增加学生课程学习的实用性。(6)社区法律咨询活动。成立社团或者法律咨询小组将学生的课余时间利用起来,进社区开展如以“送消费者权益保护法进社区”为主题的法律咨询活动。活动不但能提高学生的理论知识水平,更能增强学生主动学习的积极性,提升学生的学习兴趣和能力,为学生提供一个良好的实践平台,充分锻炼理论结合实践的能力。
6.毕业前:学生写经济法方面的毕业实践调查报告。调查报告写作是学生综合知识能力的检验。几年的实际运作证明,这种调查报告的模式十分适合高职院校的学生。例如我系学生写过《海城地区商标侵权现状调查》,调查主要是选取了海城地区的夜市、商场、箱包市场来进行,对调查到的第一手资料分析运用,采取的形式和选取的资料都具有实际性。这样的调查报告具有很强的针对性和应用性。
三、实施流程式教学情境应注重的问题
1.注重实践、实训环节的全流程实施。“经济法基础知识”这门实用性很强的学科,只有应用到实践中解决问题才能最大程度实现教学目的,因此一定要注重在教学过程中全流程实施教学情境模式。第一,树立“教师教会学生学”的理念,切实转换教师与学生的主体地位。以往是“教师教、学生学”以及“教师教学生学”的模式,“教师教学生学”较比“教师教、学生学”教师教学与学生学习相脱节的状况较有进步,但是相对于“教师教会学生学”的模式仍有不足。“教师教会学生学”,教师不仅教知识而且教会学生学习方法,突出学生的主体地位。第二,全面把握实施的各个环节,将全流程实施落到实处。利用有效手段将课前、课中、课余等环节有效实施。仅以课前五分钟演讲环节为例,该项目仅占用课前五分钟,但是教师和学生利用课余时间完成该项目需要大量时间。教师指导需要做的工作包括:讲解项目实施的目的、意义、项目实施的预期目标;对课前演讲方案予以指导;学生演讲结束后的总结和评估等。学生自主完成的内容包括:组建组织机构,选择学生负责人,对学生进行分组,选拔人员,选取演讲稿,课下准备,课上演讲。课前五分钟演讲环节同时为课余环节的辩论赛提供有效预热。第三,充分调动学生积极性,培养学生组织能力和自治能力。这些能力的培养需要通过构建学生领导机构和小组以及评价机制,在实训环节中切实贯彻运用。以自拟案例实训环节为例,大量训练环节需要学生利用业余时间完成,效果展现需要在课堂实施。实际操作过程中,为充分利用学生的业余时间以及方便学生之间相互沟通,可让学生以寝室为单位进行分组操作,以班委成员为领导机构监察实施效果;在课堂检验实施实效时,各分小组模拟采用法庭合议庭评议方式进行,即学生以分小组形式展现,各模拟组模拟法官发言,小组结论类似法官判决;各模拟组实施结束后由评议组评价、现场打分,教师重点讲评完成此环节。通过这些环节的环环相扣,学生的自治能力和组织能力得到提升。
2.注重教学效果的实效性。实践、实训教学情景模拟把学生置于真实或近乎真实的教学环境中,可培养学生综合运用法学理论知识解决实际问题的能力。第一,注重提高学生口头表达能力和思辨能力。学生亲身参与司法流程扮演不同的角色。如模拟法庭环节:聘请法院的法官实地指导开展模拟法庭活动,在活动过程中经过前期准备、庭审现场、庭审过程、嘉宾点评、模拟法庭效果评估与反馈等过程,以实战检验学生所学法律理论知识,学生组织能力、善辩能力、综合分析问题能力在实战中取得实效。第二,注重学生创新能力培养。在实践、实训教学环节中,学生运用所学的知识分析、解决实践中遇到的具体问题时,引导和积极调动学生创新思考的主观能动性,激发学生的潜能。例如调查报告写作是学生综合知识能力的检验,这种实践调查报告的形式最适合考查高职院校经济管理类学生的专业学习水平。教师引导和帮助学生进行科学选题,选取具有实际性的资料、针对性和应用性强的调查报告写作,有助于学生解决问题能力和创新能力的提升。第三,注重强化学生的合作意识和团队精神。由于实践、实训情景模拟的诸多环节都需要学生共同参与,互相配合才能完成,在这些过程中学生容易形成较强的集体荣誉感,加强团队合作精神,所以教师应很好地予以引导和把握。通过灵活多样的教学方法激发学生学习热情,让学生积极参与新颖丰富的多样化实践、实训教学模式,通过个人或集体搜集资料、整理与思考的过程凝聚集体的力量,这是传统教学模式无法企及的。
3.注重对学生进行多维评价,考核方式多元化。(1)注重职业技能与职业道德评价。在模拟真实实践、实训的教学环境下,学生身临其境地模拟各种角色,遵循实际能力培养的程序、方式方法具体操作,学生的专业知识得到巩固和扩大,同时充分发挥潜能,在职业能力训练中综合素质潜移默化得到培养。实践、实训中学生分小组进行,集体讨论,团队合作,增强群体意识、合作意识,培养职业道德方面的责任感和敬业精神,养成工作主动、负责、真诚、守信、保密、沉稳、机敏的职业规范。(2)采用多种形式评价考核学生的实训成果。以往的考核方式学生单纯为了应付考试,重结果不重过程,而实施流程式实践、实训教学情境方式,注重加强过程监控,强调过程评价。可以调整整门课程的理论考核比例,辅之以考核技能的文书拟写等题型,实践环节应对课前、课中、课余环节项目均设定一定相应的分值。考核内容包括技能分,辅之以态度、形象、团队、创新分值等。教师考核学生实践、实训成绩的依据应包括:学生的自我管理、沟通合作、解决问题和完成任务、设计和创新等方面的能力。
总之,“经济法基础知识”课程通过课前、课中、课余、课后到毕业前等环节全程流程式设计实践实训教学环节,采用全方位立体课堂培养学生理论和实践相结合的能力,教师在教学中从培养学生的实际能力出发,将这些环节加以贯彻,切实提高高职院校学生的综合素质,符合高职教育重素质培养的要求。
[参考文献]
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关键词:经济法责任 归责基础 归责原则
归责,即法律责任的归结,是指国家机关或其他社会组织根据法律规定,依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。经济法责任作为一种独立的法律责任,通过对其归责基础的研究,从而确立起符合其自身特点的归责原则是十分必要的。因为经济法责任的归责原则直接决定着经济法责任的构成要件、举证责任的内容、承担经济法责任的方式以及赔偿责任的范围。如果经济法责任的归责原则一直处于理论上缺失状态的话,那么经济法责任的体系就形同虚设。
一、经济法责任的归责原则理论
(一)经济法责任归责原则的概念界定
经济法责任的归责原则,是指确定经济法责任主体对自己的行为所造成的损害承担经济法责任的依据和标准。经济法责任的归责原则是决定在违反经济法的行为中,造成的损害结果应当由谁承担赔偿责任的问题。经济法责任的归责原则即为确定此种赔偿责任提供依据和判断的标准,它不同于经济法的责任,也不能完全等同于经济法责任的归责。从理论上看,经济法责任的归责是一个过程,经济法责任是经历归责过程后所得出的结果,而经济法责任的归责原则则是贯穿于归责过程始终并且必须被遵循的标准。“如果把经济法上的损害事实作为起点,把确定的经济法责任作为终点,那么,经济法责任的归责就是连接两点之间的过程,而经济法的归责原则是保证这一过程对相关行为规范定性的价值判断标准。”豍简言之,归责原则是可以被称为确定行为主体承担某一法律责任的推导方法。
(二)当前学界对于经济法责任归责原则的学说
当前学界关于经济法责任的归责原则的讨论,主要观点有过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则以及较为新颖的天平归责原则。
1.过错责任原则
过错责任原则是以过错作为价值判断的标准,决定行为人对其造成的损害应否承担责任的归责原则。在确定了应承担责任的主体后,以过错的大小为标准来衡量责任主体所应承担责任的为多少,因此,无论是确定责任主体,还是确定承担责任多少,过错归责原则都是借用了一个主观上的标准。
2.无过错责任原则
无过错责任原则的目的在于补偿受害人所受的损失,其理论基础是对危险来源的特殊注意义务,它所规制的是对危险源具有控制力的责任主体。采此原则说的学者认为,“经济法责任具有明显的社会公益性,不管经济法主体是否具有过错,只要其行为造成了社会公共利益的损害,就应当承担经济法责任。”豎经济法领域中的调制主体主要是立法机关、行政机关,其作出调制行为时的主观状态不易为外界所知晓,因而主要适用无过错责任原则与违法原则,不问当事人有没有过错,只要调制行为的主体违法或调制行为招致了国家利益、社会公共利益或个人的损害,就应当承担相应的法律责任。
3.公平责任原则
公平责任原则是现代立法的产物,在经济法中广为使用,尤其是在社会保障、可持续发展以及宏观调控中更应如此。“经济法责任以公平责任为主要的归责原则还因为经济公平是经济法的基本原则之一,它要求经济法主体在主体地位,权利享有和义务承担,交易机会,利益成果享有和责任承担等各方面都满足公平的要求。”豏公平责任原则在经济法责任中的适用是较为普遍的,因其能相对较好地中和过错责任与无过错责任原则中的一些弊端,因而受到了很大一部分学者的追捧。
4.天平责任原则
天平责任原则是陈婉玲教授在其著作《经济法责任论》一书中所提出的一个全新的归责原则。它基于对社会整体利益的考虑,认为归责原则在内涵上都应包括定责和定量两个方面,在内容上其又分别对经营者和政府进行归责。政府的定责原则是基于政府是否违反经济法为其预设的义务构想来决定其是否应承担经济法责任的理论基础。政府的量化原则是根据政府失范行为的形式和严重程度来决定采取何种措施的量化标准。而经营者的定责原则则基于经营者是否违反了经济法为其预设的义务构想来决定经营者主体是否应承担经济法责任的理论基础。经营者的量化原则是根据经营者主体经济违法行为的违法程度来决定其应承担多少经济法责任。分别讨论政府和经营者的经济法责任,并分别对二者进行定责和定量两个方面来评价,从而达到维护社会稳定和社会整体利益的目的。
二、经济法责任的归责基础
经济法的价值目标在于实现社会经济的持续、快速和全面发展,因此,阻碍社会经济发展的行为就是追究经济法责任的逻辑起点。对于经济法归责基础中涉及的正当性、合理性、确定性等问题,传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如,在法律责任的根据方面,学者们提出了“道义责任论”、“社会责任论”、“规范责任论”等等学说,它们对于说明归责基础的问题,都具有一定解释力。豑笔者认为,对于经济法责任归责基础的研究可以根据经济法自身的体系要求,从成本补偿的角度来进行探讨,对相关理论做出进一步的拓补。
从经济学的角度上看,现实生活中的违法主体也都是有限理性的利益主体,当然会考虑到自己的成本和收益,在其从事违法行为时,会在客观上对他人和社会带来成本。经济法主体承担的法律责任既可能是基于弥补私人成本而产生,也可能是基于弥补社会成本而产生。因此在发生私人成本即私益受损时就应考虑如何弥补私人成本;当发生社会成本也即社会公益受到损害时,同样应考虑应如何解决“公害”问题。由此,我们可以得出的结论是:基于对两类利益的保护,以及经济法基本矛盾(个体营利性和社会公益性)的解决,对于经济活动中所产生的私人成本和社会成本必须通过规则来补偿,这就是经济法责任制度产生的原因,也是能够归责于相关主体的基础。
三、经济法责任归责原则体系的建构
(一)对当前归责原则理论的分析
1.过错责任原则
过错责任的归责基础是行为人对于损害的发生因主观意思欠缺而违反了行为人应有的注意义务。其通过对具有主观恶性的过错进行惩罚,实现了法律责任的正义价值,同时促进被损害利益的恢复与补偿。但根据这一原则,原告须要证明被告在生产过程中没有尽到“合理注意”的义务,才有可能胜诉。在某些情形下,如由于产品质量缺陷造成消费者权益被损害的情形下,对于消费者来说,这样的举证责任是有难度的,在道义上也欠公平;还有在环境侵害领域,其侵害的发生往往涉及一些常人无法知晓的深奥的科学技术,而受害者无法完成法律规定的举证责任就要承担败诉的风险。面对这样的情况,过错责任原则在对受害人的保护上明显呈现出了不利的一面。
2.无过错责任原则
无过错责任是通过特殊的注意义务和法定的免责事由共同作用,来确定责任主体是否要承担责任的。但是,对于应承担责任的责任主体到底应该承担多少责任的问题,这个归责原则就显得捉襟见肘。在过错归责原则中,在确定是否要承担责任和责任多少的问题上采用的都是过错标准,在无过错归责当中,对于责任量化问题缺乏可行的判断标准是其一大弊端。
3.公平责任原则
公平责任作为经济法责任的归责原则,能较好的保护市场经济中处于弱势地位一方的合法权益,但一味的适用公平责任原则,不对个案加以区分,任何风险以及责任都由主体双方来承担,那么对于受害方反而不公平。如受害一方主体能够胜任举证侵害行为的有主观过错的责任时,那么适用过错责任原则来进行归责可能更加有利于保护受害人的利益。
4.天平归责原则
对于天平归责原则采用针对不同的经济法责任主体分别进行讨论归责原则的方法,但其所构建的具体制度并不具有不可替代性。赋予弱势一方更多的权利,对强势一方则规定更多的限制,这样的做法和公平责任原则有些类似。此外,天平归责原则的归责基础是社会整体利益,忽略了个人作为经济法责任主体时其合法权益也会遭受损害。我们应该认识到,经济法责任制度要维护的不仅有社会整体利益,也有单个消费者的利益,何况在市场经济中,消费者权益受到损害的情况恰恰又有着非常庞大的数量。
(二)经济法责任归责原则体系的建构设想
在当前的经济法责任中,不论是传统法律上的归责原则还是一些较为新颖的归责原则,其单独适用均会存在一些弊端。笔者认为,出于经济法责任较之其他法律责任更为灵动,其归责过程更为复杂的原因考虑,综合几种归责原则,在经济法责任中作不同的适用,不失为一种合理的选择。
建构经济法责任归责原则体系,应当从责任主体的不同、经济法侵权个案中的特性等方面进行综合考虑,从对受害者损害的最大化弥补目的出发,借鉴侵权责任法中对于不同类别的案件采用不同归责标准的做法,形成以过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则以及天平归责原则共同组成的综合层级归责原则体系。根据个案的具体情况,排列出层层递进的归责原则,逐一进行适用保证受害主体能够得到最大化弥补。普通的经济法责任案件适用过错责任原则;当主体一方是明显处于弱势地位的群体时,如因产品质量问题侵害消费者权益的,环境污染侵权案等等,则应适用无过错责任原则,但要注意其惩罚的严厉性,在适用范围上应受到一些法律法规的限制;如果政府作为一方行为主体出现时,则可考虑天平归责原则的做法,定量定责分析适用;公平责任原则的适用则要求责任主体间地位必须是实质平等的,且主体双方都不存在过错。此外,天平归责原则中的定量、定责原则可以被其他三项归责原则所吸收,混合搭配使用。
总体来说,构建一个综合层级适用的归责原则体系,逐层筛选进而得出经济法侵权个案中的归责原则,对于灵活性较强的经济法责任来说可操作性更强,也能更好地避免对受害主体利益补偿的缺漏。
参考文献:
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确定经济法产生的时间应从两个方面着手:经济法产生的基础和经济法产生的标志。关于经济法产生的基础,普遍都认为是基于经济发展的需要,在自由竞争与垄断限制之间的博弈中通过国家的宏观调控,以特定的经济关系为调整对象实现经济的平衡发展。
但在经济法产生的标志方面,却存在着不同的观点。究竟经济法律规范和经济法律部门及经济法律文件之间的关系如何认定?三者是同时产生,同时存在还是经济法律规范早于经济法律部门出现?
一、关于经济法产生时间的不同观点
第一次世界大战期间,德国颁布了《关于限制最高价格的通知》和《确保战时国民粮食措施的法令》,通过立法形式确认了国家对私人经济干预的权力,使市场经济除了接受自由竞争这只“看不见的手”的调节外,还得接受国家这只“看得见的手”的调节、管制和监督,极大的促进了经济的发展。而我国也在1979年第五届全国人代第二次会议上,提出了“随着经济建设的发展,我们需要各种经济法”的要求。
尽管经济法早已经作用于现实生活,并已经开始参与指导民众的经济生活,但在经历了许久的争执之后,关于“经济法产生的时间应该如何认定”学界却始终还没有定论。
目前关于经济法产生的时间主要有4种观点本文由收集整理:
(1)经济法是在资本主义垄断阶段以后才产生的。有的学者还具体指出,经济法作为一个独立的法律部门是在资本主义从自由经济走上了垄断的时代,到了20世纪初,特别是第一次世界大战以后才形成的。
(2)经济法产生于19世纪末,但并不否认“市民革命以前的经济法的存在”。
(3)随着国家与法律的产生,经济法就产生了;到了垄断资本主义阶段经济法形成为一个新的法律部门。
(4)经济法作为一个独立的法的部门产生于古代社会。
认定经济法产生的时间应从两方面进行,一是经济法产生基础是否充分;二是从经济法产生的标志着手确定经济法产生的时间。对于以上四种观点,笔者偏向于第二种和第三种观点的结合,认为经济法起源于古代,长期以来都存在于经济生活之中,但是其产生却是在资本主义社会,是以经济法律文件的颁布、经济法律部门的产生为标志的。
二、从“起源”与“产生”的角度分析经济法的产生
(一)经济法起源与经济法产生的辨析
对经济法产生的时间进行分析,首先要明确何为“产生”。学者主要有两种观点:一是部分出现论,即有学者认为只要构成整体的组成部分出现了,便意味着整体的产生;二是整体出现论,认为在组成部分与整体之间的关系认定上,只有组成部分全部出现才意味着整体的产生。因而,在经济法产生时间的认定上也出现了两种不同的观点,一是“经济法律规范、经济法律文件和经济法律部门是同时产生的”,二是“经济法律规范达到一定数量后才产生了经济法律部门”。两种观点均有各自的逻辑前提支撑,但细细分析,笔者认为二者的根本区别不在于三者是同时产生还是先后产生,而是因为混淆了“起源”与“产生”的概念。
“起源”与“产生”在词义辨析上属于近义词,都表示新兴事物的出现。但在认定事物发展方面,二者还是存在一定区别的。从字面含义来分析,起源,《说文解字》讲“起,能立者,从走。”说明“起”是事物和现象发展过程中起点;《辞海》则言,“源,水泉之本也。”“源”,即水流之本。即起源是喻指事物和现象的过程和根由。而词典中讲“由已有的事物中出现新的事物”为“产生”。何为已有的事物?“产生”是建立在一定基础之上的结果,这就说明了“起源”的本质所在。其次,运用量变和质变的方法论来分析,只有“起源”的不断累积,达到一定程度后才能催化质变,在“已有的基础上”最终“产生”新的事物。
对应到经济法的领域。由于经济法起源关注的是经济法律规范是如何产生与发展的,而这些经济法律规范也被视为是部门法意义上的经济法产生的必备前提和基础。其次,作为部门法意义上的经济法实际上是相当多的经济法律规范的总称。因而经济法的起源可以理解为经济法的起始和发源,即经济法律规范的出现;而经济法的产生则是指经济法律部门的产生,是起源阶段积累的经济法律规范达到一定程度后的质变结果。
(二)从起源和产生角度分析“经济法产生于古代”这一观点
对于经济法“产生”于古代这一观点,支持者原因有三:一是随着生产力发展产生的奴隶制生产关系,是经济法得以在奴隶制国家产生的经济基础;二是奴隶制国家为了行使其管理经济的职能,陆续制定或认可一系列经济法律规范的行为构成了经济法产生的法制基础;三是立法者对于运用法律手段管理经济需要制定或认可相应的法律规范的认识则是其产生具备思想条件的表现。事实上,经济法律规范也确实很早就出现了。如中国很早的《睡虎地秦简》中,就有“四律”、“厩苑律”、“工律”、“均工律”等经济法规,对农田水利、旱涝风灾、牛马饲料、种子保管等进行规定。但这并不能充分说明经济法就是产生于古代。
从“经济法产生的基础”角度来分析,上述理由仅能证明经济法可以产生、经济法律规范的出现或者统治阶级已经认识到经济法的作用,并不能直接说明经济法已经产生;从“经济法产生的标志”来分析,这一观点的支持者认为当经济法律规范发展到一定程度就可以产生经济法,可关于究竟“何时才能发展到成熟的高度”却又没有给出明确的标准,客观问题的主观化也无疑增加了判断难度。
在古代社会经济发展水平的制约下,国家不需要也不可能对经济实行全面性、经常性调节,某些“调节”措施也多是针对当时较突出问题而紧急施行的,具有间断性特点。其次,古代的法律多处于“诸法合体”阶段,经济法律规范更是数量少且缺乏体系。此时就认为经济法已经产生是超越当时立法者认知能力的评判。相比较而言,以此认定经济法起源于古代似乎更为合理。
三、通过经济法产生的标志判断经济法产生于资本主义社会
(一)经济法律规范、经济法律文件与经济法律部门之间关系
关于三者之间的关系主要有两种观点。第一种观点认为,“为适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的法律规范达到一定数量的时候,也就形成了作为独立法律部门的经济法”。对此,人们的质疑主要是“究竟经济法律规范的数量达到多少时才能视为作为独立法律部门的经济法的产生”?第二种观点认为,“经济法律规范和经济法律部门及经济法律文件是同时产生的。”因为经济法律文件以经济法律规范为组成部分,经济法律部门以经济法律文件为表现形式,所以,当经济法律规范产生的时候就意味着经济法律文件的出现,也标志着经济法律部门的产生。对于以上两种观点,笔者都不完全认同。
1.经济法律规范的产生早于经济法律部门
经济法以经济法律部门为产生标志是学界的共识,只有经济法律规范不断增多,系统性、广泛性不断增强才能成为奠定经济法律部门的基础。但以古代法为例分析,此时经济法律规范已经出现,面对无论是在数量、涉及领域还是联系性上都明显不足的现实就认为经济法在古代已经产生实在有些牵强。
2.经济法律规范的产生早于经济法律文件的制定
首先,经济法律文件是指将经济法律规范按照一定的体系,经过系统编排,综合整理后通过法律文书的方式公开的法律文件。因而,作为构成要素的“经济法律规范”自然要早于经济法律文件产生。其次,古今中外各个国家的法律都是经历了“诸法合体”阶段的。在古代,经济法律规范是出现在其他法律文件中的,而专门的经济法律文件的产生则是近代的事情。所以,认为“经济法律规范与经济法律文件是同时产生的”显然是缺乏历史依据作为支撑的。
3.经济法律部门的产生以经济法律文件的颁布为标志
矛盾是普遍存在的,但在不同的个体上又会因个体特质的不同而表现出其特殊性,当其体现在经济法方面时就可以理解为“法律部门成立的自主性”。由于不同国家在国情、政治、历史、文化、信仰等方面均会存在些许差别,各国的立法者都有权且有义务根据本国的政治经济状况、法律体系的建设需要决定本国的法律制度发展和法律部门建设。虽然学者对经济法产生原因的分析有着不同的观点,但都认为经济法是国家以公权力干预经济发展,为了缓和、解决经济发展过程中的矛盾而存在的。所以在这一普遍矛盾的解决上以各国经济法律文件的颁布作为经济法律部门成立标志也是对各国国情的特殊性的尊重。
通过上述分析,可以得出结论,经济法律规范是最早出现的,当经济法律规范积累到一定程度,各国可依托本国国情及法制建设需要,出台专门的经济法律文件后即可标志着经济法律部门的产生。
(二)经济法以经济法律部门的产生为标志,产生于资本主义社会
很多学者认为第一部现代意义上的经济法律是1890年美国颁布的《谢尔曼反托拉斯法》。经济法以“特定经济关系“为调整对象,是指国家为了保证国民经济有序和持续发展而对经济进行调控所形成的经济关系,即国家调控经济关系。强调的是国家通过强制力保证维持经济发展的秩序,实现利益最大化。从这个角度分析,在资本主义初级阶段的有关经济法律文件的颁布即可表明该国经济法的产生和发展。例如圈地法,借助法律规范的形式确保统治阶级利益的最大化,以特定的经济关系——国有土地所有权及使用权为调整对象,尽可能最大程度的实现土地利用,也是符合经济法要求的。