法律经济学
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法律经济学范文第1篇
——经济学不仅仅是研究经济问题的科学,而且是一种思维方式,准确地讲,是关于理性选择的科学,是认识人们理性选择行为的一种方法。这个概念,决定了经济学理论与方法可延伸至其它领域。
——经济学研究的基本分析方法有以下三条:
——首先,经济学研究总是以个人为单位的,正好与社会学由组织到个人的研究方法形成一个对比;其次,经济学总是追求最大化行为(maximization),而最为重要的概念就是纳什均衡。
——如果每个人都追求自身偏好最大化,那么最后的结果是什么?在现实生活中,我们发现我们的选择都是这样一种决策依赖于另一种决策,例如考博时一个导师招两个人,四个人考,是否考得上不仅依赖于你自身,而且依赖于他人考得怎样,这就是均衡。
——我们下面要介绍的就是博弈论,在过去二、三十年中,这是经济学理论中发展得最为成功的一部分,博弈已成为整个社会科学的一个方法。有人说,如果未来社会科学还有纯理论的话,那就是博弈论。
——博弈论中最重要的概念就是纳什均衡,由数学家纳什发现并因此获诺贝尔经济学奖。所谓纳什均衡就是所有人的选择综合在一块,不一定所有选择都能实现最大化原则,而能使所有人都达到最大化的选择就叫做纳什均衡。
——纳什均衡的最重要的特征是自我实现,如果大家认为某个结果会实现,那么它就真的会实现,我们所讨论的制度就有赖于此,若不满足这个条件,制度就变成无效的。另一个重要特征是承诺,后者以前者的行动为自己行动的参考,以达到事后最优,实现动态均衡。第三个特征是信息,两个人进门,通常瞎子先进,因为人们通常礼让残疾人和女士,所以在博弈论中信息多反而不一定好,也就是中国古代所谓的“难得糊涂”。
一、经济学家看文化
——从文化开始讨论今天的话题,是因我们都知道文化作为一种行为规则而存在,下面将从博弈的角度来看文化的问题。
——文化就是一组人群的行为规范(norms)的稳定预期(expectation)和共同信念(common beliefs)。如果预期成为一种共同信念,文化便形成了。
经济学家通常将文化分为三种类型:
——第一种类型为理性限定规范,阻止人们的某种特定行为的规范,不论这种行为将给人们带来的效用多少,而形成人们的可行行为选择集合。博弈论从社会角度解释这个问题,若社会中,大家都去偷盗钱包,则社会肯定趋于毁灭,而文化的存在使得即使没有法律,人们的行为也将受到规范。
——第二种类型是偏好内生性规范,即某种规则随时间推移改变人们的偏好,如伊斯兰教徒不吃猪肉,天长日久便对猪肉产生了心理上的生理反应,这便是内生偏好。
——第三种类型是均衡筛选规范,协调人们在多个纳什均衡中某个特定选择,此规范不改变选择本身而改变了选择的结果,例如西方文化中的女士先行,中国传统文化中的尊老爱幼。
——如果人们对集权制度极为忠诚,并非偏好使然,而是人们服从一种被选择的纳什均衡,因为在人们的预期中,往往先假定别人绝对会服从君主制度,从而为了自己的利益最大化,便选择服从。领导的尊严便是这样形成的,在众多的均衡中,大家普遍认为会出现的便是Focal Point。
——文化的一个重要问题是信任问题,经济学在传统上将信任解释成为内在的偏好,即意识形态(如基督徒害怕上帝惩罚),现代经济学则解释为在重复博弈情况下当事人谋求长远利益的最大化,其中最为重要的例子便是囚徒单边困境。在双方都信任,则双方都得到最大化,若互不信任则效用都为零,但若一方信任对方,反之对方不守信,则守信一方便受损。从而形成一次纳什均衡,均衡以某个概率进行下去,便成为社会信任行为选择的描述。
——在多次博弈中是有可能出现不守信的情况,所以在有限次博弈中,信任就不会出现了,而在信息不对称情况下,信任亦难以再出现。
——信任是市场经济中社会道德出现的普遍问题,交易离不开信任,而现代交易手段更是以信任为基础。
二、经济学家看法律
——从博弈论角度来解释法律,即是通过第三方实施的行为规范(Third Party),其功能首先是改变博弈的结果——改变当事人的选择空间,其次通过法律不改变博弈本身而改变人们对行为的预期。
——法律的意义便是通过改变人们的信念或对他人的行为预期,从而改变博弈的结果,在多个均衡下,法律起到重要作用,交通规则通过红绿灯、左右行、限速使得各种车辆、行人之间达到均衡。
——在英国的西斯洛机场专设有一个Meeting Point,便于接站,假设这个MeetingPoint不存在或散布于机场各处,就会使得在这个庞大的国际化机场中接飞机成为一种不可能的事情,但Meeting Point一旦出现且固定在某个地点,从而改变人们行为预期,便为双方创造了相遇的最大可能,实现均衡。
——法律与社会均衡的Basu核心定理向我们阐述了任何能够通过法律实施的行为和结果都可以通过社会规范实施。这个定理的引理有两条,第一条是通过法律实施出现的结果,没有法律也能实现,当然这并不是好现象,中国学术界许多约束多是这种自我施加的约束,从而形成许多禁区;第二条是如果有一个结果不是纳什均衡(即不能通过社会规范实施),那没有法律可以得到这个结果。
——我们为什么要法律呢?就是为了加快信息的实施传递,形成一致预期,从而实现纳什均衡的时间性,所以法律的产生是有意识的设计,亦有其自发的演进。英国早期法律产生便反映了法律做为规范存在的一面,英国的普通法最初是为了贸易便利,产生于Law Merchant。
——当然引理之中的法律不可实施性现在还有效而迅速地推动法律研究,于是产生了不完全合同理论,使得现实交易贸易也由此得到促进与保障。特别在现代企业的经营管理中常这样应用,写得清楚的典章制度交给法律,写不清楚的交给文化,这也就是管理专家、企业家现在所津津乐道的企业文化。
三、经济学家看历史
法律经济学范文第2篇
公益诉讼是法律监督的一种形式，是法律监督职能的延伸；从法律经济学的角度来看，如果检察机关建立公益诉讼制度，其社会收益是大于诉讼成本的，可以实现资源优化配置；公益诉讼制度的每一项机制必须从诉讼成本与社会收益角度予以全面的权衡,才可使公益诉讼制度的预期价值得到较好的实现。
关键词：公益诉讼制度；法律经济学；诉讼成本；诉讼收益
近年来，随着国有资产流失、环境公害事件、产品质量责任等损害公共利益的现象日趋严重，在这些领域建立公益诉讼制度的呼声越来越高，理论界和司法实务部门也对此进行了积极有效的探索，使公益诉讼制度具备了一定的理论和实践上的基础。同时，也应看到，一项法律制度的设立与执行，要考虑如何有利于资源的优化配置以实现社会效益的最大化。法律经济学就是以经济学的理论和方法来研究法律制度的效益与价值的学说。本文拟以经济学中的成本与收益理论做为切入点，以法律经济学的视角，分析和阐述公益诉讼制度在若干领域的构建，以期对该制度的建立聊尽绵薄之力。
一、 公益诉讼制度的成本分析
经济学意义上的成本，指经济主体为了达到预期的特定目标而必须付出的人力、财力、物力以及时间代价等相关耗费，不仅指可用货币衡量的商品和劳务等有形物，还包括占用的时间、消耗的精力乃至放弃的机会等等。成本可分为现实成本和机会成本。现实成本指的是为了实现特定的目的所实际支付的代价，包括货币、物资、人力等有形物和付出的时间、精力等无形物。现实成本具有可感知性，是实际存在的东西，即使是时间、精力、感情等无形物，也可以体会与计量，是真实的存在。机会成本又称选择性成本，是指在做出一项决策时所放弃的另一种可供选择的途径或可能性。这种潜在的可能性没有成为客观事实，因而是隐性的、观念上的东西。机会成本的存在归因于人类社会资源的稀缺性：人类社会的资源总是有限的 ，一定量的资源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所谓“鱼与熊掌不可得兼”的情况是时常存在的。人们在决策时总是追求机会成本的最小化，力求使现行的选择最大限度地优于所放弃的另一种选择。
法律经济学的成本理论主张，诉讼也是一种投入和产出并存的类经济活动，为了追求核心目标――社会公平与正义的实现，诉讼也要付出一定的成本。诉讼成本指国家和诉讼参与人为了实现一定的诉讼目的，在实施诉讼行为的过程中所支出的各种损耗的总和。诉讼成本也包括现实成本和机会成本。诉讼现实成本体现在国家对诉讼活动的人力、财力、物力资源的投入，以及当事人参加诉讼所付出的费用、时间、精力和感情等等，总之，包括了国家、社会与个人为追求公平与正义的实现所付出的一切努力与消耗；诉讼的机会成本则更多地体现在各种诉讼制度设立时的权衡与取舍上，即当有限的司法资源投入面临多种选择时，如何优中选优，从而将一项司法制度的机会成本降到最低。公益诉讼成本，即在实施公益诉讼行为的过程中所支出的各种损耗的总和。下面就对国有资产流失、环境污染、消费者权益保护这三个领域的公益诉讼成本分别做出具体的分析。
（一）国有资产公益诉讼制度的成本
在国有资产产权变更、国有企业改制日益频繁的今天，因企业内外部的原因造成的国有资产流失现象大量涌现，有统计资料反映，我国国有企业，特别是国有中小型企业所有者权益损失十分严重，国有大、中、小型企业损失占净资产比重分别高达15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立国有资产公益诉讼制度势在必行。国有资产公益诉讼制度的成本主要体现在以下几个方面：首先，调查取证与出庭诉讼需要付出成本。国有资产流失是因行为人的故意和重大过失造成的，渠道复杂，形式多样，且行为具有很大的隐蔽性和专业技术性，因此，对国有资产流失开展调查取证的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、时间和经验知识；国有资产流失案件一般很复杂，需要经历较繁复的诉讼环节与较长的诉讼时间，会牵涉到诉讼人很多的精力、财力和时间。其次，诉讼费用的支付需要付出成本。国有资产流失诉讼行为需要一定的法律专业知识，大多数诉讼人要聘请律师，而且要交纳诉讼费。财产案件根据诉讼请求的标的金额，按照一定的比例累计交纳。国有资产流失的数额一般较为巨大，如果按照现行规定诉讼费用会很高。再次，还有诉讼风险成本。侵犯国有资产的行为人大多身居要职，手握重金，有些甚至与黑恶势力相勾结，举报人、诉讼人有时要面临被打击报复的风险。
（二）环境公益诉讼制度的成本
近年来，我国经济在快速发展的同时也带来了严重的环境问题。诸多的环境问题直接威胁人民的生命财产安全，影响可持续发展。环境公共利益是整个社会公共利益的一个重要组成部分，在环境侵权现象增加的情况下，建立环境公益诉讼制度是必然的选择。环境公益诉讼制度的成本包括：第一，查明危害发生机制所需要的支出。环境公害事件发生时，需要查明危害发生机制以便做为证据使用，而此项工作是具有较高科技含量的，要求调查者拥有相应的技术条件、专业知识和进行各种鉴定的资金。第二，诉讼费用的支出。这项费用包括原告人在庭前预先交纳的诉讼费和双方当事人为应诉而付出的各种开支。由于环境侵权案件大多较为复杂，涉案金额巨大，诉讼环节较多，因此诉讼费用一般很高昂。第三，可能出现的滥诉导致成本增加。我国司法资源是有限的，提起公益诉讼的个人动机有时是复杂的，并不排除功利及追求新闻炒作效应的初始动机。我国没有滥用诉权的相关规定，被告一方可能被一个莫名其妙的案由拖入诉讼中，花费了人大量的人力物力之后得不到相应的补偿，因此必须建立起相应的制度，防止诉权的滥用。
（三）消费者权益公益诉讼制度的成本
当前我国广大人民群众的物质与文化消费生活得到不断丰富的同时，由于受法律、信息和专业知识的限制，其合法权益受到侵害的几率也会增加。在消费品市场上，假冒伪劣商品并未根除，有缺陷产品给消费者造成人身伤害和财产损失的情况经常发生;在商品销售和服务行业中，欺诈行为仍很严重;在医疗及电信服务领域，消费者遭受损害后往往难以获得公正、合理的赔偿;在缺乏竞争的、垄断性的行业和领域，损害社会公众权益的现象尤其突出。建立起消费者权益公益诉讼制度，对于营造良好的消费环境和公平竞争的市场环境，促进经济发展的政策目标，具有十分积极的作用。［2］近十年来，消费者个人为了维护公共利益而提起的诉讼在不断增加，从福建龙岩市邱建东辞职专打标的为1.2元的电信资费官司，到南北律师状告铁道部春运期间涨价违反程序；从河南农民葛锐因0.3元入厕费与郑州铁路分局打了2年多的官司，到贵州游客米龙告世博园票价歧视……消费者公益诉讼在我国可以说是方兴未艾。［3］消费者权益公益诉讼制度成本的特点在于：在侵犯消费者权益的案件中，对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期判决价值。在消费者侵权纠纷当中，那些涉及重大人身伤亡或者较大财产损失的事件所占比重并不是很大，数额不大的消费侵权纠纷却在日常生活当中屡见不鲜。受侵犯者提讼必然要花费较多的时间与金钱，这使得消费者对是否诉诸法院感到难以选择，这种局面在小额纠纷中表现得更为突出。比如，小商品的制造商们联合起来实行价格垄断，使数百万的消费者利益受损，但是每个受损的消费者又意识到用诉讼的方式来索回一件小商品的差价，将使成本大于所获的收益，因而大多会选择放弃诉讼。因此，原告是否提讼取决于预期诉讼成本。当某类案件的参与费用高于预期判决价值的时候，原告就不会提讼。然而，如果把这些消费者的权利请求聚合成为一个整体的集团诉讼，其诉讼标的会足以支付诉讼成本。消费者权益公益诉讼制度无疑能够承担起这一任务，它正是“通过若干小的权利请求聚合成一个足以使诉讼成本合理化的权利请求方法――换句话说，即实现诉讼的规模经
济。”［4］
二、 公益诉讼制度的收益分析
与成本理论相对应，经济学中的收益理论也是另一重要的组成部分。收益又称为“损益”，指的是经济主体在一定的时期内，在一定的成本的投入下所实现的经营成果。其主要特征是：1、客观性。收益的计算是建立在实际发生的经济业务基础之上的实际获得的销售产品和提供服务的收入，并不是存在于观念之中的预测与推断的产物。［5］2、相对性。收益是与成本相对应的概念。它是以成本为基础和前提的，依赖于成本的存在。现实生活中偶然发生的无成本的得利，不具备经济学上的意义，因此不能归入“收益”的范围。
收益也可区分为现实收益与机会收益。现实收益既包括以货币、物资等形式表现出来的利润与收入等有形物，也包括精神世界的享受与满足等无形的感受，总之都可以被人们所感知。机会收益指的是只有通过放弃其它某种收益才能取得的收益，其理念来源于经济主体追求利益最大化的“经济理性”，即企业或个人为了追求自我利益的最好实现，他们会以最大的努力去采取最能增进其利益的战略，只要存在能增进其利益的较好的办法，他们主观上决不会放弃较好的战略而去选择较差的战略。［6］
诉讼是一种成本与收益并存的类经济活动。诉讼活动的收益存在层次性，可分为显性收益和隐性收益：显性收益是从经济利益和精神利益等层次上讲的，诉讼可使已被扭曲了的社会关系得以恢复，加害人受到惩罚，被害人得到经济或精神上的抚慰，社会秩序从而恢复常态，有利于创造更多的经济价值。对损害国家、集体或社会公共利益的行为提起的诉讼则能够更加直接地挽回国家、集体、社会所承受的经济损失，使诉讼的经济收益得到完美的体现；隐性收益是从诉讼的核心目标层次上讲的，该收益体现在不可用货币衡量的权利保障、公民自由、司法公正等价值追求上，是更高层面的诉讼收益。公益诉讼制度的建立符合法律经济学中的效益要求，是实现诉讼收益最大化的必然需要。下面就对几种公益诉讼制度的收益加以评析。
（一）国有资产公益诉讼制度的收益
国有资产公益诉讼制度的收益表现为：（1）通过公益诉讼，可以为国家和集体挽回巨额经济损失，使相关责任人受到法律追究，是对社会主义公有制的有力保障，可以实现非常可观的经济价值。如《检察日报》2001年10月21日头版张仁平、苏晖报道：福建霞浦县检察院以原告的身份直接提起民事诉讼，状告该县工业国有资产经营有限公司非法转让国有土地使用权，法院判决转让合同无效，为国家挽回经济损失70万元；（2）国有资产公益诉讼制度承认和确认了公民对国家事务的管理权利，是宪法原则和宪法中的基本权利在诉讼领域的具体体现。我国的国有资产归全体人民所有，对国有资产的管理和使用自然是人民参加管理国家事务的一个重要途径。当国有资产受到不法侵害时，实质上也侵犯了人民群众管理国家事务的权利，人民群众就有权通过提讼的形式来捍卫自己的权利。国有资产公益诉讼制度的建立确保了人民群众对国家财产的管理权；（3）国有资产公益诉讼制度除了能带来现实的显性收益外，还具有潜在的隐性收益。做为一种特殊的公共权利保护方式，做为公民的一种道德义务，国有资产公益诉讼制度能够增强公民做为国家主人的使命感和责任感，树立和维护“公共利益不容侵犯”的公平正义理念，让每一位公民都认识到自己是国家和社会的主人，树立起权利意识、责任意识、义务意识和法治观念，增强自己对国家制度的认知与情感，对国家与宪法的认同以及对国家的忠诚与信心。［7］
（二）环境公益诉讼制度的收益
环境公益诉讼制度的收益表现在：（1）环境保护方面的收益。通过提起环境公益诉讼，制止了危害环境的行为，追究了破坏环境者的法律责任，起到了良好的预防与警示作用，从而有利于环境的保护。如2003年，四川省阆中市检察机关对违规超标排放噪声、烟雾、粉尘等物质的骨粉厂侵害环境一案提起公益诉讼，法院审理后作出一审判决检察院胜诉，被告阆中市群发骨粉厂立即停止对环境的侵害，排除妨害，在一个月内对现有生产机械设备和工艺流程进行更换和改进，直到其排出的烟尘、总悬浮颗粒物、噪声等污染物小于国家规定的浓度限值标准为止；（2）公民权益保护方面的收益。环境公害事件是对不特定公民人身、财产权利的侵害。环境公益诉讼不仅维护了环境公益,而且赋予了公民维护环境公共利益的诉权,使得环境公共利益在遭受潜在的或现实的损害时,公民可以经济便利地提讼,来维护自己的人身、财产安全，体现了人民民主参与对环境保护的重要意义。（3）环境公益诉讼制度的隐性收益体现在司法权力对行政权力的制约上。在环境行政管理活动中,有时存在着行政权的滥用和膨胀行为,其中以的情形居多。司法权是一种中立性的权力，将的行政行为交由司法权来制约,以修正行政权的不良运作，就成为必然趋势。环境公益诉讼中，对行政机关及其公务员的行为提讼，正是通过司法权对行政权的制约从而达到法治的最佳途径。［8］
（三）消费者权益公益诉讼制度的收益
消费者权益公益诉讼制度的收益包括：（1）有利于实现对弱势地位的消费者的保护，实现社会正义。当代社会，从总体上来讲，消费者由于信息、资金等方面的不对称，处于绝对的弱势地位。公益诉讼制度的建立，就是从法律制度上对处于弱势地位的消费者进行倾斜，以诉讼的形式帮助受害人维护自身的合法权益。（2）消费者权益公益诉讼制度可以遏制市场经营中的不正当竞争行为，保证市场经济的良性发展。作为市场经营主体的经营者,追求利润的最大化是其价值取向和追求目标。很多企业特别是大型企业或有特殊地位的企业采取各种形式的垄断来限制市场的竞争, 因此,有必要引入公益诉讼制度,来保证市场经济的自由、平等竞争秩序能够良性的运行。（3）消费者权益公益诉讼制度的隐性收益体现在：建立消费者权益公益诉讼制度有利于构建消费和谐的社会。消费者权益能不能得到充分的保护，是检验市场经济是不是成熟、社会是不是和谐的一个重要标准。建立消费者权益公益诉讼制度，强调经营者、消费者、政府和相关部门要履行应尽的社会责任，共同努力营造一个“消费和谐”的市场环境，促进社会主义和谐社会建设。同时，在一定程度上可以保护最大多数的消费者的利益，缓解消费者与经营者之间的矛盾，预防冲突的发生，也有利于社会的和
谐。［9］
三、 以成本收益分析方法看公益诉讼制度的构建
经济学对成本与收益的关系进行探讨，实质目标是为了追求利润的最大化。众所周知，利润=收益―成本，要获得高额利润，就必然降低成本、增加收益。而在法律经济学领域中，诉讼成本与诉讼收益并不是单纯地以利润为衡量依据的，因为两者除了具备经济因素之外，还都有着隐含的社会效应，这种社会效应不会通过量化的利润体现出来，也难以简单地用诉讼收益减去诉讼成本来计算。这些都决定了诉讼不能单纯地追求利润的最大化，而应该是以最合理的成本换取最佳的收益，实现法律效果与社会效果的统一。对我国来说，公益诉讼制度是一种全新的制度，在确立的时候，要充分考虑我国现有的法治基础和特殊的国情，运用成本和收益的分析方法，在原告资格范围、举证责任、诉讼费用等方面都要进行深入的理论探讨和一定的实践探索。以下结合学界的观点，从主体和举证责任的角度，对公益诉讼制度的构建谈一谈个人拙见:
（一）公益诉讼制度原告主体问题
建立公益诉讼制度的首要问题是启动诉讼的主体――原告资格问题。综观国外立法，在古罗马法中，任何古罗马市民均可代表国家提起维护社会公共利益的诉讼。美国1986年《反欺骗政府法》第二次修正案规定，任何个人或公司发现有人欺骗政府、索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方。［10］德国民事诉讼法规定，检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可以提起民事诉讼。［11］可见，在国外，公益诉讼的原告范围是相当宽泛的，除了国家机关，不特定的公民个人也具有提起公益诉讼的资格。然而，我们认为，从诉讼成本与收益的角度考虑，现阶段我国国有资产公益诉讼宜统一由检察机关提起。首先，检察机关是国家的法律监督机关，负有监督全社会是否遵守法律的职责，当国有资产因各种原因流失而且诉讼主体缺位时，检察机关有义务对此情况进行监督，并采取相应的措施进行补救，体现了国家干预的原则，有利于实现社会公平与正义。其次，由检察机关提起国有资产公益诉讼有着其自身的优势。与其他机关、企事业单位、社会组织和个人相比，检察机关拥有成熟的司法追究制度，具备专业化的人员和丰富的办案经验，无论调查取证还是出庭支持，都有着无可比拟的优越性，这些都会减少公益诉讼中的成本消耗；再次，检察机关行使公益诉讼的权，是司法权力对行政权力的制约与补充，有利于减低行政成本。当前，由于部门利益的驱动，一些有利可图的领域成为诸多行政权力竞相追逐的对象，而对于那些无利可图的诸如国有资产公益诉讼等领域，有时却关注不够，甚至消极不作为。因此，在行政救济缺位的情况下，由检察机关做为最后的保障，承担起维护公共利益的责任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民个人诉讼能力相对不足，可能出现滥诉的情况，因此在现阶段如果采取公民均享有国有资产公益诉权的做法，从成本意义上来说尚不适宜。
（二）公益诉讼制度的举证责任
在民事诉讼中，双方当事人的举证责任是对等的，谁主张谁举证；在行政诉讼中，被告行政机关负有举证责任。在公益诉讼中，其举证责任必须从成本与收益的角度专门研究。如前文所述，企业国有资产流失是行为人故意和重大过失造成的，渠道复杂，形式多样，行为具有极大的隐蔽性。从近年来国有资产流失的重大案例情况看，在国有资产管理、经营的各个环节都有所表现，许多活动是借国企改制、产权转让、资产重组等经济改革过程的一些环节进行的。企业国有资产运营决策权、财务的管理权一般控制在高管人员手中，具有隐蔽性，局外人很难测定。如果完全由检察机关进行取证，从诉讼成本上讲是非常不经济的，法律应对处于弱势地位的原告一方降低举证责任要求。［13］检察机关只要能证明国有资产利益遭受或者可能遭受损害的事实存在，只需提出国有资产受侵害行为的初步证据，证明需要司法途径的合理性、迫切性，即可以获得请求支持。至于侵害事实的进一步认定，侵害行为与损害结果之间的因果关系，责任说明等应倒置给被告承担。在环境侵害案件中，原告对违法行为人在环境侵权中的主观过错、行为违法性、因果关系方面的事实很难举出确实充分的证据。因此，多数国家在环境公益诉讼中都采取举证责任倒置的做法。在侵犯消费者权益的产品质量责任、市场垄断等违法行为中，受害人一般缺乏收集证据的技术手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消费者难以知道某种产品可能存在的缺陷；专有技术和生产工艺的复杂性和保密性，也使受害人难以对违法行为举证。
所以在消费公益纠纷案件中，如果按照普通民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，原告方往往只能证明自己受到了损害，而对侵权人的主观过错、行为违法性、因果关系方面的事实很难或者根本不可能举证，势必使诉讼成本过高，而诉讼收益则不会很理想。
综上，在我国公益诉讼制度的构建中，举证责任的承担应实行举证责任倒置，使方的举证责任得到减轻，使诉讼成本在原告与被告之间做出合理的分配。
注释：
［1］李文龙、魏国辰：《国有小企业改革实务》，经济管理出版社1996年版，第28页。
［2］韩晓波：《消费者权益公益诉讼法律制度研究》，山东大学2006年硕士学位论文，第10页。
［3］莫小春：《和谐社会视野下构建消费者公益诉讼制度的必要性和对策》，载于《商场现代化》2007年12月
［4］［美］波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社1997年版，第677页。
［5］周虎全：《收益计量之我见》，载于《内蒙古统计》1999年第2期，第45页。
［6］郭正模：《对退休等经济行为的“机会收益”分析》，载于《天府新论》2007年第6期，第40页。
［7］谢胜利、陈少岩：《论构建和谐社会与建立公益诉讼制度》，载于《海南广播电视大学学报》2007年第2期，第27页。
［8］刘晓军：《环境公益诉讼的价值研究》，载于《晋中学院学报》2006年第4期，第4页。
［9］莫小春：《和谐社会视野下构建消费者公益诉讼制度的必要性和对策》，载于《商场现代化》2007年12月（上旬刊）总第523期，第302页。
［10］韩志红、阮大强：《新型诉讼――经济法益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年版，第240-242页。
［11］何勤华：《德国法律发展史》，法律出版社1999年版，第472页。
［12］欧阳婧：《公益诉讼及其“外部性”的经济学简析》，载于《阴山学刊》第20卷第4期，第4页。
法律经济学范文第3篇
关键词:法律经济学;理论基础
一、法律经济学的产生背景
古典经济学的发展过程中，经济学的研究涉及很多社会制度的问题，所以经济学研究也一直做着法律的研究。从早期古典经济学一直到美国制度学派，都在经济学研究当研究者法律制度的作用［1］。但是，在20世纪20－30年代，新古典经济学成为了经济学研究的主导，社会制度被作为资源配置的前提，所以对法律问题的研究开始减弱。但是，经济学当中仍然在研究反垄断法律和公共事业管制的问题，因为20世纪30年代的经济大萧条对当时社会的冲击很大。进入20世纪70年代，是法律经济学的成长期，这个阶段多数的经济学家并没有直接参与法律经济学的研究，波斯纳等法学家最开始进入了法律经济学这个领域，主要是以经济学的视角对法律进行评估。波斯纳使用经济学的方法，对所有法律可能涉及的领域进行了分析，完成了对法律经济学的初步构建，从而让法律经济学形成了一个独立的学派［2］。虽然波斯纳的最初目的使用经济学的角度进行法律的研究，以及使用经济学概念来研究法律，但是很多经济学家看到这种方式表明了经济学在法律当中的作用。20世纪80年代开始，法律经济学进入了快速发展的阶段，随着法律经济学的理论基础逐渐完善，法律经济学也有了全新的面貌，这也使得法律经济学作为一种思潮，开始进入欧美意外的国家，并且受到了国际的认同。很多政府机构和公共团体都接受了法律经济学的研究，在美国，很多政府规章都会经过成本－收益的评价才能被确立。很多经济学家都参与了法律经济学的研究工作，还有的经济学家和法学家合作，取得了大量的研究成果。另一方面，法律经济学开始进行模型化地对法律规则进行研究，使用数学分析理论分析对法律法规进行研究，研究的成果和数量在不断增加。而且，为了适应教学的需要，《法和经济学》等教材相继出版，更推动了法律经济学的发展。20世纪90年代，法律经济学的逐渐被确立，也开始逐渐分化。法律经济学是多个流派并存的，在个时代，开始向权利、正义、效率等方面有更多的研究，让法学、经济学和哲学相结合，建立了全新的经济法哲学观点，拓展了法律经济学的研究内容，并改善了研究方法。其中麦乐怡就努力突破波斯纳的框架，并且将意识形态的内容也纳入到了法律经济学的领域当中。
二、法律经济学的研究现状
(一)芝加哥学派
法律经济学的产生主要来自于芝加哥法学院，芝加哥法学院可以认为是法律经济学的源头［3］。目前芝加哥学派在法律经济学处于主流地位，并且无人能撼动，科斯和波斯纳都是芝加哥学派的代表人物。芝加哥学派坚持芝加哥大学自由主义经济思想的传统，对法律经济学的核心观点在于财富最大化、效率最大化，并且坚持市场观念。以新古典主义的边际分析、均衡分析、成本效益分析作为主要的分析方法。芝加哥学派的理论主要来自于三个基本命题:1．波斯纳定理:市场的交易成本如果过高就会一直交易，财产权利要赋予珍视财产的人2．斯密定理:自愿交换对个人是互利的3．科斯定理:交易费用为零和产权界定充分的情况下，外部因素并不会影响到自愿的配置，此时消费者或者生产者受到市场里互惠互利的思想引导交易谈判。芝加哥学派主张法律需要具有可行性、公开性、程序性、效益目标性，并且法律条文之间也要有合理的结构，尤其是法的效益，需要处于整个结构的核心。在进行法律的效益的评估中，波斯纳不再使用帕累托优势标准，遵循卡尔多希克斯效率标准，用效率取代了正义这个在法律当中并不明确的而内容［4］。但是这种方式也受到了主流的哲学家和法学家的反对。
(二)公共选择学派
法律从指定到实施，都和政治决策密切相关，所以需要有关于政府的时政经济理论，以便能够研究政府政策的偏好，对于国家和社会种不同的利益团队所产生的影响。公共选择学派所研究的就是这类问题，以布坎南、尼斯坎南、图洛克、罗尔斯为代表，研究当中对先发的选择和改革、法律程序、公证等问题进行了分析。法律经济学家施密德也将公共选择理论引进了法律经济学的理论，完善了法律经济学的市场本位。在布坎南的研究当中，对科斯定理进行了主观契约注意的重构，用主观契约注意中的一致同意去检验波斯纳和科斯所研究的效率。布坎南等公共选择学派学者认为宪法是所有规则中最高层次的规则，不仅直接对经济产生作用，也会影响到其他的法律制定和执行，并且能够对政府的权力作出限制，保护社会中的各种规则。政治哲学家和公共选择学派学者罗尔斯认为，在“无知之幕”下作出选择的才能是足够公正并且是富有效率的。同时，公共选择人学派还认为，利益集团的游说、贿赂也会影响立法和司法制度的变迁，这会导致法律制度的中性和无偏性在外界利益的影响下难以保证。公共选择理论最大的贡献在于打破了过去对政治、司法、立法过于理想化的分析，更看重法律在运行过程中的成本，使得法律经济学的研究不再只是在产权－市场－效率这个循环中进行循环论证，而是能够更对规范意义上的政策进行研究。
(三)制度分析学派
制度分析学派的代表人物高阔塞缪尔斯、施密德和威廉姆森，在研究当中，制度分析学派不再像芝加哥学派过于强调效益最大化，也不会进行极端分权市场进行讨论。法律在制度分析学派看来是一个可供选择的过程，通过对法律经济学的现象进行制度分析，并且会研究其中的交易费用，从而在多种制度方案当中，研究出费用最低的制度。产权理论的德姆塞茨、巴尔泽也是制度分析学派的学者，是虽然这些人并没有对法律制度进行经济分析，但是法律经济学也受到了他们的影响得到了全新的分析视角，或者使用了不同的理论技术进行分析。一定程度上来说，这种现象反映了法律经济学正在和制度经济学相融合，而且也说明法律经济学的研究在寻找法律制度和经济系统之间的关联。
三、法律经济学的发展趋势
在20世纪90年代之后，法律经济学的发展变得比较平缓，无论是全新的领军人物还是新的是论著都没有出现。但是，法律经济学的研究领域一直在扩大，并且展现出了两种不同的学术倾向。
(一)对法律经济学研究领域的突破
为了能够寻求研究上的突破，学者开始反思法律经济学的定位。麦乐怡认为，“法与经济学”、“法律的经济分析”虽然有联系，但是仍然有很大程度的不同，所以二者应该是有所区分的。同时，法律经济学的研究还需要寻找全新的思维和方法，于是批判主义法学、自由主义法学、自由意志法学、新的研究都收到了法律经济学研究者的重视。
(二)系统反思和综合性的研究
一些学者认为，发个经济学虽然有着结合，但是并不是一致的，这就导致一些研究虽然能够互补，却也有一些研究存在着竞争性。这也导致了制度主义、公共选择学派等学派的成立。为此，需要将法律经济学的理念记性综合，辨别出哪些才是法律经济学中的重要组成部分。
四、结束语
法律经济学范文第4篇
所谓卡尔多—希克斯有效性标准（Kaldor-Hicks criterion）是在基于卡尔多和希克斯等人在其最初文献阐述后经过随后的讨论而逐渐形成的。卡尔多在其的《经济学的福利命题与效用的个人间的比较》（1939年9月）中提到，一种对有些人有利有些人有损的政策，是否改善了社会的福利，在于“纵使所有遭受这种政策损害的人都充分得到补偿，社会上其他人的境况依然要比以前好”。而希克斯随后在其《福利经济学的基础》（1939年12月）中继续加以说明“如果A的境况由于这种变革而变得这么好，因而他能够补偿B的损失而且还有剩余，那么，这种改组就是一种毫不含糊的改进”。与帕累托标准相比，卡尔多—希克斯标准的适度条件更宽，它更多的是以社会总财富的最大化为标准。
目前的我国合法的拆迁形式可以分为行政拆迁和商业拆迁。本文讨论的基于卡尔多—希克斯效率研究下的拆迁是行政拆迁中的一部分，即政府为了公共利益而对一些地区进行拆迁，损害该地区原住居民权益的拆迁。
政府进行拆迁的目的是为了提升社会整体公共利益，但其拆迁行为同时也大大损害了原住居民的利益，政府在拆迁时是否认真评估过拆迁对于整个公共利益的影响是正数还是负数，是提高了社会整体利益还是降低了整体利益。我们应该如何判定拆迁所带来的收益是否符合卡尔多—希克斯效率的要求，是研究目前社会中拆迁是否合理的关键。
二、拆迁中的卡尔多—希克斯效率分析
（一）拆迁的目的价值分析
在城市的建设中，土地资源的紧缺性日益彰显，而城市本身基础的薄弱就意味着很多城市面临着大量的城市道理桥梁的建设任务。这两方面的矛盾如果要解决的话只能在土地上面寻求协调的办法，因为在目前的环境形势下，没有哪个城市愿意轻易放弃城市的建设步伐，于是大量的拆迁就出现了，而且这些拆迁都是打着建设城市发展城市的旗号。也就是说，这些拆迁的出发点都是为了城市建设，而城市整体水平的提升是可以惠及城市中的所有居民的，因而我们可以将这类的拆迁看做是为了社会的整体利益。“拆迁”的目的不仅仅是“拆”，真正的目的则是拆除后的新建，“建”才是拆迁的价值目标。
（二）拆迁中各方利益的卡尔多—希克斯效率分析
卡尔多—希克斯效率要求改进产生的收益大于因此而产生的损害，那么从整个社会的角度来看，改进带来了社会整体福利水平的提高，达到其价值目标。也就是说拆迁完成后所带来的社会利益是否较拆迁之前所有提高，还是没有什么变化甚至还有所降低。笔者认为，只要拆迁后社会整体福利水平没有显著的提高，那拆迁工程就是失败的，因为即使和之前持平或有微小的提高也不能算成功，因为其浪费了大量的社会资源。
一个完整的拆迁工程结束后，会造成几个方面利益的变化。假设拆迁后的再建设规划是没有重大瑕疵的，那么我们就可以将拆迁后的再建设看做是对于社会整体利益的一种提升。另一方面就是被拆迁户的利益变化，因为被拆迁户的利益也是当然包括在社会整体福利中的，被拆迁户的原有住处被拆除，其自身利益受到了损害，在进行迁移后是否能弥补其受到的损害是决定其利益提升与否的关键，也是判断社会整体福利是否受损的依据。
首先应该确定拆除之后的再建设是否能够带来社会整体福利的显著提高。正如上文所提到，如果工程没有使社会整体福利出现显著提高，那么就是一种极大的资源浪费，对于被拆迁户也是一种无谓的牺牲。北京奥运会的场馆建设和一些交通改善工程需要进行一些征地拆迁，我们就可以认为这样的拆迁工程在对这个城市的社会整体福利是有好处的，因为一方面使得奥运会这一国际盛会能顺利举行，是对整个城市实力和形象都有长远意义的，另一方面这些场馆和交通设施都可以长期利用，对于改善和推进城市的交通及综合发展都是可以长期体现的。因此，类似这样的拆迁工程就在提高社会整体福利这一方面符合了卡尔多—希克斯效率的要求，才能接下来考虑如何保障被拆迁户利益的因素。如果一个拆迁连是否能提高社会整体福利都无法保证或确定的话，那么无论怎样保障被拆迁户利益都是浪费的。比如一些城市的工程，在进行了大量的拆迁工作后再建设起来的工程却没有起到什么作用，或沦为摆设，甚至有些还成为了烂尾工程。这样的拆迁工程就根本无法实现卡尔多—希克斯效率，而只是一种缺乏权利制约下的劳民伤财。
其次，要实现卡尔多—希克斯效率的另一个方面就是要保证被拆迁户的利益不能受到太大的损害，以至于抵消了社会整体福利提升的一部分，从而不能达到卡尔多—希克斯效率。现实中一些拆迁纠纷矛盾造成了很多被拆迁户利益很容易受到侵害而无法得到保障和补偿，结果积累了大量的社会矛盾和不稳定因素。因为被拆迁户的利益受损所造成的社会整体福利降低不仅仅是经济数据上的降低，比如被迁入的地区房价不及原住地区、给予的补偿款不及原来房屋的价值等，还在于其造成的社会矛盾和被拆迁户的不满情绪。这种矛盾的积累是一个社会问题，在其爆发的时候会对整个社会造成影响，比如被拆迁户集体上访、示威、游行、堵塞交通道路、阻碍工程进行，近年来一些地方还发生了被拆迁户抗议强拆而伤人、自伤等刑事案件。政府为了应对这些情况又不得不动用大量的社会管理资源，造成了社会资源再次的浪费。这样就大大抵消了拆迁后再建设所带来的社会整体福利的提高，甚至会造成社会整体福利的降低。因此，拆迁中要考虑两方面的利益比较和平衡，要使拆迁后的社会整体利益有明显的提升，才能去牺牲一小部分的利益以达到卡尔多—希克斯效率。
三、拆迁中实现卡尔多—希克斯效率的改进办法
（一）提高被拆迁户的物质与非物质补偿
一方面是要给予被拆迁户住房的补偿，这是最基本的。因为拆迁本身就是损害了被拆迁户住房的权利，因此要在住房的补偿上首先做好。如果迁入地的交通环境等与之前被拆迁地相当则是最优的选择，如果在地点交通环境等因素上实在无法做到和之前迁出地的水平相当，那拆迁方就要考虑在住房面积上给予增大或其他金钱补偿措施。除此之外，还可以在拆迁地加强教育、医疗、交通等方面的建设，以提高迁入地的生活水平，提升迁入地的福利利益。
（二）将被拆迁户迁回原拆迁地
这是最理想的一种方法，就是将被拆迁户在安置期间给予生活上的保障，在对拆迁地改造完成后将这些拆迁户搬回，但是当迁回后，除了所居住的房屋和原来不一致外，这部分拆迁户就能和其他市民一样享受拆迁改造带来的福利。这样就使在卡尔多—希克斯效率中牺牲的部分利益尽可能地小而同时又加大了社会整体利益的提升，是一种现实中最优的选择方式。当然，由于现实操作中的种种原因，这种方案的实际采用较少，困难较大。
（三）政府应该谨慎评估需要进行拆迁的新建项目
法律经济学范文第5篇
摘 要：法律经济学是20世纪后半期经济学界乃至法学界最重要的学术成果。但是，法律经济学的研究视角并不统一。基于经济学、法律、哲学、批判法学、女性主义、比较分析、博弈论和心理学不同视角的法律经济学研究，在不断修正法律经济分析存在的局限性的基础上，提高了法律经济学的解释力和预测力，使法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域，并使法律经济学的研究成果日益充实和拓展。随着中国经济市场化改革的深入，不同视角的法律经济学的研究成果，为我们体察和审视中国经济改革中的法律制度的变革与演进，提供了富有启发性的理论结构。
关键词：法律经济学；研究视角；理论拓展
中图分类号：F069.9文献标识码：A
文章编号：1000-176X（2007）02-0015-09
作为一种学术思潮，法律经济学是20世纪70年代以后西方经济学界也是法学界发展最快的流派之一，是20世纪后半期经济学界乃至法学界最重要的学术成果。[1]但是，法律经济学的研究视角并不统一，虽然对于研究目的有着共同的表述。
一、法律经济学：经济学的视角
用波斯纳的话说，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面应用于法律制度分析”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的目的在于“使法律制度原则更清楚地显示出来，而不是改变法律制度。”[2]根据尼古拉斯・麦考罗和斯蒂文・G・曼德姆的定义，“法律经济学是一门运用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”[3]因此，从根本上说，法律经济学就是从经济学的角度对法律进行经济分析，其他视角的研究都是对经济学视野中法律的经济分析的深化和拓展。
经济学视角下的法律经济学认为，虽然法律经济学起源于1960年罗纳德・科斯《社会成本问题》一文的发表，但是大卫・休谟、亚当・弗格森以及亚当・斯密在政治经济学理论中关注的经济学和法律之间的关系，以及杰瑞米・边沁关于“法律的创造是为个人获得最大的幸福”的理论，都对法律经济学形成做出了重要的贡献。[4]
经济学视角下的法律经济学“关注三个紧密相关的领域：预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”[5]鉴于所使用的研究方法不同，经济学视野中的法律经济学区分为三个不同的学派：芝加哥学派（实证学派）、耶鲁学派（规范学派）和弗吉尼学派（实用学派）。[6]
芝加哥学派在对法律进行经济分析时，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本―收益分析等实证的经济分析方法。其基本信条是“法律分析应集中研究效率而不是正义，效率应该成为法律解释的关键。”[7]因此，法律应尽力遵照帕累托效率或者卡尔多―希克斯效率配置资源。帕累托效率是指资源配置的改变在以下情况才是有效的，即至少一个人的境况变得更好，而没有人变坏；卡尔多―希克斯效率是指资源配置的有效性在于受损失者可以由获利者给予补偿（财富最大化）。因为无论在学术层面还是在政治层面，人们很难对什么是公正达成共识，所以考虑是否公正，只会使法律（司法程序）陷入令人无法接受的模糊地带，因此效率才是法律制度（司法裁决）的最佳标准。芝加哥学派的法律经济分析为理解法律提供了一种有影响力的、意义重大的方法，并对法律本身的解释与实施产生了影响，它使法律经济学成为经济学内的一个次级领域，一种新的分析制度和一系列新观念被引入法律研究之中。[8]
虽然芝加哥学派在对法律效率及其对财富和收入分配影响的实证分析上极具竞争力，但是，在为社会变革或法律改革提供规范性视角方面，它所起的作用是有限的。“与此形成对照的是，经常被描述为规范学派的耶鲁学派认为，为了纠正广泛存在的市场失灵，对法律的干预存在着更大的需求。对分配的关注是耶鲁学派的核心。不同于芝加哥学派与经济学派，该学派的全部哲学观点经常被表述为具有更多的价值内容，和倾向于进行政策干预。”[6]在对法律进行经济分析时，耶鲁学派运用芝加哥学派的方法，并把这些方法拓展到“应然”领域，即法律应该是怎样的，并提出了规范性的主张：通过法律追求公平和正义是最高目标，因此，由芝加哥学派界定的效率标准不能够成为法律体系的终极目标。
弗吉尼学派是在法学、经济学与公共选择理论的交织中产生的新学派，它拓展了经济学分析方法在法学中的运用范围，认为经济学分析方法的运用是实用性的，应该忽略规范研究和实证研究的区别，因为人们努力从整体上去解释的社会现实，应该被看作是对周围的社会现实具有独立理解力、追求自身目标的个体选择与行动的结果。因此，弗吉尼学派吸收了公共选择理论的研究成果，并将之与法律的经济学分析相结合，认为在对法律的不同渊源之间进行价值比较时，需要对最初环境所具有的激励结构进行恰当的分析，而不是直接去评价单个规则的成本收益情况。与此同时，弗吉尼学派关注法律形成中的政治失灵，认为在法规创立与选择过程中，应注意制度设计与个人选择之间的关系，研究市场与非市场机制对法律制度的影响，研究在制定有效率的法律规则时，是采取集权还是分权立法更适宜的问题。
经济学视野中的法律经济学研究的最新进展，是将实验经济学的成果运用于法律的经济分析之中，形成了实验的法律经济学。[4]实验的法律经济学应用经济学中的实验方法探究了不同的法律和法律制度对经济决策的影响。经济学中的实验方法可以被描述成一个精心控制的、综合的经济环境，在其中各对象参加一个或更多的在经济学上相关的真正的货币回收决策活动。每一种实验对参加者来说都有一套指示。这些指示描述了经济环境、控制参加者之间信息交换的规则，对特定个体或团体货币回收决策的计划。构成货币回收使用基础的基本设想是各对象宁愿得到更多的钱而不是更少，在这类实验中实验者使用那些货币回收工具可以利用该激励去导致一组其偏爱的结果。实验的法律经济学已经证明，市场制度至少在决定能否行使垄断权利方面与市场中卖方数量的多少一样重要，因此，反垄断法的经济学分析必须重新评估关于改变市场制度的政策。实验的法律经济学另一个重要的研究领域是探究了公共物品供给中的自愿贡献和市场交易机制，研究表明单纯地要求政府提供公共物品将是非效率的，贡献中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；当有差别的财产权具有社会合法性和政府可以执行私人合同时，通过市场交易（谈判机制）人们可以自己决定公共物品、外部性和税收的理想的分配。因此，政府的作用应当受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的决策权力应当分权。伊丽莎白・霍夫曼指出，当政府向私有化和分权的经济体系移动时，这些研究结果在法律的经济分析中越来越重要。[4]
二、法律经济学：法律的视角
由于法律的经济分析影响了法律思维，法律体制及其参与者都受到了以促进效率配置为目的的强烈影响，因此，有必要从法律角度评价法律经济学的意义，探讨法律经济学和传统法律推理之间的差异，由此形成了法律视角下的法律经济学研究。法律经济学研究的法律视角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比较法领域经济推理和法律推理之间的差异，并探究了法律的经济分析对这些领域的影响。[4]
传统的私法领域在很大程度上依赖司法判决，而司法判决就是把已经建构好的、相对稳定的法律条文运用到个案中，法律推理是在普遍区分法律概念的详尽体系中做出的，法律寻求的是个人争端中“公平”的结果，而这种公平的结果又要基于裁决对未来行为产生的事前影响。与之形成对比的是，法律经济学采纳了一种主导的事前观念来预测一种裁决或替代性裁决对社会总行为的影响，要求判决者用一种更系统的方法阐明法律的目标，使之能够说明在追求非经济的目标中所涉及到的经济损失（机会成本）。在法律视角的法律经济学看来，法律经济学的研究已经对私法的普遍原理产生了深远的影响，私法的大部分领域广泛地运用法律经济分析的成果。例如，从法律的角度看，侵权法历来被视为这样一组原理，这组原理就是确定在什么样的环境里加害者对受害者作出补偿才是公平的。但是，侵权法的经济分析使人们知道如何选择适用的责任规则，使意外事故成本、预防成本以及行政成本最小化。[9]同样，合同救济是保证履行承诺的手段，如果承诺未履行，合同救济可以为受约方提供充分的补偿。但是法律经济学的研究表明，违反合同可能会产生某种收益，因此，判决者应被告诫保证特定的救济不能抑制这种收益。从法律的角度讲，随着经营权与所有权的分离，股东对公司的法定权力应该得到加强，但是，通过评估公司的业绩，法律经济学则直接关注金融市场如何对企业的无效生产施加了强有力的约束。[10]
在公法方面，虽然公法领域本来就需要专门的经济学知识，但是公法的经济分析却出现得较晚，因为公法的研究受到法律程序理论的限制，法律程序理论认为政府应合理运作以便实现公共利益。因此，直到20世纪80年代，法律的经济分析才开始渗透到公法领域，特别是公共选择理论的运用，使公法的经济分析产生了大量的新见解。它不仅阐释了自利的政客、国家官员以及个人群体之间的交易如何出台了总体上违背公共利益的法律，而且描述了更适合秩序控制的宪法性安排，使人们重新审视宪法性安排的基本特征。“当想到公共政策时，我们不仅需要知道谁获得了利益、谁失去了利益，而且还应该知道他们获得和失去了多少利益。这不仅是战略性公共管理中必要的一部分，而且对规范性考虑立法是否符合公共利益也是十分重要的。”[11]但是，公法的经济分析所形成的成果不仅源于公共选择理论的运用，也源于对公共选择理论的批评。即便公共机构容易受到个人利益和判决者自身利益的影响，公法在处理市场失灵和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演着关键的角色。如果资源分配问题不能通过选择性的制度体系来加以完美解决，特别是市场、私法和政府行为，那么主要的任务就应该是对每一种体制所设定的问题或者一系列问题的优缺点（成本和收益）进行比较分析。
在刑法和家庭法上，法律的经济分析激起了主流法律学者对它的“极端敌意”。法律经济学把潜在的罪犯设想成为理性的功利最大化者，他们会权衡从非法行为中获得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事处罚的成本。法学家认为，这种法律的经济分析是肤浅的，对刑事责任、刑罚的种类及刑事违法的严重性、刑事制裁以及对法律执行强度的经济分析，忽视了道德义务观念以及刑法的非威慑功能，而这两者是刑事审判体系的根本。因此，刑法的经济分析脱离了基本的价值主题，不能切中要害。但是，也必须承认，对犯罪行为存在一种重要的经济性界定，这种界定的严格分析产生了许多的见解，即使这些见解不能被看成是决定性的因素，从政策制定的角度看，它们还是很有价值的。对家庭法也是这样。如果把婚姻视为一个需要高额的实际交易投资，而且容易受到极不完全信息影响的长期合同，那就会使人际关系中的情感与社会的满足显得异常平庸。但是对经济因素的关注则会强调法律结构对行为动机的严重影响，而这种动机通常为人们所忽略。
在法制史和比较法方面，法律的经济分析将法律变迁的主要动机归结为诉讼行为，认为争议者倾向于使用有效的法律规则来解决诉讼请求，因而会对无效的法律规则提出质疑，随着时间的推移，有效的法律规则会保留下来并代替无效的法律规则。法律经济学研究的法律视角认为，这种分析过分地简化了诉讼的动机，没有考虑到外部因素和这样的事实：很多受法规影响的人们没有能力质疑规则，而且效率标准也是有问题的。另外，这种分析也没有讨论立法，而立法是引起法律变化的重要原因。由于法律的变化也可以从比较的角度来考虑，因为法律经常从一种体制中移植到另一种体制中。这种现象已为比较法学所研究，但它对这种变化的发生没有提供清晰的解释。法律经济学填补了这个空缺，因为立法是朝着效率的方向发展的，法律制度对经济压力存在敏感。随着要素在不同的管辖区之间不断的流动，不同法律体制必定会出现某种程度的竞争以满足公司和个人的偏好。
三、法律经济学：哲学的视角
法律经济学研究的哲学视角源于法律经济分析引发的对哲学问题的争议，它所关注的是法律经济学的三个核心原则：效率原则、功利主义原则和财富最大化原则中内在的哲学意义。在法律经济学中，居于主导地位的论点是，法律规范应该满足经济效率的原则。而在经济理论中，最常用的效率标准与帕累托密切相关。经济学家通常所说的效率就是帕累托效率。这是以意大利经济学家和社会学家维尔弗雷多・帕累托命名的。如果有人的境况不会变差，有人的境况就不会变好，具备这种特征的资源配置就是帕累托有效或者帕累托最优。这种标准以比较X和Y两种社会安排对相关个人的福利的影响为基础。倘若在X社会安排中每一个人的福利至少不比在Y社会安排中的福利差，并且在X社会安排中至少有一个人的福利比在Y社会安排中更好，那么X社会安排对于Y社会安排就有帕累托优势（相对有效率）。相应地，如果不可能调整一种社会安排X，在这样一种安排中每一个人的福利至少不比在别的社会安排中的差，甚至某些人还会更好（换句话说，如果将X社会安排改变为其他社会安排，就会导致某些个人更穷）那么X社会安排就实现了帕累托最优。[4]
由于个人福利是一个优先选择――偏好――的问题，因此对于社会安排的评价来说，帕累托效率通常被认为是一个相对较少争议的标准。同其他标准相比，它们对信息的要求低得多，因为它们不预先假定任何个人之间的偏好或者功利的比较。在一个完全竞争的市场体系中，帕累托标准可以作用于社会安排的改变。正如科斯所指出的那样，在没有交易成本，并且有关各方都通情达理的时候，分配权利和义务的方法――法律与帕累托观点便不会有任何的差别。倘若它们的分配不能满足最佳标准，相关的个人就会进行相互交易，直到达成一种对于原来的分配具有帕累托优势和帕累托最优的安排。问题是完全竞争市场是不存在的，在一个有交易成本的社会中，交易成本会损害效率，以至于有可能封杀任何朝向优越的和理想的社会安排的过渡。因此，如果帕累托效率被认为是法律变革的必要条件，那么许多法律变革是不符合帕累托标准的，法律的经济分析在此必须求助于其他原则。
一个显而易见的可供选择的原则是功利主义原则。功利主义“是伦理学中一种传统的名称，它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性，其根据是看它们增加受其影响的人们的幸福的趋向。”[12]功利主义原则将个人福利的量（平均水平）最大化，并因此允许平衡权利的分配――减少一部分人的福利，这“失去的部分”又通过增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能够使各方增加福利，功利主义原则就不会禁止任何权利分配。问题是，诉诸于功利主义原则时，法律经济学不仅需要面对人与人之间福利的比较问题，还必须面对所有针对功利主义的道德上的反对意见。[13]为此，在功利主义原则之外，法律经济学（尤其是波斯纳）又强调了另外一条原则――财富最大化原则。
波斯纳认为，财富最大化是法律经济分析中的解释性和规范性标准，谋求社会财富最大化是法律决策的重要准则。在波斯纳看来，财富最大化是合理的，财富最大化促进了效率最大化，从而达到社会福利最大化。因此，财富最大化也是正义的标准（资源浪费对稀缺社会来说是最大的不正义），财富最大化至少可以衡量（正义则涉及伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性）且为人们的社会福利最大化提供了实现手段。[14]
问题是同功利主义原则一样，财富最大化原则也要面对大量的道德上的反对意见，财富最大化标准具有不正当分配的倾向。而且，要使财富最大化具有合法性，还会导致现行法律制度的重大调整。原告将不再限于受害的一方，被告也不会限于加害的一方。如果让第三方参加诉讼能够有效地增加收益，那么就应该鼓励第三方提讼。同样，如果第三方比那些实际造成损害者能够有效地将成本最小化，那么他们反对诉诸法律行动就应该是适当的。如此一来，在财富最大化的法律制度中，私法就会被公法彻底吞没，法院将不再履行其传统职能――将公正给予各方当事人。[15]
由此，在法律经济学研究的哲学视角看来，不管法律经济学的研究是奠基于财富最大化，还是效率最大化亦或是功利主义标准，法律经济学都必须面对着一些基本的哲学问题，这些问题是难以驾驭的，因此，不足为奇的是，近年来法律经济学的研究已经转向更加实际得多的应用性问题。
四、法律经济学：批判法学的视角[4]
作为法学研究的流派之一，批判法学在对法律的经济分析提出批评时，形成了法律经济学研究的批判法学视角。批判法学认为，自由市场的效率取决于对外部性问题的解决，而外部性问题比经济学家们可能认识到的更严重，外部性因素包含重大的政治问题。但是，法律经济学强调，制定法律的目的是为了增进效率，因此，应该从一种能够使产出的价值最大化的资源配置方式来制定调节自由市场的法规，而不管分配的结果如何。自由市场能够做的就是使财富最大化，可以把分配的问题（外部性问题）留给立法机构制定的税收制度和调节计划解决。这样做在制度上是适当的，因为这些决定是政治的，应该由多数表决来决定；在经济上也是适当的，立法机构是有权制定税收和转移调节计划的――成本最小或效率目标最大的再分配的最佳方法――惟一法规制定机构。
在批判法学看来，这不是一个“好主意”，实际上是不可行的，其本身的论证前后矛盾。立法机构能够颁布法典，通过调整税收和转移调节计划的法令以修正外部效应，但是只要存在交易成本，就可能会有几种具有不同分配后果的法律规则，从效率观点来看，它们具有同样的优越性。在一种办法具有决定性时，就相当于使一种大规模的再分配成为事实。显然，每一个法规都会产生不同的财富效应。“一旦我们选定了规则，游戏本身也会产生许多可能的结果（外部性），这要取决于力量和技巧的黑匣子。许多可能的结果中的每一种，都包括一种分配和与之相联系的资源配置。”[4]于是又只能通过税收和转移修正分配结果。因此，即便立法机构是通过税收和转移调节修正外部性问题的适当机构，在存在交易成本的情况下，这种修正的实际影响也是非常复杂和捉摸不定的。
由此，批判法学认为，法律经济学试图以效率为中心建立一套适合资本主义经济的有效法规是不现实的。由于存在众多的选择，每一种选择又都导向一套不同的现实世界的有效法律和不同的税收调节计划，所以不会有有效的法典。运用效率标准（尤其是卡尔多―希克斯效率）来制定法律规范，既不现实在理论上也行不通。作为一个事实，法院和立法机构在决定损害法的范围、要不要对消费者和劳动合同强加强制条款之类的问题时，都要排他地把全部非效率目标考虑进去。在这种背景之下，制定规范自由市场的基础法规，似乎本身就是“调节性”的――涉及一个又一个案件，一个又一个的部门，特别是政府为鼓励做大蛋糕及做出来之后的公平分配所制定的决策。因此，不可能简单地按照效率原则来确立界定自由市场的法律规范，权利、道德、公共利益，一句话，政治、哲学、意识形态在法律制定过程中都会起作用，冲突的权利、道德原则和意识形态等对于法律规范的选择都是关键的因素。
五、法律经济学：女性主义的视角
女性主义“是对一种复杂现象的总称，就该词的含义引起的争议可以部分地解释女权主义。它主要可以理解为基于妇女因其性别遭受痛苦这种认识而对妇女在过去和现代社会中与男人的关系方面的社会作用的一种关注。”[12]女性主义的法律经济学是汲取法律的经济分析中有用的成分，用于解决女性问题。
女性主义法律经济学认为，法律的经济分析受到以效率为焦点的规范的支配，但是把法律的经济分析与作为规范标准的效率联系起来是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的领域内有分量；它在需要更多的法律而不是使每一个人都维持现状的领域是无所作为的。因此，女性主义的法律经济学“抛弃以效率作为常规的标准”，[4]它的标准取自经济――分配的正义、反对歧视、监护――以外的，却具有适当经济概念的理论。例如，女性主义认为，在就业平等的立法中，基于性别但与工作无关的歧视是不正当的，因为这种歧视而导致的经济上的不平等是不正义的。
在女性主义的法律分析中，经济学概念是在这样的范围使用的：它们须经得起是否“最管用”，是否同“经验要求的集合”相一致的检验。因此，在分析性骚扰时，女性主义的法律经济学使用劳动力市场中的抉择人这样的经济概念，在分析离婚时使用人力资源、自我利益和机会主义的概念。因为这些概念符合女性主义范式：通过这些分析（就业、选择、性别特征、婚姻、爱情等在经济抽象中被忽略了的要素）所失去的，必须通过发掘理解和强有力的，也许是带有偏见的论点而有所得。
虽然女性主义的法律经济学强调必须将法律的经济分析从效率中剥离出来，但是它仍然重视诸如价值、成本、效益等概念的运用。因此，当女性主义者运用经济理论审视法律问题时，她们探讨了如下的主题：儿童到底是公益的还是私益的？是福利政策还是抚育儿童所必须的额外补贴导致纳税人的额外负担？当女性主义者在研究婚姻家庭法时，她们提出了如下的疑问：结婚的效益是什么？结婚对人力资源的贡献有多大？是把结婚理解为一种契约还是视为一种关系状态？什么是女性心目中婚姻的重要内涵？到底哪种方式――市场的和非市场的――是家庭贡献的适当方式？因此，在女性主义的法律分析中，经济学是实用主义的运用，是要从法律的经济分析中发现对女性主义有用的内核，将法律经济学置于服务女性主义的主题，而不是其他相关的东西。
六、法律经济学：博弈论的视角
从学科分类来说，博弈论属于数学的一个分支，其主要内容是运用数学方法构造人类行为的理论。而人类行为理论是所有研究人类行为的科学，如经济学、法学、政治学、社会学等学科的理论基础。博弈论有四个基本特征：群体性（社会生活是两个人以上的世界）、互动性（事情的最终结果取决于所有人的行动）、策略性（每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性）、理性（所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策）。[16]由于博弈论对于理解法律的构成及其影响人们行为方式的途径“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈论被广泛地用于法律的经济分析。
在《法律的博弈分析》一书中，道格拉斯・G・拜尔（Douglas G.Baird）、罗伯特・H・格纳特（Robert H.Gertner）、兰德尔・C・皮克（Randal C.Picker）运用博弈论的基本原理，对法律及法律问题进行了系统的分析。（1）策略行为、纳什均衡与法律规则。策略行为出现在两个或多个个体相互作用的场合，这时候每个个体的决策取决于对其他个体行动的预测。纳什均衡是指在参与人将选择的策略组合中，没有参与人能在给定对方策略选择的情况下通过选择其他策略而使状况变得更好；每个参与人选择的策略是对对方所选择策略的最优反应。由于一项法律会引申出一套策略行为，签订一项契约也就意味着进入一个博弈，因此，策略行为和纳什均衡引入法律的经济分析中，将揭示出每个参与人在不知道他人做什么的情况下必须做决策时法律规则如何影响了参与人的行为。这为理解不同的侵权制度如何运转以及财产法、劳动法和其他一些特定内容的法律问题提供了有效的途径。（2）信息、博弈与法律规则。信息在个人相互影响的方式方面起着重要作用，一方当事人从隐瞒信息中得到的个人利益可能诱导该方以一种尽管对个人有利，但对社会而言并非最佳的方式行动。因此，在信息不对称时，博弈过程的逆向选择和道德风险不可避免。此时，“要理解法律规则的作用，必须不但要注意到法律规则对当事人实际采取行动的影响方式，还要注意到它对当事人即使在没有该法律规则时也不会采取的行动的影响方式。如果拥有信息参与人不能利用从其他参与人行动中推论出的任何信息，那么拥有不利信息的参与人就没有激励去仿效其他拥有信息参与人的行动。”[17]（3）声誉、重复博弈和法律规则。声誉是指一种社会评价。在博弈过程中，即使只有少数人认为自己的声誉有价值，每一个其他的参与人可能认为仿效他们也符合自己的利益，从而在许多情况下，长期合作成为重复博弈的结果就是可能的，尽管大多数的参与人在阶段博弈中背叛是符合自身利益的。法律规则可以通过不同的方式来影响声誉的形成并最终建构重复博弈中的合作意愿。例如，将一个个体从某一社会圈子中排除出去变得更为容易的法律规则就具有建构声誉的直接效果。（4）讨价还价、非合作博弈和法律规则。法律规则的存在不仅便利了贸易，它们同样影响了当事人从交易中获得的收益的分配方式。换言之，法律规则界定了一个社会讨价还价的环境，任何一项法律规则的变化都可能改变了交易双方讨价还价的能力。许多法律规则，例如合同法和破产法之所以起作用，并不是因为法庭常常被要求使用这些法律规则，而是因为它们确立了当事人之间谈判（讨价还价）的框架，给予了一方当事人或其他当事人以退出选择，即通过行使某种法律权利而有能力离开谈判桌（非合作博弈）同时还能获得某些利益。
博弈论为法律经济学的研究提供了一个实证的理论基础，它描述人们在一个制度环境下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，因此“法律经济学只有以博弈论作为分析工具的时候，才能达到真正成熟和完善的地步。”[16]正因为如此，越来越多的学者开始运用博弈论分析特定的法律问题。例如，利用博弈论，贝克丘克（Bebchuk）考察了民事诉讼程序规则，卡茨（Katz）分析了合同法中的出价与接受问题，约翰斯顿（Johnston）阐述了合同违约规则，戈顿（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里尔梅尔（Brilmayer）分析了法律的冲突问题，埃里克森（Ellickson）说明了习惯如何能与法律规则一样发挥作用。
七、法律经济学：比较分析的视角
法律经济学研究比较分析的视角也被称为比较法律经济学。比较法律经济学的一个基本的认识论假设是：法律不仅是创造了相应的激励的法律规则的集合；它也不是立即就可以转化为一些直接影响个人行为的隐含定价系统，法律的修辞学或意识形态性质也是不能忽视的重要方面――如果我们希望了解用来分析法律的法律和经济观念的话。[7]基于这样的认识，比较法律经济学以公平与效率的理论分析为基础，探讨了法律制度的变迁与移植、社会主义国家法律体系的改革以及欠发达国家的法律结构。
效率与公平通常被认为是两个对立的概念，一个有效率的法律解决办法可能是不公平的，而一个公平的解决办法可能是缺乏效率的。法律经济学认为，法律分析应集中研究效率而不是公平（正义）。比较法律经济学不认同这种观点，认为在法律制度的舞台上，公平与效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率与公平总是在一起的，一定法律问题的具体解决方案都会涉及公平与效率两个方面。财产征收法（或民法中因公共利益而征收财产）提供了这两方面结合的一个例证。因此公平与效率“远非对立的观念”，在比较法律经济学的视野中，它们都是进行法律经济分析的基本要素。
基于对公平和效率的讨论，比较法律经济学分析了法律制度的变迁和移植。在比较法律经济学看来，如果交易成本为零，法律在全世界都会是有效率的。法律的多样性可以被理解为由法律传统和法律意识形态所导致的不同交易成本的结果。法律制度的变迁和移植，不论是有意识的选择或由于社会的需要，都有追求效率的强烈倾向，即降低交易成本而使法律制度更好地运行。但是法律的变迁和移植方向也同样追求公平的取向，维护社会公平正义是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的变迁和移植是法律对社会所感知的公平正义需要所做出的政治反应。
建议发展一个合乎有效市场需要的法律体系的使命，使比较法律经济学关注转型中的社会主义国家法律体系的改革问题。比较法律经济学指出，改造社会主义法律制度要小心地选择适合的制度供给。为了有效实施，改革方案不能忽视基础背景。几十年的计划经济形成的政治、经济和法律制度遗产，是法律体系改革中不能忽视的因素，在社会主义国家中建构新的法律体系，需要考虑社会与经济现实。虽然市场化改革的成功必定要求法律以效率为导向，但是不公平的改革就会对市场有影响。因此，社会主义国家的法律改革必须回答以下三个问题：一是立法在创立市场经济中能否起重要作用？二是立法能否在民主的创立和维护中成为一个重要因素？三是民主的创立和维护是否是市场创立与运作的一个先决条件？
比较法律经济学认为，虽然欠发达国家的经济与社会结构和西方国家是不同质的，但是法律经济学对分析欠发达国家的法律制度同样是有用的。在一个软弱政权以及相应的发展中的法律体系中，交换关系主要通过非竞争的市场机制进行的。关系原则（relational principles）不仅适用私人安排，例如契约，而且适用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠发达国家，法律制度的现代化层次并不构成一个传统，法律制度是可以改变的，但是当法律制度的改变面临着政治选择的时候，由于不发达国家法律制度的一个共同特点是法律程序与政治程序之间没有明显的区分，意识形态的偏见可能在不同程度上提高法律制度变迁的交易成本，拒绝法律向效率的渐进演变。所以，欠发达国家的挑战是发展一种适应现代化的法律传统，在这一进程中，比较法律经济学可以作为一种强有力的分析工具，帮助欠发达国家厘清它与发达国家在法律制度与文化上的差异性特征，认识西方资本主义的发展道路并不是惟一可能的路径或最佳路径，通过相互学习，较不发达的法律制度最后可能将最初的解决办法发展成一种有效的且不同的发展路径。
八、法律经济学：心理学的视角
由于人们的行为“不仅仅由有关经济约束条件决定，而且还会在很大程度上受到人们内生偏好、知识、技能、天赋以及各种心理和生理约束条件的影响。”[18]因此，要真正理解人们是怎么选择和行动的，就必须将心理学的理论引入到法律的经济分析中，才能更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段。通过将心理学和其他行为科学的成果融入法律的经济分析中，法律经济学对人类选择的过程以及人类判断和福利的结构重新进行了更系统的评估，从而正在逐步形成行为法律经济学。[19]
行为法律经济学认为，法律经济分析中大量使用的理性选择理论对日常行为缺乏解释力，在《告别理性选择》一文中，罗伯特・弗兰克（Robert Frank）指出，由于纯粹理性选择理论对认知错误这一部分人类行为不能给出充分的解释，所以其分析力大打折扣。不仅如此，该理论也解释不了那些导致人们做出看似非理性选择的冲动克制问题。而且，理性选择理论假定人们总是做出自利性选择，无法说明为什么每年都会有大量的匿名慈善捐款。因此，行为法律经济学认为，必须修正理性选择理论，“提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利”这些新的假定，作为法律经济学研究的基础。有限理性意味着人们在做出决定时，只是具备了有限的知识和资源，因此，人类的决策行为会出现与最大化利益不一致的现象。有限意志意味着人们往往不能坚持选择与最大化自身总体利益相一致的行为，人类最终的决策可能偏离利益最大化的轨迹。有限自利意味着个体决策受到社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我表现利益的实现，而是追求了自我表现利益以外的东西。[19]
在研究了人类如何选择的基础上，行为法律经济学将有限理性、有限意志、有限自利的假设运用到法律的经济分析中，重新审视了作为行为工具的法律。行为法律经济学的研究表明，如果人们是有限理性的，不能获得完全理性所需要的充分信息，那么法律的惩罚措施往往不能有效地制止恶行，实现以最小成本获取最大阻吓的效果。如果人们是有限意志的，无法有效控制自己的整体效用（利益）并对多重效用进行排序，就必须对交通安全法、侵权法、合同法以及管制法规等进行重新的解释。如果人们的行为是有限自利的，人们就会为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。
由于在法律制度的设计过程中，一个重要的问题就是要预测人们会对法规和制度约束做出何种反应，因此，行为法律经济学的研究向人们展示了法律经济学“理论方面最激动人心的进展和相关的政策含义”，“有可能为法律和制度建构工作提供一系列政策建议”，[18]因此，将心理学的研究成果融入法律的经济分析将显示出巨大的理论力量。
九、结束语
虽然法律经济学的研究视角不同，但是“大部分法律经济学的参与者都认为，不论各个学派的意识形态信条多么独特，总会存在共同的基础可以将该学科内所有的学派统一起来，这个共同的基础就是运用经济学的概念与理论，在法学内寻求新的理念。”[6]基于不同视角的法律经济学研究，在不断修正法律经济分析存在的局限性的基础上，提高了法律经济学的解释力和预测力，不仅使法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域，并使法律经济学的研究成果日益充实和拓展。随着中国经济市场化改革的深入，经济活动的实践会对新的制度产生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的变迁在中国将会是一个重要的制度变迁的研究领域。在这个领域里，不同视角的法律经济学的研究成果，为我们体察和审视中国经济改革中的法律制度的变革与演进，提供了富有启发性的理论结构。
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法律经济学范文第6篇
关键词 波斯纳 法经济学 房产税
一、房产持有环节中的征税漏洞：波斯纳的理论视角及中国现状
理查德·波斯纳（richard allen posner）是20世纪70年代以来最为杰出的法官、法学家、法律经济学家和法律哲学家之一。他将自己独创的经济理论和市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究中，为法律经济学奠定了理论基础，并不断拓展这一领域，从而对法学一般理论和实证分析的发展做出了卓越的贡献。
波斯纳关于房产税的相关表述散见于《法律的经济分析》一书之中。从波斯纳的这段文字不难看出，波斯纳反对征收房产税，理由在于房产税的征收主要集中在流通环节，比如对房屋买卖、房屋过户等流通环节。仅对处于流通环节中的房产进行征税，其税收具有可转嫁性，房地产开发商或者炒房者可以轻松地将这部分税转嫁到购房者或者租房者头上，房产税的征收失去了原有的征税目标，达不到抑制房价、遏制炒房者、对房产市场进行宏观调控的作用。
房产税是指在我国境内城市、县城、建制镇和工矿区的房产，依据房产余值或租金收入向产权所有人征收的一种财产税。我国房产税纳税主体是在我国境内拥有房屋产权的单位或者个人，对于非出租的房产，以房产原值一次减除10%-30%后的余值计算缴纳，对于出租的房产，以房产租金收入为计税依据。但是在实际生活当中，对于出租房产的租金进行征税的少之又少，而用什么样的形式对房产租金进行征税也是一个尚待考虑的问题。
我国自1979年改革开放以来，国民经济快速发展，发展的同时伴随而来的是投机者对于房产的狂热炒卖，使得我国城市房产价格节节攀升，不少地方出现了国民住房困难、买不起房的现象。国家为了遏制房价采取了许多措施，2010年国务院在春节之后出台了“国九条”、“国十条”、“国八条”连续打压房地产价格，2011年更是开始在重庆、上海两座城市开始试点房产税。2013年2月20日，国务院常务会议通过“国五条”，确立“坚决抑制投机投资性购房。扩大个人住房房产税改革试点范围。”借由开征房产税期望可以实现每一个公民住有所居。不可否认，目前房价虚高不可避免地成为刺激房产税出台的现实契机。平抑房价也同时被很多人拿来当作论证房产税正当性的理由。百姓安居是每个社会成员的基本诉求，也是和谐社会以人为本政策的具体表现。房产税的正当性应当建立在作为一种管制手段的基础之上来进行推进，通过房产税的征收规制现有的房地产市场，在保障市场公平有序竞争的前提下，让每一个身处房产税征收范围的纳税人，在考量自己所处的实际状态之后，做出最适合自己目前现状的判断。
二、波斯纳效率和平等理论对我国税制改革的启示
效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。在有些情况下，在效率和平等的追求之间存在着冲突。如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。考虑到如果收入不能被无成本地分配，那么效率与平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。
房产税的征收过程中产生的效率问题值得重视。波斯纳认为，对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测，他们所从事的前一种活动生产率更高，否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以，税收降低了资源使用的效率。①近几年各地频频出现“地王”，这一现象的出现正是作为“理性最大化”的人，在巨大的商业利益面前进行选择的结果。投机客通过不断炒高房价获得高额的利润或者把非商业住房出租出去以获得不菲的租金收入。房地产开发商大量囤房，高额的房地产利润激励着炒房客和房地产开发商对房产进行大量的投资，疯狂地占有社会资源。这些行为无一不是在告诉人们，房地产行业过度自由的市场状态助长了作为“理性最大化”的人做出忠于自身利益的选择。而在这种现实背景下，开始征收的房产税将会使得一部分投机
客与房地产开发商开始考虑是否放弃对现有房产的持有或者减少持有。
政府寄期望借由房产税的征收逐步改变现有的房产持有状况，平衡社会资源。但就目前的现实来看，基本上不可能做到人人都占有一样多的社会资源。那么，政府就必须在实现社会资源配置效率最大化的同时，积极地在效率与平等之间找到一个切合的平衡点。既能够实现最大多数人的最大利益，又完成社会资源配置效率的最优化选择。
三、我国房产税改革中应当注意的几个问题
（一）推进中的累进制税制
中国社科院财经战略研究院《中国财政政策报告2012/2013-新型城市化背景下的住房保障》报告中，“我们建议，对于城镇居民家庭人均用房超过40平方米的部分，无论其住房是何种产权性质，均应按评估价格征收税率较高的保有环节房产税，甚至可以考虑累进制，这一税制不仅覆盖新上市的商品房，且向现有存量房覆盖。”②
埃勃斯坦认为，如果政府可以用税收来重新分配财富，那么实际上就是从a那里获取财产给了b，而没有给a以补偿。政府通过征税（根据纳税人的得利而征税）为政府管理、公共设施的建设提供财政支持。富人有更多的财产要保护，因此他们纳税更高就很恰当，但这意味着应征的是比例税，而不是累进税。累进税具有再分配性质，因此也就具有征用的性质（confiscatory），和任何福利项目一样，这些项目都没有按照为支持财政纳税的份额给于纳税人以相应的收益回报。③
人性就是这样，如果政府运用征税权和支出权对个人收入中的‘社会’成分（人们可能会这样称呼它）进行再分配，就会同时对纳税人和接受福利者产生反向的激励。④激励那些接受福利者心安理得的享受纳税人交纳的用于公共资源建设方面的税收、接受政府基于公共性平等的补给。激励现有的纳税人放弃现有的纳税人身份，向接受福利者的身份转变。实现大多数的人的平等是多么美好的期待。但是，无论这个结果多么吸引我们的人道本能和利他本能（或自然倾向），它却不仅与自由主义的传统观念相距甚远，而且它还设想了一种只有依靠摧毁性征税才能实现的财富再分配，以及为保证这种税收实现的一切强制性机构。⑤征税方法并非包治百病的灵丹妙药。而最好的税收恰恰是一种不改变纳税人行为的税收。显而易见，累进制税制并不是调制房地产市场最优的税制模式。
（二）关于财富分配正义的问题
哲学家约翰.罗尔斯认为，只有当没有任何其他可选择的分配方式可以使社会中最贫困者的生活得到改善时，那么我们现存的收入和财富分配就是正义的。这种正当分配可能会很不平等，如以下情况：更为平等的分配对工作积极性所造成的消极影响过大，以至于最穷的人所得到的较大份额收入在绝对数上少于他们在较不平等分配情况下所得到的相对小的份额收入。⑥
如果财富分配是不正当的，那么由此而生成的经济活动模式也就不可能强有力地被认为是正当的。就财富分配本身在很大程度上由市场决定而言，市场的正义不可能由有些正当分配的独立观念而产生。⑦
我国的房地产市场沉陷出过度的开放性和投机性，在房地产经济中，房地产开发商与投机客实现的不过是其人权之中的发展权，打击房地产利润率可能会减少供给，但是治标不治本，将高房价责任全部推给房地产开发商或者投机者是不符合市场规则的。商人追求利润的目标是天经地义的，而商业房地产对财政收入和经济发展的贡献是有目共睹的。基于对公平的考量和对投机者的限制是房产税征收的重要参考因素，但是我们不能过分夸大房产税的此项功能。市场的公平正当应当由市场自身的选择决定，为了实现较大多数人的“平等”利益，而去牺牲较小部分人的利益其实也是一种不公平。
四、在波斯纳理论指引下，我国房产税发展方向
（一）比例税制比累进税制合理
如果没人依其收入的一定百分比纳税，那么这种所得税就是一种比例税制。一旦税率随着纳税人收入的增长而增长——即为累进税制——那么就会产生严重的管理问题。对累进税制——更准确地说，是对由累进税制所表示的高边际税——最为通常的反对意见是，它增加了相对于闲暇代价的工作代价，从而会导致一种闲暇代替工作的低效率状况。⑦可以相信的是，如果我们将比例税制——这可能比累进税制更能鼓励有效率的活动，并且管理成本较低——和向低收入团体提供转让性支付结合起来可能
穷人收益⑧
可能的情况是，如果在一个民主国家中存在严重的收入不平等，处于中间的选民会具有增长的激励来支持重累进税，因为这样从富人到不富裕的人的重新分配机会将很大；高累进税降低了经济效率。所以，如果收入可以通过比高累进税更有效率的措施变得更公平，那么国民收入就会变得更多，因为收入被更加公平地分配了。但是这种分析挑剔地依赖于存在比高累进税更有效的措施和政治可行性，还依赖于政治结果的中间选民模式的有效性——这种模式忽视了政治过程中利益集团的作用。⑨即使上述假设所有的实施问题都不存在，为了更大的善而牺牲无辜人的利益也是非常令人不安的。
累进税制带有再分配性质，但是之前也有讨论过，最好的的税收是一种不改变纳税人行为的税收，而真正的公平也绝不是通过征税就能直接达到的公平。房产税征收的最大目的在于为国民提供最好最优的社会公共福利服务。在不改变现有的经由市场自由分配之下形成的资源分配模式的前提下，房产税的征收适用比例税制比累进税制更为合理。
（二）真正实现房产税的正当性
征收房产税的真正目的是为了向社会提供公共福利，而不是现在政府所希望的通过房产税来起到遏制房价的作用。现在存在一种观点认为，政府开征房产税能够有效的打击那些投机炒房的投资者以及房地产开发商的囤房行为，认为房产税是政府抑制房价的一把利器。地方政府想通过开征房产税来抑制房价的攀升，可能会取得阶段性的成果，但是并不是长远之计，除非地方政府对于房产征收重税，使得房产的价格推得异常的高，从而使炒房客不敢接受，但是这样一来我国经济就会出现严重的问题，甚至是崩盘。所以房产税真正的作用是为国民提供舒适的公共福利，政府通过征收房产税是为了将其再投资于公共福利的建设之中，提高国民生活质量。
政府为社会提供大量的、各种各样的福利，如教育、治安保护、医疗卫生、养老金、贫困救济和娱乐设施等，所有这些都不是以直接的金钱支付形式进行的。这些福利对不同收入人群的整体收益会产生很大的影响。不仅衡量这种影响是很重要的，而且决定如何在各不同收入阶段间分配成本（主要是税收）也是很重要的。例如，如果穷人孩子的公共教育经费主要由穷人家庭负担，那么公共教育就并没有造成社会中富人财富的净转移。但在实际上，穷人支付的税收虽然要比人们想象中的多（主要是间接的），但其在财富转移中所取得的比其支付的税收还多，但也许只是多了一点点。⑩
一个更加有效率的税收体系使政府用于执法、国防、环保、教育、基础科学研究和其他一些从整个福利角度来看资金不足的活动的收入增长更为便利。 尽管现在政府将房产税定位于调整房价的一项措施来实施，但是绝不能仅仅将房产税看作是一个实现政府短时期目标的工具，房产税真正的目的或者说是功能，不是调控现在的房屋分配状况而是通过房产税税收的征收为国民提供更好的公共服务以及为社会公共福利服务。
注释：
⑥⑦⑧⑨⑩[美]理查德.波斯纳. 法律的经济分析[m]. 蒋兆康译. 北京：法律出版社，2012.
②人民网：中国财政政策报告：十年回顾暨《2012/2013年度报告》会，2012年11月28日.
法律经济学范文第7篇
关键词：法经济学；制度；法律的帕累托最优和改进模型；均衡选择
中图分类号：F0 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）07-0005-02
一、法经济学产生的理论价值和现实意义
法学与经济学本是社会科学体系的两大分支，有着各自不同的分析方法和研究范式。而将二者融合所形成的“法经济学”，其理论价值和现实意义究竟为何？这的确是个有意思的话题。实际上，法经济学出现至今也不到四十年时间。1958年芝加哥大学法学院率先开创了《法律经济学学报》，1959年、1960年著名经济学家科斯又相继发表了《联邦通讯委员会》和《社会成本问题》两篇论文，这成为该学科的奠基之作。1973年，波斯纳在总结前人研究成果的基上出版了具有划时代意义的论文――《法律的经济分析》，由此标志着法经济学真正诞生。
法经济学是将法律制度作为经济增长的内生变量加以考察并分析其对经济运行产生的影响。长久以来，以马歇尔为代表的新古典经济学派和萨缪尔森、索洛为代表的新古典经济综合学派一直占据着经济学理论的主流地位。这种新古典经济理论体系是建立在“理性经济人”和“完全信息”假设基上针对个人（个体）展开的研究，即在一些假设基上，通过“奥卡姆剃刀”① 剥离冗余问题，在保证整个范式体系逻辑清晰的前提下，利用数理工具实现理论模型化和普适化，并借此解释经济现象并预测其变化趋势。显然，这种过分推崇“个人（个体）主义方法论”②，忽视了社会和制度对人类行为的影响，这种局限性也逐渐被科斯等经济学家意识到。正如弗兰克・奈特（1935）指出的那样，社会科学的研究实际上已经揭示出社会制度和生活条件对人的行为却有重要影响，我们不能将社会（集体）的和制度（法律）的因素排除在人类行为的理论之外。因此，波斯纳创造性的将效率、效益与反映本土具体的、动态的社会规范和公平、正义的法律价值观有机结合，运用经济学原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本―收益比。
实际上，法经济学天然的理论基是制度经济学，即认为制度是经济增长的内生变量。作为产生于经济活动的法律，由于它具有改变资源配置结果的意义和功能，所以在法律制定过程中所遵循的“效益最大化”原则，就是要以最小的成本费用获取最大收益的“法律的帕累托最优”。这种法律制度安排（资源配置）能够使人们的境况变好而没有人因此而使境况变得更遭。但同时，在法律的具体制定和执行过程中，“卡尔多―希克斯改进均衡模型”（Caldor―Hicks efficiency）则显得更加实用。该模型认为如果一项法律制度的安排使一些人的福利增加而同时另一些人的福利减少，那么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认定这项法律是有效益（效率）的。可以说，法经济学理论提出的“法律的帕累托最优与改进”，是对原有科学体系和研究范式的一项突破，具有重大的理论价值和现实意义。
二、法律制度的均衡选择
和其他制度一样，法律也是人与人相互博弈形成的共同信念下的自我维持系统，是一套用于规范、约束人与人之间的相互关系或行为选择的制度体系。戴维・菲尼（1992）曾指出，法律制度是宪法秩序、制度安排和规范规则的具体表现。但是，随着时间、技术、偏好以及其他因素的变化，法律制度能否实现制度均衡，即实现“效益与正义”兼容（平衡）却值得商榷。诺斯（1991）曾指出，在现实条件不发生变化的情况下，现存制度安排的任何改变都不能给任何个体和团体带来额外的收入就实现了制度的均衡（帕累托最优）。但是，如果可以从新提供的制度选择中，社会主体所得到的净收益大于从现有的制度安排和制度结构中得到净收益，即获得新的赢利机会时，这种新生的潜在制度就会颠覆原先的制度均衡并进入非均衡状态，而这又为社会主体选择新的制度体系提供了可能。
事实上，法律制度变迁本身就是一个制度在均衡和非均衡之间相互转换的过程。因为法经济学理论提出的效率和效益标准，指出在资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，其增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么这种资源配置过程就是有效率的，结果也是有效益的，以此制定的法律在社会范围内也会被尊重和接受。以国家制度形成为例，用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立小规模私人武装系统，用国家公权力救济取代私人救济更能带来规模经济效益。换句话说，就是通过国家来建立法律制度和执行体系可以使私人协议难以达成的契约所引起的损失降低。这就是现代产权经济学中的“霍布斯规范定理”（normative Hobbers theorem）。在此基上，诺斯（1998）又进一步凝练出国家法律制度的基本目的，即（1）界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则，使统治者的租金最大化；（2）在第一个目的的框架中降低交易费用，使社会产出最大化，促进经济增长，增加国家税收。尽管二者之间不断发生冲突，但是由此形成的法律制度在均衡与非均衡之间的交替选择过程，所带来的社会文明程度提高和社会生产力水平上升却是不争的事实。
时下，面对复杂多变的社会现象和飞速发展的科学技术，各国不得不依靠更多的立法和执法活动来应付层出不穷的问题。传统法律体系“以不变应万变”制度均衡状态已经岌岌可危，迫切需要新的理论指导和推动其制定和运行的效益（效率）。这就为法经济学提供了难得的施展空间和表现舞台。从社会主体（集体和个人）的力量对比、谈判或博弈的视角分析法律制度均衡，可以更好的实现“法律的帕累托最优和改进”。因此，要实现法律制度均衡状态所需的必要条件应该是：（1）现存的法律制度已经获得了各种资源所产生的所有潜在收入的全部增量；（2）这样的潜在利益存在，但是改变现有法律制度的成本超过可能取得的潜在利益；（3）如不能对制度环境做出根本性改变，则原有资源配置格局无法变化。若满足上述条件之一，即可实现人们所追求的法律制度均衡选择。
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法律经济学范文第8篇
关键词：法律的经济分析方法 法律评判
随着现代社会经济的不断发展，对法律经济分析方法提出了更高要求。传统的经济方法不再使用适用于当前的经济管理需求，法律作为约束各类行为的有效方式，需要发挥其强有力的经济分析价值，促进经济的快速发展。文章将基于法律的经济分析方法进行评判，提出一些相关观点与思考，希望能够对法律经济的相关分析活动产生一定的借鉴意义。
一、法律的经济方法发展
相较于传统的法学内容而言，经济分析方法具有数量分析方式等方面的区别，针对于法律经济分析的法学家，主要是为了追求法律解析的相同性特点。基于传统的法学理论而言，法律的研究活动主要具有逻辑性、正义性以及权力性特点，需要秉持着良好的态度，更好的对法律经济进行深入分析。
法律的经济分析方法属于微观经济学中的相关内容，在使用的过程中需要明确经济分析的重点与经济分析的前提，明确价值判断的基础以及相关的价值判断依据等等。相关法律经济研究学者指出，法律的经济分析过程中，需要特别关注其中的效率，并将其作为法律经济分析的重要基础。这种观点的实际价值，需要基于大量的实践研究进行深入分析。
基于法律经济分析的自身而言，在参与各项法律经济分析活动中，先需要明确法律分析的具体方向。相较于美国、德国等发达国家，我国开展法律经济分析方法的时间相对较短，相关理论研究与实践研究活动相对比较匮乏，进而直接影响了法律的经济分析方法开展效果。在当前的法律经济分析过程中，对相关效率内容的重视程度明显不足。基于的经济决定论可以看出，经济分析的方式中，效率会直接影响法律的整体价值，故而在实际的管理过程中，仍然需要明确认识到法律分析中效率的重要意义。
经济学的特点不但表现在研究成绩实质等方面，还表现在法律分析中的方方面面中，能够通过法律分析活动，展现其技术性特点与细致性特点，这是传统的法律方式所难以代替的。人们通常喜欢借助法律来表达一件事情的公正性与正义性，故而在实际的法律经济分析中，也具有操作性、适用性的特点。但是由于实际法律经济分析过程中会受到各类因素的影响，故而法律经济分析方法也会具有局限性的特点。
在现代快速发展的时代背景下，需要在坚持社会主义核心思想与法律正义的观念中，充分发挥法律的经济分析方法使用价值，营造良好的市场发展环境，发挥法律的公正性价值，促进社会的和谐、稳定与长远发展。
二、法律的经济分析方法与经济分析方式的对比
法律的经济分析方法，主要是基于经济学的核心假设而展开，即为“人是自利的理性最大化者”。这种假设的思想，代表着以波斯纳等人的经济思想。经济学研究学者沈宗灵认为，波斯纳尽管注重对法律的经济分析，但是实际分析中却应用了较多的经济血概念与术语，故而整体学说中的思想假设，具有一定的自我利益性特点，是基于历史唯心主义思想而展开的，将思想动力作为社会历史发展的重要力量或者是说的影响性力量。波纳斯的思想理论出发点与的历史唯物主义思想存在着一定的差异，不符合当前经济历史发展的动向，故而实际应用价值也难以得到凸显。基于法律经济分析方法与经济分析方法的对比，可以从两个方面进行分析。
首先，的经济分析方法与法律的经济分析方法之间，存在着较大的差异。马克思注意的经济学思想理论观点中，比较注重经济变化与经济生活中，与经济发展机制之间的相互关联，思想理论具有一定的宏观性特点，注重基于整体进行综合分析。但是法律的经济分析方式，则主要是基于细节进行讨论，具有微观性特点，并且将微观经济学视为主要的经济分析方式。的思想核心，主要是对人类社会的整体认识，是基于柏拉图、黑格尔等思想理论，构建起来的一种整体性思想模式，经济分析的过程中具有可执性、必然性的特点。但是在当前快速发展的时代背景下，市场经济发展呈现出多变的态势，法律、政治的分析等均需要与当前的市场经济发展相互融合，较为基于实际生活进行法律经济的深入分析，细致探究某一项法律案例或者相关法律原则等，并基于问题进行讨论。
其次，的经济分析方式与法律的经济分析方式中，在相互融合的方面具有相同性特点。从宏观的角度而言，思想中也具有经济分析法的相关内容，思想与经济分析方法之间存在着较多的共同之处。马克思法学理论，被一些西方的经济学研究学者称之为经济学研究的法理学。虽然马克思主体思想中经济分析方式和当前以波纳斯为代表带教经济分析法学者之间没有必然的连接关系，但是经济分析法中的新制度经济学等相关理论，实际上具有中有关于法律和经济之间关系的影子，具有紧密的连接性与互通性特点。
法律与经济的关系一直以来都是各类相关领域研究学者所思考的重要内容，理论研究中坚持传统观念的人相对较少，多是基于理论研究实际与经济发展现状进行融合型分析。法律的经济分析方法研究，是经济发展的重要保障，也有助于法律制度的不断健全。在当前的时展背景下，应当加强对法律与经济之间关系的重视程度，将法律和经济的关系作为各类法律经济的重要前提。
三、法律的经济分析方法存在问题、局限
法律的经济分析方式实际上是一种比较有意义的研究方式，对当前社会经济的发展以及社会的和谐构建能够产生重要的影响，能够为法律制度的实施以及法律现象的改善带来一定的参考性价值，将中国法律中的不足之处有效消除。效率的经济分析方式，能够为法学相关研究学者带来更多的思维启发，但是法律的经济分析方法，具有一定的局限性特点，其中包含着诸多困惑，而且法律的经济分析方式也不可能完全替代传统的法律分析方式。
法律比较突出的基本属性，即为确定性属性，法律的确定性和合理性特点，在各类现象中均比较显著，且具有相互冲突的情况。法律规则在实现确定性的过程中，通常会牺牲很多的合理性内容。这种问题的影响下，造成很多法律的经济分析活动具有不确定性特点，影响了法律经济分析的实际价值。
法律规则的作用之一，在于提升行为的可预测性能力，降低法律合法性中的不确定因素。但是因为行为规则会随着市场经济发展而产生变化，具有自由波动性的特点，故而任何一项法律经济活动，均会在实际的管理过程中出现转变，进而会造成最终法律经济分析价值没有得到完全凸显或者价值消失等情况。
市场价值波动频率难以预料，针对于这种情况，则需要在相同的方式引导下，对某一种行为，采用相同的规则或者不同的规则予以解释。但是这种情况下，也会因为规则之间的逻辑冲突情况，造成解释矛盾等情况，致使行为者在法官或立法机构做出明确解释之前无所适从。
经济分析的基本假定是，法律是理性的，故而可以采用经济内涵进行深入分析。但是除去效率相关内容之外，法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范，这些约束和规范深入渗透在思想和分析方法当中，具有长期性的特点。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。
经济学分析并不是一项简单的内容，需要涉及到各类传统文化、道德信仰以及伦理内涵等等，纵观当前我国法律经济分析的实际情况，仍然存在着诸多不足，相关理论研究与分析活动比较匮乏，有关于传统文化、道德信仰等相关内容的渗透更是少之又少，直接影响了法律的经济分析方法评断价值。采用经济分析方法评价相关规则运用的合理性与否，还会产生一定的费用增加情况，经济学走进法学领域中的复杂性因子相对较多，很多法学研究学者困惑于此，但是又忐忑不安。
国内学者批评经济分析法学多引用德沃金对波斯纳的指责，德沃金从他的权利论出发，对效率论进行理论上和政治上的尖锐批判。经济分析法学家宣称，在侵权法、合同法、财产法等法律领域，法官发展的几乎每一项原则都可用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的。但是在实际的法律案件分析过程中，很多法官会将他们的评断，建立在相关政策基础上，而其中效率也是政策的一个重要考虑因素。根据德沃金批判说可以看出，针对于不部分情况，这些思想理论存在着相反的情况，比如法官的相关判断是公平公正的，并不是基于功利主义思想而进行的判断。
一些理论研究学者指出，经济学语言的运用需要区分场合，采用权力语言进行评价的过程中，需要注重划分经济语言的相关内容，明确各项经济语言内容。正如德沃金所言，经济学家对法律的分析和经济法学的分析是不同的。比如经济学家对法律的分析中，可以遵循帕雷托效率定理：如果资源和财富的分配不会使一个人的境况坏下去而至少使一个人的境况好起来，就是实现了帕雷托效率。在实际的法律经济分析过程中，可以基于法律分析的实际内容，最大限度增加社会财富，充分展现法律经济分析的价值，提升法律经济分析的综合质量。
马老一将符号学理念应于到实际的经济分析过程中，指出传统的经济发展分析方法中，存在着一定的不足之处，这种不足之处产生的原因在于过度应用实证经济学分析的理念。马老一在2000年出版的《法律和市场经济》一书中，提出了“法律和市场经济”的相关理念，将法律、经济、符号等相关理念相互融合。马老一所提出创造力的概念，与波斯纳所提出的理念具有一定的差异。以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态，这个过程中主要是通过社会责任、道德环境的设置等方式，得到经济分析方式的提升。这种经济分析的方式具有一定动态发展过程中，具有创造性、前瞻性的特点。财富的形成与社会的繁荣直接具有密切联系，故而在社会调查过程中需要发挥相互影响的作用，并且使之成为一种财富。
在实际的法律与市场理论研究中，效率不应当置于首要位置。实际经济分析过程中，需要在全面调查、深入分析的基础上，更加注重创造性价值。法律与市场经济具有密切不可分割的关系，是一个动态发展的过程。法律的经济分析方法，不但能够提供更多可靠的数据、大量的财富，但是同时也是一种强迫性、混乱性的过程，具有更多不可抗力因素。在实际的法律经济分析过程中，需要将各类意识形态、不同学派理念等融入到整体经济分析中，为经济活动的开展提供更多的理论支持。
四、结束语
法律的经济分析方式实际上是一种比较有意义的研究方式，法律的颁布有助于提升行为的可预测性能力，降低法律合法性中的不确定因素。但是因为行为规则会随着市场经济发展而产生变化，故而需要加钱归队法律经济方法评判的相关分析，进而为法律制度的实施以及法律现象的改善带来一定的参考性价值，将中国法律中的不足之处有效消除。在当前的实际法律经济分析过程中，需要在明确法律经济分析价值基础上，明确法律分析的具体方向，充分发挥法律的经济分析方法使用价值，营造良好的市场发展环境，发挥法律的公正性价值，促进社会的和谐、稳定与长远发展。
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