诉权理论论文
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诉权理论论文范文第1篇
关键词：诉讼时效；诉讼担当；司法审查
1 存在问题
1.1 法律规定冲突，难以把握
现行《刑事诉讼法》中涉及公诉转自诉制度的法条主要是第176条和第204条第3项，其中根据176条的规定，被害人对于一切公诉案件，只要不服人民检察院的不决定，都可以直接向人民法院提讼，该条强调的必须是有被害人的案件，对案件的具体性质则在所不问。而在第204条第3项规定必须是侵犯被害人人身、财产权利的案件，不包括侵犯公民民利的其他权利的刑事案件。在刑事诉讼法的《最高法司法解释》第1条中，仍然只将案件范围限定在了侵犯公民人身权利和财产权利这两种权利之中。它们所确立的案件范围却有很大差异，后者规定的案件范围明显缩小，这就会在司法实践中产生法律规定适用的分歧。让不必的案件进入审判程序，让检察机关的不决定丧失了其应有的过滤案件，节约司法资源的效能，影响诉讼效率价值的实现。
1.2 未规定诉讼时效问题
现行刑事诉讼法并未对公诉转自诉案件规定诉讼时效，相关的司法解释也未涉及。依照《刑法》第88条：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”从法条来看，自诉案件的诉讼时效似乎是不受限制的。但未明确此类案件的诉讼时效，将使犯罪嫌疑人长期陷于随时被追诉的可能之中，给其造成巨大的心理压力，不利于维护嫌疑人的合法权利。再者，根据自然规律可知，案件中的大量证据诸如人证、物证等会随着时间的流逝而灭世，致使案件事实难以查明，无法保证公正审判，也不利于保护被害人的合法权益。因此，对公诉转自诉制度应规定其诉讼期限，以对被害人自诉权的及时行使予以引导和约束。[1]
1.3 出于自身利益考虑，公安机关、检察机关可能会忽视被害人的利益
公诉转自诉案件，被害人向法院需出具公安机关、检察机关不予追究被告人刑事责任的法律文书，被害人要求获得法律文书时，公安机关、检察机关受限于绩效考核等制度束缚，可能采取口头答复的方式告知。此时，被害人无法提供不予追究被告人刑事责任的法律文书，法院无法立案，被害人权利得不到保障。[2]
2 理论观点
有观点主张废除公诉转自诉制度，立法者设立“公诉转自诉”制度的初衷是为了解决司法实践中状告无门的问题，监督公安、检察机关，为被害人提供一种救济途径。但增加此类案件并未起到设想的效果，却给诉讼理论和司法实践带来一些弊端。[3]有学者认为虽然需要救济被害人的合法权益，但不能试图赋予被害人自诉权来监督、制约公安、检察机关处理案件的权力。[4]此类案件本为公诉案件，追究犯罪是专门机关的任务，不能让被害人承担专门机关不决定的后果。被害人法律知识欠缺，无调查取证能力，证明能力不足，让其承担本应由国家机关承担的责任是不合理的，不如将其废除。[5]还有支持废除的观点认为，公诉转自诉制度损害公诉制度和公诉权，现代国家追诉的方式是公诉为主导，自诉案件只适用一小部分案件。犯罪行为必须由专门机关代表国家提讼。而不能由被害人根据自己意志行使“处分权”，更不能将个人利益置于公共利益之前，否则容易引起对检察机关公诉权的质疑，也损害了检察机关不决定的稳定性和终止诉讼的权威性。[6]
也有观点认为保留公诉转自诉制度更加适宜。[7]主要理由有：一是与我国加强人权保护的刑事诉讼目的相适应，有利于保障人权；二是制约检察机关裁量权的缺陷，是可以通过赋予被害人救济权利来补救的，诉讼时效、举证能力等方面的漏洞也可以通过技术手段来弥补；三是公诉转自诉在我国还是有一定效果的，若贸然改革，必将投入大量的精力和资源，保留此制度更加经济。笔者也赞成保留公诉转自诉制度，其现存的缺憾都可以在自身范围内通过其他方式进行补救。
3 完善措施
对公诉转自诉制度重构的讨论也比较激烈，下文将介绍几种理论界设想的完善措施。
3.1 补充规定公诉转自诉的诉讼时效
追诉期限的不确定使被告人长期处于可能随时被追诉的状态，承受非常大的精神和社会压力，不利于家庭稳定和社会秩序，因此，应设置明确的诉讼时效，既有助于及时查明案件事实，也能维护被告人的合法权益。笔者认为，法律应规定，被害人自收到公诉机关不决定之日起三个月内提起自诉，逾期不的，法院不予受理。
3.2 规定追诉机关移送证据材料义务和协助自诉义务
被害人不具有专门的调查取证能力，加之自身认识能力和法律意识的淡薄，举证能力受到限制，若公安、检察机关将自己获取的有利于查明事实的证据移送法庭将减轻被害人的证明压力，有助于法院早日审结案件。另外，规定自诉人在审理程序中无法收集、保全证据和法律制度的困惑，检察机关代为应协助其收集证据，并提供法律咨询。[8]
3.3 建立检察机关自诉担当制度
在法庭辩论终结前，自诉人因死亡、丧失行为能力，又没有法定人、近亲属承受诉讼，或者尚未确定法定人、近亲属承受诉讼时，[9]由检察机关代替自诉人进行诉讼。此时，检察机关只是代替被害人行使控诉权利，并不是自诉人，案件也还是自诉案件，待重新确定有权利自诉人或者承继人时，检察机关则退出自诉。建议我国在自诉制度中增添自诉担当制度，并对检察机关担当自诉的法定情形、法官的通知义务、检察官的职能、诉讼终结的原因等内容作出明确的规定。[10]
3.4 建立被害人司法审查制度
收到追诉机关作不予追究加害人刑事责任的决定之后，如果确有证据证明该决定时错误的，有权向法院申请司法审查。[11]法院可以要求追诉机关移送已掌握的证据，结合被害人的证据审查，经人民法院审查，确实错误的的，做出继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的决定，交由公安机关或人民检察院执行；申请没有根据的，裁定驳回。
参考文献
[1]郭旭：《公诉转自诉制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月，第24页。
[2]朱超：《刑事自诉制度研究》，云南大学硕士论文，2012年5月，第24页。
[3]谭世贵：《刑事诉讼原理与改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217页。
[4]徐静村等：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249页。
[5]肖刚：《现行刑事自诉案件范围质疑与完善》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2004年第5期，第98―99页。
[6]龙宗智、左卫民：《法理与操作――刑事制度评述》，载《现代法学》，1997年第4期，第17―24页。
[7]郭旭：《公诉转自诉制度研究》，西南政法大学硕士论文，2008年4月，第26―28页。
[8]童晔：《我国刑事自诉制度的完善》，辽宁大学硕士论文，2011年5月，第34页。
[9]卞建林：《论国家对自诉的规制和干预》，载于《政法论坛》，1993 年第 3 期。
[10]刘锋：《论我国刑事自诉制度的完善―以比较的方法和实证的方法》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月，第37页。
[11]苗琳：《刑事自诉制度的改革研究》，西南政法大学硕士论文，2007年4月，第34页。
诉权理论论文范文第2篇
[论文摘要]公益诉讼制度是实现保护公共利益和不特定民事主体利益的重要途径。但由于受传统民事诉讼理论及立法的约束，社会公共利益不能通过公益诉讼来进行有效地保护。为此，必须突破传统的理论限制，有效维护社会公共利益，让检察机关介入公益诉讼具有十分重要的意义。
[论文关键词]检察机关 介入 公益诉讼
一、公益诉讼制度概述
公益诉讼一般指特定的国家机关、相关团体组织和个人，根据法律的规定和授权，对违反法律、法规并侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。从其涵义可以看出，公益诉讼的目的是维护国家和社会公共利益，诉讼的当事人可以与侵犯后果无直接利害关系，且其诉讼涉及面广，影响范围大。
公益诉讼普遍认为起源于罗马法，成熟于日、美等发达资本主义国家，学者还将它称为公众利益诉讼、民众诉讼、罚金诉讼等。伴随着我国进一步改革开放，市场经济得到迅速充分的发展，西方发达国家的一些新型社会纠纷相继在我国出现，由于我国正处于体制转型时期，行政手段弊端较多，基于这种特殊的国情导致对于公益诉讼在我国现行法律中基本没有任何刚性规定，存在很大的“真空”地带，造成对损害国家和社会公共利益的保护漏洞。为了堵塞漏洞，有效保护国家和社会公共利益，维护正常的市场经济秩序，加之公共利益具有广泛的社会连带性，情况较为复杂，将其转化为法律问题，将有利于维护社会和谐。为此，构建公益诉讼制度迫在眉睫，而社会公益利益的重要维护机构的检察机关，介入公益诉讼是必要的。同时，从应然层面来看，检察机关也应该具有完整的、全面的诉讼监督权，这种“完整性”、“监督性”应直接体现在检察机关对涉及国家、社会公共利益的案件享有提起和参与诉讼的权利。
二、检察机关介入公益诉讼的理论依据
（一）检察机关介入公益诉讼的法理基础
首先，在西方发达国家的诉讼法学理论中，将民事诉讼划分为主观诉讼和客观诉讼。如果诉讼中的原告是基于维护自身利益的或自身利益相关的利益，其所进行的诉讼是主观诉讼；原告是基于维护国家或社会公共利益相关的利益，其所进行的诉讼是客观诉讼。客观诉讼的理论在西方发达国家比较成熟并已深入人心，成为指导立法和司法活动的重要原则。正是我国民事诉讼理论过于保守，以致民事诉讼制度上只规定了主观诉讼而没有体现客观诉讼原则，没有建立对损害社会公共利益的行为可以由检察机关提起公益诉讼基本制度，从而造成社会大量损害社会公益的违法行为难以纳入诉讼的程序而得不到有效的保护。
其次，检察机关提起公益诉讼不违背诉讼法理而符合国际惯例。民商行为属于私权行为，其秉承意思自治原则。但随着经济的发展和社会的进步，诉讼权利主体和实体权利主体日益分离，尽管在市场经济条件下，民事诉讼是坚持当事人主义模式，而有不少属于平等主体之间纠纷的案件（如垄断、环境污染、消费者损害等）均涉及公共利益。鉴于该类案件的民事处分涉及到社会公共利益，所以为了社会公共利益和促进社会利益和谐配置，就应改革限制当事人主义原则适用，允许利害关系人以外的人作为诉讼主体，以自己的名义提起诉讼。
第三，检察机关介入公益诉讼对行政权利的滥用和行政不作为进行了有效防范和矫正，给其它组织或个人依法维护国家、公共权益提供了强有力的保障武器，并且检察机关介入公益诉讼是将公共利益置于民事司法保护之下，有利于解决纠纷、维护私法公法秩序，使社会的发展处于良性有序的轨道。
（二）检察机关介入公益诉讼的法律依据
虽然当前我国在民事诉讼法等相应法律没有明确规定检察机关能代表国家提起公益诉讼，但根据我国宪法、民事诉讼法、检察院组织法等规定，检察机关的检察权既不是行政权，也不是司法行政权，而应属司法权。人民检察院是国家的法律监督机关，其职能是确保法律得到统一正确的实施，必然包括对民事审判活动实行法律监督。这充分证明人民检察院对民事法律实施具有监督权。另外，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条明确规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。该条规定虽为刑事诉讼规范，但其与民事公诉的法理应该是相通的，可以看出检察机关不仅包括刑事公诉和抗诉，而且也应包括公益讼诉。由此可见，检察机关介入公益诉讼权并非检察权的扩大，而是检察机关尚未履行的法定检察职责的重要部分，明确赋予人民检察院提起公益诉讼权是完全符合宪法、法律的规定的，也就是说检察机关对侵害国家和社会公共利益的行为提起公益诉讼具有法律依据。因此，检察机关介入公益诉讼的权力，是其维护国家和公共利益的职能，是宪法赋予检察机关的历史使命。
三、检察机关介入公益诉讼的必需性
（一）保护公共利益的需要
公共利益受损害可以诉诸司法救济是法治的应有之义，也是一种最根本、最重要的权利保护方式。根据现行诉讼制度，检察机关在民事诉讼领域没有明确提起公诉的权力，不利于发挥检察机关维护社会公共利益的职能。我国正处于社会主义的初级阶段，社会主义市场经济制度正在建立之中，在民事领域还存在着许多损害国家利益和公共利益的违法行为，而这些行为往往无人享有诉权，或是有诉权但由于违法行为涉及不特定多数人的利益，受害人不愿付出较高代价而单独起诉，有的公民权利受到侵害后不知起诉或无力起诉。由于我国审理民事案件实行“不告不理”原则，没有人提起诉讼，就无法启动诉讼程序。我国自加入WTO后，更需要运用公益诉讼工具来维护国家利益和社会公共利益，来制裁涉外性质的非法犯罪行为。如域外发达国家还把我国等其他发展中国家当作他们的工业垃圾处理场地，一些外国企业为逃避本国高环境标准，利用中国急于引进外资的心理，趁机把重污染重排放产业转移到中国，从产生严重环境污染问题，严重危及社会公共利益。而解决社会公共利益侵害问题就需要有一个合法有力的组织来代表公众及时行使诉权，而人民检察院的职能和职权决定了其是最佳的公共利益代表者。赋予检察机关提起公益诉讼的权力，可以有效化解社会矛盾，进一步体现社会主义的法治理念，推进依法治国的基本方略。
（二）强化法律监督职能的需要
立法机关最高的权威性以及国家事务的复杂性、监管主体的多元性，决定了其不可能实施具体、微观的监督，由检察机关来替代立法机关行使监督权，既是增强立法机关监督能力的重要保障，也是促使其他国家权力规范有序运行的内在要求。检察机关作为法律监督机关，依法行使公诉权、侦查权、诉讼监督权等法定权力，较之于立法机关的监督，其监督方式更具强制力和执行力，检察机关专司对社会公共利益保护的监督之职，充分发挥检察监督的专业性和高效性，已成为制度构建中的最优选择。从起源上说，法律监督权设置的初衷就在于加强对权力的监督。当社会公共利益受到侵害的时候，检察机关可以代表公众行使诉权，有利于捍卫国家法律的权威以及救济受害者的权利。
（三）保护社会特殊困难群体利益的需要
随着经济的发展，文明的进步，社会特殊困难群体的利益保护越来越受到各个国家的重视。保护特殊困难群体利益不仅是维护公民基本权利的需要，也是维护社会正平正义和建设社会主义和谐社会的需要。而作为维护国家利益和社会公共利益为基本职责的检察机关，有义务保护社会特殊困难群体的利益。可见，从社会特殊困难群体利益维护来看，有必要赋予检察机关的公益诉讼介入权。
四、检察机关介入公益诉讼的基本方式
（一）以原告身份行使公益诉讼起诉权
赋予检察机关在环境公益诉讼中以原告名义提起诉讼的权利，体现了法律监督机关的职能特点和公益诉讼国家干预的原则。而且，扩张原告资格，赋予检察机关提起公益诉讼的权力在已有实践的情况下，也许更为现实可行。超个人的诉的利益是权利人达到一定规模后对单个人的诉的利益进行抽象、提炼而形成的一种共同的诉的利益。由于权利主体和利益的广泛，这种共同的、抽象的诉的利益必然呈现出某种公共性，甚至在一定程度上还会呈现出相应的国家性。作为公共利益代表的检察机关毫无疑义地具备了诉的利益，进而顺理成章地获得了提起环境公益诉讼的原告资格。
（二）检察机关以支持起诉者身份介入
由检察机关对原告予以支持起诉，有利于补强原告的诉讼能力，使诉讼格局趋于平衡。同时，检察机关以支持起诉的方式推进法律监督，也有利于缓解学界对检察机关直接行使公益诉讼权而产生的批评和质疑，从而排除诉权运行道路上的种种阻碍和羁绊。另一方面，支持起诉能够发挥法律监督权和公民诉讼权的各自优势，在国家和社会之间架起沟通的桥梁，实现权力和权利的契合，以多元主体监督、制约环境监管权的运行。支持起诉权以其事前性、主动性避免了单纯抗诉的滞后性、被动性。
诉权理论论文范文第3篇
一、民事诉讼行为的概念和
（一）民事诉讼行为的概念
在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
诉权理论论文范文第4篇
[论文关键词]社会管理；检察机关；公益诉讼
社会管理工作与检察工作有着密切的关系。2009年12月18日，在全国政法工作会议上将“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”列入全国政法机关三项重点工作。至此，推进社会管理创新被提升到一个新的高度，成为包括检察机关在内的政法机关的三大职责任务之一。通常，承担社会管理职能的主体是行政机关。但并不意味检察机关在社会公共管理之中无用武之地。现代社会管理理念认为，检察机关属于广义的社会管理主体，其执法办案活动是广义的社会管理活动。同时作为法律监督机关，检察机关对部分社会管理活动负有监督职责，在刑事犯罪惩治方面发挥着重要作用，同时在国家和社会公共利益受到严重侵害时，检察机关也可参与民事及行政诉讼，来维护国家及公共利益。因此检察机关既是社会管理的的主体，又是监督促进其他社会管理主体行使社会公共服务的主体。检察机关可通过公益诉讼的方式实现社会管理职能。
一、检察机关参与公益诉讼的理论基础及历史传统
《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。因此检察机关作为法律监督机关，参与社会管理的过程其实也是行使检察权的过程。检察权最基本的权能毫无疑问是刑事公诉权，但是随着现实生活的复杂化和现代诉讼制度的完善，当国家及公共利益受到侵害时，应当追诉其民事责任时，检察机关也可以参加诉讼。
虽然我国现行《民事诉讼法》目前还没有作出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但我国检查制度史上曾经有过检察机关可以参与民事公益诉讼的制度规定。“1939年4月《陕甘宁边区高等法院组织条例》中即规定，检察员的职权之一是作为“诉讼当事人或者公益代表人”。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》赋予最高人民检察署参与民事案件的职权：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1954年9月通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》也明确规定了人民检察院有权对有关国家和人民利益的重要民事案件提起诉讼。”我们通观大多数国家的检察机关，虽然以刑事检控为其一项主要职能，但为保证民事法律的正确实施，维护国家和社会的公共民事权益，各国一般都赋予检察机关以提起民事诉讼的权利。
二、提起公益诉讼的条件
并非所有属于公益诉讼案件范围的民事违法行为都将被检察机关以公益诉讼的方式提交法院审判。从河南省检察机关的实践看，公益诉讼案件的起诉一般都要符合以下两个条件：
1.形式条件
“公益诉讼案件的形式条件，即案件的来源：一是党委、人大和政府交办的；二是群众集体上访的；三是检察工作中发现的。”形式条件的设立可以将检察机关提起公益诉讼案件的精力集中在重大案件上，这符合公益诉讼的目的，同时也防止检察机关过多地行使公益诉讼权，导致公益诉讼权的滥用。
2.实质条件
公益诉讼的实质条件是违法情节恶劣，危害国家、社会公共利益后果严重。实质条件是认定一个案件是否能够提起公诉的决定性条件。判断是否达到实质条件的标准，应从违法手段和情节、财产损失数额、人员伤亡、致害程度和负面影响等方面综合考虑。
因此要具备公益诉讼的形式及实质要件的案件，才在权益受损时由检察机关提起诉讼，以维护其合法权益。
三、由检察机关提起公益诉讼的优势
需要指出的是，公益诉讼并非只有检察院才有权提起，除检察院外，任何公民、社会公益性组织以及行政机构等等，都有权依法提起公益诉讼。但检察院提起民事公益诉讼具有以下优势：
第一，检察机关提起公益诉讼具有宪法上的最高依据。宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关。任何主体对于公益的损害，若对法益产生侵害，构成违法行为时，对此违法行为，检察机关提起诉讼即为该监督权的行使形式之一。
第二，检察机关提起公益诉讼，便于调查取证。其他主体在提起公益诉讼的问题上，通常会遇到调查事实的取证难的问题。但这一点对于检察机关来说相对容易。在此意义上说，检察机关提起民事公益诉讼，更容易克服诉讼中的技术性障碍，更容易获得胜诉的结果，从而更有利于社会公益的司法保护。
第三，检察机关提起民事公益诉讼，通常不会滋生其他主体提起公益诉讼时可能会产生滥用诉讼权的问题。公益诉讼其诉讼主体资格较为宽松，虽有利于公益诉讼的开展，但也容易滋生滥用公益诉权的问题。滥用公益诉权势必走向该制度的初衷之反面。检察机关作为公益诉讼的发动者不存在滥用公益诉权的动因。此外，检察机关提起民事公益诉讼，无需考虑诉讼激励机制的问题。
四、在检察机关行使民事公诉权面临的几个特殊问题
由于检察机关提起民事公诉不同于一般民事诉讼，因而在赋予检察机关民事公诉权和建立我国民事公诉制度时，尚有以下几个特殊问题需要解决。
（一）检察机关在民事公诉中的诉讼地位问题
检察机关在民事公诉中的诉讼地位是民事公诉人。一方面检察机关作为民事公诉人提起诉讼可以采取两种形式进行：一是对于双方当事人恶意串通、损害国家利益或社会公共利益的行为，检察机关以民事公诉人的身份提起民事诉讼，将双方当事人列为被告，请求法院宣告双方当事人之间的民事关系无效或者予以撤销。二是检察机关或独立作为原告，或与有关单位和个人一起作为共同原告，以对方当事人为被告，向法院提起诉讼，请求法院依法判令对方当事人承担民事责任。另一方面，检察机关作为国家的法律监督机关，在民事公诉案件审判过程中，对法院的审判活动是否合法有权进行监督，因而不同于一般民事案件的当事人。
（二）被告可否提出反诉问题
反诉是指被告对本诉原告提起的、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的反请求。根据该定义，只有与案件有直接利害关系的当事人才能作为反诉的被告。“而在民事公诉案件中，检察机关是作为国家的代表提起公诉的，它本身不是民事公诉案件的权利主体，而只是程序意义上的原告。因此，在民事公诉案件中，被告能否提起反诉，应视不同情况而定。”具体来说，对于仅有检察机关提起的民事公诉案件，由于检察机关仅是程序意义上的原告，只具有程序意义上的诉权，而不是民事权利的主体，不享有实体权利，因此在这种情况下，被告不得提起反诉。对于检察机关提起的民事公诉案件，如果有其他当事人作为共同原告参加诉讼的，被告可以对其他当事人提起反诉，但不得对检察机关提起反诉。
（三）诉讼费用的负担问题
检察机关作为公益代表人提起民事公诉，是在维护国家利益和社会公共利益，属于“执行公务”的行为，应不缴纳诉讼费用。费用承担问题我们可以借鉴国外法律规定，如《日本人事诉讼程序法》第十七条规定：“在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担”。在法国，检察官即使败诉，也只承担其为诉讼所支付的费用，其余一切费用由胜诉方承担，等等。因此我国可规定：在检察机关胜诉的情况下，法院可以判决由败诉方承担诉讼费用；在检察机关败诉的情况下，诉讼费用可由国家承担。检察机关仅负担其为诉讼所支付的必要费用。
（四）诉讼后果的承担问题
诉权理论论文范文第5篇
论文关键词 知识产权保护 加大惩罚力度 降低维权成本
一、我国知识产权保护的现状
随着知识经济的迅猛发展和全球化浪潮的到来，知识产权保护已经上升到了国家战略的高度，知识产权保护工作越来越受到国家和社会的重视。2008年国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，把知识产权纳入到国家战略范畴，使知识产权保护成为一个根本性的、战略性的措施。当然，我国知识产权仍处于初步发展阶段，知识产权意识薄弱，知识产权工作与科技、经济和外贸等工作脱节严重；知识产权保护力度不够，维权成本高昂，知识产权保护的手段有待进一步完善，特别是知识产权保护的司法途径需要特别重视。2008年国务院的《国家知识产权战略纲要》中明确提出，“健全知识产权执法和管理体制。加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。”明确要求发挥司法保护的主导作用，这进一步凸显了人民法院在知识产权保护体系中的重要地位和作用。其中的一个重要方面就是要加大知识产权司法保护的力度，严厉打击知识产权犯罪，发挥司法保护救济渠道多样化和裁判的终局性和权威性，保证知识产权体系的良好运行，在加大惩罚力度的同时要运用多方面的措施，从制度、政策、实践等诸方面考虑，切实降低当事人的维权成本，使当事人的合法权益得到有效地保护。
二、在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本的必要性
我国的知识产权司法保护存在着诉讼启动困难、维权成本高昂、证据收集困难、犯罪惩罚力度低等一系列问题，这其中犯罪惩罚力度不够和维权成本高昂是两个很重要的方面。在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本有其现实的必要性，主要体现在以下几点
（一）这是由知识产权犯罪的特点所决定
知识产权犯罪的主要特点是犯罪数量逐年增多；犯罪成本和风险小、获利大；知识性、技术性、专业性程度高；惩罚力度小、重复犯罪率高。这些特点决定了对知识产权犯罪就必须加大打击和惩罚力度，通过加大惩罚力度提升该种行为的犯罪风险，使其犯罪成本进一步增大，对犯罪行为的处罚更加严厉，从而达到最大限度的惩罚犯罪和保护当事人利益的目的。
（二）这是由现阶段我国知识产权保护的现状所决定
我国现阶段知识产权保护现状不容乐观，公民知识产权保护意识淡薄，假冒伪劣商品横行，大家对制假售假行为熟视无睹，这与我国知识产权保护的国家战略要求相去甚远，同时由于知识产权案件审理过程复杂、案件久拖不决，执判决难以及时执行到位等原因，导致当事人经济负担过重，维权成本过高，使得当事人产生“怕讼”、“累讼”等情况，因此就必须强调在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本。通过处理一批典型的知识产权案件，以此来警醒公民的知识产权保护意识，进而为我国知识产权保护制度的完善贡献力量。
（三）这是由建设社会主义科技强国的内在要求所决定
我国把建设社会主义科技强国作为国家的一项战略目标，而这一目标的实现，就必须要求我们有自主创新意识。通过知识产权保护制度的完善，进一步保护我国自主创新能力，是建设社会主义科技强国的必然要求，而为了更好的保护知识产权，就必须要进一步加大知识产权犯罪的惩罚力度和降低维权成本，激发当事人保护知识产权权益的积极性，进而鼓励和保护自主创新，提升我国的科技创新水平和国际竞争力。
三、在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本的措施
（一）保障诉权行使
诉权是当事人对国家所享有的司法保护的请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。为了保障当事人权益，法院应当依法受理当事人提起的诉讼。
对于侵犯知识产权罪的追究，我国采取的是公诉与自诉相结合、以自诉为主的追诉模式。这种追诉模式，集中了公诉和自诉两种模式的优点，有利于对犯罪分子刑事责任的追究。但是我们应当看到这一诉权设置模式的不足，作为侵犯知识产权犯罪来说，自诉模式有着较大的局限性，特别是在调查取证方面，因为被侵权人天然的弱势地位和侵权行为的复杂性、隐蔽性和地域跨度大等特点，使得当事人很难全面掌握有力的自诉证据，从而影响当事人诉权的行使，因此有必要加大公权力机关的介入力度，使诉权的行使更多的向公诉权倾斜，对于其中社会影响较大或者对企业造成较大影响的案件，在当事人证据不足时，可由公安机关受理，由公安机关立案侦查。
保护当事人的诉权，也应当包括保护当事人的申诉权，申诉权是当事人不服法院生效判决之后的救济程序，是切实保护当事人合法利益不可或缺的制度保障。随着2008年最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》的出台，申诉权行使有了更多的程序保障，如明确了受理条件和法定事由、规定了受理和审查期限、提高管辖法院的审级等，使得当事人申诉渠道更为通畅，切实保护了当事人利益。
（二）完善证据制度
完善证据制度主要是要细化举证责任。关于侵害知识产权的举证责任和归责原则，理论界观点不尽一致，笔者认为在侵犯知识产权案件证据制度中采用过错责任为主、推定过错责任为辅的观点、科学合理地分配举证责任和举证内容。一方面，由自诉人或公诉方承担主要证明责任。只有在有确切证据证明有侵权犯罪事实存在，但却因为客观原因所限使自诉人或公诉方举证不能的情况下，才由法院决定举证责任倒置或转移。另一方面，适用举证责任倒置和转移的制度必须受到严格的限制，需要满足民事诉讼法或知识产权法规定的被告人的举证责任倒置和转移制度并通过严格的程序性规定来启动。并且必须建立严格的举证时限制度和合理的证据保全制度。
（三）运用诉前临时措施
诉前临时措施是打击知识产权犯罪、保护当事人合法权益的有力武器，是权利人通过司法救济最终实现自己合法权益的有力手段。包括诉前禁令、诉前财产保全和证据保全制度。诉前禁令因为起于诉前而对当事人利益的保护具有时间优势，而且因为未进入诉讼程序因此也具有成本优势。在知识产权保护中诉前禁令因其时效性和低成本的优势而成为加大惩罚力度降低维权成本的重要选择。法院要加强对该制度的学习、研究和运用，充分发挥其在知识产权民事诉讼中的独特作用。
考虑到知识产权侵权诉讼取证难和执行难的状况，对符合法律和司法解释规定的证据保全申请和财产保全申请也要积极受理，依法及时采取证据保全和财产保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存，对侵权人可能转移的财产进行查封、扣押、强制提供担保等措施，以保证知识产权诉讼和执行活动的顺利进行。当然采取诉前措施必须遵循严格的程序性规定，对当事人的申请进行细致全面的审查，对具体情况进行准确的判断，在保护当事人利益的同时也要考虑侵权的发生可能性，防止当事人滥用权利。
（四）提高司法效率
提高司法效率，主要有两个方面的要求：第一，提高审判效率，缩短维权时间。对于知识产权侵权案件要及时受理、及时调查、按期审结、督促执行。充分考量时间因素给当事人造成的损失，在力所能及的范围内及时、高效的完成审判工作。第二，必须建立高效的司法审判模式，提倡“三审合一”审判模式。即根据知识产权案件的特性，将有关知识产权的民事、刑事、行政案件集中交由专门设立的知识产权法庭统一受理和审理，在法院内单设知识产权审判庭统一审理辖区内的所有知识产权民事、刑事和行政案件。设立“三审合一”审判模式，可以有效地统一案件的评判尺度，确保执法统一，有效地避免目前由于多头办案，造成重复审理，甚至同案不同判的弊端。采用同一法庭审理知产权案件的做法，还可以有效地节约诉讼成本，降低当事人的维权成本，提高审判效率，充分发挥知识产权法在审理案件上的专业优势，及时查明案件事实，准确适用法律，有效制裁侵权，打击犯罪。
（五）加大赔偿力度
判决赔偿额偏低、标准不统一是当前知识产权审判工作中存在的一个较为普遍的问题，加大赔偿力度不仅有助于最大限度的弥补被侵权人的损失，降低当事人的维权成本，是当事人的维权成本得到有效地补偿，而且也会使侵权人因侵权成本太高而放弃侵权行为的实施或防止侵权行为死灰复燃。当然加大赔偿力度并不是无原则的“多赔”或“包赔”，而是有其合理的法律依据。在确定赔偿额时，要充分体现知识产权侵权损害的全面赔偿原则，给予权利人充分的救济。对于情节严重的侵权行为，除依法判决其承担相应的民事责任外，还可以依法采取收缴侵权物品、罚款等民事制裁措施，充分发挥司法的威慑力。
（六）加强审判监督
审判监督是我国司法制度中极为重要的一环，在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本必须强调加强审判监督，这是因为一方面加大惩罚力度并不是一味无原则的适用重刑重罚，因此必须加强审判监督，保证惩罚是在合法合理的限度内实施，另一方面降低维权成本必然要求在知识产权保护工作中更应该尽量避免或杜绝错案错判的发生。而加强审判监督可以构建顺畅的申诉和监督渠道，进而对错案错判进行及时的纠正，保护当事人利益。因此可以说加强审判监督是在知识产权保护中加大打击力度和降低维权成本的“保险绳”。在审判监督的过程中还要全面贯彻司法公开原则，人民法院知识产权司法公开工作要实现了从单纯的裁判文书公开向审判工作全面公开的转变，在立案、庭审、执行、听证、文书、审务等环节都应该向社会公开，在公开的内容、程序和方法上探索建立比较完善的制度，使审判工作在“阳光”下得到监督。
（七）加大执行力度
所有的判决只有通过执行才能落到实处，加大执行力度是加大惩罚力度的题中之意。也是降低维权成本的重要保障。知识产权案件普遍存在执行不力的问题，很多知识产权案件一拖好几年，面临“易判难执行”的问题，执行难不仅损害了被侵权人的经济利益，对知识产权保护的热情打击也很大，一些生效判决久拖不决，使得一些侵权人得不到应有的制裁，在某种程度上还会助长侵权行为的气焰，因此在强调加大惩罚力度降低维权成本的同时就必须要求加大执行力度。
加大执行力度首先要求执行必须及时，执行措施必须迅速、及时、连续进行，非依法定事由不得停止。在执行中对于拒不配合执行或者阻挠、破坏执行活动的人或单位，必须依法采取拘留、罚款等强制措施，以保证执行活动的顺利进行。
其次，加大执行力度还要求构建有效地执行协助体系，特别是强调金融、行政、司法机关之间的协助，各相关机关和单位应当在法院的统一协调下积极响应，及时、高效的完成所应协助的执行款项和事务，保证经济社会的良好运行。
诉权理论论文范文第6篇
录
论文摘要--------------------------------------------第一页
一、审判监督程序的概念------------------------------第二页
二、对于审判监督程序改革的不同观点------------------第二页
三、现行审判监督程序的弊端及不足之外----------------第四页
四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向----------第六页
五、改进与完善审判监督制度的重要意义----------------第八页
参考文献--------------------------------------------第十页
论文摘要
随着社会的不断发展变化，审判监督程序显出了与社会政治、经济状况不太相适应，出现了一些弊端。审判监督程序并不是每个案件的必经程序，是一种特殊程序。在我国，审判监督程序亦被称为“再审程序”。再审程序具有四个特征：事后性、法定性、权力性、补救性。当前，理论界与司法实务界和其他国内外诸多社会舆论对我国的审判监督程序提出了很多批评建议，希望我国的审判监督程序能够尽快得到修正与完善。对于审判监督程序的改革有两种观点。第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制；第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。我国最高人民法院也正是在这一大背景下，加大了理论的研究力度，并着手制定相关的司法解释。再此，就我国审判监督程序的改革与完善略陈意见。改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要，是确保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
关键词:特征
观点
弊端
出路
一、审判监督程序的概念：
审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。
审判监督程序，是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分，但并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此，它是一种特殊程序。
（一）审判监督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。
2、法定性。提出再审的理由是法定的，凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形，均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的，包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院，除此之外，任何机关和个人都不能直接启动再审程序。
3、权力性。它不同于一般的民主监督，也不同于党内监督、行政监督，这些监督不会必然引起法律后果，而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果，即启动再审程序。
4、补救性。其目的是纠正生效判决，裁定的错误，维护法律的权威与尊严。
二、对于审判监督程序改革的不同观点：
第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制。
持此观点的法学家表述的原因如下：
1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响，损害了司法的公正和权威，破坏了司法公正的作用，即对法院工作产生了诸多负面影响。
2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性，与WTO的裁判应当及时终结的理念，或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符，故亦应予以摒弃。
3、在国外，并无再审程序之类的法律规定，也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官，因而主张取消我国的再审程序法律制度。
第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。
目前，积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于：
在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，比起三审终审制而言，显然要更节省司法资源，更为减少诉讼成本，更为减少诉讼成本，更为满足司法效率的现代化要求，同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言，申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一，司法制度中的再审程序，不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已，再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑，而是应当正确面对再审程序的改革，尽快革除现行再审程序制度层面的弊端，积极推进再审改革的法律进程。
事实上，两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系，皆存在再审制度，只是不同国家再审制度的繁简，再审机构，再审名称等各不相同，但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序，亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中，几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定，如法国民事诉讼法典第十六编第三分编，德国民事诉讼法第四编，日本民事诉讼法典第四编，法国刑事诉讼法典第三卷第二编，德国刑事诉讼法典第四编等等，在英美法系中，虽无完整系统的再审程序，同样有关于再审制度的明文规定，如美国联邦刑事诉讼规则第33条，美国联邦民事诉讼规则第59到62条，1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看，再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审，德国普遍法院实行的是三级三审，法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制，但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院，虽然只采取一审终审制，但也允许以发现能够影响判决的、决定性的，且在诉讼过程中不可获知的新事实，申请重新审理。
两大法系的国家，多为WTO组织的成员，裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的，为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢？看来，以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由，甚至关于既判力的机械理解，来否定再审程序的必要性，显然是不能成立的。
树立科学的审判监督程序的指导思想：
目前，以“实事求是，有错必纠”为指导思想设计的再审程序，一方面仍表现出强烈的职权主义色彩，即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当，都应当主动予以纠正，使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身，这种非常理想化的制度，实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念，导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性，违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定，但其内容的指导思想是有错误必纠，这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此，必须重新认识“实事求是，有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用，建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想，即“强化证据意识，维护司法公正，树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的：“今后，在处理申诉，再审事件时，一般不再有错必纠，以免发生歧义和误解，但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此，以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想，显得尤为重要。
三、现行审判监督程序的弊端及不足之处：
申诉与申请再审不加区分，作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现，便是请求再审的权利。这种权利，正如宪法所保障的其它任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法规定法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有申请时间等任何的限制，以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。
诉权理论论文范文第7篇
[论文关键词]环境 纠纷 公益诉讼
环境纠纷作为一种在环境恶化与民众维权意识觉醒矛盾下出现的特殊纠纷，与其他纠纷相比具有明显的特征，例如引发环境纠纷原因的复杂性、环境纠纷的主体具有不确定性及社会性等。而公益诉讼也不同于一般保护私人权益的诉讼，其主要目的在于维护环境公共利益且其公益诉讼具有预防性质。因此，笔者认为环境纠纷公益诉讼是一种特别的诉讼。当前的环境行政管理和传统的法律制度由于存在各种局限性，已难以对此作出有效的反应。因此，建立一种新的更为科学、合理、有效的环境纠纷公益诉讼制度迫在眉睫。
（一）环境权的创设
环境权是二十世纪六七十年代世界性环境危机和环境保护运动的产物，是人们对人与自然关系作出全面深刻反省之后形成的新的生存和发展的权利观。这一概念频繁地出现在国际法和许多西方国家的法律文献和学者们的著作中，并在很大程度上扩大了环境法的调整范围。
我国现在虽然还没有“环境权”一说，但环境权理论的日益成熟为我国环境权的创设奠定了基础。但就我国与环境权相关的法律法规而言，首先，作为我国根本大法的《宪法》第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。”第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。”这一切实际上已经暗示了环境权的基本内容。在2002年宪法学年会上，宪法学界也积极支持将环境权写进宪法。在我国，从《中国社会科学》1982年第3期发表蔡守秋先生的《环境权初探》开始，中国法学界就开始研究环境权理论，环境权受到学者的关注。环境权作为应受宪法保障的基本人权，通过数十年的发展，其理论已经日渐成熟，可以说环境权在我国已基本上具备了从应有权利向实有权利过渡的条件。
（二）放宽原告资格标准
根据我国传统的诉讼理论，无论是民事诉讼还是行政诉讼，一般都要求原告必须是与案件有直接利害关系的人，且将原告受到的损害局限于实际的、有形的损害。但是因环境侵权而造成的环境纠纷一般具有广泛性、间接性、积累性和持久性等特征，因此根据“直接利害关系”的原则，就使得很多受环境侵害的受害人不具备原告资格的这一要件，而无权提起环境诉讼，那么他们的合法环境权益不能受到很好的保护。
当前，由于现行法律对起诉资格的限制，学界中存在各种对放宽我国环境纠纷公益诉讼起诉人起诉资格的声音，主要有以下几种理论：
1.私人检察总长理论
该理论认为：“在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼，这时就产生了一个实际存在的争端……宪法不禁止最高权力机关授权任何人，不论是官吏或是非官吏提起这类争端的诉讼，即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”这种理论使非直接利害关系人获得起诉不法行政行为的资格。
2.信托理论
该理论认为，国民与政府之间是委托人与受托人的关系。政府应当为全体国民管理好这些财产，未经委托人许可，不得自行处理这些财产。国家有义务保护信托的财产不受损害，于是，国民将自己的一部分诉讼权也托付给国家。国家以政府的名义进行起诉。
3.扩大解释直接利害关系的原则
传统的诉讼法一般均规定，原告必须是与案件有直接利害关系的人，任何人无权对与自己无关的利益主张权利。而环境公益诉讼的目的不在于为个人的合法权益提供救济，而是为了维护环境公共利益，因此应当对环境公益诉讼中的原告资格做宽泛的解释。
4.授予检察机关公益起诉权
检察机关提起民事诉讼虽然目前存在很多理论上的缺陷，但也存在其必要性和可能性，从世界各国来看，大多数国家都规定检察机关有权提起民事诉讼以维护公共利益。笔者认为，可以借鉴外国的立法例，通过检察院提起民事诉讼的方式来弥补公共利益方面的不足。
5.授予环保等公益团体环境公益起诉权
一般公民相对于其诉讼对手来讲，往往缺乏必要的财力、人力和专门的技术知识，以致其公益诉讼往往难以开展下去。在此情况下，授予相应的环保公益团体以公益起诉权，不失为一种办法。因为它们有一定的组织形式、章程、宗旨、任务、目标和活动方式等等，当环境公共利益受到侵害时，它们通常有能力通过提起诉讼来维护环境公共利益。
（三）扩大受案范围
目前，我国行政诉讼的受案范围可以概括为：侵犯相对人合法权益的部分具体行政行为。但是，事实上，行政机关由于利益驱动或者其他原因有时会出现忽略环境的生态价值而制定出一些危害环境的开发计划、规划、政策等情况，这些抽象的行政行为对环境的危害更大，甚至范围更广。可是，我国法律规定，法院不受理公民、法人或其他组织对抽象行政行为提起的诉讼。这意味着包括公民、法人或者其他组织在内的任何人都无权对将产生不利环境影响的行政法规、规章或行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令本身提起诉讼，最多只能对依据这些法规、规章、决定和命令做出的具体行政行为提起诉讼。
实践中，由于制定其他规范性文件的主体十分广泛，又缺乏有效的监督制约，往往存在其内容违背法律、法规的规定，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，违背了依法行政原则。因此很有必要将行政机关制定、其他规范性文件的行为纳入人民法院的受案范围，加强对它的审查和监督。因此，为了保护环境公益，必然要求将对环境公益带来不利影响的抽象行政行为纳入到司法审查的范围中，所以环境行政公益诉讼案件的受案范围应该不仅包括侵害环境公益的具体行政行为还应包括抽象行政行为。
（四）环境纠纷公益诉讼制度其他方面的完善
1.举证责任的倒置
在传统的民事损害赔偿诉讼中，一般要求受害人对自己的主张提供证据，即受害人必须对加害人有过错、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系等问题进行举证。但是，在环境纠纷中，由于受害人大多数是普通的公民，缺乏收集证据的技术手段，对致害物质缺乏相应的监测、化验手段，很难取得相关的证据。同时收集污染者排污证据涉及到企业的生产工艺、商业或技术秘密等专门知识，收集这类证据对一般的公民来说十分困难，从而导致受到环境侵害的原告难以真正得到司法保护。鉴于以上原因，我国环境纠纷公益诉讼举证责任倒置的原则应该得到立法肯定，但也不是完全免除原告的责任：原告需提出加害人有污染行为的初步证据，至于污染事实是否存在，污染行为与损害结果之间是否有因果联系等举证责任则倒置给被告方。
2.延长诉讼时效
我国《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起算。”但因为环境侵害具有滞后性和潜在性，它是多种因素经长时间的积累后逐渐形成或扩大的，自实施侵害行为到造成侵害结果，往往需要经历很长的一段时间。所以笔者认为可以针对环境侵权的特殊性，按照污染物的特性把诉讼时效作一个归类，例如，一般污染为3年，某些为4年，某些为5年等等。同时，诉讼时效期间的起算点是直接影响诉讼时效期间届满的关键，为了避免出现“损害还未发生，时效已经消灭”的情况。应当将“从权利被侵害时”起计算，改为“从侵害结果发生时”起计算。
3.合理分担诉讼费用
诉权理论论文范文第8篇
摘 要：我国实行的是民商合一制度,并没有单独的商法典,所以将合同法置于民法之中。合同法可看作是民法的一个分支，属民法部门。我国《合同法》用以调整一般合同法律关系，《海商法》主要适用于调整海上货物运输合同。由于两部法律在海上货物运输法律体系中同时适用故存在融合之处，而另一方面关于海上货物运输合同的规定又确实存在不协调之处，这导致了两部法律在适用中存在一些问题。本文重点从合同相对性方面来论述《合同法》与《海商法》在之不同点，旨在明确《合同法》与《海商法》的关系并就现存的法律问题提出观点和建议。
关键词：海上货物运输合同；合同相对性
通常来讲，提单的背书转让都会转移提单项下货物的所有权。但普通法下并不承认提单的背书转让可将提单合同所涉的权利义务转让给被背书人这一条，其依据就是所谓的“合同相对性”原则一一只有合同当事人可以就合同和被诉，第三方不能用合同之诉来订约方，以获得主张合同的权利：除合同当事人之外，任何人不必承担合同上的责任，合同当事人无法要求第三方承担只在合同中负有的责任。Parke大法官在Thompson v．Dominy案2中的观点就证实了这一点，他在判词中说道：“我从未听说过在商人法外一份合同是可以转让的，而且在所有商业习惯下也没有什么能证明提单是可转让的。所以，提单的转让只会转让货物的所有权，而不会转让合同的权利义务。”倘若第三方只是依赖与船东的侵权或托管关系去的话，其诉权所涉及的内容会十分有限。因为提单条款中除有关货损、货差、诉讼时效等规定外，还有诸如约定由买方／收货人还是船东负责卸货的规定，对此就无法提起侵权或托管之诉了。寻求救济的唯一方法就是提起合同之诉。因此，多年来英国法一直在寻求通过立法和司法的途径来突破合同相对性原则，以使收货人等运输合同第三方获得对承运人的合同诉权。3以下是解决第三方合同诉权问题的途径：
一、为适应商业需要的个案解决方法
1.以原订约方名义索赔损失
在Dunlop v．Lambert案4中首次对解决该困境做出了尝试。该案中船东／承运人面对向其提起提单合同之诉的CIF卖方提出抗辩说，即便其被判承担诉请事项，由于原告卖方并无实际受损，所以其只需赔付名义上的损失即可。而法院判决则认为发货人和船东在订立海上货物运输合同之际，都明白或者默认该运输合同是为了货物买方利益所订立的，所以发货人可以代买方去索赔全部损失。这个案例所作的尝试的确解决了合同相对性原则造成的一部分困难，但实际应用时仍会存在一些困难。比如，买方如何才能得到卖方的协助去以卖方的名义索赔呢?找不到最初的卖方怎么办?就算胜诉了，又如何保证卖方会在获赔后如数退还给买方呢?可见，这一方法并不可靠。令第三方获得合同诉权，使其以自己的名义诉请获得合同利益才是上策。
2.默示合同方法
该理论简单说来就是在收货人／提单的被背书人与承运人之间直接构建起一个合同，从而使收货人／提单的被背书人以合同当事人的身份获得对承运人的诉权。Brandt v.Liverpool案5就阐述了这样一个方法。该案中，上诉庭判定原、被告在交货时订立了一个默示合同。该默示合同并非单单由于原告银行凭提单向被告船长要求提货且船长向其放货而形成的，还由于银行为了提货向被告支付了运费和其他使费，构成了默示合同的对价，从而使作为提单合同第三方的银行获得了合同诉权。这一解决方法的问题在于：凭保函提货时，也很难说收货人和船东之间存有默示合同，因为那时收货人和提单还未曾谋面，法院就没法推理出双方有订立该默示合同的合意存在；支付运费是否可以构成默示合同的对价也尚存疑问，因为船方本就可以通过留置货物索取提供运输服务的合理报酬(数额相当于运费)，而无需依据默示合同去索取，所以很难说支付运费就构成了默示合同的对价。可见，此做法效果也并不稳定，甚至有时会显得牵强附会。
二、立法途径
通过立法明确提单转让过程中各方当事人的关系，尤其是明确提单受让人的诉权，从而大幅减少合同相对性原则带给提单关系的困扰。
1.《英国1855年提单法》
该法序言如此写道：“鉴于商业惯例，提单的背书转让可将提单项下货物的所有权转移给被背书人，但提单所含合同的一切权利仍留存于最初的托运人或货主，而这些权利应和所有权一起得以转移。如果提单已签发、而货物未上船的话，这样的提单在付对价的善意持有人手中时，船长或其他签发提单的人不得以货物并未装船为由进行抗辩。”上述言论正可谓开宗明义，阐述了立法目的一一使提单合同下的权利与货物的所有权一起转移。当时考虑到银行在提单业务中的重要作用，为保护其利益，提高其参与提单业务的积极性，《英国1855年提单法》规定诉权与通过托付或背书获得所有权直接挂钩以便不让银行卷到提单合同里来承担提单合同的义务。其实这种做法是一把双刃剑。在成功让银行置身事外的同时，会使得尚未获得货物所有权的收货人或者提单持有人也不能获得合同诉权。6另外要是银行本身想介入提单合同，此时也变得不可能了。今天的国际贸易中，付运单证经常会是“船东交货单”或“海运单”或“多式联运单证”，其当事人一样会面对合同相对性的困扰，可见将这些单证纳入法律调整范围势在必行。
2.《英国1992年海上货物运输法》
随着海上货物运输的发展，《英国1855年提单法》所存的不足日益显现，并阻碍了实践的发展，《英国1992年海上运输法》应运而生了。可以说，该法全面针对了《英国1855年提单法》的漏洞或不足，带来了一套新做法、新概念。首先，该法取消了转让提单项下货物所有权与转让提单合同权利义务之间的联系。规定只要是提单的合法持有人(1awful holder)，就可享有提单合同一方当事人的法律地位，享有提单合同诉权。而合法提单持有人指提单的收货人、提单的被背书人或如获得具有物权凭证功能提单将成为收货人、被背书人的人。这样就大大抗大了可享提单合同诉权的对象，加大了保护范围，也更普遍的解决了合同相对性原则带来的第三方无法获得合同诉权的困扰。
最后，该法将合同权利的转让与合同责任的转让相分离，从而使得在获得权利的同时并不会马上就要承担责任。如此规定即保护了参与提单业务的银行利益，也使其日后想要参与到提单合同中去成为可能，更使银行在考虑利弊后，决定介入提单合同行使提单权利时才承担相应的责任。
对于合同相对性及合同自由在海上货物运输法中所产成的问题的讨论暂告一段落。笔者希望通过提出自己浅陋的观点来起到抛砖引玉的作用，引起相关探讨。虽自己所做的努力，只能是就自认为重要的方面进行了探索，未必能做到深入，不过本人还是感觉受益匪浅。（作者单位:上海海事大学法学院）
参考文献：
［1］ 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社，1999年版
［2］ 尹东年、郭瑜著：《海上货物运输法》，人民法院出版社，2000年版
［3］ 王琦：“《合同法》归责原则对水运承运人责任制的影响”，载于《水运管理》2000年第4期
［4］ 刘岩：“海上货物运输承运人责任归责原则问题研究”，硕士学位论文，大连海事大学，2004年
［5］ 肖厚国：《契约对第三人的保护效力之研究》，《河北法学》1995年第6期．第14页
［6］ 郭瑜：《提单法律制度研究》，北京：北京大学出版社1887年版
［7］ 杨良宜：《提单及其付运单证》，北京：中国政法大学出版社2001年版．
注解
① 杨良宜．提单及其付运单证．中国政法大学出版社，2001
② 郭瑜．论提单债权关系．中外法学，1999(2)
③ 同注1