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论文关键词:高校毕业生;就业;立法
我国高校毕业生就业难问题,是当今十分突出的社会矛盾问题之一。尽管高校毕业生就业制度也几经改革:从计划经济体制下的统一分配到市场经济下的自主择业,变革后的高校毕业生的就业制度也推动了高等教育的改革和发展,引起了社会观念的转变。然而这些制度变革和目前我国的经济状况和日趋严峻的就业前景还不能完全适应,使高校毕业生这一特殊的群体在就业过程中经常遇到就业权利被侵害和缺乏法律救济的情形。针对上述问题,本文从法律对高校毕业生就业保障的角度,试图在分析问题形成原因的基础上,构建完善的法律保障制度。
一、高校毕业生在就业过程中存在的法律问题
高校毕业生作为就业群体中一个重要的组成部分,在择业、就业的过程中具有一定的优势:如技术优势,经过大学期间的系统学习,对新技术的掌握和新知识的应用上具有较大优势;年龄优势,高校毕业生正值劳动能力的旺盛时期,精力和适应能力在整个就业队伍中都处于绝对优势。但劣势也十分明显,比如缺乏社会经验,在就业过程中会出现很多问题,笔者对这些问题试分析如下:
(一)就业权益得不到保障
1、信息量不足,知情权受损。最大限度的获取就业信息是高校毕业生就业的第一步,这些信息包括社会整体的就业形势、国家的就业政策和指导措施、用人单位的需求信息、意向就业单位的真实情况等。要获取这些信息,单靠社会经历缺乏的高校毕业生自己是不可能现实的,这种信息获取和知情权保障机制缺失是导致高校毕业生就业难的原因之一。
2、接受就业指导的权利得不到有效的保障。我国《高等教育法》明文规定:高等学校应当为毕业生、结业生提供就业指导和服务。可见,高校毕业生在就业的前期,受到学校的就业指导是毕业生的一项重要权益。但目前的大多高校的毕业生就业指导服务体系不健全,服务不专业,对毕业生的就业指导仅停留在推荐用人单位上,对单位的真实信息和发展前景缺乏了解,此外对国家的就业导向和就业政策的宣传和贯彻也不全面。
3、公平竞业,平等择业权得不到保障。平等的就业权包括两方面的含义,即劳动者享有平等的就业权利和劳动者享有平等的就业机会。目前我国在《劳动法》和《就业促进法》中对就业歧视等不平等的就业行为作了禁止性规定,但在就业过程中,这种劳动平等权常受到侵害。
(二)劳动合同的签订问题
我国《劳动法》第19条规定,“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见,我过劳动关系的确认是以书面劳动合同为要件,这使得用人单位在大学生择业就业中,以试用为名不签订劳动合同或者与其签订短期的劳动合同,并在劳动合同中包含诸多“霸王条款”来规避雇佣者应承担的责任,由此出现了大量的“事实劳动关系和隐性就业”的现象。初涉职场的大学生因为劳动合同的签订得不到有效的指导和保护,在合法权益受到侵害时,因缺少法定的有效要件,致使其合法权益得不到《劳动法》的保护。
关键词: 论文选题技巧性案例
选好论文题目是成功的一半。所以,开始写论文前,最好就先选题目。因为兴趣浓厚,人们研究的欲望就强烈,研究的欲望强烈,内在的动力和写作情绪就高,成功的可能性也就大。同时,论文题目要体现“专业”性,即如果写法律方面的论文,选题体现的就应该是法律专业方面的知识。如果选题专业性不强,就很难得到编辑的认同。比如《论劳动力国际流动的合理性》,它体现的是国际经济方面的专业知识;如果改为《论劳动力国际流动的合法性》,它体现的就是国际经济法方面的专业知识。另外,题目还要体现“新意”,即课题必须是前人或者没有接触过,或者虽有接触,但是研究得不是很透彻,你能在他的基础上进一步加以研究,提出新的看法。
我国新颁布的大量的法律法规,司法实践中的许多新问题,社会生活中的大量新情况,外国的有关法制,国际法律规范的新发展等都为我们提供了新课题,关键在于是否是一个有心人。在具体选择新课题时,我们可以从以下几个方面来考虑。
1.我国法制建设中的现实问题
在我国法学的研究中,总有一些亟待解决的现实问题。比如对于青少年犯罪问题,大家都比较熟悉,如果选题为《论青少年家庭法律教育中的政府责任》,或者《论青少年学校法律教育中的政府责任》,而写得不非常糟糕的话,就不难发表。这是因为现在青少年法律教育问题已经成为当前社会不容忽视和亟待解决的现实问题。
2.转换角度定选题
在论文写作中,我们常常会碰到这样一种情况:当你对某一课题深思熟虑写成文章后,忽然发现类似文章已经刊登出来了,对此,有的同志很容易气馁,并为自己的“迟到”而懊悔。对于这种情况,我们可以采取转换切入点或转换文章体裁的方式,如果它是案例,你就“转换”成法学论文,如果它是法学论文,你就转换成案例研究等,总之,不要与他人的文章“撞车”就行,这样就不会浪费自己多日的思考。
3.知己知彼,量力而行
论文选题的方向、大小、难易都应与写作者的知识积累、分析问题和解决问题的能力相适应,做到“知已知彼”。所谓“知己”,首先要充分估计到自己的知识储备情况和分析问题的能力。因为知识和能力的积累是一个较长的过程,不可能靠一次论文写作就有所提升,所以我们选题时要量力而行,客观地分析和估计自己的能力。如果写作者的理论基础比较好,又有较强的分析概括能力,那就可以选择难度大一些、内容复杂一些的题目,对自己定下的标准高一些,这样有利于锻炼自己;如果觉得综合分析一个大问题比较吃力,那么题目就应定得小一些,便于集中力量抓住重点,把某一问题说深说透。所谓“知彼”,一是要考虑到能否找到资料。资料是论文写作的基础,没有资料或资料不足就写不成论文,即使勉强写出来,也缺乏说服力。资料可分为第一手资料和第二手资料。第一手资料是指作者亲自考查获得的;第二手资料的主要来源是图书馆和资料室,或者是上网。二是要了解所选课题的研究动态和研究成果,如果已经被研究过了,而你的观点与别人差不多,那你就不要再定这个选题了。我们要注意在已有的研究成果中寻找薄弱环节,看他人研究中是不是存在疑点、漏洞或不足,而有疑点、漏洞的往往都是重要的学术论题,可以此作为研究的突破口,在理论上修正、补充或丰富已有的结论。
4.选题还应注意千万不能随大流
不要接触到一点国外的材料,收集到几个新名词、新概念,为了“求新”,为了一鸣惊人,就把它搬过来,东拼西凑,这样的论文是写不好的,选题时要引以为戒。如你可以把这些新材料应用到我国的法律问题当中,把外国的理论与中国的实践结合起来,或者寻找中国立法的不足,或者对中外法律进行比较,从而确定论文题目。写作者不能为“求新”而“求新”,而要追求它对现实的借鉴作用。
当前女性就业形势严峻,性别歧视已成为女性权益保护方面的瓶颈问题。本文基于就业性别歧视的现状,分析我国保护女性平等就业权的立法现状及存在问题,最后提出一些解决我国女性就业歧视问题的对策和建议。
【关键词】
就业、性别歧视、对策
随着经济发展和社会进步,越来越多的女性,加入到就业队伍中,追求自身价值的实现。一方面,这带来了劳动力市场的巨大变革,女性的经济、社会地位不断提高;另一方面,女性和男性在就业状况上仍存在显著差距,就业领域的各种歧视现象屡禁不止。如不能将其及时纳入法律规制的轨道,必将给女性劳动者带来精神与物质的双重损害。为有效遏制并改善这种状况,党和政府高度重视并在“十二五”规划中明确提出要“构建和谐劳动关系”、“加快完善社会保险制度”尤其是“完善生育保险制度”等相关措施。这是一个非常好的信号,但是要遏制就业歧视现象,营造女性就业的良好社会环境,还需多方努力,特别是法律和政策层面相关措施的研究和出台是十分必要和迫切的。
1 我国女性就业歧视问题的现状及保护其平等就业权的紧迫性
“性别歧视”是歧视的一种,指仅仅是基于性别因素而存在的不公平对待,包括工作种类和级别的歧视(职业性别隔离)、晋升的歧视、劳动报酬的歧视等等1。而“就业性别歧视”主要是针对女性就业者而言的,即在劳动力市场上,雇主在女性求职者具备完成工作的相关知识、能力及技能的条件下设置就业门槛,或依据性别因素给予女性职工不同或者不公平待遇的行为。
目前,我国女性就业受歧视情况较为严重。除了一直以来广受关注的农村妇女、城镇下岗女工等因年龄偏大、学历偏低的因素遭受就业歧视之外,拥有高学历的女大学生也摆脱不了就业市场上的性别歧视遭遇,并且还有愈演愈烈的趋势。就业准入歧视、行业歧视、工作类别歧视、待遇歧视、女性特殊生理期的歧视等问题层出不穷。这严重损害了女性劳动者的平等就业权益和劳动积极性,长此以往,将造成人力资源的巨大浪费,不利于和谐劳动关系的形成。在倡导构建和谐劳动关系的文明社会,这个问题应该引起重视并得到妥善解决。
2 我国保护女性平等就业权的立法现状及存在的问题
目前,在消除就业与职业歧视立法方面,我国仅在《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《民法通则》、《女职工劳动保护规定》等法律法规及政策性文件中有些零散的规定,并没有专门立法或者系统的规定。而仅有的法律规定又呈现出过于原则、界定模糊、保护范围过窄、立法分散且各地差异大、积极保障措施不足、救济途径缺乏、监督体制不完善、惩罚力度小、执行困难等问题。与之相对的是,就业歧视现象层出不穷,侵犯劳动者基本权利的状况颇为严重。尤其是女性平等就业权的缺失愈发明显,在就业准入、职业待遇、特殊生理期等方面均存在歧视现象。但由于我国在保障女性平等就业权方面的立法现状,女性劳动者在遭受就业歧视时,常陷于救济不能的尴尬境地,很少有人会选择通过法律途径来反抗歧视;或者即便反抗,也往往投诉无门,没有相应的解决机构;再或者即使是也往往因为难以举证或没有具体法律条文保护而被法院驳回。某种程度上,法律在解决女性就业歧视的问题上成为了一纸空文。
3 解决我国女性就业歧视问题的对策
首先,应制定《反就业歧视法》,强化法律制裁措施,完善司法救济途径。其一,要制定一部系统、完整的《反就业歧视法》。在现行法律框架下,单独立一部《反就业歧视法》,对各种歧视现象进行系统的、详细的规定,运用积极的法律方式,限制用人单位的用人自。使法律从操作层面维护其所赋予劳动者的权利,让反抗性别歧视的维权行动得到具体的法律支撑。其二,强化法律制裁措施,严惩有歧视行为的用人单位,使用人单位为歧视行为所付出的成本高于不歧视女的成本。这样,追求利润最大化的企业组织才能从根本上放弃歧视行为。同时,还要加大执法的力度,不要停留在规定上,而要真正落到实处。
其次,要设立反就业歧视专门机构,强化监督机制。目前,我国没有负责实施反就业歧视法律的专门机构。《就业促进法》规定了劳动保障部门和工会的检查监督权,但是对这两个机构如何监督,程序如何没有明确规定。目前,就业性别歧视日益严重,相对于雇主,求职者总是处于弱势的地位,只有成立反就业歧视的专门机构,才能更好地保障劳动者的就业权益。例如,我国劳动部门可设专门的保障救济办公室,劳动市场设监控窗口处理投诉,与妇联等广大民间妇女组织联手协作,使遭遇性别歧视的女性有正常的投诉渠道,歧视发生时有专职部门解决,而不是让女性劳动者求助无门。此外,还要加强执法的监督力度,完善一系列的法律监督和社会监督机制,及时有效地纠正用人单位的性别歧视行为,尽可能减少或消除就业中的性别歧视。
再次,需完善女性生育社会补偿的生育保障制度,将性别亏损的责任由社会承担。政府要改革旧的生育保障制度,通过社会统筹方式将女性特殊生理因素所产生的负担社会化分摊,使企业不致因招收女职工而带来效率和效益的损失。5目前,我国应在现行生育保险制度下进一步扩大生育保障覆盖面,取消户籍等条件的限制。北京市率先采取了实际行动,已于2012年元月起生育保险实现制度全覆盖。即北京本市行政区域内的所有用人单位和与之形成劳动关系的职工,都应当参加生育保险。一方面,用人单位覆盖范围扩大。将以前不能参加生育保险的单位、组织全部纳入覆盖范围,实现生育保险制度全覆盖;另一方面,人员范围扩大。凡是与用人单位形成劳动关系的职工均在参保之列,不再区分其是否具有本市常住户口。6这是巨大的进步,其他城市和地区也应陆续出台相关的政策法规。
最后,须努力构建先进性别文化,创造宽松的社会环境。要消除就业领域的性别歧视,就必须改变传统的性别差异观念,建立以人为中心,以两性全面、和谐发展为目标的先进性别文化,这是实现男女平等就业的根本。7倡导男女共同参与社会劳动、共同分担家庭责任,改变传统的性别分工定势,让男人介入妻子分娩过程的照料和喂养孩子、照管孩子的工作,改变把生育和护理孩子仅仅看作是女性责任的观念。使人们包括女性自己提高对女性社会价值的认识,促进男女两性健康和谐地共同发展,为女性就业营造宽松的社会环境。当然,作为女性群体自身也应该逐步从传统的性别角色中解放出来,不断加强自身的科学文化素养,提升人格的独立性、自主性和社会化水平,从而为进入社会、参与合理的职业竞争储备足够的内在条件。
参考文献
1许姗姗:《妇女就业性别歧视与公共政策研究》,重庆师范大学硕士毕业论文,中国知网,2005年,第6页.
2刘芳:《女大学生就业歧视问题研究》,湘潭大学硕士毕业论文,中国知网,2010年,第7页.
3栗娜, 王婷婷, 陈奇峰. 和谐社会视角下的女大学生就业歧视问题研究[J].茂名学院学报 2007(05).
【论文关键词】劳务派遣;立法原则;平等原则
劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一,它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系,再将劳动者派遣到实际用工单位,劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。目前,依据《劳动合同法》的规定,劳务派遣机构的设立条件仅限于50万元注册资本和采取有限责任公司的组织形式,并无其他要求。由于法定的市场准入门槛过低,又有一定的利润可图,导致劳务派遣机构迅猛增加,派遣工种几乎涉及各个行业,使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式出现了取代常规用工形式的趋势。为了确保劳务派遣健康有序地发展,必须通过完善立法的方式对其进行严格规制。劳务派遣立法应遵循以下两个原则:
一、临时性、辅与替代性原则
《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释,指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留,导致实践中难以适用“临时性、辅或者替代性”,许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为,“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解,从《劳动合同法》的立法原意看,它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。
临时性,是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位,例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手;又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因,在一定期间内无法在原工作岗位劳动的,用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务,直至本单位的劳动者能够返岗。辅,是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性,是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。
虽然《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围限定为用工单位的“临时性、辅和替代性”的工作岗位,其立法的基点是防止劳务派遣对传统雇用的冲击及企业将固定岗位临时化,将劳务派遣发展空间控制在相对狭小的范围,使其仅作为标准劳动关系的补充。但面对现实中的各行各业、形式各异的劳务派遣,不同的用工单位在设置派遣岗位目的、岗位在企业运营中的作用及设置标准等方面也各不相同,以立法形式对劳务派遣的适用岗位予以强行性规定,难免会对用工单位的自主经营权造成影响。此外,伴随着世界经济一体化的趋势,我国的劳务派遣市场已经拓展到了国外,对“劳务派遣”的探讨理所当然包括对境外的劳务输出,而对外劳务输出显然难以达到“临时性、辅和替代性”的要求的。因此,可以选择一个较为折中的方式,把相对容易界定的“临时性”工作岗位,以行政法规或部门规章的方式将其限制在一个范围内,而把难以厘清“辅和替代性”的工作岗位的界定权利交给用工单位,由其自主确定。这既符合被劳务派遣劳动者的素质存在差异的事实,也能够调动用工单位合理利用劳务派遣的积极性,充分发挥劳务派遣对传统用工的补充职能。
立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同,例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月,日本则规定不得超过1年。笔者以为,既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求,而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求,就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式,以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月,否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上,还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定,建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业(如建筑业)以及一些临时性、季节性的工作岗位,可以规定为“临时性、辅和替代性”,对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定,或者延长派遣时间,或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。
为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性,提高用工单位的守法经营意识,更好地维护劳动者的权益,用工单位在确定辅和替代性的岗位时,应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定,结合当地的实际情况,做到按需分配,既要保证被派遣劳动者的充分就业,又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅和替代性岗位后,应采用集体合同的书面形式规定下来,并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅与替代性岗位实施劳务派遣;已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅”和“替代性”要求不符合的,仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求,将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅、可替代性”条件的工作岗位,或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的,由劳动保障监察部门责令其改正;如给被派遣劳动者造成损失的,还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的,由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚(如罚款)。 转贴于
二、平等原则
(一)劳务派遣中平等原则的界定
劳动平等是劳动法的一项基本原则,由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人,平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位,享有同等的劳动权、休息权等基本权利,在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说,被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系,被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面:一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等;二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。
被派遣劳动者与正式员工之间的劳动平等还可以进一步划分为绝对的劳动平等和相对的劳动平等。例如,为劳动者提供必要的安全生产与劳动防护的设施和条件,是用工单位应承担的法定义务,也是维护劳动者生命健康的重要保障,这一点不应当由于企业的用工形式等因素的不同而在被派遣劳动者与正式员工之间存有差别,因此应实行绝对的劳动平等。而劳动报酬以及与之挂钩的社会保险待遇、劳动福利,可由于企业的用工形式、劳动者资历能力、工作经验等因素的影响而有所差别,因此可以实行相对的劳动平等。在实行相对的劳动平等时,最重要的是重视与解决同工同酬的问题。
(二)实现劳动平等的制度设计
围绕劳务派遣中的劳动平等问题,立法者应当明确以下两点:
第一,合理设定绝对的劳动平等与相对的劳动平等。在被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间,绝对平等与相对平等的设立与有关权利的划分,最终取决于企业用工形式即劳动者派遣与否的影响及其影响的程度。劳动基准是法定的保障劳动者权益的底线,它的实施范围不应受到劳动者派遣与否的影响,因此在劳动基准的适用方面,被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间应实行绝对的平等。而在劳动基准范围之外和劳动基准水平之上的劳动权利,被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间可以实行相对的平等。在劳动者享有的各项劳动权利中,诸如劳动保护权、休息权等人身权利一般不应受劳动者派遣与否的因素影响,因此被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有这些权利方面应实行绝对的平等。诸如请求支付劳动报酬、加班费、奖金和相关福利的权利,被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有上可以实行相对的平等。
关键词:就业歧视;权利短缺;积极行动;执法机构;司法救济机制
论文 联盟网
一、问题的提出
经过30年的改革发展,在“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业政策推动下,一个以市场为基本导向的就业机制正逐步形成。然而,面对社会日益增加的就业压力,一些用人单位的用工自主权被无限地扩大了,无论是在招工单位所规定的具体招工条件中,还是在涉及就业的政府行政规章和其他规范性文件中,都包含了大量的与用工岗位无关的歧视劳动者的条款。就业歧视几乎无所不在,就业歧视的名目花样翻新,譬如性别歧视、身份歧视、户籍歧视、健康歧视、姓名歧视、年龄歧视、相貌歧视、地域歧视……不一而足,很多人的平等就业权遭遇了莫名其妙的侵犯。
自2002年蒋韬诉
(一)立法层面的问题
立法层面的问题主要包括立法不统一、权利短缺、立法过于原则、积极行动(affirmative action;positivcaction)不足和“立法歧视”等五个方面:
1.立法不统一。目前,我国有关禁止就业歧视的规定可谓名目繁多,主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中,立法不仅过于分散,而且内容不协调,难以对禁止就业歧视进行全面细致的规定。
2.权利短缺。这主要是指禁止就业歧视缺少权利“支点”。国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念而产生的。一般认为,就业中的平等权是人权平等的根本要求和集中体现,平等就业权是禁止就业歧视的权利“支点”,两者共同构成人权法的核心。在我国,平等就业权遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰。一直以来,
关键词:劳动合同解除 限制解除 自由解雇 期权合同
一.两种劳动合同解除制度
雇佣自由和限制解雇是现代劳动立法领域中两个极为重要的方面。所谓的雇佣自由,是指雇主可以自由的与受雇者订立、变更或解除劳动合同,具体分为聘用自由和解雇自由两个方面。解雇自由是指企业可以基于自己的意愿解雇工人。美国是实行自由雇佣制度的典型国家。
而限制解雇是通过国家立法限制雇主自由解雇劳动者,维持劳动者工作的稳定性。根据我国法律规定,用人单位只有在以下三种条件下,才享有单方解除权:1.过错性辞退,即用人单位在劳动者存在一定过错的情况下,不必提前通知就可以解除劳动合同;2.非过错性解除,是指劳动合同解除不是因为劳动者的过错,而是由于一些特殊情况的发生,使双方的劳动合同无法履行,用人单位单方解除劳动合同;3. 经济性解除,是指“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩,通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段”。
二.期权合同理论
期权合同的基础是期权,期权是在期货的基础上产生的一种衍生性的金融工具。期权买卖双方通过买卖期权将权利和义务分开,使得权利的受让人在规定时间内对于交易是否进行交易,行使其权利,而义务方必须履行。期权可以分为看涨期权和看跌期权。看涨期权是买方按照约定的价格从对手手中购买特定数量之特定交易标的物的权利,看跌期权正好相反。
顾名思义,期权合同即规定买方有权在合约规定期限内以事先规定的价格买进或卖出相关期货合约的标准化合约。期权合约的三项主要要素:期权费、执行价格和合约期限。期权费即为买方购买期权所支付的费用,执行价格是在期权合约上事先标注的到期执行期货合约的价格,合约期限即合同的有效期限。
三.两种制度下的期权合同比较分析
首先将三个要素分别用相应的字母表示,期权费标记为 R,执行价格P,合约期限T。用人单位与劳动者订立劳动合同至劳动合同解除的过程就可以用期权合约结构表达。此时期权费R为初始签订劳动合同时用人单位支付给未来能够选择是否跟劳动者解除合同关系的费用,它包含在支付的劳动报酬中。执行价格P为用人单位解除劳动合同时所支付的补偿金。合约期限T为劳动合同订立至解除的整个期间。该期权的标的物即毁约收益,是指解雇该员工能够节省的成本。
一般说来,企业支付给员工的工资随着员工工作年限的增加呈上升趋势,那么企业解约节省的成本越高,即企业毁约收益将呈上升趋势,此期权是看涨期权。在自由竞争市场中,期权合约基本要素之间是相互关联和制约的。对于看涨期权来说,期权费R和执行价格P与合约期限T同向变化。而 P与R呈反向变动关系,因为执行价格P越高,盈利的可能性越小,期权价格R越低,。
在一个具体劳动合同中,对三要素进行精准的量化显然不现实,但是我们可以对它们进行一个粗略的比较。
依据自由解雇原则,企业除了在法律殊规定的不能解雇的情况外,均可自由解雇劳动者,且无需支付赔偿金。根据前面的假设,即期权的执行价格P为企业解除劳动合同支付的赔偿金,那么此种情况下的P为0,企业可以在赔偿金大大低于毁约收益的情况下解约。与此相对,R1较高。因为雇员随时可能被解雇,所以执行期限是自签订合同至合同解除中间不确定的时间段T1。
而在我国限制劳动合同解除的情况下,企业解除劳动合同支付的赔偿金高于自由解雇,即P2大于P1,与此相对应,期权费R2会低于R1,且限制越强,R越小。另一方面,执行价格P2随着劳动者工作年限的增加而同向变动。在签订无固定期限劳动合同的情况下,若劳动合同法关于解除的规定可以完全被执行,此时可以认定执行期限T2为无穷大。但是随着解除限制力度减小,T2逐渐向T1靠拢。
下面对两者做一个系统的比较。首先,从期权费用的比较中,可以看出,因为R1大于R2,而R包含于企业支付给劳动者的劳动报酬中,因此解雇自由原则下劳动收入比劳动合同限制解除时要高。其次,在自由解雇条件下,雇主无需支付劳动者经济补偿金,即执行价格P1为0。此时期权价格与执行价格之间不存在联系,但期权价格R1还是与执行期限T1呈正相关,随着员工工作年限的增加,工资收入中增长的部分包括了增加的解雇选择权费用。但是在限制解除时,由于企业单方面解除劳动合同需要支付赔偿金,P2将大于0,且随着限制的加剧,P2随之增大。根据前面的论述,P与R之间反向变化,此时,P2越大,R2越小,企业支付给劳动者的初始工资进一步下降,逐步偏离均衡水平。随着劳动者工作年限的增加,基于之后签订无固定期限劳动合同企业所支付的巨大成本预期,企业会降低工资增长的幅度以支付解除劳动合同的成本。
四.结论
通过上述的对比论证,可知即便国家在立法层面上限制了企业的自由解雇权,企业为了追求经济效益的最大化,还是会将这部分成本转嫁给劳动者。限制越大,劳动者的工资水平愈加偏离正常水平。这种不正常现象是很明显是政府过多干预劳动力市场造成的后果。
目前我国正处于深化改革重要阶段,加快完善市场经济体制是改革的一个重要举措。对劳动力市场的过度地限制会使劳动力市场的刚性增强,企业解雇成本提高,不利于劳动力资源的有效配置,更不利于吸收日益增长的劳动力需求。虽说完全的解雇自由是不现实的,也是不可取的,但我们还是可以朝着那个方向努力。基于此,希望国家有关部门能够从实际出发,制定出合理有效的政策,引导劳动力市场的健康发展。
参考文献:
1.谢奕,论我国无固定期限劳动合同制度?? 以用人单位单方解除制度为视角,重庆工商大学学报,2010年第四期。
2.罗栋,我国劳动合同解除制度中存在的不足及完善建议,天津商业大学学报,2012年第四期。
3.赵青青,我国劳动合同解除制度的完善,《劳动关系》。
4.韩莹石,我国劳动合同解除制度之法律研究,研究生学位论文。
5.田亚强,我国劳动合同单方解除制度研究,硕士学位论文。
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8.Avery Wiener Katz,The Option Element in Contracting,Virginia Law Review,December,2004。
[关键词] 罢工权;中国化;逻辑研究
【中图分类号】 D61 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244(2014)08-095-1
一、中国罢工权的历史探析
我国1954年宪法没有规定罢工权,主要是因为原先对罢工的政治色彩强调较浓,在政治上对罢工进行了刻意回避。大多数人也认为罢工是资本主义社会特有的,是无产阶级反抗资产阶级压迫的手段,在社会主义国家劳动者不仅没有必要,也不应当有罢工权,否则就会危害社会主义建设,动摇社会主义社会的经济基础。
我国1975年和1978年的两部宪法都加入了罢工权的内容,但其主要是由于因为个人崇拜而回应的有关主张,并非为了保障工人的经济利益,而更多地出于政治考量。因为不具备相应的经济社会基础,1982年宪法再次去除了罢工权的有关内容。1982年宪法又一次回归1954年规定的原因。根据当时社会的客观情况,这一变动无疑是正确的,既起到了稳定社会生产的作用,又引导了社会思潮朝着经济建设的方向转变。然而随着改革开放数十年来经济社会的快速发展,无视罢工权的客观环境已经时过境迁。
二、罢工权中国化的可能性分析
(一)罢工权在外法域的实践经验充足。西方发达的市场经济国家早在二十世纪上半叶就开始干预罢工行为,至下半叶已经积累了丰富的罢工权立法例和司法判例,罢工法律制度已经较为完善,也使我国的罢工权入法有了相对充足的借鉴材料,再结合我国国情对有关内容进行适当取舍并进行适当的创新,立法和司法的难度都不再是难以企及的。
(二)罢工权入法在我国的社会基础已经具备。前文已述,我国在1975年和1978年两部宪法中先后规定了罢工权的内容,但是由于当时的计划经济体制使罢工权并不具备充足的社会基础,劳动者在公有制企业中劳动,与厂方在根本利益上的一致性使得工人既没有需要,也不愿意罢工。但是在市场经济充分发展的当今中国,劳动者与资方的矛盾性质已经与计划经济时代截然不同,对自身经济权益维护的意识也不是计划经济时代可比,故而会与资方产生更多、更具体的经济纠纷。这些都是罢工权入法的社会基础,时至今日已经不可谓不充分。
三、罢工权中国化的必要性分析
(一)保障劳动者合法罢工权益的需要。由于罢工权在我国法律体系中仍未“正名”,使得劳动者目前进行的各种无序的罢工活动不仅危害性大,而且也难以得到有效的法律保障。在罢工后难以确保罢工的参与者不会受到资方的各种歧视和报复,难以保障罢工期间的各种权益不会受到侵犯。故而,使罢工权入法已经成为保障近年来越来越频发的罢工事件中劳动者合法权益的必要保障。
(二)规范罢工行为的必要举措。纵观世界各国的罢工法律,均对罢工做了细致而务实的规定。例如,规定公共部门职员不能罢工或必须保证公共服务的最低限度供应,以确保包括政府机关在内的公共部门能够照常运转至罢工结束;规定罢工的“冷却期”和确认“和平条款”的有效性,以将罢工发生的可能性降至最低;规定罢工行为的最低合法限度,以保证良好的社会秩序等等。通过这些必要的规定,法律不仅保障了劳动者的罢工权,也保障了不参加罢工的公民的基本权利,使得劳动享有罢工权的同时不会侵害其他公民的正当利益。
(三)把政府从劳资纠纷性中解脱出来的必由之路。在处理一些激化了矛盾的劳资冲突之中,政府往往扮演着重要的协调角色,直接决定着问题最后解决的方向。这样一种客观情况却并非是一种理想状态,资方成功将一部分经济损失转嫁到政府身上。如果我国的罢工权入法,将使罢工的发生和解决完全按照法定程序进行,完全由劳资双方决定,只有某一方违反有关罢工的法律才会导致司法的介入,极大减轻了各级政府的维稳负担。
四、罢工权中国化的适应性探析
所谓对罢工权中国化的适应性的探索,主要指对于西方制度的一些取舍和创新,以及对自身制度的一些修改,主要有以下几点。
(一)对于工会组织的改革。我国的工会组织长期在劳资纠纷中作用甚微,与其自身的建构基础不无关系。进行工会改革就是首先要对工会进行改制,真正由劳工自行组织,自我运行,自我管理。但同时也需以法律明文规定,工会不得涉足任何政治性目的,必须在法律的限度内活动,对于工会的违法行为可以由资方进行,涉嫌犯罪的移交公安机关或国安机关侦查,检查机关公诉。
(二)对于不经工会组织的罢工的认定。不同的国家对于罢工是否需要经过工会在法律上规定不一。但总而言之只有一条原则,就是根据工会发展的实际情况进行规定,在情况改变时可以进行法律的修订。比如在工会改革未完成时,可以规定不经过工会,但必须要有明确的组织者,由组织者对罢工的法律后果负责,如果发生违法行为,依法追究有关责任人的法律责任。在工会改革完成,整体运转步入正轨后,为保证罢工的合法性,和有序性,应当规定罢工必须经由工会发起,由工会对罢工负法律责任。
五、结语
罢工权的中国化是历史的必然,并且大有紧迫之势,但翻阅诸多资料,目前学界对于罢工权中国化的研究可谓寥寥。罢工权入法的各种客观条件已经具备,但研究较少,难免落后于时代。而今之望,唯在能看到更多更详尽的研究罢工权中国化的理论文献,以充实对于罢工权中国化的理论研究,以备实践之用。
参考文献:
[1]陈继盛.劳工法论文集[C].台北:陈林法学文教基金会,1994:22
[2]韩大元.外国宪法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:97-257.
[3]于维同,杨大富.论我国的罢工权立法[J].行政与法,2005(6):95-97.
[4]选集(第五卷)[M].北京:人民出版社,1977:325.
经济法方面的论文范文一:低碳经济法律法规的完善
一、目前我国低碳经济相关法律规范存在的缺陷
(一)低碳经济相关立法进程的缓慢
从最开始的控制气候变暖到如今的低碳经济,世界各国学者包括我国学者对此都做过不少相应的研究工作,如今发展低碳经济已经是大势所趋,并且我国也相继展开了这方面的试点及具体工作部署。从2007年的《中国应对气候变化国家方案》的出台,到目前没有对相关法律进行相应的修改也没有进行专门的立法。与此同时低碳经济在生产活动中产生的法律关系却出现了无法可依的现象。这不能不说是立法缓慢所造成的。
(二)低碳经济法律规范缺失
《中华人民共和国环境保护法》在我国的环境法律体系中具有指导性的作用,但同时,其也具有缺陷。在低碳经济相关的法律中《,循环经济促进法》是于2008年通过的,由于其是对循环经济方面的法律规定,对低碳经济也必须通过法律解释来进行适用。这一切源于法律具有滞后性,必须进行相应的立法或进行相应的修订才能满足现实社会的需要。低碳经济没有特定的法律规范进行调整,只是借助于相关法律的规定的包含,这种相关法律并不能满足低碳经济在社会发展中的需要。政策文件的指导性并不能代替法律文件的强制性效力,在实际执行的过程中可能出现相应的障碍。
(三)综合性促进低碳经济发展的立法缺失
目前,低碳经济相关的法律有《可再生能源法》、《节约能源法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》、《森林法》、《草原法》,但这些法律都是从侧面对二氧化碳排放做的具体的措施和制度,使得低碳经济发展的原则、体制、机制、综合性制度不能得到集中体现,不免在以后的实践中出现各种法律之间相互矛盾的情形。
二、完善我国低碳经济法律体系的立法建议
(一)合理立法要结合实际国情
合理的立法要改变过去的观念,社会在发展,具体的立法环境也在相应的发生翻天覆地的改变,观念的相应转变才能符合实际情况。而且鉴于国外已有相应的法律。我国在制定相应法律的时候切不可照搬国外,每个国家的基本情况不同,国情不同,经济不同,所处的发展阶段也不一样,这些在立法的过程中都要考虑到。
(二)环保要和经济一起发展,环境优先
一直以来地方政府为了追求政绩导向的GDP,都是走的先发展后治理的道路,结果往往是治理的费用和难度都是大问题,影响了人们的正常的生活和工作。这种观念需要转变,经济的发展和环境保护并不是零和博弈,而且共同的目的都是提高人们的生活质量。这个观念建议在低碳经济的立法中得到充分体现,在减少二氧化碳的排放的同时发展经济。
(三)加快低碳经济的法律化进程
第一,政策法律化的科学性。政策具有政策的特殊属性,不同的政策不同的作用,不可盲目的将其法律化,否则违背了初衷,在具体实施的过程中产生了种种问题从而不能够解决相应的问题。尤其不可出现政策式立法。第二,以政策为导向,完善法律规范。我国目前主要通过政策的规定来引导低碳经济的发展,政策具有灵活,应变性强的特点,但是它不可完全替代法律的长期性,稳定性和规范性的特点。法律还具有强制性的特点。但是它们可以起到相互补充的作用,要将低碳经济的法律规范进行完善的话,也可以根据已成熟的政策来进行相应的修改。
经济法方面的论文范文二:经济法视域下收入分配的革新
如何有效落实我们的分配制度
落实好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重,居民收入在初次分配中的来源主要有两类:一是劳动报酬;二是财产性收入。因此如何提高居民的劳动报酬和财产性收入成为了问题的关键。
(一)提高居民的劳动报酬
在当前我国按劳分配为主体,多种分配方式并存的分配制度格局之下,劳动报酬即工资仍是人们的主要收入来源。十二五规划中提出要提高劳动报酬在初次分配中的比重,而要做到这一点,就必须建立和完善正常的工资增长机制,这一机制的建立和完善是靠工资集体协商制度的建立和最低工资水平的提高来实现的。(1)近几年来,工资集体协商制度一直得不到完善和有效运作,在实践中出现了许多问题,这是无法靠政府一方面的力量来解决的,还要靠工会等社会自治团体发挥其应有的作用。鉴于经济法主体角色的特定性以及劳动者力量的薄弱,大力培育社会组织、中介组织及其他NGO等自治组织成为协调政府与企业、个人利益,建立完善的工资集体协商制度的有效途径。当然在培育工会等自治组织时,应避免官办、官管、官运作的现象,提高其自治性和自愿性,使其能够真正代表劳动者阶级的利益和诉求。(2)逐步提高最低工资水平是建立和完善工资正常增长机制的基础所在,对于保障底层行业职工的工资水平发挥着极其重要的作用,是保障底限性公平的体现。在这一方面要充分发挥政府政策的推动作用,形成逐步提高最低工资水平的制度。
(二)下大气力增加居民的财产性收入
财产性收入,是指家庭拥有的动产(如银行存款、有价证券等)、不动产,如房屋、车辆、土地、收藏品等)所获得的收入。在党的十七大报告中也提出了要创造条件让更多群众拥有财产性收入的决策。但目前居民的财产性收入还是很不乐观的,仅占居民人均可支配收入的一小部分,迫切需要增加居民的财产性收入。因此要努力做到以下几点:(1)增加居民财产性收入的前提是大力保护公民的财产权,尤其是在拆迁、征地和征用公民财产的过程中,要确保公民的财产权利和财富增加值权利不受侵害;(2)进一步明晰产权,使之能够在抵押、转让、出租等交易流动中广泛运用,这主要涉及的是居民的不动产方面;(3)在动产方面,我们可以看出,财产性收入的增加主要考验的是居民的理财能力。因此要靠金融机构的努力,拓宽居民金融理财渠道,让百姓拥有越来越多的金融理财工具和产品,同时加强对交易行为的规范,确保居民的合法财产权益不受侵犯。
垄断性国有企业收入分配改革
在收入分配领域,垄断性国企高收入群体与私营单位就业人员之间的收入差距成为体制内与体制外乃至整个社会收入分配差距的典型缩影。据国家统计局5月3日的数据显示,2010年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为37147元,而城镇私营单位就业人员的年平均工资为20759元,前者是后者的1.8倍,足见两者差距较大。因此,收入分配领域的国企改革对收入分配改革具有战略性的全局意义。但是对国有企业收入分配改革并不能笼统的一刀切,我们主要应是针对垄断性国有企业和国企管理人员的收入分配进行改革,这是改革的关键所在。而且单纯采取对垄断性国有企业和国企管理人员的减收政策是行不通的,笔者认为应坚持扩大体制内竞争和结构性减薪并举的总体策略。具体如下:
(1)通过扩大体制内竞争来改革垄断性国有企业的收入分配要充分发挥产业政策法和反垄断法的作用。首先通过产业政策立法,让更多的民营企业参与到体制内的竞争中来,尤其是在我们的电力、电信、石油等垄断性行业。让民营企业参与到体制内的竞争,这样不仅有利于私营企业利润的增长从而使其职工工资增长,更有利于市场竞争化程度的提高,使国有企业面对充分的竞争而焕发活力,更好地发挥国有经济的主导作用。其次,加强反垄断法和公司法的有效实施,使垄断性国有企业向着政企分开的现代化公司经营管理模式发展,尽最大限度减少某些垄断性国有企业行政职能和经济职能并存的现状,以优化市场竞争秩序,提高竞争水平。
(2)主张对国企职工采取结构性减薪的做法,即基于特定目的对特定职业和特定岗位的人群实行减薪。首先在国有企业职工群体中,收入较高的是国企管理人员,原因有二,一是这些人员多由行政指派,没有在其任命上发挥市场的作用,二是这些高管的工资与企业绩效关联不大,且信息披露不全面。对其采取的措施主要是严格规范国企高管人员的薪酬管理,原则上控制或降低其收入水平,坚持市场才是企业家最好的定价者,并把管理因素对于企业的贡献作为其薪酬的重要衡量因素。其次,对于国企职工并非一味的控制或降低其收入水平,对于国企非正式职工,退休、下岗职工而言,要提高他们的工资福利水平。
财政税收改革
如果说初次分配领域的改革是基础,那么在再分配领域的改革则是促进收入分配更加合理的关键所在。初次分配领域要发挥市场在资源配置中的作用,而对于再分配领域来说,则是经济法特别是财税法发挥其作用的最好舞台。财税法范围较广,以下着力从预算法和税法两个方面谈一下我们再分配领域的改革。
(一)预算法与再分配
预算法是指调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配以及监督和管理过程中发生的社会关系的法律规范的总和,其本质是对政府收支活动的控制。近年来政府的财政收入连年增长,有的地方增长率甚至已经超过了15%,大大超过了同期的GDP增速和居民人均纯收入的增速。如何花好这些钱,如何让政府把钱花的更合理,则需要预算法发挥其应有的作用。要使我们的国家预算更好地服务于收入分配改革,笔者认为要做到以下两点:(1)促使合理财政支出结构的形成。加大对社会保障、医疗卫生、教育以及区域协调发展方面的扶持力度,将财政支出更多地用于保民生、促增长上,使社会发展惠及人民大众。(2)减少行政权对预算权的干预。按照我国的政权组织形式,各级人大行使预算审批权,其他机关不得干预。但在现实生活中,行政权对人大预算审批权的干预尤为严重,尤其是在各级地方。因此必须切断行政权对人大预算审批权的干预,使政府在制度框架的束缚下合理分配财政支出。
(二)税法与再分配
根据社会契约论,税是公民从国家获得的利益的对价,黑格尔也曾说过税是个人对国家作出的牺牲。从其本质来看,税收是政府对国民收入进行的二次分配,理应对促进收入分配的公平合理发挥应有的作用。税法与再分配应着力处理好两点:(1)加快结构性减税的步伐,即有增有减、结构性调整,减轻一部分群体和税种的税负水平。尤其是对于个人所得税而言,要合理制定个税起征点,实行综合所得制,即对收入总额实行累进制,多收多交,少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社会财产的不公,因此要开征财产税,即以纳税人的某些特定财产数量或价值额为征税对象的类税,包括房产税、遗产税和赠与税等。目前我国还没有开征遗产税和赠与税,许多学者也做过很多可行性研究,立法应尽快做出回应,出台相关法律,我们认为遗产税和赠与税的开征,有助于解决社会成员发展不公的问题。