司法体制论文
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司法体制论文范文第1篇
[关键词]法医鉴定体制；司法鉴定；司法诉讼
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.09.075
司法不公是当前社会中的一大热点问题，这种不公的现状主要是由于司法鉴定工作的无序状态引起的，从而引起广大人民群众的不满。社会主义司法制度需要保障在全社会实现公平和正义，并且按照公正司法以及严格执法的要求完善司法机构的设置，做好职权划分和管理制度，进一步健全高效运行的司法体制。但是，我国现行的法医鉴定体制已经不能够适应广大人民群众的要求，同时也不符合现代法治需求。在这种情形下，司法鉴定人员应该认清形势，不断提高自己的认识，加强对现行司法体制的改革，确保司法的公正性。
1 我国法医鉴定体制存在的问题
1.1 缺乏健全的法医司法鉴定程序
在法医司法鉴定中，由于很多当事人有提出重新鉴定的情况，所以，需要加强鉴定机构的更新，但是在更换的过程中，鉴定机构会对鉴定之前的鉴定意见进行修改，针对这种修改情况，办案机构难以判断出对错，从而增加了办案的负担。若重新进行鉴定，鉴定的环节无机构高低层次之分，那么难以科学有效地进行鉴定，导致重新鉴定说服力的缺失。当前的司法主管部门仅仅在机构审验和审批上存在管理，没有具体地进行人力和财力等方面的监管，此外，在社会法医司法鉴定机构中，由于其经营性质，为了经济效益往往会降低鉴定质量，最终导致鉴定结果难以采信的问题。
1.2 缺乏政府管理机构的宏观调整
我国没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，从而造成鉴定机构不一的情况，外加鉴定机构的技术水平发展不平衡，司法鉴定程序不规范。除此之外，鉴定机构的设立以及资格审批等方面都存在较大的随意性，法医技术鉴定标准不统一，鉴定质量的控制缺乏有效性，没有明确的法律责任等，这些问题的存在导致我国的法医鉴定工作处于一种无序状态。
1.3 没有明确规定受理办案范围
现行的法医鉴定体制没有规定具体的鉴定级别，导致多头鉴定的现象，严重影响了法医鉴定的办案效率。一些地方的鉴定机构往往单纯地追求案件的数量，导致办案范围出现了超越现象。部分法医门诊不仅受理刑事和民事案件的人身伤害损伤程序的鉴定，同时也受理交通事故受伤人员的伤残评定。此外，一些地方为了追求经济效益，往往会设立伤情治疗诊所，这种方式虽然可以在一定程度上方便群众，若无法很好地掌握，比较容易失去司法鉴定的客观性和公正性。
2 加强法医鉴定体制改革的策略
2.1 加强法医鉴定体制改革
法医鉴定体制的改革需要改变机构繁多的现状，加强机构的统一和管理。对于机构简化问题，必须在鉴定工作的基础上整理管辖关系，在提升可信度的基础上能够让当事人对鉴定结果有章可循，因此，可以借鉴西方先进的体制管理经验，然后结合我的实际状况，将所有的法医司法鉴定机构集中在一起，进而建立一种统一的管理体系，并且按照行政区域划分设立单独的法医鉴定机构，厘清机构之间的隶属关系，从而提升法医鉴定的效率，解决多方鉴定、多种鉴定结论的现状。此外，还可以在此基础上提出一些权威性的鉴定概念，制定有效的法律法规政策。不仅可以提高鉴定工作的效率，同时还可以提升我国法医鉴定在国际上的形象。
除此之外，还需要建立多元制的法医鉴定体制，通过多元制这一健康开放的法医鉴定体系，进而确保鉴定意见的科学性。法院作为一个中立机构，需要履行法医文证审查咨询职能。建立多元制的法医鉴定体制，可以将原司法行政部门的鉴定机构所属资源用于加强检查系统法医职能部门。法官可以站立在中立的立场上，对鉴定意见进行公正的判断。
2.2 提升司法鉴定人员的综合水平
法医鉴定人员的整体业务水平的高低对整个法医鉴定程序和鉴定质量会造成影响。为了提高鉴定人员的水平，在法医鉴定中实行统一的主体资格准入机制，同时，政府部门也应该出台相应的监管制度，明确规定法医从业人员的权利和责任。为了避免不符合业务水平的法医鉴定工作人员从事该工作，需要建立明确的职业标准，尤其是在资格考试上，将考试制度的健全放在首要位置，从而增强法医工作人员的从业水平，提升法医鉴定的工作质量。还需建立法医工作人员的培养机制，实现高效法医培养和用人单位的对接，为法医鉴定机构提供优秀人才。
2.3 有效解决法律、法规方面的缺位问题
就我国法医鉴定体制在法律和法规方面存在的弊端问题，可以从以下三方面入手来解决。首先，需要统一规定鉴定机构，包括鉴定机构层级以及内部专业委员会的设置，授予鉴定机构应有的资格，鉴定人才条件以及鉴定设备要求都要明确的规定。其次，认定鉴定人的准入资格，对于这一资格的认定需要有一个全国统一的标准。抛弃部门利益和偏见，建立鉴定人资格准入认定委员会，该委员会为司法部行政管理局，其职责是制定法医鉴定人资格的认证标准，并且对法医鉴定人的资格申请进行受理，然后组织相关鉴定人考试。最后，应该审查鉴定意见，质证采取实证主义，从根本上杜绝拿来主义。鉴定意见作为庭审的重要证据，需要当庭审查，并且需要将审查和质证的范围控制在一定的体系中，审查范围主要包括鉴定人资格的审查、鉴定程序的审查以及鉴定内容是否超出范围的审查。通过规定合理的鉴定范围和鉴定依据，为法医鉴定工作实施的有效性提供基础保障。
3 结 论
针对目前我国法医鉴定体制存在的多种问题，例如，鉴定体制不健全，鉴定人员综合水平不高以及鉴定法律法规不完善等问题，需要全面分析，从而建立有效的法医鉴定体制，提高法医鉴定人员的专业素质和综合水平，在加强法院系统以及法医鉴定体制的基础上，解决法律法规方面的缺位问题。通过这些措施的实施，有利于法医鉴定管理的规范化和系统化，逐渐形成良好的运行机制。此外，我国有关部门还应该加强资格审查和动态管理，使法医鉴定更加合理化，更好地维护我国的司法公正性和公平性，为人民群众提供良好的服务，确保依法治国方针政策的有效发挥。
参考文献：
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司法体制论文范文第2篇
论文关键词 经济法 可诉性 公益诉讼
一、经济法诉讼理论研究
（一）经济法可诉性的概念
一般经济法的可诉性概念可理解为广义和狭义两方面，狭义指的是在经济法实施权力时，为了更好地判断经济纠纷中的责任，经济法纠纷主体可以对审判方提起诉讼；从广义上经济法的可诉性则可理解为经济法律关系的主体若有不满是否能向法定机构进行申诉或者仲裁，使经济法行为主体的权益不受侵害。需要注意的是广义概念中提到的法定机构不只是指法院，只要是政府相关职能部门或仲裁委等都属于法定机构的范围。
（二）经济法可诉性的必要性几点总结
第一，可诉性在法律当中是必不可少的一项措施，是法的基本属性。可诉性越强，就代表着法律更完善，经济法作为众多法律中的重要组成部分，因此可诉性在经济法中同样具有着重要的作用。
第二，可诉性也是经济法的自然属性。法律权利是指国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段。它是一个和法律义务相对应的概念，指法律关系主体依法享有的某种权能或利益。法律权利主要表现为权利享有者可以自己作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出某种行为。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特点，就很容易出现未上升到法律利益的非利益主体，从而出现寻求利益救济的途径，这时就充分体现出诉讼的作用和关键所在。
第三，经济法中不可避免的经济冲突造就了可诉性的发展。随着市场经济的不断发展，经济冲突的发生和种类也随之增多，在一定程度上就阻碍了社会经济的发展。经济冲突对经济发展造成的影响不可小觑，最严重的后果往往恰是经济冲突导致的。经济冲突无法自行和解，只能通过法律诉讼得到解决的途径。因此，就经济冲突的严重性而言就已经决定了经济法可诉性的必然要求。
第四，外国经济法中可诉性的经验吸取。国外经济法诉讼主要有两种方式，分别为英美法系和大陆法系。以西方国家为例，西方国家人民普遍以权利为重，尤其是在启蒙运动之后，法治社会逐渐成形，权利救治得到推广。同时无论是英美法体系还是大陆体系，都有一个共同点就是在经济法中明确了对权利的司法救济。其中主要以经济公益诉讼的方式来表现可诉性更为突出。我国经济法可诉性基础的奠定与成功吸取国际经验有着不可推脱的联系。
二、我国经济法诉讼存在的问题
（一）目前经济诉权规定还不够详细
目前诉权规定还无法达到当前公益诉讼的基本要求。尤其是在二战之后逐渐升温的人权观念，诉权正好呼应了这一观念并作为实施的有效途径得到了国际宪法的保护。但是在我国经济法的发展中很容易忽略诉讼方面的规定，以至于我国法院在处理经济纠纷时，如果出现了非法院管辖范围或者法律中未有明确规定的事件，就会有一些法院不予受理甚至直接驳回起诉。在这种经济诉权不完善的情况下如若出现相关纠纷就得不到解决。因此，在我国司法体制不断完善和经济发展的同时，也应当注意建立更全面的经济诉权规定，补充经济法结构体系中的不足之处，确保司法实践能够稳定执行。
（二）经济司法的权威不高
目前我国的司法部门在执行司法工作时，大部分都要受到政府行政部门的干预，司法审查制度还没有建立。但是由于毕竟是两个体系因此政府在制约司法工作很容易产生弊端，政府的一些经济行为与司法偏离，也妨碍了经济法可诉性的实现。尤其是经济法虽然有审判的权力，对于查处经济违法行为的更多是行政执法机关的职权，这种现象决定了经济司法的权威不高。
（三）经济法司法体系不健全
在市场经济高速发展的时代，经济法能够起到经济和发展的有利制约作用。经济法的实施，通过解决经济纠纷等事件，最大的起到了保障当事人的权利的作用，但是虽然目前法律已经对基本的义务做出了规定，尤其是有一些复杂的经济职权都做出了相关规定，却对纠纷处理方面的规定甚少。在我国经济运行中，由于司法权在行使时要受到政府行政的干预，而司法又无法全面监控政府的经济调控，这种局面也一定程度上影响了经济法可诉性的发展。
（四）检察机关在经济法诉讼中的缺位
诉权是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利，是指公民所享有的请求国家维护自己的合法权益的权利。即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的权能。诉权完整内涵包含程序含义和实体含义两个方面：程序含义，是指程序上向法院请求给予司法救济的权利。实体含义，是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利，亦即公民有权请求法院同意其在实体上的具体法律地位或具体法律效果的主张。从我国司法实践中了解到，一般诉权只存在于触犯刑法的行为在人民检察院中的起诉，同时，宪法中也明确规定了我国的法律监督机关是检察院，这都表现出了经济主体的权利无法更好地得到维护的现象，经济法的可诉性也随之被削弱。
三、我国经济法可诉性的实现
（一）以法律制度为基础加强经济法可诉性
第一，明确经济法主体。经济法主体亦称经济法律关系的主体，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享受权利（权力）和承担义务的社会实体。它是经济法律关系构成的基本要素，是经济法律关系的直接参与者，既是经济权利（权力）的享有者，又是经济义务的承担者，是经济法律关系中最积极、最活跃的因素。因此，在经济法司法实践中明确规定经济主体是非常重要的。
第二，突破法律关系建立经济法体系。在经济诉讼受到经济法的约束的情况下，为了更好地明确经济主体应当承担的经济责任，可以建立明确经济主体、权利义务和责任的体系，并有利于进行责任追究。同时，经济法实践中还应该明确法律责任。如果立法中责任不明确，则不利于法制权威的实现。因此，在经济法的实施中在主体具有经济诉讼权的同时还应明确规定责任制度。
（二）拓展经济法诉讼原告的范围
在当前经济发展和法律运行的环境中，扩大经济法诉讼原告的范围是必然趋势，即将有起诉权的原告范围从只具有直接利害关系的群体扩大到没有直接利害关系的个人或组织。由于在经济法运行中一般主要表现为公益诉讼，所以即使没有侵犯到个人利益却已经侵害了公众利益。因此在诉讼权发展的道路上我们应突破传统理论，排除直接利害关系诉权人的约束，适时地调整能够适应新时期发展的诉讼方法，将经济法诉讼原告的范围扩大到社会公众、行业协会、消费者、潜在竞争者甚至覆盖相关职责的机关等。
（三）详细界定经济法诉讼的适用范围
经济法诉讼的适用范围一般可以定义为无利害关系的当事人为了保障社会公共利益进行起诉，或是有利害关系的当事人并且涉及到社会公共利益时进行起诉行为。通常经济起诉案件的适用范围可以概括为一下几点。
第一，危害环境案件。良好的环境是人类赖以生存的必要条件，甚至影响着人类社会生活的发展。爱护环境，保护环境成为现代公益活动的首要提倡目标，也因为如此危害环境案件正式列入了经济法诉讼的范围之中。
第二，产品质量纠纷案件和消费侵权案件。产品质量案件在生活中算是比较普遍，涉及到的主体也比较复杂，主要牵涉的对象就是企业和民众的根本利益，因此更加偏重于公共利益的保障范围。而消费侵权案件中就更突出地体现了经济诉讼法的重要性，因为如果弱势群体没有起诉的机会，利益就会受到侵害。
第三，宏观调控行为案件。在干预市场经济的行为中宏观调控行为范围最广，也最具影响。由于在民主社会中具有每一项侵害行为都应当受到追诉的权利，因此宏观调控案件也同样可以被受理。
第四，侵犯国有资产的案件。一般情况下，对于不执行国家政府投资管理体制的行为应归纳到经济公益诉讼的范围之中，为了保障国有资产人们有权通过司法手段进行干预。
司法体制论文范文第3篇
论文关键词 公司法 关联交易 法律规制
一、前言
关联交易是我国实行市场经济政策后的必然产物，公司法之所以要对于关联交易行为进行管理和约束，其主要是由于母子公司之间的特殊联系，这种特殊联系会使得双方的交易过程可能会造成对公司权益主体的损害或影响正常市场交易秩序。因此，无论是学术界还是企业都需要就公司法中针对关联交易相关的法律规制问题进行深入的研究和理解，从而保证关联交易的合规合法性。
二、关联交易概述
作为研究关联交易相关法律规制问题的根本，首先我们需要对公司法有一个较为全面的认识。我们通常意义上所说的公司法是指的狭义范围内的公司法，即于1993年颁布且在2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）；但在本文中所探讨的公司法范围会更加的广义，即与企业或公司相关的设立行为、组织与活动、破产清算等相关的所有法律法规的总体，这个体系里面除了《中华人民共和国公司法》以外，还囊括了与上述行为相关的所有法律法规。作为规范和影响企业行为最为重要的法律法规，公司法对于关联交易等行为进行了明确的规定，但这些法律法规的执行都必须建立在企业对于公司法有全面认识的基础上，并且对于关联交易相关行为理解清楚的前提下。由于我国市场经济体制实行时间较短，对于市场经济行为相关法规体系建设还不够完善，因此企业往往对于关联交易及公司法中相关法律规制的理解，还处于比较初级的阶段，并在不断探索的过程中。
（一）关联交易释义
所谓“关联关系”在我国公司法体系中有着十分明确和清楚的界定（可参见《公司法》第二百一十七条），“公司相关的控股股东、相关董事、相关监事及企业相关高级管理者与其直接或间接控制企业之间所存在的关系，或者是有可能影响、导致企业利益转移的其他关系”。除《公司法》外，我国企业会计相关准则也对于关联交易作出界定（可参见《企业会计准则》第三十六号，关于关联方披露的相关要求），即“对于企业重点决策（比如财务决策、经营管理决策等）有控制权且从中获利，或两方及以上利益主体受到一方控制的情况、共同控制的情况对于企业决策产生重大影响的，称之为关联方”。
而“关联交易”则是企业的关联人与企业之间所发生的涉及到任何的财产或权益转移，这里的关联人是指与企业具备关联关系的个体，并且是界定相关行为是否属于关联交易的核心和根本判别标准。根据公司法体系的相关内容分析得知，关联交易的行为模式主要包括两种类型，第一类是公允型关联交易，即企业的关联方与企业直接进行相关交易的行为或模式；第二类是非公允型的，即通过其他交易行为或模式，使得关联方企业利益发生转移，这是一种隐形的模式；从某种程度上来说，这两类行为模式都是伴随着利益冲突的行为模式。公司法体系从很大程度上在对于关联交易的界定、关联交易的管理和控制都起到了依据和规范的作用。
现阶段常见的关联交易行为模式包括以下几类：通过资产重组、资产转让、资产租赁进行关联企业或关联人之间的优劣资产相互置换和交易；针对无形资产、产品、费用等方面相关的关联交易；与关联人相关的资金方面的关联交易，比如关联人使用公司资金（借款或投资等）、利用公司进行无偿担保或抵押担保。
由于关联交易等问题对于企业、企业各类型股东、企业相关债权人利益的损害较大，因此与关联交易法律规制相关的问题也开始越来越被重视，而从公司法的角度来看，主要从两个维度如何来进行关联交易的规范，一则是通过法律规制来规范和保护进行企业债权人相关利益；另一个维度则是利用法律规制来进行企业下属单位或其少数股东相关利益的保护。
（二）关联交易成因及影响分析
1.关联交易成因分析
我国企业的组织形式多数为“有限责任公司”或“有限股份责任公司”，因此这样的组织形式就使得企业决策往往会按照股东在整体注册资本出资额中最占的比例来进行决策权的形式，通常情况下都是按照一股一票的比例来进行决策权分配，而企业关联人往往有占有绝大多数的股份，企业在进行相关问题的决策时，一旦仅仅通过这种股东表决形式来评估的话，往往使得关联交易成为可能；此外，正是由于企业关联人在其相关联企业所占有的绝对控制权比例的股份，往往也使得关联人自身在做决策时，以自身利益为前提来进行考虑，无法客观衡量公司现阶段的情况和未来发展，将关联人自身的个人利益当做公司利益，违背关联人与企业法人实体运营的独立性，因此容易造成以个人利益高于公司利益的决策思维模式，从而使得关联交易产生，造成对于少数比例股东权益的损害。
2.关联交易影响分析
关联交易对于各方面都有较大的影响，主要包括以下几点：第一，企业财务资金方面的，比如企业关联人擅自挪用公司款项、拖欠公司款项、利用公司债券来抵充关联人相关债务的行为等，这就在一定程度上增加了企业财务风险、容易造成企业财务资金和运营方面流动性不足问题、甚至引发企业破产；第二，对于企业其他相关股东或债权人利益的损害，关联交易一方面对于企业财务抗风险能力有影响，另一方面部分企业、尤其是上市企业，往往容易受到来自投资者盈利压力的影响，因而通过关联交易造成企业短期内的虚假盈利和繁荣，但通过这种方式实现的盈利和繁荣往往也会通过利润分配转到关联人手中，因此对于投资者、企业股东、企业债权人的相关利益而言，无疑使受损十分严重的；第三，对于我国金融系统和税务系统也有一定影响，由于关联交易可以实现企业短期内的盈利和繁荣，也可以转嫁企业税收，这就使得关联交易可以成为企业偷税、漏税或骗取商业银行贷款或投资的一种方式，这对于我国金融体系和税务体系的损害时显而易见的，一旦出现多数违法关联交易行为的话，对于我国金融体系和税务体系稳定性的破坏是无法弥补的。
三、公司法中对于关联交易相关法律规制问题解析
（一）什么是正当关联交易
正当、合法的关联交易是具备一定条件的，主要包括以下几点：交易相关条件是符合市场机制的且可以被任意其他非关联方所认可和接受；交易动机是合法合规的，不得以偷税漏税、转移待分配利润等违法行为为目的；交易的成交价格是基于市场运作来实现的，且建立在双方自主自愿、尊重市场机制运作的前提下；交易实现对于企业各类型股东权益、国家金融和税收体系没有损害；交易全过程和相关文件必须进行及时完整的披露，并且可以通过相关专业机构或监管机构的审查。正当、合法的关联交易才可以受到我国法律体系的保护，对于不符合上述要点的关联交易一旦发生是可以进行责任的追讨的，对于社会国家造成重大影响的违法关联交易，更是要坚决惩处。
（二）公司法中关联交易法律规制现状分析
1.立法体系有待完善
首先在我国法律体系里面，与关联交易行为相关的法律主要是以公司法、证券法为基准的，但相关的规定都较为简单、概念化，这就使得对于关联交易法律规制效力和影响力都不足；其次，与关联交易行为相关的法律往往适用的范围限定过于狭隘，现阶段都是以上市公司关联交易监管为主的、对于非上市公司的监管存在十分严重的不足；此外，法律监管主体的不同导致的权责不清，这就使得企业关联行为一旦被查处后，出现不同监管主体推卸责任的现象，无法有效利用现有资源、联合管制、科学合理分工。
2.公司法中关于关联交易规定内容过于简单
在我国公司法中对于关联交易的规定，往往是以解释性内容为主，但在相关禁止性内容或惩处内容仍旧过于简单，以上市公司关联交易规定为例，对于上市公司利用关联交易来造假融资的情况，只需要缴纳募集资金总额的5%以下金额的处罚即可，对于企业关联交易方没有其他任何惩处，这对于违法关联交易实际行为控制和预防的意义不大。
3.针对公司法关联交易行为的诉讼不具备可操作性
公司法作为我国关联交易规范和参照的法律基础，正是由于其在关联交易行为的相关法律条文规定较为简单，且并未包括太多惩治性条款，因此使得很多条文在实际诉讼过程中的可操作性和实用性较差，难以帮助企业通过正规的法律途径或诉讼途径进行权益追讨。此外，由于企业与关联人本身存在高度相关的利益关系，也使得相关行为在发生时就具备了一定的隐蔽性，这就使得一旦发生诉讼行为后，举证和取证成为十分困难的环节，有些企业甚至为了维护关联人的利益或者相关股东利益反而会阻挠举证和取证工作的进行。
四、完善公司法关联交易法律规制的措施
（一）进一步明确企业相关权益人的权责范围
关联交易的主体就是关联方，为进一步完善关联交易法律规制，首先应当从关联方入手，明确企业相关权益人的权责范围，一旦出现任何违法或不正当关联交易的行为，需要由相关责任人来承担法律责任且对公司其他权益人进行赔偿等。
（二）建立关联方连带责任赔偿体系
公司法中对于关联交易法律规制较为简单，对于关联交易、关联方的控制力度十分有限。可考虑通过公司法立法建立可操作性加强的关联方连带责任赔偿体系，一旦产生关联交易行为，可以直接运用该连带责任赔偿体系进行关联方问责和法律诉讼，对于企业资产、企业相关权益人利益保护是十分有效的。
（三）完善企业信息披露和监管制度
对于我国各类型企业尤其是上市企业的关联交易信息，应当做好实时、系统、完善的披露。这样对于关联交易行为的内部认知和外部监管都十分有益。因此可考虑通过公司法立法来完善企业信息披露和监管相关制度。充分利用企业内部内审机构、外部专业机构和监管机构联合进行关联交易行为的管理。
司法体制论文范文第4篇
关键字： 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构
一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：
一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。
二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：
就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：
1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。
2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。
3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。
4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。
分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。
三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：
（一）、理论纷争的评述：
我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。
其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。
陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。
肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。
占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。
也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。
综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。
法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！
作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。
（二）、基本原则识别标准的重新确立：
我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：
1、内容的根本性
基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。
2、效力的始终性
正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。
3、相对的特有性
如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。
在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。
关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。
对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。
其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。
第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？
第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？
一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。
（三）、民诉法基本原则体系的重建：
我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。
所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。
具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：
1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。
2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。
3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。
体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：
1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。
2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。
对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。
直接原则，亦即直接审理原则，是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之，即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据，否则不得参与裁判；若由未参加言词辩论的法官参与判决，其审判组织形式即为不合法，其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词（口头）方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包含两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式方式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出，直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如：判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要，这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象，对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益！
司法体制论文范文第5篇
论文关键词 英国 青少年 量刑指南
英国对于青少年犯罪的改革和研究一直走在世界的前列，近年来其又加强了立法工作，2009年11月出台的《青少年量刑指南》，是对1933年《儿童和青少年法》、1969年《儿童和青少年法》、1989年《儿童法案》以及1998年《犯罪和骚乱法》和最新颁布的2008年《刑事司法与移民法》中关于青少年司法体系的继承和发展，其不仅进一步明确了青少年罪犯量刑时的应当考虑的原则，也通过列举具体的实例将某些应当考虑的量型因素细化。参考历史资料，英国青少年司法体系既关注了20世界90年代以前的福利原则，同时也明确了新的指导思想，这些内容均在2009年英国量刑指导委员会出台的《青少年量刑的主要原则》有所体现，其介绍英国青少年量刑中的主要原则和可参考的量刑因素，为我国今后青少年犯罪的量刑工作提供借鉴和参考。
一、英国青少年量刑指南中的主要原则
（一）罪刑相适应原则
指南中明确指出了量刑必须和青少年罪犯所表现的犯罪社会严重性保持相适应，同时不能施加更多的限制自由的条款。估算这种应受处罚性和引起的危害时，不仅要包括已经产生的还要包括引起的和可预见的危害结果，同时其明确了从主观方面明知、蓄意、轻率、疏忽主观方面的四个层次而有不同的可处罚性。另外还要考虑到其人身危险性，以及先前是否曾经犯过类似犯罪这些相关因素。
为了保证这一原则更加顺利的开展，不仅要考虑任何适用于罪犯的减刑要素和认罪的减刑情节，在具体适用时还需要一个比普通法庭审理更多的信息，通过律师事实的陈述和量刑前报告制度（pre-sentence report），这项工作主要由1998年《犯罪和扰乱治安法》中确立的具有不同经验的和技能的服务人员组成的青少年犯罪工作组（Youth Offending Team）来完成。
（二）量刑个别化原则
个别化原则可谓是对传统罪刑相适应原则的超越和突破，世界各国普遍承认的是青少年的量刑路径应与成年人不同，但在青少年中是否有区别以及何种区别则做法不一。2009年《英国青少年量刑指南》中明确指出了“个别化”原则，在“青少年”这类群体中，对青少年罪犯的处置根据青少年的年龄在年龄段的前半段、中间、或后半段而有所不同。量刑时，不仅仅要看生理年龄，其还将青少年的心理年龄或其成熟度看的同生理年龄一样重要。这不仅是对失足青少年的人文关怀，也是对实质正义的重要体现。
（三）福利原则
福利原则来源于一些慈善家和儿童保护者的建议，用于最大限度的保障青少年的权益，在其他规范中曾有不同的措词，如“更大的利益（best interests）”“幸福（well being）”。尽管有不同的含义，但不会因为这些形态差异词汇而产生不同的判决。
1933年的《儿童和少年法案》曾明确了“福利原则”，其第44条规定：“每个法庭在审理被捕的儿童和少年之前，无论是作为罪犯还是其他的情形，都应当考虑到儿童和少年的福利，在适当的案件中采取措施，把他们从不良的环境中解救出来，另一方面也是通过制定用于拯救他们的有关教育和培训的条款”。2009年的《青少年量刑指南》中又重申了这一原则，并将其细化。并明确指出在具体适用时，法庭需要注意以下问题：
1．在刑事司法体系中青少年发生率较高的心理健康问题。
2．青少年智能障碍和认知困难的高发生率。
3．谈话和语言障碍也许会对青少年的行为产生影响，而不能和法庭交流，不能明白执行制裁的含义或者不明白履行制裁而产生的义务。
4．青少年预期的范围和程度：在法律诉讼中，他们将通过他们行为的的权威和效果来辨别行为的性质。
5．青少年容易自我伤害的弱点，特别是在监禁的环境中。
6．青春期内发生的变化的程度会导致实验性行为的产生。
7．青少年缺少或滥用经验而产生的影响。
由于青少年或多或少受到年龄或社会经验的影响，甚至心智发育不成熟，很容易受到周围环境的影响，在监禁或社区刑罚中更容易受到伤害，同时考虑到青少年司法体系的主要目标是遏制犯罪的事实，以预防犯罪和再犯罪为主要目标，法庭通常需要寻求确保更好的证明和反映这些伤害的信息途径，必要时，为了保证适用更适合的刑罚例如各种非监禁刑罚和具体实施情况，也需要适当的评估工作。
二、影响罪与罚的主要因素
人们普遍认为青少年应该比相同情况下的成年人量刑轻，《青少年量刑指南》明确指出，这种差距随着罪犯的年龄越接近18岁差距就会越小，人们形成这样的认识一般是建立在这样一个期许之上：一方面这是因为青少年不像成年人那样有相当的社会经验和个人能力去认识他们作用于被害人身上的行为而产生的影响，也不能预料给自己带来的痛苦和悲伤，另一方面是因为青少年很难特别是在酒精的作用下抵制诱惑。
另外，指南认为大多数情况下，如果没有不适当的处罚或耻辱刑，青少年有更大的机会从错误中学习。特别是法庭的处罚会对青少年的前途和机会以及有效融入社会的产生显著的影响。这一点和标记理论有着相似之处，“公开宣布的惩罚已经给罪犯打上烙印并使其失去成为守法公民的资格，刑罚的过程应该能够推动罪犯返回社会成为守法的公民。罪犯在服刑完成之后，不应被排斥于社会之外，而应完全回归社会，作为守法的公民”。
因此在青少年具体量刑时应当严格审核证据，尽可能合理恰当的适用量刑的相关因素。该指南还特别举了一个示例，当审理一个涉及性行为的青少年罪犯时，如果没有足够的证据证明二者之间的强制性或者虐待性的关系或者其他除了双方合意的行为，法庭需要注意的是探索发现性别认同或性别取向或许会导致犯罪行为。依赖于犯罪行为的严重性，当该行为源于性不成熟或性困惑时，罪犯也许减轻刑罚。该量刑指南不仅将罪犯的年龄（实际年龄和心理年龄）、犯罪行为的社会严重性、再犯的可能性、再犯可能产生的危害程度等传统因素予以考量，还特别强调了以下几点：
1．是否受到周围成年人的影响，因为青少年受影响后更容易产生自我伤害的风险。
2．考虑青少年罪犯是否成熟到足以鉴别他自己行为结果，在冲动的基础上罪犯行为的程度和犯罪，罪犯行为受到无经验、情绪异常和其他消极因素的制约。
3．在青少年犯罪的背景下经常出现的因素包括：家庭的低收入、破旧的住房、不良的就业记录、低学历、家庭成员犯罪经验或暴力、滥用（通常在家中会伴随苛刻或不正常的行为准则）和错用药品的过早的经历的影响。
4．是否曾经或正在处于“监管”之中，有证据证明这些被“监管”的青少年有比其他青少年更容易进入刑法司法程序的危险。
5．罪犯是否有精神问题、认知障碍、学习或者其他障碍的情况，研究发现在青少年司法体系特别是监狱中的青少年的这些问题有很高的发生率。
此外在特殊情况下，有些青少年参与到法庭审理中会感到受歧视或者受到不公平的待遇，这会来自多方面的因素包括种族的划分和性别的歧视。
很显然，这些因素并不是都会产生不良行为（因为有些有经历的人并没有实施犯罪行为），但是我们应当认识到这些因素或多或少会对犯罪行为产生一定的影响。因此，法官要综合考量青少年的个人、家庭、社会因素，以及教育背景或身体健康因素对犯罪行为的影响，也要鼓励青少年罪犯修复与被害人和社会的关系，这样才能真正实现其量刑的初衷。这样才能形成一个较为前面的判断、从而做出一个较为适合的判决。
三、英国青少年量刑指南的启示
英国青少年量刑指南的出台对我国关于青少年犯罪的量刑建议具有一定的借鉴意义。虽然各国国情和司法体制不同，我们不能照搬任何国家的模式，但是如果在改革过程中，认真考察其他国家的先进量刑经验，也许会对我国青少年的量刑工作产生积极地影响。
（一）福利原则与“打击犯罪”冲突下的协调
我国《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》明确规定了对青少年犯罪的处理应当坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，但毕竟青少年的侵害了社会法益，社会必然会对其产生一定的反应，而青少年作为特殊的保护人群，又不能不分青红皂白的打击。因此如何协调“保护青少年”使之利益最大化和对依法对违法犯罪的青少年进行惩处显得至关重要。
而从我国目前立法现状及刚出台的《人民法院量刑指导意见》来看，“教育为主、惩罚为辅”指导思想并没有在行文中明确体现。另一方面福利原则与我们“教育为主、惩罚为辅”的指导思想并不完全一致，前者不仅考虑到教育罪犯的问题，还明确了预防犯罪和再犯罪的主要目标，以及青少年罪犯日后怎样更好的融入社会以及与直接被害人和社会整体进行社会关系的修复，是一种双向保护的思想。
（二）规则模式下的青少年量刑建议
2010年《人民法院量刑指导意见》中对于青少年（我国法律中通常使用“未成年人”一词）罪犯量刑时明确指出，“应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%-60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%-50%。”
这种规则式的量刑模式根据青少年个人的具体情况而单独量刑，我们应当肯定其对于正确处理青少年问题时的积极意义，但是在据以参照的具体规则是否合理以及具体操作时的僵硬性的缺陷都暴露无疑，我国应当确定怎样的青少年量刑指导则有待进一步的研究和探讨。
司法体制论文范文第6篇
一、亮出法治利剑，州城管理井然有序
（一）依法行政，打造阳光法治城管
城管局集中行使城市规划、市容环境卫生等九大方面行政处罚权，权大责重，先得自身过硬。一是遵守执法规范。建立城管权力清单和执法责任清单，健全行政处罚程序，严格裁量权行使，规范调查取证行为和执法文书，实行执法过错责任追究，杜绝法外用权。坚持重大执法活动风险评估制度，避免决策失误。二是做到文明执法。推行说理式、恳谈式执法，执法人员做到先敬礼亮证、先指出违法违规事实、先讲清处罚依据、先听取当事人的陈述和申辩，后处罚。三是坚持阳光执法。公开城管执法依据、责任清单，聘请城管监察员，开展“市民城管体验日”活动，调动市民参与城管工作，监督城管执法。依托数字城管系统，无盲点监管城市事件问题信息，实现精确定位和快速反应。
（二）部门联动，整治城市管理乱象
城市管理涉及众多领域，“六城”同创任务繁重，部门协同作战攻坚。一是统一指挥调度。成立市城管委、“六城”同创办公室，统一调配城市管理资源，将市容环卫、交通秩序等工作任务逐项明确责任部门，步调一致开展工作。二是联合执法攻坚。城管、公安、环保、工商、“两违”清理办等多部门参与治乱保净、治尘保洁、治噪保静、治堵保畅、“两违”整治行动，仅去年共查处城区“两违”案件1176件，拆除“两违”建筑3万平方米，查处违章渣土运输车900台次，清理临时流动摊点140个，处罚交通违章800起。三是建立长效管理措施。围绕保洁，投入1500余万元，添置喷雾车、洗扫车等环卫机械设施，城区机扫率达到755%；投资5571万元，建设城区生活垃圾备用填埋场。围绕畅通，强化人车分流，建设主干道全域电子抓拍系统，科技管控。围绕严控大气污染，对建筑企业严格执行“六不开工、五不上路”，对城区主干道实行洒水降尘、喷雾压尘，成功创建省级环保模范城市。
（三）执法为民，树立贴心服务品牌
用“执法为民、贴心服务”理念武装执法人员头脑，广泛争取市民支持，共同管理城市。一是教育疏导。遵循首次违章不处罚、处罚之前先告知等规定，区别知错就改与屡教不改，做到处罚恰当。开展办公进街面、队员进网格、城管进社区“三进”活动，《市民文明手册》，广泛宣讲城管知识、法规和典型案例，讲明法理、讲清事理、讲通情理。二是疏堵结合。积极建议跟进城市规划，配套完善给排水体系，补齐公交站、停车场、路网建设和背街小巷改造建设“短板”。推出利民便民措施，在学校、市场、医院、景区周边设置临时摊点，化解弱势群体“肚子”（衣食）问题与城市规范管理“面子”问题的矛盾。开展市容环境美好示范路、广告示范街、最美工地、最美社区创建工作，实行日常巡查、定点值守制度，维护市容秩序。三是畅通诉求渠道。开通城管热线，公开行政审批事项流程，导办群众办事1712人次，处理市民投诉1200余件，满意率达95%以上。
二、突出问题导向，正视城管“执法难”
（一）制度建设缺失，管理执法依据不足
国家层面没有出台专门的城市管理法律法规，恩施州于2009年5月颁布实施的《恩施州城乡规划建设管理条
例》已不适应当前城市管理和执法需要。市城管局受市政府委托集中行使行政处罚权，实际执法单位为城管局的二级单位城建监察大队。根据规定，市城管局作为事业单位，无权进行二次委托执法，导致城管执法行为得不到法律保障，执法工作难以顺利开展。城区“三办一镇”和社区作为城市管理的责任主体，均无城市管理和行政执法权，出现了“条条有权难办事，块块管事没有权”的尴尬。
（二）执法体制不顺，存在多头执法现象
顾名思义，城市城管局的主要职能就是行使城市管理职责，但在实际操作中城市管理权责分别由城管局、住建局、交通局、环保局、水利水产局等多个职能部门负责，权责不明。部分城市管理事项实行管罚分离后，由于缺乏城市管理议事协调机制，城管与其他管理部门之间缺乏必要的沟通衔接，出现职责不清、关系不顺等问题。例如交通管理，一方面交警、运管、城管等部门多头管理，另一方面执法职责不明，相互推诿。而城管局往往充当城市管理过程中棘手工作的“灭火队”，但在面对部分专业性较强的执法领域，无从下手，出现管理“真空地带”。
（三）机构编制掣肘，保障能力有待加强
恩施市城管部门在机构设置、人员编制上为县级市标准，设置工作机构24个（省直管市和中等城市机构限额平均数设置27个），与其承担建设恩施州地级城市的任务不相适应。同时，城市规划滞后，基础设施建设和服务功能不完善，对城市规范管理执法增加了难度。
三、改革执法体制，提升城市管理效能
突破城管执法困境，加快城管执法法治化进程，关键在于深化执法体制改革，整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题。
（一）加强地方立法，完善城管法律体系
在城市管理执法顶层设计不足、上位法缺失、执法依据（法源）分散的情况下，要从州级层面加强地方立法工作，建立有少数民族地方特色的城管法规体系。制定城市管理执法方面的单行条例，明确城市管理执法的范围、内容、程序，规范城市管理执法的权力和责任，制定符合恩施州城实际的地方执法管理规定规则，让州城管理执法有法可依、有章可循。
（二）推M综合执法，提高管理效能
一是推进机构综合设置。依托城管、交警、运管、环保等多部门执法权限，建立联席会议制度，设立综合执法机构，推进综合执法。科学设置市城管局内设机构，实行大科室管理，将更多力量下沉到管理一线；将城建监察大队调整为内设科室，避免在执法权上进行二次委托，确保执法主体的合法性。二是厘清部门职责。制定各单位权责清单，明确相关城市管理部门职责，彻底解决职能交叉、管理缺位现象。三是整合各方力量。充分发挥城管委总揽全局、协调各方的作用；建立城管部门与司法机关信息共享、案情通报、案件移送等制度；下移执法重心，将权力下放到基层，将责任压实到一线，促成上下联动，部门协作。四是建立问责机制。严格队伍管理，强化服务意识、程序意识、效率意识和责任意识，对不作为、慢作为、乱作为的单位和个人，严肃问责追究。
（三）坚持向内挖潜，夯实基础保障
一是强化队伍建设，科学确定城市管理执法人员配备比例，配齐配强城管队伍人员。二是保障经费投入，建立城管预算增长机制，提高环卫工人、协管员等从业人员待遇，改善城管部门工作条件。三是探索环卫保洁、园林绿化等由政府购买服务的方式，加快推进城市建设管理主体多元化。四是持续开展最美社区、最美恩施人等系列评选活动，提升市民文明素质和城市文明程度。五是加强智慧城市建设，建立智慧城市数据交换中心，加快构建大数据中心，启动智能交通系统、智慧停车体系建设，全面提升城市科学管理水平。六是完善城市规划，强化规划执法，统筹推进市政基础设施建设，提升公共服务水平。
（周勇，湖北省恩施市城管局局长）[FL）]
[FK（H021ZQ*4/5]
[HS2][HT4”H][JZ]《中国经贸导刊》征稿启事
《中国经贸导刊》是由国家发展改革委主管、中国经贸导刊杂志社主办的国家级期刊，国内统一刊号CN11-3876/F，国际标准刊号ISSN1007-9777。
《中国经贸导刊》紧扣我国经济发展和改革的脉搏，抓住发展改革中的热点、难点问题，侧重刊登研究国家发展和改革重大问题、热点问题的学术论文，以其学术性和指导性赢得广大读者的好评，并被纳入北大2008年核心期刊。
《中国经贸导刊》设有高层论坛、改革热线、产业发展、地区经济、农村经济、外资经贸、财税金融、资源环境、价格监管、经营管理、人力资源、社会事业、文化事业、经济法规、探索研究等栏目。
一、论文规范
1内容充实、观点明确、层次清晰、逻辑严密、论据充分、语言通顺、文字简练。
2稿件结构请按如下顺序安排：中文题目、作者姓名、摘要、关键词、正文、脚注、参考文献、基金项目、作者简介、联系方式。其中，标题字数一般不超过20字；摘要控制在180字符以内；关键词3―5个，彼此用空格（2格）隔开。
若有基金资助或课题经费资助的论文，请注明基金项目名称或课题项目名称及编号。基金项目或课题项目的名称上要加双引号。举例如下：〔本文系江苏省教育厅项目“借鉴发达国家经验，完善我国收入调节政策研究”（项目编号：07SJD630045）阶段性成果〕
作者简介依次写出作者真实姓名和所在单位及职称。
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三、投稿方式
司法体制论文范文第7篇
【摘 要 题】海外来风
【关 键 词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正 文】
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过 竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够 最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。 司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法 考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000 人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4 期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也导致了日本司法人数不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国 际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开 始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推 进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21 世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是 推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社 会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司 法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题， 大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司 法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官 方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科 学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法 律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的 情 况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育 的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。 实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legal mind)为此 ，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业 无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法 考 试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直 接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前 日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学 开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一 部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职 ；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也 可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的 是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也 存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。 同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过来，各个学校对司 法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指 标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合 格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过 提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法 考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日 本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然 有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学 家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原 校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的 出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号 ， 第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当 代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。 由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考 生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育 体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教 育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教 育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了 所谓的“双学校”问题，也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间 上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生 ，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及 司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降 低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十 年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学 、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中 心 ，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩ （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下， 这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“ 与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没 有法律实务的经验”。 （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度 改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧 的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为 律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度 、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决 。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司 法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法 曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法 改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大学院构想，并作为 法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要 集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服 、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知 识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通 过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通 过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩 大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成 包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学 教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本 提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计 中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建 立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接 付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之 于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大 学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学 院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议 在 2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Law school为模本。但是，日本的法科 大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基 本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学 制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科 大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高 ；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训 练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司 法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意 愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现 出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括：A.基础科 目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国 法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育 科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力 、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑 事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养 多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、 保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国 际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开 拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务 关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能 力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C 较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的 科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认 定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥 于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、 民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视 实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理 论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核 心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程，所 有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可 以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。转贴于
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科 目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演 习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能 够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测 试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的 的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题 还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为 了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业 的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在 录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止 法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体 等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要 允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的 资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文 凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大 学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法科大学 院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以 后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨 总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关 ——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前 提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业 生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力 为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试 的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生 具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去 一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试— —实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合 ，有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养 直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的 支持 。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间， 就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有 大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了 自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾 的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、司 法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能 逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
司法体制论文范文第8篇
人们难免会问：WTO司法机制怎么能做到这点呢？要解破这个谜，先要对它的司法基本特征，作一点解剖与评述。
一、由不叫“法官”的审理员组成审判单位，不叫“法院”而叫“争端解决机关”（DSB）管理进行的独特司法制度。
这个其名称不同于法院体制的司法制度，是GATT经过40余年实践，历经贸易与的连结、碰撞、排斥、交融而逐步结晶出来的。它具有鲜明独特的形式或外表，却是适应经贸特点的司法制度。按GATT第23条规定，如争端当事双方，经外交协商解决不了纠纷，“得将提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向之提出的任何这类事情，并向它认为有关的缔约方提出适当建议，或者在适宜时作出裁决（ruling）”。这段条文虽有一定的含糊性，但其中的司法或准司法因素则是显然的。GATT刚起步时，确有缔约方全体开会时由会议主席当场拍板，作出裁决的情况。然而，解决贸易纠纷的复杂性，当然不能靠这种简单办法处理。于是，缔约方全体先是委托一个“工作组”代行这个职权，进而成由第三方（排除当事方）常驻GATT代表（具有丰富经贸知识的外交官）以“专家”身份，组成了3一5人的“专家组”（Panel）执行纠纷的解决。专家组提出的“报告”要经GATT理事会通过，始为有效。在上，对外贸易属一国外事范围，而这些“专家组”成员作为经贸世界外交官，在传统上对法律人士持有较深成见，认为法官、律师等头脑死板简单，处理不好复杂的经贸事务和纠纷，因此对法律专家进入“专家组”持排斥态度。美国著名GATT／WTO专家R.E Hudec在他的著作中对此有详细的评述。近来又有两位学者在合写的论文中，从一个侧面对此作了很中肯的评说：在GATT时期的“专家组〔裁决〕报告里，很少能找到引用GATT法方面权威公法学家著作的情况。在很大程度上这来自GATT的外交传统。现行基本是司法制度的东西却起步于一种外交性质的”调解“体制。GATT时期的外交官们多年来是反对把”调解“换成法律诉讼的。公法学家的见解不论多么高明，都很少能引起这些‘GATT行家里手们’的重视”。
直到单靠“调解”造成GATT纲纪废弛，濒临解体时，1973-1979年东京回合才被迫扭转这种局面，重开“法律诉讼”之门，专家组也开始引入法律专家。进而在GATT秘书处设立“法律司”，负责拟定专家组报告。用杰克森教授的话来说，GATT的运转才从“权力型”（power－oriented）转入“规则型”（rule－oriented）的轨道上来。
WTO继承了这个传统，并如虎添翼，设置了两级审理制，在专家组之上加了一个“上诉机关”作终审。这个常设的上诉机关不设“法官”，只有任期为四年、具有经贸与法律知识的权威人士，称为“成员”（member）。其权限却只限审理“专家组报告中的法律问题及专家组所作的法律解释”（《解决争端谅解》（简称DSU）的第17条）。上诉机关这种鲜明的司法色彩，给WTO争端解决制度穿上了“司法机关”的外衣。现在人们只要打开WTO专家组的，尤其上诉机关的案件“〔裁决〕报告”，扑面而来的是强烈的法院判决的气息与风格。不论在WTO条文的解释、演绎、推理和逻辑结构上，还是在大量引用国际法各种“渊源”（国际条约，国际习惯，一般法律原则，案例和国际公法学家的著作）诠释条文含义方面，全都是一派典型的司法风光。难怪朱榄叶教授在他的新作《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》中惊叹说，“当我读到一个报告时，不禁为专家组与上诉委员会那逻辑严密、精辟的所折服”。在一个个与一般法院判决并无二致的WTO案例报告面前，不知原先坚持认为WTO专家组／上诉机构判案“不是司法性体制”的学者，又作何感想。
GATT／WTO体制是从历史发展中形成的，由经贸乃至财会（当案性需要时）方面的专家和法律专家联合组成“专家组”，与普通法系各国“陪审团”制度可以说有不谋而合之处。
二、司法独立的新尝试
《建立WTO协定》第4条“WTO的机构”第3款规定：“总理事会应随时开会，以履行《解决争端谅解》规定的‘解决争端机关’的职责。‘解决争端机关’要设自己的主席，并制定它认为履行此职责所需的程序规则。”《解决争端谅解》第2条第1款规定：特设立“解决争端机关”（DSB）以执行本〔谅解〕规则与程序……据此，DSB有权设立专家组，通过专家组和上诉机关的报告，保持对裁决与建议的监察与执行，批准各涵盖协议规定的中止减让及其他义务“。
从这些规定中可以明显看出，解决争端机关（DSB）的组成人员，虽与总理事会相同，但它的职责在自设主席的主持下，几乎完全独立于作为行政机关的总理事会，决非总理事会的下属机构。WTO秘书处出版物中的图表也是把DSB与总理事会平行排列的。
DSB的职责限于组织与监督工作方面，司法裁决的全权几乎都独立地掌握在专家组与上诉机关手里。从这个意义上说，司法独立的味道更是浓厚。
三、WTO司法体制的一大突破：自动管辖权（Auto－jurisdiction，也可译为“自动审理权”）
传统的国际司法制度有个重大“缺陷”；不经当事国同意，审判单位就无权审理。从1920-1930年国际联盟时期的国际常设法院到二战后成立的联合国设在荷兰海牙的国际法院，其组织章程（《规约》）中都有这条制约国际法院管辖权（jurisdiction）的规定，成了这类法院执法中的严重阻碍。但它却很有根据：“不得强迫任何主权国家违反本身意志来进行诉讼”。因为主权是最高权力，必须由当事的主权国家（不论作原告还是被告）都同意打某场官司，国际法院才能审。GATT解决争端的专家组断案，基本上也是沿袭这个体例。从设立专家组，专家组组成人员与职权，到适用法律等，均要经过争端当事方协商达成一致。专家组报告一般要经过GATT理事会以“共识”（consensus）方式通过。这就是说，争端当事方有否决权，只要一方（一般应为败诉方）坚持反对，专家组裁决就不能生效。然而，GATT专家组又为什么能裁决那么多的案件，甚至其中有些是有重大的著名案例呢？据曾亲临其事的GATT／WTO专家R.E.Hudec教授说，“尽管有这种否决权，但曾形成一种强烈的传统，争讼双方不得阻止反对自己的诉讼……败诉方可以唉声叹气，可以抱怨，但不得阻止对已不利的裁决的通过”。当然，靠这种不成文的惯例或“传统”，终归是不能持久的。一旦败诉方觉得有损本国重大利益，否决之刃就会出鞘。1991和1994年，美国两度否决了两个“金枪鱼案”专家组裁决报告，阻挠理事会通过，就是个例子。
对这个具有一定致命性的管辖权关卡，WTO取得了跨越历史性的突破。它采取了自动（或叫“准自动”）管辖的制度：对设不设专家组，专家组成上诉机关的裁决报告经DSB批准这两个关口，一律在DSB会议上采取“反向共识”法自动通过。用DSU规则的话来说，“除非在DSB会议上以”共识“（consensus）方式决定”不设专家组或不通过裁决报告。这就是说，只要当事一方（一般应为胜诉方）不在DSB会议上正式反对“不设专家组”或“不通过〔裁决报告〕”，专家组就自动设立，裁决报告自动获得通过。对此，我在《世贸组织（WTO）的法律制度》一书（第464－468页）已有详细评述。
一般认为，WTO司法制度中在管辖权问题上的突破，是对国际法的一个重大发展。
四、WTO司法制度的管辖范围有较严格的限制：只审贸易争端的案件，适用法律一般限制在WTO“各涵盖协议”范围内。
“各涵盖协议”（covered agreement）指DSU附件1所列协议。包括《建立WTO协定》及其附件（附件1A：多边货物贸易协定，IB服务贸易总协定，IC知识产权协定；附件2解决争端谅解（DSU）），一般称作“WTO法”。
一般说来，专家贸易官司这点比较容易理解，而将适用法律限制在WTO法，则争论较多。
1.广义论
有些学者认为，WTO司法可适用的法律，可类推适用《国际法院规约》关于国际法渊源的第38条第1款。该款规定：
“法院的职能是依照国际法裁决对立提出的各种争端，应适用：
a.一般或特殊的国际条约所确定的规则，凡其为争端国明确承认者；
b.国际习惯，凡作为惯例已证明被接受为法律者；
c.一般法律原则，凡其为文明各国所承认者；
d.在遵守第59条的条件下，司法判例和各国水平最高的公法学家的学说，作为确认法律规则的辅助手段。“
这些学者认为WTO“各涵盖协议”属于（a）项中“特殊国的条约”，是WTO解决争端要适用的“基本的法律渊源”，一切法律分析的起点。“但是这些条文也只是‘首先’要适用的，并未列举完WTO解决争端中潜在有关法律的渊源，而〔《规约》〕第38条第1款的所有规定，正是潜在的法律渊源。”
2.狭义论
另一些学者则不同意这种说法。他们引用了DSU第3条和第7条。这两条的有关规定是：
“WTO解决争端制度是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到，它可用来保持成员方在各涵盖协议中心权利与义务，并用按国际公法对解释〔条约〕的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务。”（第3条“总则”第2款）
1.…专家组有下列职权：“按照（争端当事方引用的涵盖协议名称）中的有关规定，审理（当事方的名字）在…文书中向BSD提出的事项，并做出有助于DSB按该协议中提出建议或作裁决的规定的裁定。”
2.专家组应指明任何涵盖协议或争端当事方引用的协议的有关规定。“（第7条）
从以上条文中看持此主张者，似乎是有充分根据的，因为WTO司法机制与一般具有综合执法职能的一般法院（如海牙的国际法院），毕竟不同。“如果DSB能适用来自其他国际法的权利与义务，这些〔条文〕的文字岂不荒唐！”他们还列举了1998年的“欧共体禽产品进口措施案”的例子。在该案中，上诉机关认为：WTO成员之间达成的双边“油料籽协议”构不成WTO法，专家组不能适用，但可作为解释WTO法的辅助手段。同年的“阿根廷影响鞋、纺织品、服饰及其他物品进口措施案”中，上诉机关也认为：阿根廷与国际货币基金组织（IMF）之间的协议不能修改其WTO义务，是不可直接适用的。当然，各涵盖协议条款中明文提到的非WTO法的条约或国际协议，如“知识产权协定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公约》（1967），《伯尔尼公约》（1971）《罗马公约（1961）》等，DSU第3条第2款明文提到的“国际公法对解释的习惯规则”（指1969年《维也纳条约公法》第31，32条），是可以直接适用的。
持此主张者的论据是十分充足的，DSU条款有“DSB（包括专家组与上诉机关）的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”的严格界定。但是，是否由此可得出结论说，WTO司法机制是一个只限于适用WTO法的自成一统的“封闭型体制”（closed system）呢？这是值得讨论的。
3.WTO上诉机关的“兼容并蓄”。
WTO上诉机关在实际司法实践中，似乎兼容并蓄，汲取了上述两者的优点而避免了各自的缺点。在上诉机关走马上任裁决的第一个案件-“美国汽油标准”案里，讨论如何“按国际公法解释习惯规则”时，开宗明义说了一句话：不能把WTO法“与国际公法隔离开来（clinical isolation）理解”。这句看似很普通的话，却道出堪称为“至理名言”的警句。WTO法原本就是国际公法的一个组成部分，或者说一个部门；它与国际法既有共性，也有它自身作为国际贸易法的个性。我在“WTO与国际法”论文就曾指出，由于“WTO条约群规定的是国际法规则”，“缺乏必要的国际法和一般法律的基本知识”是无法准确理解的。
正是这个不能把WTO法与一般国际法割裂开的指导思想，使WTO上诉机关为WTO法引来了一泓清泉，使一般国际法这个富有的“水库”中的水源能汩汩不断地流入到WTO法之中，成为解释，理解，WTO法用之不竭的“法律渊源”。那么，上诉机关怎样架起沟通一般国际法中的非WTO法与WTO法之间的桥梁呢？这座桥的设计是从“国际公法对解释的习惯规则”悟出的。1969年维也纳《条约法公约》关于“条约的解释”的第31条规定说：
“1.条约应按照该条文用语在上下文中的正常含义，参照该条约的目的与宗旨，善意地予以解释。”
“3.应与上下文一并考虑的尚有…（c）适用于当事方之间关系的任何有关的国际法规则”。
先撇开第31条中整个“习惯规则”（我将有另文专门讨论）不说，这个第3（c）款中关于适用于当事方“国际法规则”不恰是联结WTO法与一般国际法的一条通途吗？这里的“国际法规则”是个有十分广泛含义的概念，按《国际法院规约》第38条第1款表述的渊源即：国际条约、国际习惯、一般法律原则、判例以及公法学家的著作，都是“国际法规则”的法定组成部分。
这就表明，WTO上诉机关为专家组和它自己在判案中可适用的法律，界定为两个层次：第一层，可直接适用的法律是WTO法（“各涵盖协议”的条款等）；第二个层次，按作解释的习惯规则，即以《国际法院规约第38条规定的四个项目（条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例）为渊源的国际法，作为司法解释的资料。对这第二个层次，现已有专门术语“interpretative sources”（解释用的渊源）。
4.解释用的渊源
在WTO专家组和上诉机关裁决报告里，人们到处都可看到解释用的渊源的广泛。例如在1998年“海龟案”的上诉机关报告里，这种“渊源”简直辅天盖地，构成了一道亮丽的司法解释风景线。在该案中，原告（印度、泰国等）认为“可用竭的天然资源”指矿产品等有限资源，而不包括可再生的生物资源。上诉机关在反驳这种论点时，使用起“解释用的渊源”来，可设浑身解数。首先 ，它引用了联合国国际法院1971年在“对纳米比亚（法律后果）的咨询意见”中的一句被尊为“习惯国际法规则”的话：“条约中所含的概念‘在定义上，是演变的’”（by definition，erolutionary），指出“第20条（g）项这个普通用词”天然资源“的内容或所指，不是‘静止’的，其定义是不断演变的。因此应当指出：国际公约和宣言中常提到的天然资源包括了活的和死的资源。”并接着引用了1982年《联合国海洋法公约》第56条关于“专属经济区”规定中“沿岸国在专属经济区内（a）对海床及其底土，和上覆水域有探查、看护与处理天然资源（不管是活的还是死的）的主权权利。”进而，它又引证了一批国际环保条约和案例，诸如现有14个国家为其成员国的《濒危野生物种的国际贸易公约》（CITES），其附件1中就把七种海龟列为濒危物种和可用竭的资源。案例则从GATT时期1983年的“美国禁止加拿大金枪鱼及其产品进口”案，互1996年WTO上诉机关第一个判例“美国石油标准案等一系列案件这些判例都持第20条（g）项中的”可用竭天然资源“包括活的物种。尤其应指出的是，在讨论该第20第的”引言“部分时，上诉机关指出：”第20条的引言实际上是善意原则（principle of good faitn）的一种表述。而这个原则兼属各国控制行使的一般法律原则和一般国际法原则。并进一步引用著名国际法学者郑斌教授的名著《国际性法院与法庭所适用的一般法律原则》的话，指出“凡所行使的权利‘侵犯了条约本身一个成员的条约义务领域时，就必须采取诚信（bonafide）态度，即合理地行使’（单引号内的郑斌书中的话）。一个成员滥用其条约权利，导致破坏条约其他成员方的条约权利时，这种行为就违反了该成员方的条约义务”。充分适用这些“解释性的渊源”，使得整个裁决报告论证推理十分严谨，而且富有创意，生动活泼，具有极强的说服力。
五、WTO司法机制的“缺陷”
WTO司法机制中有两个人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引号，是考虑到当年制定DSU时可能是有意作为独有特征而不认作缺陷的条款。
第一个缺陷是审案过程是保密的（DSU第14条），不公开不透明的。这与一般应公开进行，以利公众监督的原则不同。所以规定保密，目的似乎很简单，鼓励“私了”-即在任何时候都给予当事方经过协商或调解达到解决纠纷的目的。这个精神贯穿于DSU整个条款之中。