刑法学研究论文
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刑法学研究论文范文第1篇
一、以科学发展观为指导，遵循法学研究的科学性，追求法学精神的真谛
我们在对商业贿赂法律法规的研究中，首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。
商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中，对商业贿赂的定义是：“经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这个定义把商业贿赂的动机表述“为销售或者购买商品”。在现实社会生活中，商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中，在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现，所以我们认为，这个定义是一个不完整的定义。
1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业两个词条，把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员定义为商业，把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明，商业贿赂罪的主体，不仅包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后，2006年11月，河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会，对商业贿赂的定义是：“商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。”这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿，也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较，提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读：第一，商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为；第二，商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂；第三，商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂；第四，商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。
二、以科学发展观为指导，遵循法制建设的系统性，为完善社会主义法律体系补缺拾遗
我们要构建的社会主义法律体系是：“一个以宪法为统帅和根本依据，部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。”从法律的系统性出发，我们通过研究与比较，发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如，《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人，也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为“通过财物或者其他手段”，而《刑法》规定的贿赂内容只有财物，并没有“其他手段”。我们按照系统的要求，提出了相应的修改建议，撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2007年学术年会上被评为一等奖。
三、以科学发展观为指导，遵循法律发展的可持续性，放眼未来
这一课题过程中，通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较，提出将《刑法》
刑法学研究论文范文第2篇
论文摘要：我国刑法以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性中犯罪概念的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来。国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系，认为二者是冲突不可调和的，并认为应当将社会危害性驱逐出注释刑法学领域。在刑事一体化视域中，社会危害性与刑事违法性之关系进程是行为事实与价值评价相统一的进程，其关系则演绎为经由初始的紧张走向一体的和谐。
一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争
对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”
我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。
二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解
一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。
(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性
在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。
相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。
(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性
刑法学研究论文范文第3篇
关键词： 被害人承诺；错误
所谓被害人承诺，有学者称之为“被害人的同意”、“利益人得允诺”等，是指法益主体即被害人同意他人对自己（可以支配）的法益实施侵害行为。被害人承诺的有效要件之一是被害人的承诺必须是真实、自愿的。因此，如果被害人是在受胁迫、强制或欺骗以及基于被害人自身人格缺陷的情况下作出的承诺，就是有瑕疵的承诺即错误的承诺，此时，错误的承诺法律效力如何呢？德日刑法在被害人承诺基于强制、受骗的情况下的认定比较一致，均认为承诺无效，但问题是，如果被害者做出的某种承诺，只存在某种欺骗因素，是否也应当视其为无效，则存在理论分歧。
一、德国被害人承诺错误理论沿革
德国刑法理论上关于被害人承诺错误的法律效果，在整体上经历了“比对方法”―“全面无效说”―“法益错误说”―“新全面无效说”这样一个过程。
早期的德国法院为了确定存在错误的被害人承诺是否有效，往往会使用一种对比的方法：假如被害人没有陷入该错误，根据他真实的意思可能会作出的决定为标准，与实际上的陷入错误之下而作出的决定进行对比；假如二者存在较大的差异，那么就认为这种承诺是无效的。对比方法看中的是被害人的真实意思，因此利用该种方法得出的结论一般会认为错误的同意是无效的。
接下来的全面无效说可以认为是上述“对比方法”的进一步的发展。该说认为，假如错误与承诺之间是有因果关系的，换言之，若没有陷入该错误，被害人就不会做出如此的决定（即错误的决定），那么该承诺就是无效的。该说被认为是行为无价值的观点。虽然这种主张在今天的德国仍占据着通说的地位，但随着该领域的研究日益深入，特别是“法益错误说”的兴起，在其饱受责难之后已逐步被部分国家的刑法学界所抛弃①。
“法益错误说”（或称之为“法益关系错误说”）最早是在1970年由德国学者Arzt提出，该说认为：只有当行为人的欺骗而导致被害人产生了与法益有关的错误（法益关系的错误）时，即只有当被害人对所放弃的法益种类、范围或者危险性发生错误时，该承诺才无效；如果被害人只是对承诺后所得的回报产生错误（对承诺动机的错误），则该承诺仍然有效②。该说被认为是结果无价值的产物。
“法益错误说”后来居上，但是“全面无效说”近来又有了新的发展。Amelung分两个层次展开了他对错误承诺的解决方案：第一层次讨论的是同意的效力问题，认为只要是偏离了同意者的价值标准的承诺都是无效的（即认为有意思瑕疵的承诺一般都是无效的）。在第二个层次才解决法益损害的归责问题。如何归责呢，Amelung指出：在确定同意是基于错误而做出的之后，假如无法（根据某种理由或其他归责情事）将法益损害归责于行为人，那么此时法益之损害就应归责于同意人。
一般来讲，承诺错误根据导致错误的诱因可以分为两种：一是基于同意者自己的原因而产生的错误（可以认为是一种自身的人格缺陷错误）；一是由于受到他人欺骗而产生的错误③。Amelung把他的研究重点放在了基于自己的原因而产生的错误上，并将自身错误进一步分为决定错误和意思表示错误，决定错误，包括价值决定错误和冲突决定错误，这两种错误都是无效的。并认为意思表示错误直接导致同意无效，作为特殊情况，当行为人知道被害人已陷入错误的情况时或他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时（利用该种关系足以影响行为人辨别被害人所作承诺的真实性），就能够归责于行为人。
20世纪80年代，德国学者Jakobs提出了“合理性基准与间接正犯概念考量”这一观点，认为在欺骗性的错误（欺罔错误）中，如果行为人给被害人造成了一种可以“合理利益交换”的状况，那么此时尽管同意有效，但欺骗者仍需承担间接正犯之责任。在单纯的被害人自陷错误中，应以行为人不得“利用错误地位”（实质是有意的利用被害人发出的错误承诺信息）为判断标准，适用客观归责理论来解决④。
二、日本被害人承诺错误理论沿革
日本刑法学界在研究基于错误承诺的效力问题上也予以了热烈的讨论和深入的研究。日本刑法学界从整体上大致经历了一个从主观到客观的研究思路。
日本传统学说及其判例的观点是“主观真意说”，实质上是德国传统的“全面无效说”的另一种表述。该说认为真意的判断的主体为被害人自己，若满足“如果没有这样的欺骗或错误，被害人就不会作出该同意决定”的条件，便认定同意是无效的。主观说的另一具有代表性观点是主观自由意思丧失的错误说。林干人认为，无论法益主体是否受到了欺骗或错误，都应该以本人的价值体系为判断基准：如果行为人的欺罔或错误违背了承诺者的内心真实价值体系（类似于Amelung所说的“自治性”标准），那该行为具有法益侵害性⑤。不过，自由意思的丧失既涉及丧失的程度问题也涉及丧失到何种程度为必要的问题，而这些问题既有赖于心理学的支撑，更有赖于具体构成要件的解释。故该说的判断基准并不明确。
相对于主观说过于侧重同意者的内心真意，客观说则更多地侧重“法益的关联性”，同时将法的评析纳入同意之中，而不再局限对（同意）意思本身的考虑，可以说客观说推动了承诺错误理论的进一步发展。客观说中首先登场是“动机错误说”，愠谷毅认为单纯的动机错误不影响同意效力。随后登场的便是“法益错误说”，该说自从Arzt提出后，便引起了日本学界的强烈关注，并得到了山口厚。西田典之等学者的支持。但对于“法益错误说”的具体内涵或包含射程则有不同理解。例如对于紧急状态下的欺骗所致的错误承诺，西田典之认为假借紧急状态的同意属于对所要处分的法益本身的价值存在错误的情形，因而属于法益关系的错误⑥；而山口厚教授则是把处分法益的自由是法益的构成部分来理解侵害的法益⑦，在紧急状态下即使保护法益没有受到侵害，但对该法益处分的自由丧失了选择的可能性，也会导致法益的致损，亦属法益关系的错误。 （作者单位：南昌大学）
注解：
① 我国刑法学界主要引入的是“法益错误说”，参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第218页。
② 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第184页。
③ 在德语的文献中，狭义的错误有时仅仅指因自身原因而产生的错误（简单错误），而欺诈是与错误并列的导致出现意思瑕疵的另一种原因。
④ 张若然：《论刑法中的被害人同意》，山东大学2011年硕士学位论文。
⑤ 转引自魏志修：《基于欺罔、错误的被害人承诺―以日本的议论为中心》，台北大学2008年博士毕业论文，台湾国家图书馆，第14页。
刑法学研究论文范文第4篇
大家好！
我叫×××，今年XX岁，19XX年入党，19XX年7月毕业于××师专中文系，当过教师，从事过兼职律师业务，经公开招考于19XX年12月录入本院审查起诉部门工作，历任书记员、助理检察员、检察员。2000年4月任办公室副主任至今，2003年4月任正科级检察员，2004年12月获XX大学法律硕士学位。
我今天竞争的岗位是研究室主任。我认为我竞争这一职位具有三项优势：一、有必备的工作素质；二、有必要的工作经验；三、有必需的工作责任心。 研究室是综合业务部门，要求研究室主任必须有一定的检察业务知识，同时必须具备较强的文字综合能力。我在学校学的是中文专业，又从事文字工作多年，发表过一定数量的作品，具有较强的文字运用能力。另一方面，自1990年开始，我十余年如一日，坚持利用课余业余时间自学法律，先后取得法律大专、法律本科学历和法学学士、法律硕士学位，具有一定的法学理论素养和开展法学研究的能力。 2001年我当选为湖南省刑法学会理事，所撰写的《优化经济环境应紧密结合检察职能》在全国检察机关优化经济环境理论研讨会上选为宣读论文，《浅析职务侵占罪的共同犯罪问题》在2002年刑法学会年会上评为三等奖，与他人合写的《取保侯审强制措施实施情况调查与思考》获第六届全国检察理论研究年会二等奖。我还在审查起诉部门工作多年，具有一定的检察业务经验，曾经成功办理了数十起公诉案件，曾经在全市优秀公诉人论辨赛中获第二名，曾经被省院评为全省审查起诉先进个人。因此，我认为，我具备任研究室主任必备的业务素质。
自2001年机构改革法律政策研究室并入办公室以来，我一直分管调研工作，并全程参与了2003年、2004年的执法质量考评，对研究室的各项工作非常熟悉，这些必要的工作经验使我有信心抓好研究室的工作。 另外，我在检察机关工作已整整十年，十年来，无论在什么岗位，无论在什么环境下，我都能自觉地服从工作的需要、遵从组织的安排，尽心尽力的履行自己的职责。我想，这种安于本职工作、乐于干好本职工作的责任感将是我搞好研究室工作的重要保证。
根据最高人民检察院《研究室工作条例》的规定，市州院研究室的工作职责有十项，加上近年来开展的执法质量考评和人民监督员制度试点工作，工作职责达十二项。作为刚刚分设的机构，任务繁杂，千头万绪。如果我能当选为研究室主任，我将基于如下三个基本认识开展工作：一、重点在于抓好执法考评；二、关键在于理顺工作机制；三、亮点在于搞活检察学会。 近年来开展的执法质量考评工作，对检察业务甚至整个检察工作起着一票否决的效果，因而倍受各级领导和业务部门的关注重视。研究室作为执法质量考评的具体组织者，责任重大，应当牢牢地把握这个重点，切实负起责任，努力做好组织、协调、指导工作。 还应当认识到，研究室的工作内容多，任务重，单靠研究室有限的人力是不够的，必须建立科学有序的工作机制，激发全体干警的积极性和参与热情，才能起到事半功倍的效果。研究室成立后，要着重建立和完善执法质量保障机制、执法质量考评责任追究机制、执法质量考评组织运行机制、检察委员会议事议案事前审查机制、调研工作领导负责机制、调研成果奖励机制等。通过建立和完善工作机制，使研究室各项工作有序运行，实现化繁为简、良性互动。
近年来，我市检察学会工作没有很好的开展，应当予以重视，尽力推动。检察学会是检察官的家，是检察机关开展理论研究的活动园地，是检察机关与其他团体开展理论交流的良好载体。搞活检察学会，对活跃检察机关的学术气氛，激发干警开展理论研究的兴趣，促进检察调研工作，有着重要的作用。研究室作为学会工作的具体组织者，应该把搞活检察学会作为树形象、树品牌的工作来抓，抓出活力、抓成亮点。
刑法学研究论文范文第5篇
一、中国税法学研究掉队的成因分析
税法在现行执法体系中是一个分外的范畴，它不是按传统的调解对象的尺度分别出的单独部门法，而是一个综合范畴。此中，既有涉及国家底子干系的宪法性执法范例，又有深深浸透宏观调控精神的经济法内容，更包罗着大量的范例办理干系的行政规则；除此之外，税收犯法方面的治罪量刑也具有很强的专业性，税款的掩护步骤还必须警惕民法的具体制度。因此，将税法作为一门单独的学科加以研究不光完全须要，而且具有非常重要的理论和实践意义。当宪法学热衷于研究国家底子政治经济制度而无暇顾及税收举动的合宪性时，当经济法学致力于宏观调控的政策选择而不克不及深入税法的制度筹划时，当行政法学也只注意最一样平常的行政举动、行政步骤、行政帮助原理而难以触及税法的特质时，将全部的与税收干系的执法范例聚集起来举行研究，使之形成一门独立的法学学科显得尤其重要。这样可以博采众家之专长，充实警惕干系部门法已有的研究成果和研究要领，使税法的体系和内容改正完备和富厚。
然而，当前我国税法学研究的现状是，主攻方向不明确，研究气力疏散，研究要领单一，学术底细不够，理论深度尤显短缺。经济学者只珍视税收制度中对屈从有庞大影响的内容，法学家们也只餍足于对现存端正服务论事的表明，税法在法学体系中底子上属于被人忘记的角落。随着社会主义法治历程的深入，依法治税越来越成为人民日益体贴的现实标题。人们不光体贴税收举动的经济效果，更体贴怎样议决周到过细的执法步骤保证本身的正当职权不受侵陵。税法的成果不光在于保障当局正当使用职权，同时也在于以执法的情势对干系主体的举动举行束缚和监视，使其在既定的框架中运转，不至于侵占百姓的权利和优点。恰恰在后一点上，我国税法学的研究相当单薄。如税收法定原则的贯彻落实，税收征管步骤优化筹划，纳税人权利的掩护等，都是我国财税法学研究亟待增强的地方。
刑法学研究论文范文第6篇
内容提要: 由于立法表述不够明确，对于我国刑法第170条所规定的伪造货币罪是否要求特定目的、进而在解释上是否属于目的犯之问题，在学术界存在着不同的看法，这将直接导致对于该罪的司法认定的不同结果。不同观点之间，实际上体现的是有关本罪的法益性质的不同认识。在对本罪的法益性质难以取得有效共识的情况下，将不具行使目的的伪造行为出罪与其说是出于法益的构成要件的解释机能，不如说是出于刑事政策的需要。从而，在承认立法的有限理性、承认非法定目的犯的概念本身的前提下，对于非法定目的犯的甄别标准，除了必须考虑该罪的法益之外，在保护法益并不明确的情况下，作为例外还必须将刑事政策作为非法定目的犯的甄别标准。同时，在法定目的犯与非法定目的犯的对应关系上，认识到以法定目的犯为原则、以非法定目的犯为例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。
一、学界关于伪造货币罪的对立观点
日本刑法第148条第1项规定，“以行使为目的，伪造或者变造通用的货币、纸币或者银行券的，处无期或者三年以上惩役。”据此，伪造货币罪须以行使为目的不存在任何争议。但我国刑法第170条规定的伪造货币罪，并未规定以行使为目的而只是规定“伪造货币的，处……”。在这样的立法规定下，伪造货币罪是否需要以行使为目的就是存有争议的。无疑，如承认此罪为目的犯，则本罪即属于非法定目的犯；若不承认本罪为目的犯，则本罪只属于一般的故意犯罪。对于本罪是否属于（非法定）目的犯，在我国刑法学者之间主要存在着下述两种观点之间的分歧。
（一）解释论否定说＋立法论肯定说
张明楷教授认为，我国刑法鉴于伪造货币行为的严重危害程度，没有要求行为人主观上具有特定目的。而且，对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。因此，从解释论上而言，不应认为本罪为目的犯。①他指出，伪造货币罪的法益既可以是货币的公共信用，也可以是货币发行权，二者是一种选择关系，而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一，就侵犯了刑法所要保护的法益，因而成立本罪。所以伪造货币罪不以具有特定目的为要件。②
但是张老师同时认为，“从刑事立法学的角度来看，或许要求‘以行使为目的’较为合适”，所以基本上可以认为，他主张解释论否定说+立法论肯定说。值得注意的是，在2003年出版的教材《刑法学》第2版和2004年1月出版的专著《刑法分则的解释原理》中坚决主张解释论否定说的张明楷教授在2004年第3期《中国法学》上发表的文章中，下述论断值得关注。他指出，伪造货币罪，德国、日本等诸多国家的刑法都明确规定必须“以行使为目的”，但是我国刑法没有明文规定。如果认为我国刑法中的伪造货币罪也应“以行使为目的”，那么，伪造货币罪则属于短缩的二行为犯。③尽管，上述的论断未必意味着论者的立场发生了转变，但是在本文看来，论者的立场已经有了松动，不再那么坚决了。
（二）解释论肯定说＋立法论成文说
陈兴良教授在新刑法刚刚颁布之后主编的《刑法疏议》中即主张本罪应有置于流通的意图。④最近，周光权博士在《刑法分论讲义》中也认为，本罪在刑法解释论上应当要求有行使、流通的意思（目的犯），即将假币作为真币置于市场上流通，从而危害货币的公共信用。单纯为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币的，不认为具有行使目的，欠缺本罪故意，不构成本罪。⑤周光权博士在赴日研修之后出版的这部教材显然是受了日本刑法的影响，“为了便于教学、艺术表演、私人收藏或展览而设计、伪造货币”等，都是日本学者常举的例子。而且，周博士把本罪侵犯的客体理解为货币的公共信用，⑥从而要求伪造货币罪须以行使为目的。他的上述肯定说再次得到了陈兴良教授的肯定，陈老师并且主张非法定的目的犯的概念，同时认为对此种情况下的非法定的目的犯予以法定化为好。⑦所以，陈兴良教授的立场可以表述为解释论肯定说＋立法论成文说。
二、不同观点的归结——伪造货币罪侵害的法益究竟为何？
（一）伪造货币罪的侵害法益
伪造货币罪是否以行使为目的，表面上看来是一个刑法解释论上的问题，实际上却涉及到非法定目的犯的甄别问题。而这里的甄别标准，又首先与本罪所保护的法益相关。如果伪造货币罪侵犯的法益是货币制造或者发行权，则只要制作了假币就应构成伪造货币罪；而如果伪造货币罪侵犯的法益是货币的公共信用，则没有行使目的就难以说是侵犯了货币的公共信用，从而也就不应定罪处罚。伪造货币罪规定在1997年修订的刑法的分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，但是无论是旧刑法时代的教材，还是新刑法时代的教材（除了上述否定论者和肯定论者自己的著作外），对于本罪的法益的理解主要包括“国家的货币制度”、“国家的货币管理制度和国家货币的正常流通”、“国家的金融管理秩序”等等，大都仍旧理解得含糊笼统，这样理解的法益内容也就丧失了对构成要件的解释机能。
实际上，在日本，通说（平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等）都认为本罪所侵害的法益是社会对货币的公共信用，而国家的货币发行权并非本罪的法益。但是，学说中，尽管现在已经没有人主张本罪的法益仅为国家的货币发行权，但是主张本罪的法益除了社会对货币的公共信用外，国家的货币发行权也属于本罪的（次要的）法益的学者却也不少（木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等），⑧比如，西田典之教授指出，“本罪的保护法益，针对货币的公共信用这一点是没有问题的。问题是，在此之外，国家的货币发行权是否也应该成为保护的法益。通说对此予以了否定，而判例以及部分学说则对此予以了肯定。确实，将国家的货币发行权理解为国家的威信、权力等的话，这样的东西作为法益是不适当的。但是，要是将之理解为货币发行量的调节这样的国家的金融政策的权限的话，就可能将其作为次要的法益来理解。”⑨而日本最高法院1947年对“新币替换事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用＋货币发行权说”。⑩值得指出的是，陈兴良教授引述了木村博士主编的《刑法学词典》中的论断，认为伪造货币罪侵犯的法益，是社会对货币的信用，以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪侵犯的法益经历了一个从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程。(11)但是，这本词典的主编者本人木村博士恰恰是主张本罪的法益是“公共信用＋货币发行权说”的。(12)看来，一个犯罪所保护的法益究竟为何，其判断并非易事，认为伪造货币罪的法益经历了“从制造或发行货币以及批准权到货币信用的变迁过程”这样的转变，其实质根据可能还值得重新估量。
（二）对不具行使目的的伪造行为的出罪理由
对于本罪究竟是否属于目的犯的不同理解，不是单纯的学理上的探讨，它直接决定了没有行使目的的伪造行为能否处罚的问题。实际上，如果纠缠于本罪的法益究竟是公共信用还是货币发行权，就会使问题因为判断标准的不确定化而变得混乱。按照我的理解，张明楷教授所主张的本罪的择一法益不但不同于日本学界的通说（平野龙一、大谷实、中森喜彦、町野朔、曾根威彦、林干人、山口厚等）所主张的本罪法益为单一的公共信用，应该也不同于其他学者（木村龟二、植松正、大塚仁、西田典之等）的主张，木村等学者都肯定本罪的主要法益为对货币的公共信用，而认为本罪的次要的法益为国家的货币发行权。但是张老师的择一法益的主张则是不侵犯公共信用而只侵犯货币发行权的行为也属侵犯了本罪的法益，从而导致不具行使的目的的伪造行为也处罚。自然，择一法益的观点是立足于我国刑法现行规定之上的。但是这种观点能否成立本文怀有疑问。所以，就本罪来说，本文认为如果将不具有行使目的的伪造行为予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收缩法网的考虑的话，可能会使问题变得简单和明晰。在这个意义上，我赞同陈兴良教授的如下论断，“刑法没有规定伪造货币罪须以行使为目的，但从刑事政策出发对此作出限制解释，将没有行使目的的伪造货币行为从犯罪中排除出去，在刑法解释上也是可以成立的。”(13)
三、非法定目的犯的甄别标准：法益标准说（原则）＋刑事政策说（例外）
法益侵害说是在与规范违法说的对应意义上被解释和展开的，立足于客观违法性论的基本立场，必然将法益侵害说理解为违法性的本质。所以，在客观违法性论的总体框架内展开的对于犯罪问题的解构，自然离不开法益侵害说的基础地位。在对非法定目的犯进行甄别的时候，法益侵害说也是必须首先予以考虑的。根据法益侵害说的观念，“某种目的、内心倾向等是否主观的超过要素，应取决于它是否说明行为对法益的侵犯及其程度。如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法没有明文规定的情况下，也可能将其解释为主观要件的内容；如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至没有任何作用，则不应该随意将其解释为主观要件的内容。”(14)可以说，法益侵害说有理由作为甄别非法定目的犯的首要标准，是必须首先考虑确定的原则。(15)
然而，法益本身是客观的、确定的，并不等于我们总是能够清楚地、准确地界定出法律所保护的该罪的法益。从法益侵害的角度来界定是否目的犯必定依赖于对于所保护的法益的理解，而在我国刑法的规定不尽周延和不尽理性的情况下，一种犯罪所保护的法益究竟为何常常缺乏判断的客观标准，常常没有任何的“立法原意”可循，见仁见智的结果可能是任意出入人罪。所以，本文尽管原则上愿意接受法益的构成要件解释机能从而承认其非法定目的犯的甄别机能，但是同时又主张必须面对在确定法益时的不确定性，从而也主张在以法益侵害说为原则来甄别非法定目的犯的时候可能需要借助其他的标准来弥补法益侵害说身后的空档。这里所说的“其他的标准”，就是作为例外的刑事政策说。
本文主张，就非法定目的犯的甄别来说，虽然法益侵害说是首要的标准，但是在立法上无法准确读出该罪的法益、而理论上又无法对该罪的法益取得有效共识的情况下，那么，无论是进行理论研究时是否将某种犯罪确定为目的犯，还是在进行司法认定时，都应该作为例外考虑刑事政策的需要，亦可称为考虑实质上的处罚必要性。从解释论的角度而言，一种犯罪被认为是目的犯（较之不被认为是目的犯扩张了构成要件从而缩小了处罚范围）的条件是只有附加上此种目的的行为才是具有予以处罚的现实必要性和实质合理性的，才是符合刑事政策的目标的，而从文义解释的角度理解的单纯的法条本身的行为则不具有处罚的实质合理性，不符合刑事政策的理性预期。在这种情况下，应该将此种法文上没有要求“目的”的犯罪限制解释为目的犯，此种情况即为非法定目的犯，而在此时，刑事政策的考量则作为在法益侵害说缺位的情况下甄别非法定目的犯的标准。
四、目的犯的存在形式：法定目的犯（原则）＋非法定目的犯（例外）
只要我们承认立法者的有限理性（立法能力、技巧、经验等各方面的欠缺，并且立法者可能出于法条表述的简短精练等考虑，无意或者有意地将一些应该法定化的目的犯非法定化(16)），那么，刑法典就永远不可能将所有的目的犯一网打尽地规定于法典之中，所以肯定非法定目的犯的存在就是一种当然的立场。(17)同时，如果我们认为非法定目的犯属于开放的构成要件，(18)需要在认定时由法官加以填充，那么，我们就必须对这种开放的构成要件予以足够的警惕。(19)所以，本文虽然承认目的犯的立法价值（证明上的困难引发的目的犯本身的立法价值定位是另外的问题），承认非法定目的犯的存在，但是为了“在补充构成要件时持正确而且严格的解释态度”，(20)在目的犯的法定化与非法定化的对应关系上，必须明确以法定目的犯为原则，以非法定目的犯为例外。需要说明的是，上述法定目的犯与非法定目的犯的原则与例外的对应关系，不是对于我国现行刑法中的目的犯存在样态和分布状况的实然描述，就是说并不意味着本文认为我国刑法中的法定目的犯多而非法定目的犯少（当然也不意味着相反），而是主要着眼于以下两点考虑：1.从解释论和司法论的角度而言，我们必须清楚法文上没有标定目的的犯罪只有在“例外”的情况下才能被理解为目的犯，从而要求我们在甄别非法定目的犯的时候必须谨慎地遵循相应的甄别标准。“例外”两个字本身就是告诫我们小心提防的警示灯。2.从立法论的角度而言，主张非法定目的犯肯定论的学者一般都主张其目的应该法定化，(21)这也从反面验证着非法定目的犯确实属于法定目的犯的例外。将学说上公认的非法定目的犯通过立法的方式将目的法定化，从而使定型的例外上升为原则还是有必要的（因为再有力的学说也无权去命令法官），这既可以因应罪刑法定原则明确性的要求，又可以尽量避免非法定目的犯在认定时的困难和随意。可以说，这样的原则与例外的分析范式，符合法定目的犯和非法定目的犯的构造和趋向本身。
转贴于 注释:
①张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第607页。
②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第144页。
③张明楷：《论缩短的二行为犯》，载《中国法学》2004年第3期。
④陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第304页。
⑤周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第274页。
⑥前引⑤，周光权书，第272页。
⑦陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期。同时，他也指出：“从不具有行使目的并不能得出没有伪造货币的故意的结论”。确实，这里周光权博士所说的“欠缺本罪故意”实际上是犯了一个细微的错误，他在不经意中将本罪的目的与故意混为一谈了。
⑧［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁，2003年版，第415页
⑨［日］西田典之：《刑法各论》第2版，弘文堂，2002年版，第319页。
⑩新币替换事件，日本最高法院1947年12月17日（《刑集》第1卷第94页）的判决。在1946年实施的以新货币替换旧货币的时候，因为来不及发行纸币，作为应急措施，政府就给每个国民发了相当于百元金额的验证标签，各人只要在所持有的旧币上贴上这种标签的话，就可以作为新货币进行流通。被告人从不要这种验证标签的人手中获得该标签，超过限额制作新银行券的事件中，法院认为：“伪造货币罪是通过保障货币发行权人的发行权来确保社会对货币的信用的，因此只要制作人没有发行货币的权限，该制作行为就是伪造货币的行为。”但是，这一判决遭到了学界多数学者的批评，认为在此事件中，即便是超过限额、贴附标签的旧银行券，但只要该标签和旧银行券是真实的，就是在作为真正的新银行券在使用，而且在此种场合违法做成的新币与合法做成的新币是无法区别的，因此，这种违法做成的新币也必须有效的通用，并没有侵害公众对新银行券的信用，所以不应该成立伪造货币罪，上述判决是有疑问的。例见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第256页；前引⑧，山口厚书，第415页；甚至连主张本罪的法益也包括国家的货币发行权这一次要法益的西田典之教授也指出，“确实，将在这种场合，违法做成的新钱无法被认为无效，而且，由于也没有超出本来我国所预定的货币发行量的限度，将其认定为伪造货币罪是不恰当的。”前引⑨，西田典之书，第320页。
(11)参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第572-573页；转引自前引⑦，陈兴良文。
(12)［日］木村龟二：《刑法各论》，复刊，有斐阁1957年版，第232页。
(13)前引⑦，陈兴良文。就伪造货币罪而言，赋予其非法定目的犯的地位之后，还存在着一个目的内容的问题。在新刑法之初有观点认为，本罪应有营利或谋取非法利益的目的（苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第506页），但是，正如刘艳红博士所批评的那样，“营利”是指谋求利润，“牟利”是指牟取非法利润，而“获取非法利益”实质与“营利”或“牟利”相同。本罪的行为并非一定将伪造、变造的货币转手卖给他人获取经济上的利益，也可能是供本人或者是赠送给亲友使用，不属于“营利”或“牟利”，但这样的行为仍然应该构成犯罪。所以将本罪的目的理解为“营利或谋取非法利益的目的”是不妥当的。（刘艳红：《货币犯罪若干问题研究》，载《法商研究》1997年第3期。）本文认为，本罪的目的应该表述为“以行使为目的”，因为该犯罪的危害在于伪币的泛滥和流通将严重影响货币的信用，危害交易安全。实际上，我国刑法只要是像日本刑法那样，在第170条法文上加上“以行使为目的”6个字，就可以避免那么多的争论（尽管这些讨论反过来也多少促进了理论发展），真是应该好好的在立法的科学性上思量思量。
(14)前引②，张明楷书，第191页。
(15)法益侵害说对非法定目的犯的甄别主要是通过目的的区分机能（区分罪与非罪或者此罪与彼罪）来实现的。因此，如果某种目的不具有上述区分机能，就不能将其视为主观构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为，将不具有区分机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致犯罪的相互界限不明。前引③，张明楷文。
(16)刑法分则第三章第五节规定了8种金融诈骗罪，但只是就集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了非法占有目的。于是不少人认为，既然刑法条文没有就其他金融诈骗罪规定非法占有目的，那么，其他金融诈骗罪的成立就不以非法占有目的为要件。但是，“这样的理解是片面的。刑法分则的某些条文之所以明文规定以非法占有为目的或以营利为目的，是为了区分罪与非罪、此罪与彼罪。而在一些明显需要非法占有的目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。这样的情况几乎出现在各国刑法中。”“刑法虽然实质上要求具备某种构成要件要素，但因为众所周知、广为明了，而有意从文字上省略刘其规定。”前引(14)，张明楷书，第233页。
(17)在我国，较早研究目的犯的论文已经承认了非法定目的犯的存在。如陈立教授指出，有些犯罪，刑法分则条文虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定犯罪目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具备某种特定犯罪目的才能构成该犯罪，即所谓不成文的构成要件。对于这类尚未被立法成文化的事实上的目的犯，尤须注意。参见陈立：《略论我国刑法的目的犯》，载《法学杂志》1989年第4期。但是，在我国也有人不承认非法定目的犯的存在，认为目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的为内容，以法律明文规定为特征，目的犯的目的必须由立法者在刑法条文中明确规定作为某种犯罪构成的必要条件，否则，不称其为目的犯。参见段立文：《我国刑法目的犯立法探析》，载《法律科学》1995年第3期。新近的否定非法定目的犯的主张，可参见屈学武：《金融犯罪主观特征解析》，载《法学杂志》2004年第1期。但新近的论文更多的是承认非法定目的犯的存在，如陈兴良教授认为，尽管刑法没有明文规定，但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯，这就是非法定的目的犯。他进一步指出，“法定的目的犯与非法定的目的犯，是目的犯的两种表现形式。两者相比而言，法定的目的犯因为是有法律规定的，因此在目的犯的确认上是较为容易的。而非法定的目的犯，由于法律对于目的犯未作明文规定，因而容易产生理解上的歧义。前引⑦，陈兴良文。实际上可以说，非法定目的犯的存在已经在学界获得了广泛的认可。在我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺罪等犯罪中，法律条文并未明确规定行为人必须具有“非法占有之目的”，但在刑法学理解释上，却没有争论地认为非法占有目的是—个不可缺少的构成要件。刑事审判也同样持学理解释的观点。
(18)开放的构成要件是由威尔泽尔在与完结的构成要件相对应的意义上提出来的，前者是指在刑罚法规的构成要件规定上只记载了—部分犯罪要素，其他部分需要在适用时由法官来补充；而后者是指在刑罚法规的构成要件规定上，相应无余地表示着所有犯罪要素的情形。在国外，至少在日本，我至今的阅读范围还没有看到有谁将非法定目的犯的目的理解为开放的构成要件。日本学者—般认为开放的构成要件的主要情形是过失犯（中的注意义务）和不真正不作为犯（中的作为义务）。参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第82页；［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第118页等。
(19)实际上，无论是在德国还是在日本，开放的构成要件概念都饱受批判。比如，耶赛克和魏根特教授认为，空缺的构成要件理论必须被拒绝，因为如果构成要件被理解为不法类型，它只能被认为是“封闭的”，原因在于它恰恰缺少类型特点。这意味着，构成要件必须毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征，关于违法性的问题只能是消极的，也就是说，在排除合法化事由的意义上提出来。［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2003年版，第305页。大谷实教授指出，在开放的构成要件成为问题的犯罪类型的场合，容易导入法官的任意性判断，损害构成要件的保障机能，因此，应当弄清楚该刑罚法规中所预定的行为的本质要素，这—点，应当从作为指导原理的社会一般观念出发，对构成要件进行补充。［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第82页。内藤谦教授也认为，承认开放的构成要件，就会承认由法官的价值判断来补充构成要件，从罪刑法定主义、刑罚法规的明确性原则来看，是有疑问的。［日］内藤谦：《刑法讲仪（总论）》（上），有斐阁1983年版，第198页。
刑法学研究论文范文第7篇
一、犯罪既遂的标准
犯罪既遂的标准，关系到犯罪既遂和未遂的区分，关系到对犯罪分子的量刑，是刑法学的一个基本问题。
犯罪既遂的标准，通说是“犯罪要件齐备说”，或者称之为“既遂的构成要件说”。我们认为通说是不正确的。①犯罪构成理论是我国刑法犯罪论的基石，它是决定某一行为能否构成犯罪的唯一标准，是区分此罪与彼罪的唯一标准。因此它不可能又成为区分某一具体犯罪行为形态的标准，这是逻辑学关于分类标准原则的基本要求。②犯罪构成要件是否齐备，决定某一行为是否构成犯罪，这是犯罪构成理论定罪作用的体现。构成要件不齐备，该行为不构成犯罪，这在区分犯罪未遂既遂时根本行不通，犯罪未遂既遂问题不属于是否构成犯罪的范畴。③犯罪构成要件包括客体、主体、客观方面、主观方面等四个要件，如果说要件不齐备，到底是缺少哪个要件呢，通说没有给出明确的答案。
犯罪既遂的标准是什么呢？我们认为仍然应该在犯罪构成理论中寻找答案。以犯罪构成理论分析未遂既遂的差别在那里呢？显然二者在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面并无区别，不同之处是犯罪客观方面。犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系、犯罪时间地点等其他内容。未遂和既遂的差别又只能是危害结果的差别。因此我们说，危害结果是犯罪既遂的标准。试想，杀人罪中，人死亡与不死亡不就是行为结果的不同吗？奸幼女罪中，性器官接触与不接触不也是行为结果的不同吗？破坏交通工具罪中，是危及还是没有危及交通工具的安全不也是行为结果的不同吗？危害结果的发生，标志着犯罪行为的完成，也就是说犯罪达到既遂状态。如果说现有的危害结果理论尚不能担此重任，那就要求我们共同来完善。
结论：犯罪要件齐备说不能作为犯罪既遂的标准，犯罪结果说才是犯罪既遂的标准。
二、阻却身份与期待可能性
刑法教材关于行为人身份的内容不多，一是在犯罪主体中，讲到特殊主体，是指除了行为人具备刑事责任年龄和刑事责任能力外，还需要具备一定的身份。如国家工作人员、家庭成员身份等。二是在共同犯罪中，讲到“共同犯罪成立与构成身份、影响刑罚轻重身份和排除行为犯罪性或者可罚性身份”。在解释盗窃犯和其他人一起销赃时，为什么盗窃犯不构成销赃罪，其他人却要构成销赃罪？通说对此解释有二种观点，一是认为这是吸收犯关系。即盗窃犯本人的盗窃行为吸收了他的销赃行为。二是认为这是阻却身份或者排除行为身份的体现。即盗窃犯的身份阻却了他自己构成销赃罪。但是这二种观点好像仅仅是个结论而不是解释，我们可以继续问，为什么盗窃行为能够吸收销赃行为呢？为什么盗窃犯的身份能够阻却成立销赃罪？
这一问题的合理解释可以运用期待可能性理论。该理论由1897年德国法院“癖马案”判决引申而来。经过众多学者多年研究，期待可能性理论体系基本完整和成熟，已为部分国家刑法所承认，有些国家司法部门普遍采用。我国刑法教材对该理论未涉及，只有相关专著、论文作过简略介绍，但总体上研究不够深入。
期待可能性理论是指在当时情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性，法律不强制行为人作出绝对不可能的事。只有当一个人具有期待可能性，才可以对其行为作出谴责，进而追究刑事责任。盗窃犯为什么不能构成窝赃罪、销赃罪呢？道理很简单，我们不可能期待盗窃犯不窝赃、不销赃。不窝藏赃物对于盗窃行为难以想像，也是不可能的。偷来的东西或者自用，或者送人，或者再卖掉，都是情理之中的事情，我们不能设想盗窃犯不会这样做，处罚其销赃行为根据不足。期待可能性理论的运用有三个层次。
第一，可以作为一种理论，来解释盗窃犯身份阻却成立窝赃、销赃罪。犯罪分子隐藏罪证、清除犯罪现场不成立包庇罪。制造后又销售的，不实行数罪并罚，而是按照选择性罪名处罚。
第二，根据法律规定推导出某些行为属于期待不可能。比如说，有这样一个案例，受贿犯在逮捕关押期间指使他人为其做伪证，后来检察机关在追究伪证者的刑事责任时，对是否要追究受贿犯的教唆伪证的刑事责任，产生了争议。要不要追究教唆行为的刑事责任呢？也可以用期待可能性理论来分析。犯罪嫌疑人坦白交代自己的罪行，应当宽大处理。拒不交代或者隐瞒罪行、虚假供述应当从严处罚。也就是说抗拒从严、坦白从宽，但是法律不认为拒不交代是犯罪，也不认为隐瞒罪行、虚假供述是犯罪。既然自己掩饰受贿行为不是犯罪，那么教唆别人掩饰自己的罪行自然也不是犯罪。
第三，期待可能性理论受制于刑法的明确规定。如收买被拐卖的妇女，又限制其人身自由的，我们认为在这种情况下，限制人身自由不属于期待范围内，不应追究刑事责任。但是刑法第241条明确规定要数罪并罚，此时就不适用期待可能性。就如同牵连犯理论在运用时要受制于法律的明文规定。
结论：期待可能性理论的引入和本土化，可以解释很多立法和司法现象，也有助于刑法学自身的完善。期待可能性理论在教材中有一席之地。
三、财产刑与民事责任冲突及优先权
刑事责任、民事责任之间存在巨大差异，它们是两类不同主体之间的关系，因此二者相互独立，不能相互包容和替代。刑事责任、民事责任的独立性并不能排斥二者在实现过程中产生冲突。罚金、没收财产和以给付财产为主的民事责任有相同的内容。也就是说，被告人现有的财产是承担刑事责任和民事责任的同一物质基础，刑事责任和民事责任的实现程度取决于被告人财产的多寡，一旦出现财产不足以同时满足承担两类责任时，两者就会产生冲突，孰先孰后就成为一个现实问题。
犯罪行为，严格地讲是一部分犯罪行为，从刑法角度讲，行为构成犯罪，应当承担刑事责任；从民法角度讲，行为构成侵权，应当承担民事赔偿责任。一定条件下，二者会产生冲突，此时需要考虑哪一个优先。
犯罪分子被判处没收财产，或者被科处高额罚金，特别是被没收全部财产，自然会给其偿还债务（主要是指金钱债务）带来影响，极易导致债务履行不能。一定条件下，二者会产生冲突，此时需要考虑哪一个优先。
上述两种现象，我们统称为财产刑与民事责任冲突，随着财产刑适用面的拓宽，适用率的提高，如何解决这一问题显得更加紧迫。1979年刑法对此已有涉及，1997年刑法规定更为详细。刑法第36条规定了“民事赔偿优先于财产刑制度”，刑法第60条规定了“民事债务优先于财产刑制度”。刑法教材对财产刑与民事责任冲突及优先权研究比较少，仅仅是对法律规定的描述。
财产刑优先，其理论基础是：①财产刑是刑罚方法之一，财产刑的执行受制于刑罚执行的一般原则，财产刑优先是刑罚及时性的必然要求。如果刑法中有行刑时效的规定，则又是时效制度的必然要求。②如果民事责任履行优先，那么财产刑的执行将变得旷日持久，这将会削弱或者丧失刑罚的功能，损害财产刑经济性的优点。③财产刑优先，只会导致民事责任得不到及时足额清偿，但这可以由被告人重新勤奋工作，重新积聚财富偿还，其结果只是民事责任的迟延履行，债权人的损失可以通过迟延履行金等方式来补偿。况且这一过程也可视为财产刑发挥作用的过程，比起不执行财产刑要科学得多。④财产刑在执行过程中，基于人道和复归的原则，根据被告人特殊情况，可以减、免而终结执行，民事责任的履行一般情况下不允许这样做。
民事责任优先，其理论基础是：①一般意义上讲，财产刑具有无偿性，而民事责任具有补偿性对价性，民事责任优先更为公正合理和体现权利义务对等。②国家、单位、个人承受财产损失的能力差异悬殊。国家不会因为财产刑未予实际执行而发生财政困难。单位、个人则不同，存在因被告人无法履行民事责任而陷入困境的可能。利益冲突时，先个人、单位，后国家更为实际可行和取得更好的社会效果。③民事责任具有补偿性，只有履行了民事责任，债权才能实现，除此而别无它法。在我国多数单位实行有限责任，个人实行不含债务的财产继承，一旦被告人无财产时，债权人难以弥补损失。④民事责任的履行仅限于财产，不及于债务人的人身，从执行程序上讲，一旦债务人无财产履行民事责任时，只能等待债务人有能力时再予执行或者执行终结。而被告人无财产时，财产刑可以通过易科（我国目前尚未建立财产刑易科制度）等变通方式执行。
比较财产刑优先和民事责任优先的理论基础，可以看出，财产刑优先是无条件的，而民事责任优先是有条件的，只是在特定情形下才显得必要和合理。据此，我们认为，通常情况下应该财产刑优先，即刑事责任优先。特殊情况下，应该民事责任优先。特殊情况包括二种：一是债权情况特殊，债权紧急难以等待被告人执行财产刑后再重新积聚财富来偿还，法律的规定应当倾向保护弱者利益。二是财产刑的执行实际威胁到民事责任的实现，被告人已无可能继续承担民事责任，现有的财产是唯一可供执行财产刑和承担民事责任的物质基础。基于这一认识，民事责任优先包括如下情形。
民事赔偿优先于财产刑制度，是指被告人的犯罪行为，同时被判处了财产刑（或者财产刑与其他刑种并科）和赔偿被害人经济损失，而被告人的财产难以同时全部支付的，应该优先承担民事赔偿责任。民事赔偿优先，就是因为这种债权特殊，一是债权紧急，难以等待被告人执行财产刑后，重新积聚财富来赔偿。二是避免被害人处在既受到犯罪行为侵害，又无法得到损害赔偿的双重困境。
民事债务优先于财产刑制度，是指在一定条件下，被告人的财产难以同时满足财产刑执行和偿还民事债务时应当优先偿还民事债务。民事债务优先，必须是财产刑的执行实际威胁到民事债务的偿还，只有民事债务优先才能使债权得以实现，否则就可能完全落空。我国刑法规定了执行没收财产刑时民事债务优先，但没有提到罚金刑，这是一个疏漏之处。没收财产，特别是没收全部财产威胁到民事债务偿还最为典型，没收部分财产或者罚金数额特别大，同样也会威胁到民事债务偿还。
结论：刑法教材应当增加财产刑与民事责任冲突及优先权的内容，应当阐述优先的规则、理论基础、适用的范围和条件。
四、法定刑的模式
法定刑是指刑法分则性条文对各种具体犯罪所规定的刑罚种类和幅度。关于法定刑的模式，通说认为有三类，即绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑。通说主张我国只有相对确定的法定刑，也有主张少量存在绝对确定的法定刑。对通说我们有以下几点疑义。
1.怎样给绝对不确定的法定刑下定义
通说认为是指法律没有规定具体的刑种和量刑幅度，只是笼统的规定诸如依法制裁、依法严惩、依法追究刑事责任等。这样的表述能否称为法定刑，值得怀疑。①我们所说的法定刑是指刑法分则性条文对具体犯罪规定的刑种和量刑幅度，不是规定刑种和量刑幅度的内容显然不应称为法定刑，不应纳入法定刑模式的讨论范围。②司法部门在处理具体案件时，决不会只是引用“依法严惩”之类的词句来追究刑事责任，还是会引用其他有具体刑种和量刑幅度的刑事法律条文。③以罚金刑为例，如果说某一具体的犯罪，法律规定判处5万元以上20万元以下称为相对确定的法定刑，规定判处10万元称为绝对确定的法定刑，那么怎样的规定该称为绝对不确定的法定刑呢？依法严惩之类的规定显然不行，而只能是仅仅规定判处罚金。
2.目前我国刑法分则中有哪些法定刑模式
有相对确定的法定刑，这是不容置疑的。一方面刑法总则对管制、拘役、有期徒刑的刑期规定了上限和下限，使这些刑种本身就相对确定。另一方面刑法分则中，大量存在诸如判处3年以上7年以下有期徒刑的规定。
有没有绝对不确定的法定刑呢？按照通说，自然是没有。但是按照我们对绝对不确定法定刑的理解，刑法分则中是有的。最为典型的就是对单位判处罚金的规定。比如说，单位犯非法经营罪，法律只规定判处罚金，可能是50万，也可能是100万，甚至在理论上讲，判处100元还是判处100万元都可以。
刑法学研究论文范文第8篇
我首先解题，来论证我发言的学术意义。这个会议的主题是学科发展，一个学科的发展首先是建立在对该学科发展的回顾与检讨之上，因此是在法史学史而非法史学的语境之中进行探讨。其实，十多年来我们一直在探讨这个问题，不过不是以法史学史的专史来探讨，从曾宪义老师编的“思想史概览”，包括后来刘广安教授97年一万多字的《二十世纪法学研究论纲》，到20__年李贵连教授的法律文集，到20__年梁治平教授的《法律史的世界：范式、旨趣、方法》。尤其是梁治平老师这个近三万字的论文，我认为有强烈的学术史的研究意识和特点。学术史的研究目前是薄弱的，而我们的回顾始终是学术史的立场。其实作为科学史的专门史研究在美国也是50年代开始的，此前任何一个部门学科的优秀的学者都会在其作品中进行回顾，但只是作为背景来交代，并非是完整的。当一个学科还没有对学术史的完整记忆和检讨的时候，这个学科还不能说是完全成熟的。我先前见到何勤华老师有一个两卷本的《中国法学史》，我期待第三卷的出版。但我认为可能并不能在短期之内完成，因为他的前两卷是中国古代的法学史，主要还是思想学说和文学人物的历史，实际上学与史是混于一体的，按西方标准即法理学与法史学混为一体，是传统的法学形态。但是第三卷要做的近百年的现代法学史，如果不是建立在部门学史的基础之上，我认为是不够的。因为这一百年的现代法学史是建立在分工与专业化的条件之上的，我们必须看到这一百年与传统的学术形态不同，它是建立在部门学史的基础之上的，如果一个学者不了解部门法学而去概括归纳法学史，可能会受到部门法学史学者的指责。即使他是大家，靠一人之力也很难做到。
另外，我认为现代法学与传统法学的不同，还表现在其研究对象的不同，现代法学不仅关心思想史，还有知识理论史和制度实践史。法史中的法学其实是两个层面的，而且更重要的方面是知识理论史。这就是贺卫方教授早前所说的科学性，我认为科学性更多的是体现在知识理论史方面，思想是很难科学的，科学是重复的、刚性的，有逻辑意志的，它是一个构架。因此，我希望我的工作能够让将来做法学史的学者们从我的部门学史之中汲取资料。由于人的精力与学养有限，很难既精通史学又精通法学以及各个部门法学史，一个人只能做一个小的学科。我正是在这种背景之下来谈监狱学史。
我在此主要来谈监狱学史知识理论的发展线索。
从清末开始，如果我们从学术历史的角度去理解知识理论的发展的话，首先离不开人物与作品，这个时期我将之称为“沈家本－小河氏时代”。1906年小河滋次郎的《监狱学》翻译进来，到1908年，小河氏来到中国，作为顾问并协助起草“大清监狱草案”等活动。沈家本本人的“狱考”应该是传统的作品，他所处的历史是现代的，但他的方法是中学的方法。
接下来，为了识别我们不妨称之为王元增时代。王元增是小河氏的学生，承继了先师的大陆学术传统，但他又有英伦考察监狱的经历，视野兼及英美传统。1913年他成为京师模范监狱的第一任狱长，1924年出版了他的《监狱学》。他不仅承续了前面小河氏的监狱学，并将本土的实践经验融入其中，对于民初中国监狱学的自立转化与发展具有开创性贡献。
1930年代以后，监狱学稍稍出现了繁华趋势，监狱学学者们开始以学术群体面貌崭露头角，一系列自撰自编的教材性论著陆续出版。包括赵琛的《监狱学》，在理论上有更多的追求；孙雄的《监狱学》在实务上有更多扩展；芮佳瑞的《监狱学》增加了比较狱制的研究；李剑华作为犯罪社会学家来研究监狱学。这个是“赵－孙－芮－李时代”，及至1940年代以后因时局所迫而趋于沉寂。
1949年以后，台湾地区监狱学可分为两个时期，以林纪东、李甲孚为代表，可以成为“林纪东－李甲孚时代”。林纪东不仅研究监狱学，但他的监狱学比较地道，对前代的理论有很好的总结。其后的李甲孚做中国监狱法制史，虽然篇幅不多，但是却比中国大陆的薛梅卿老师要早两年，而且是一人独立完成。他们对三十年代监狱学的继承与发展以及不断对于英美主义的吸收和利用，形成了对于前民国时期监狱学研究水平的超越。
1987年迄今，台湾的监狱学史则是英美矫正主义全面渗透并形成其理论与实践话语主导的时期，年轻学者开始崛起，进入了一个“黄征男－林茂荣时代”。
中国大陆的监狱学史从1949年到80年代初，没有代表人物，其代表作也只有北京政法学院的《中华人民共和国劳动改造法讲义》这样一个文本供我们来分析当时的知识理论。到80年代之后出现了分化，1983年还是向苏联学习，到80年代末随英美的著作不断翻译进入，到94年以后出现多科分化，监狱学史学科教育开始上升，监狱学史才逐步发展起来。
监狱学史这样一种经历与刑法学史相比，既有个性又有共性，这对我们的学科建设有借鉴意义。
当然有一点要说明，我所谓的学科、学术、学问的含义是有差别的。学科应该是知识生产的一种体制性的建构，在这样一种体制中我们能够从事知识的生产与传播。学术的活动产生的结果就是学问，而传统的学问在中国有特定的知识传统。而现在我认为主要是知识理论，因为，像这样一种应用型的学科，比如经济学，我们光有经济思想是不够的，经济学者不仅是思想家，一个经济学者必须懂经济学理论，否则无法对经济现象进行分析。我们现在法学的建构，如果不是以知识理论作为主要线索，即不是以现代学问作为学史研究的核心的话，那么很多研究都只是外在性的。