立法规制论文
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了八篇立法规制论文范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
立法规制论文范文第1篇
辽宁师范大学国际教育学院 辽宁大连 116029
[摘要]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者对随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整。通过《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
[
关键词 ]外资；非正常撤离；文献分析
外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。
一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景
完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。
立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
二、对相关文献中立法问题观点的整理
（一）立法技术与法的价值
对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]
（二）立法技术与法的社会基础
法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]
（三）立法技术与法律规范的表达
法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]
（四）立法技术与法的发展方向
我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]
（五）立法技术与法律移植
在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]
（六）立法技术与法的预见能力
我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]
（七）立法技术与法的运行
立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]
三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示
通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。
（一）法律规范应当充分体现法的价值
法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。
（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础
一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。
(三)立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围
法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。
(四)具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势
由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。
(五)采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯
法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。
(六)立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力
法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。
(七)立法应当注意与法的有效运行相结合
在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。
参考文献
[1]杨文升,张世玉.外资非正常撤离法律责任体系完善研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(3):316
[2]张辉.生物安全立法的多元价值分析[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(2):31
[3]魏汉涛.民间刑法及其在刑法解释中的应用[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2014,37(6):776
[4]陶呈成,华国庆.我国区域协调发展基本法立法刍议[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(6):30
[5]邹世允,尚洪剑.对我国地方社会管理立法问题的研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(5):651
[6]王瑞恒,肖晶.我国司法鉴定地方立法研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(1):38
[7]李店标.我国公民参与立法的过去、现在和未来[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2012,35(5):606
[8]郑宁.论行政指导裁量权及其规制[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2011,34(2):25
[9]丛日禹.论刑事立法的主观主义与刑事司法的客观主义[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(4):500-502
[10]李春斌.挑战与回应：性别正义视域下的家庭暴力与正当防卫——兼论《反家庭暴力法》的家庭法哲学[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(2)：173
[11]陈军.民营化背景下行政法的发展变化与革新[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2010,33(4):24
[12]王祖书.职务犯罪惩治的国际化趋势与我国的对策——以《联合国反腐败公约》对我国刑法修正案的影响为视角[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2012,35(1):25
[13]徐启明.盗窃罪之立法技术分析——以两个加重情节为切入点[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(5):31-32
[14]刘传刚,李佳.法律移植对立法成本的影响[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(5):34-35
[ 1 5 ] 刘颖.论法治思维[ J ] . 辽宁师范大学学报: 社会科学版,2014,37(6):782
[16]陈晓宇.论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2010,33(1):32
[17]张晓君，吴闽.关于中国北极安全法律保障问题的思考[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(1):43
[18]刘继勇.论“直接适用的法”——以立法与司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(3):25-26
[19]杨文升,张虎.防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(4):494
[20]赵春.我国环境法理论更新与制度完善——基于生态文明视域[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2014,37(5):631
[21]丁慧，刘丽颖.高校腐败现象的成因及其治理方略探析[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2011,34(1):21
作者简介
1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；
立法规制论文范文第2篇
最高人民法院出台《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于2013年1月23日起施行。《解释》的出台，很大程度上激活了拒不支付劳动报酬罪司法适用的实效，较好地破解了司法实践中遭遇的困境与尴尬。但是，此罪的刑法条文及司法解释并未全面正视拖欠劳动报酬的现实，有进一步完善的必要。
一、拒不支付劳动报酬刑法规制之价值
拒不支付劳动报酬入刑有其必要性与意义，具体表现在以下三个方面：
（一）拒不支付劳动报酬入刑是保障公民宪法权利、尊重民意的内在彰显
劳动权作为一项公民享有的宪法性权利，在宪法第四十二条中得到明文规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”获得劳动报酬权是劳动权的基础和重要内容，也是劳工赖以生存的生活来源，应当得到及时保障和实现。虽然劳动法、劳动合同法对解决拖欠工资救济途径也进行了相应规定，但是，这些途径要么因为无法律强制力而难以起到实质性效果，要么因为法律程序繁琐、耗费时间漫长、成本太过高昂而名存实亡。为了遏制恶意欠薪行为，保障劳工宪法赋予的基本权利，维护社会稳定，有必要对拒不支付劳动报酬采用刑罚予以制裁。
（二）拒不支付劳动报酬入刑是刑法功能的应有之义
作为最后保障法的刑法，为保障其他法律得到全面遵守和有效执行，必然要对严重危害行为予以规制，使刑事制裁与行政监管、民事救济等措施相互衔接、相互补充，形成严密的法律保障体系，这是刑法功能的应有之义。在目前运用民事、经济、行政等法律法规保护劳工获取劳动报酬权利不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将这种严重侵犯劳工财产权益、严重危害社会稳定的行为纳入刑法规制是十分必要的，并不违背刑法的谦抑精神。⑴
（三）拒不支付劳动报酬入刑是国际刑事法治发展的必然趋势
拒不支付劳动报酬入刑标志着我国刑法朝着更加民主、保障人权的方向发展。综观世界各发达国家或地区的刑事法律，均对不支付或不足额支付劳动报酬的行为进行了规制。例如，韩国劳工标准法第109条规定，任何人拖欠工人劳动报酬，应判处3年以下监禁并处2000万元（韩元）以下罚款。我国台湾地区雇佣条例规定，雇主必须在确实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下，不得迟于工资期届满后7天内支付，雇主如故意或无合理辩解而违反上述规定，即属违法，一经定罪，最高可判罚款35万元新台币及监禁3年。根据香港地区劳工法，如果雇主企图离开香港特别行政区，逃避支付工资的责任，雇员可以向法院申请逮捕潜逃的雇主。
二、刑法及司法解释条文规定之不足
对于本罪，当前我国刑法条文及司法解释存在以下困境与不足：
（一）主体范围界定狭窄
根据刑法第二百七十六条之一的规定，本罪主体仅限于与劳动者相对应的劳动法律法规所规定的用人单位，即我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法设立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等具有用人权利能力和行为能力，运用劳动力组织生产劳动，并向劳动者支付工资的单位。虽然刚出台的《解释》第七条增加了“不具备用工主体资格的单位或者个人”，弥补了刑法条文规定的犯罪主体的不足，实际上将雇佣关系和劳务关系中拒不支付劳动报酬行为也纳入本罪规制范畴，具有重大进步意义。
（二）入罪标准不严谨
目前，我国拒不支付劳动报酬罪的入罪标准较高，不利于保障劳工合法权益，且与国际趋势不符。一是入罪标准不合理。按照《解释》规定，构罪的标准为拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的。这对于临时用工、人员较多数额较少、数额较大人数不多等情况下，拒不支付劳动报酬的行为难以规制，也给用工单位或个人留下了规避制裁的漏洞，严重违背立法意图。二是条件不合理。在入罪标准已不合理、门槛较高的情形下，又将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为入罪条件，更是增加了劳工权益维护的难度。三是入罪标准单一。无论刑法条文认定的数额标准，还是解释认定的人数加数额标准，都显得单一、呆板，无灵活性。
（三）加重后果规定不科学
刑法第二百七十六之一规定：“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《解释》第五条对“造成严重后果”进行了明确：造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；造成其他严重后果的。按此规定，如果未造成严重后果，但拒不支付劳动报酬人数众多或数额巨大，该如何处理？造成劳工重伤、死亡的，又如何适用刑罚？如果仍适用第一档刑罚幅度或仅仅作为造成其他严重后果适用第二档刑罚幅度，必有失公正，违背罪刑相适应原则。另外，在实际生活中，一些劳工因讨薪或被致伤、致死，或痛苦自杀，或聚众上访，或冲击国家机关、扰乱社会秩序等，这些情况可否认定为造成其他严重后果，值得探讨。
三、拒不支付劳动报酬罪之完善建议
（一）明确刑法条文调整的劳动关系范畴
明确刑法条文调整的劳动关系范畴是对拒不支付劳动报酬罪及其司法解释重构的前提。其一，可以明确拒不支付劳动报酬罪的规制范围，震慑试图钻法律漏洞的侥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解释规定的自相矛盾，避免扩大解释及违背罪刑法定原则之嫌疑；其三，可以避免政府部门间相互推诿现象。
受历史和传统因素的影响，一直以来，我国立法机关和一些学者人为地将劳动关系割裂为雇佣关系和劳务关系，片面地将三者划入三个部门法调整范畴。这种模式不仅不利于我国统一劳动力市场的形成及相应交易规则的建立与完善，而且也不利于消解民法与劳动法之间的矛盾，造成执法中的混乱，增加了司法成本。笔者认为，应当将雇佣关系和劳务关系纳入拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系之中。当然还应当排除劳动报酬所得主体为非自然人的劳务关系，因为劳动者必须是自然人，如此才符合立法的本意与实际需求。因为：其一，雇佣关系和劳务关系在本质上是劳动关系，具有劳动关系的本质属性，即无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系和劳务关系中的工人，都不拥有生产资料，其劳动的目的都是通过出卖劳动力（脑力或体力）而获得劳动报酬。其二，无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系或劳务关系中的工人，都享有宪法赋予的劳动权利，应当平等地受到法律保护，不因劳动关系不同而有所歧视。因此，拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系不仅包括劳动法律关系，也包括存在事实劳动且劳动报酬所得主体为自然人的雇佣关系和劳务关系。同理，劳动者也应扩大为劳动法律界定的劳动者以及雇佣关系和劳务关系中的雇员与工人。
（二）立法建议与司法完善
1．立法建议：根据前述刑法条文存在的问题，建议首先对拒不支付劳动报酬罪刑法条文本身进行重构，应当将刑法第二百七十六之一条改为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，或人数较多，或一年内曾两次非不可抗拒理由拒不支付劳动报酬，再次拒不支付的，或经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力致劳动者重伤或死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
“有前款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，公安机关可以撤销案件或者向检察机关提出从宽处理的建议；检察机关可以作出不起诉决定或者向法院提出从轻处罚的建议。”
“拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，法院可以酌情从轻处罚。”
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
2．细化数额较大标准。结合我国实际情况，应当将数额较大界定在二千元至五千元，各地可以根据本地经济发展水平在此范围内作相应调整；人数较多应当限定为八人；有下列情形之一的，应当认定为情节严重：（1）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（2）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3）拒不支付劳动报酬数额在五千元至一万元以上的；（4）拒不支付八名以上劳动者劳动报酬的；（5）因拒不支付劳动报酬致劳动者聚众冲击国家机关或扰乱社会秩序的；（6）因拒不支付劳动报酬致劳动者自杀死亡或重伤的；（7）具有其他情节严重情形的。
3．明确“有能力支付而不支付”认定标准。随着市场经济的深入发展，市场主体之间经济联系、贸易往来日趋紧密和频繁。实践中也有一些企业或经济组织因贸易方拖欠货款、破产倒闭等因素导致企业经营困难、资金无法周转，从而出现拖欠劳工工资的现象。对此应当具体分析，一种情况是企业或老板本身有支付劳动报酬的能力，只是以交易对方拖欠货款、破产倒闭等为借口不愿支付劳工劳动报酬；还有一种情况是该企业或老板的确因为对方拖欠货款、破产倒闭等原因濒临破产，确无能力支付劳动报酬。对于第一种情况，符合刑法规定的，应当以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚，而第二种情况则不宜纳入刑法规制范畴。
立法规制论文范文第3篇
关键词：奥运会，隐性市场，非奥运营销
2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[1]
一、隐性市场的涵义
“隐性市场”，其对应的英文概念AmbushingMarketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。免费论文。[2]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[3]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来, 以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[4]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。
二、隐性市场行为的主要表现形式
有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包, 赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23届奥运会中, 日本的富士胶片是官方赞助商, 而同样是从事胶片行业的柯达, 通过赞助电视转播进行隐蔽营销。
纵观历届奥运会,，埋伏者常用的策略包括：第一，赞助奥运会广告（播）。第二，资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。第三，购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。第四，在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。第五，其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[5]
三、2008年奥运会隐性市场行为的规制措施
2002年2月4日，我国国务院的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。
1、我国现行法律规制存在的缺陷
目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在三个方面：第一，法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；第二，缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；第三，没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。
因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。
2、相关立法的完善
第一，制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》
鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。免费论文。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。
第二，继续完善现有法律法规
首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[6]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。免费论文。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[7]
3、其他措施的完善
第一，加强行政执法，严格司法
“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院起诉，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。[†]此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[8]
第二，加强奥运知识产权方面的法律宣传
目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。
第三，规范埋伏营销的法律责任
违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括: （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）纠正广告，对于企业的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[9]
四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奥运营销
有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。[*]如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[10]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[11]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过:“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看, 只要正式的赞助商采取积极的策略, 隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。
值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[12]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。
五、结语
奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。[*]
参考文献：
[1] 第29 届奥林匹克运动会组织委员会.奥林匹克知识产权保护文件汇编[M]．北京：法律出版社，2005 ：191．
[2] David M. Hiestand. Ambush marketing becomes Olympic event. J. Ad week,17, November, 1987.
[3] How New Zealand plans to protect sporting sponsors./ Managingip.com.
[4] Marrhew D.Shank. 体育营销(英文版)[M].北京：清华大学出版社，2004.
[5] John A. Tripodi. Ambush Marketing-“An Olympic Event” .J. BrandManagement, 2000 (6).
[6] Kellie L. Pendras. Revisiting San Francisco Arts& Athletics v.USOC: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word “Olympic”. 24 Hawaii L.Rev. 2002 .
[7] 程云等．奥林匹克域法律保护初探[J]．电子知识产权，2002(5)．
[8] 崔军强．奥运知识产权保护采用联动机[N]．南京日报，2007- 4- 25(A8).
[9] 胡峰等．论奥运会隐性市场行为的法律规制[J]．武汉体育学院学报，2006(4).
[10] 袁黎明．第八次青年法学沙龙——世博会反埋伏营销法律问题研讨会记录．
[11] 孙晓强．体育赞助中的寄生营销现象分析云南财贸学院学报[J]．2004（5）：84．
[12] ARBARA ETTORRE Ambush M arketing Head Themselves off at the PassManagement[ J]. Review, 1993,3 ,54.
立法规制论文范文第4篇
关键词：外资并购；立法
中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05
一、我国外资并购立法的现状与不足
(一)我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
(二)我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
(一)外资并购立法的价值取向和基本原则
1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2．外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
(二)外资并购立法体系的基本框架
1．外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2．外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
(三)外资并购基本法
1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2．外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
───────
参考文献：
①刘恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.
②卢炯星.中国外商投资法问题研究[M].法律出版社,2001,184.
③刘李胜、邵东业、庞锦.外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社,1997,290.
④史建三.跨国并购论[M].立信会计出版社,1999,246.
⑤蔡红.我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索,2001,(5).
⑥慕亚平、黄勇.外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.(6).
立法规制论文范文第5篇
关键词：并购 矿产 法律问题
近年来，我国资源类企业海外并购区域更多地选择了澳大利亚。澳大利亚矿产资源丰富，法律条文健全，这也是吸引我国企业跨国并购时选择澳大利亚的重要原因。改革开放30年来，民营企业在我国正不断地崛起，发展壮大。民营企业正成为我国企业海外并购的新生力量，为我国企业海外并购注入了新的生机和活力。
1.我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例导入
我国某民营企业于2011年初看中澳大利亚某铜矿，准备对其实施并购，目前并购尚未最终完成。现将其投资并购历程进行剖析。
1.1并购模式选择
澳大利亚的投资并购模式非常成熟和发达。该民营企业在并购澳大利亚铜矿时，选择了同时投资上市公司（壳公司）和项目公司（实体公司）的模式。在澳大利亚本土设立一个上市公司（空壳公司），但该公司既没有营业，也没有业务和业绩，因为还处在勘探阶段，股票价格也很低，低至每股1、2角，散户很少，基本上是机构投资者。上市公司下面设立一个全资子公司，是真正的实体企业，探矿许可证由它去申请（澳大利亚政策比较灵活，母公司也可以联合进行申请）。投资者一般在选择投资上市公司时，同时也会投资项目公司，这样便能在两个公司都获得收益。一个是股票的价值，即：股价的波动（资本收益），另一个是矿产的收益。该民营企业采用了资本运作加上实体产业结合的方式进行投资。由于上市公司没有属于自身的实质业务，其业务就是营运项目公司，上市公司的所有投资便注入了项目公司。
该民营企业在并购澳大利亚铜矿时，先签订了投资并购协议，即框架协议，然后再去做净值调查。按照澳大利亚外国投资审查委员会的规定，国外公司并购澳大利亚上市公司，其股份不能超过20%。但也有特别规定，即：经过股东大会同意和证券交易所认可，并经其备案后，可以超过20%。所以，该民营企业在最初进行并购时，股份仅占到19.9%。但该民营企业最终希望持有33%的股份，剩下的13%的股份将通过期权授予的形式，在股票市场上进行购买，但每年购买限额不能超过6%，即：剩下的13%的股份将分成3年，通过期权的方式逐年购买。
在澳大利亚进行矿产资源开发的程序非常规范，探矿经理首先要做可行性研究报告，然后根据当时市场上的金属价格，得出是否可行的结论。可行性研究报告分为初步的可行性报告、中间的可行性报告和最终形成的银行可行性报告。银行可行性报告包括经济可行性和环境保护可行性（环评），银行将根据银行可行性报告进行资金支持。此外，在这方面做假的可能性不大。
投资并购前需要做银行可行性研究报告。前期仅投入几百万元到上市公司，如果可行，再投项目公司；如果不可行，就不投项目公司，这样损失的只是公司买股票的这部分投资。但如果一开始就投资项目公司，就将白白损失几千万元。目前，前期已经投入了2300万澳元。同时，可行性研究还有很多工作要做，主要是做技术上和经济上的可行性报告。由专人来做，对样本框进行分析，进行投入产出分析等。还有一个非常重要的就是环评报告，需花经费去做环评报告。
跨国投资并购，都有一个先决条件，就是政府审批。目前，澳大利亚政府审批已经做完。公司正在进行内部审批流程，提前一个月发通知，召开股东大会，需股东大会同意。国内审批需要经过发改委审批、商务局或商务厅审批、外管局审批等程序。目前还未做完。
1.2并购后公司治理结构安排
现有公司有3名董事，打算交割后派一名中国董事；再等投资项目公司银行出了保函之后再派一名董事。“控制”按有没有董事席位来算。
2.澳大利亚对外资并购的规制
不管是国内并购还是海外并购，都涉及到东道国的法律法规及并购审批问题。澳大利亚是英美法系，意思自治很明显。它把专门的外资并购立法与特别法相结合，形成一套完整的外资并购法律体系。
2.1澳大利亚外国并购法的相关规定
澳大利亚规制外资并购行为的专门立法是1975年生效的《外国并购法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975），该法规定：外资并购需要澳大利亚政府批准。由澳大利亚联邦财政部负责实施《外国并购法》，并成立一个外国投资审查委员会为其机构，财政部审查跨国并购申请并向财政部提出有关咨询和建议，但最后批准权属于联邦财政部；对跨国并购超过5000万澳元的交易，并购双方必须提交有关公司名称、主要营业场所地址、公司主要经营活动、主要附属机构和分支机构、最近一年的财务信息、最终并购公司的国籍等材料。
但在特殊的行业，澳大利亚的法律对于外资并购做出了特别的限制，有关这些特别限制体现在一系列的特别法之中。如：澳大利亚对包括石油、天然气开发、铀矿及其它矿物的生产开发，规定了股权限制；对于与铀矿有关的项目，不仅要经政府审批，而且澳大利亚资本要控有75%的股权及控制权；对于与铀矿无关的其它自然资源项目，澳大利亚本国资本必须参股50%，并在董事会享有50%的表决控制权。
2.2澳大利亚反垄断法律法规中的收购审查制度
澳大利亚仿效美国反垄断法，于1974年制定了《商业行为法》。该法集反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。按照该法及澳大利亚行业改革和监管的法律规定，外国公司收购澳大利亚公司，根据不同的产业，要遵循不同的规定。对于一般产业，如果收购澳大利亚目标公司的总资产超过500万澳元或其附属公司的资产价值超过2000万澳元，则要事先申请。
澳大利亚在跨国收购审查中采纳了综合审查标准——公共利益或净利益。这种公共利益或净利益的审查标准最主要的是：是否有利于在相关市场提高竞争和在经济方面提高效率和进步。
根据该法及澳大利亚的外国投资并购的一些政策，澳政府对中国投资并购持审慎态度。审查类似备案，律师都是按照操作规定来做，一般按照20%的规定来做，主要是把合资企业摘要（核心条款）拿出来做一个申请报告，提交上去，一般都会批准。
2.3澳大利亚公司法等交易法律规范
对外国公司收购活动进行市场监管的交易法律规范主要涉及《澳大利亚公司法》（2001年修订）、公司条例及证交所的一些规定。并购时涉及公司治理，如董事任职的规定、证券交易所的规定。对上市公司收购活动进行直接监管的规范，包括公开信息披露制度、公开要约收购制度、协议收购制度等。
2.4澳大利亚环境保护法的相关规制
环境保护日益为国际社会所关注，纷纷立法予以规范，各国大都规定有毒物、废弃物及其他危险物质设置于环境中造成的污染责任由污染源投放者负担。并购澳大利亚矿产资源需要环境部的环评报告。有了这些环评报告，才会发给采矿许可。
2.5澳大利亚劳工法的相关规制
澳大利亚人力成本特别高，我国该民营企业想派矿产工人进驻，但澳大利亚不允许中国派普通工人过去，且要求中国公民雅思成绩达到6分。但可以派管理层，如勘探主管，但不是批量的，也就1-2人，而且不是工作签证，只是临时签证。因此，只能使用当地的工人，人力成本特别高。
2.6澳大利亚土著文化
即相当于从我国的文物局角度来考察。如：开采的矿是一百年前或二百年前的金矿遗址。能不能在那附近开采，需要多少安全距离？必须符合当地的规定，否则就开采不了。
2.7澳大利亚土地法的规定
澳大利亚土地是私有的，要与土地所有人达成协议，可买可租。签订采矿租约。承诺出产以后，给土地所有权人多少租金；此外，还有采矿区域必须有安全距离的要求，因为涉及噪声污染和粉尘污染等。
3.我国民营企业并购澳大利亚矿产资源的启示
从对我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例的分析，及对澳大利亚外资并购立法状况的研究，可以看出澳大利亚有关外资并购的规制形成了一套完整的法律体系。
在立法理念上，内外有别。澳大利亚对国内收购和跨国收购分别制定了两套不同的法律和审查部门。有关国内的收购审查由竞争管理当局负责，适用国内的竞争法律，而对跨国收购的审查则由外资管理部门负责，适用外资管理的法律。在立法模式上，采用了专门立法和特别法相结合的方式。在重点规制方面，一是保护某些涉及国家安全和经济命脉的领域，二是反对并购可能导致的垄断行为，进行反垄断收购审查。在体现执法力度方面，设立了专门的机构——澳大利亚外国投资审查委员会进行审查。
通过对澳大利亚有关外资并购法律法规的剖析，对我国企业并购澳大利亚矿产资源的建议是：
3.1了解澳大利亚外国并购法等相关立法规定
了解澳大利亚外资并购法等有关外资并购的行业准入规定，包括了解澳大利亚对外资开放的领域；限制外资进入的行业；以及禁止外资进入的行业，以免遭受反垄断收购审查。
了解澳大利亚公司法等有关市场交易的相关法律法规，外资并购的股权比例或资产比例。澳大利亚对于限制外资进入的行业，明确规定了外资的持股比例。在对外资开放的领域内，对外资的投资比例做出了明确的规定。
3.2合理采用投资并购交易结构
我国国内企业在澳大利亚投资并购时，有的直接进入项目公司，风险相当大，有可能投资并购几千万都成了泡沫。
因此，应该合理采用交易结构。通过对我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例的分析，笔者以为：不能单纯投资项目公司，如果直接投资矿产，风险太大。如果投一部分在母公司上，则风险相对降低，因为股价是变动的，可能有损失，但可以用脚投票，抛售股票。
3.3遵守澳大利亚环境保护法、劳工法等法律法规，注重土著文化
发达国家如澳大利亚等国都非常重视环境保护和劳动者权益保护。因此，我国国内企业在进行跨国收购时，应遵守东道国环境保护法、劳工法等相关法律法规，注重土著文化。在并购澳大利亚矿产资源时，我国国内企业应作一个彻底的事前环境评估审核。尤其是收购目标为一个生产型企业时，更须注意此程序，以便作为日后主张免责的证据。
基金项目：北京市属高等学校人才强教深化计划“中青年骨干人才培养计划”：“我国企业海外并购及东道国法律规制研究”项目，项目号：PHR201108304。
参考文献：
[1]刘莹.《中国企业海外并购法律问题研究——以公司治理为视角》.中国政法大学硕士学位论文，2011年3月.
[2]蒋晋辉.《论我国外资并购法律体系的构建》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月.
[3]刘晖.《跨国收购上市公司法律问题研究》,大连海事大学硕士学位论文,2003年9月.
立法规制论文范文第6篇
关键词：医患沟通 问题 对策
医患沟通是指在医疗卫生服务和医疗保健领域中，坚持以医生为主导，以病人为中心的观念，医患双方围绕着疾病、健康、心理、服务、诊疗等社会心理因素，将人文与医学紧密结合，通过多种有效途径进行全方位的交流与沟通，促使医患双方达成共识并建立一种良好的互信合作关系，最终以维护健康、提供优质服务、促进医学发展为目标。
在现代社会，随着社会经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，居民对医疗服务的需求及服务质量要求越来越高，医患沟通逐渐成了医疗服务领域中重要的组成部分。在现代临床实践中，不再只是单单注重知识、注重医技的问题，而更多的是关注人文情怀、关注态度的问题，要弘扬和继承人文精神，讲究人文关怀。在中国社会的转型时期，医学教育方面存在着许多的缺陷，尤其是在医学的人文教育方面尤为突出，就我国目前状况来说，要想真正实现有效的医患沟通还有很长的路要走，还有许多的问题需要进一步探讨。
一、医患沟通不畅的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度来分析医患沟通不畅的成因，主要概括为以下的方面：
一是医患沟通的相关法律法规制度建设不到位。目前，我国对医患沟通适用和调整的法律尚未建立，临床过程中所面临的履行告知的标准、要求、界定及范围，医疗特权的免责及范围，具有知情同意权的主体地位的排序等问题，都还缺乏相关的司法解释或者是明确的法律条款，以至于造成医患双方在临床实践的司法过程中常遭遇到困惑及尴尬的场景。
二是医患双方法律上的主体地位不平等。目前，虽然我国法律已经对患者在接受医疗服务过程中所享有的知情同意权及主体地位平等权有所规定，但是，就作为医疗主体的医院及医务人员来说，他们对患者的主体意识依旧落后，缺乏对现行法律中有关医患沟通问题规定条款的清晰认识，缺乏主动沟通的意识，仍以“家长式”、“权威式”的行事方式为主，为医患沟通不畅埋下了隐患。
2.医疗体制分析
目前我国政府对医疗卫生服务领域的经费投入难以保证医疗机构的生存与发展，医疗机构为了维持医院的正常运行，必须依靠医疗收入来弥补政府经费投入不足的问题，从而形成了以“利”为主的观念，即医务人员的收入增加，患者的费用就增加，医务人员的收入减少，患者的费用就降低。除此，现阶段我国的医疗保障制度不健全，国家不能分担患者的过多负担，在医疗费用中个人支出占的比重较大，患者的经济负担沉重，这种医疗制度导致医患双方在涉及到经济利益时往往处于对立面，以至于患者可能将矛头指向医疗机构及其医务人员，将其作为自身发泄的对象，成了当前医患沟通的主要障碍。
二、研究促进医患沟通的对策或可行性建议
1.健全法律法规制度
结合我国的国情，加快医患沟通的立法，主要从以下方面进行：
一是完善医患沟通的立法和行政工作。通过立法或法规的形式来完善现有制度的缺陷，建立“患者安全和医师风险管理”的制度和机制，确立有关患者诊疗中安全的原则以及医生发生重大医疗事故必须马上报告的原则等。通过立法的形式建立患者医学知识的普及和教育制度，培养患者的医学知识，缩小医患间的认知差距。吸收借鉴国际上通用的“监察人”制度，在现行的《医疗机构管理条例》中加入医疗机构的“监察人”制度的设立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告给全社会，对医疗机构的日常管理进行监督和检查。
二是改革司法诉讼制度。首先要控制诉讼频率，初期可将医疗案件交给专门设立的医疗仲裁委员会来处理，最后再通过设立诉讼前检查机制或法院立案机制，对医疗事件进行审查，避免患者滥用诉讼权，遏制案件的数量。其次要控制诉讼赔偿额，取消法律中关于医疗机构、医务人员及其他被告承担连带责任的规定，确立实际损失赔偿额及限额赔偿的原则，各自承担相应的责任。再次必须修改法律中关于知情同意权的部分规定，对医疗义务的标准进行修改，以减轻医务人员的压力；通过立法保障仲裁机构或司法部门决定患者或受害人需要多少必要的信息的相关权利的行使。最后O立简易审判程序，由专门审理案件的法官组成医疗事故法庭，通过其积累的经验、技巧、知识等，加快案件的处理；另外经被告、原告的同意，可遵循简易审判程序，双方采取和解或协商的方式解决。
三是通过法律设立替代性医疗事故解决机制。目前解决医疗事故的司法诉讼方式具有效率低下、费时费力等缺陷，为弥补这一缺憾，有必要通过法律设立关于医疗仲裁及和解等非诉讼解决方式，即引入第三方---替代性医疗事故解决机制（ADR）。除此，还有一种综合性ADR方法，虽然ADR的方式多样化，但主要的还是以仲裁和调解的方式为主，综合性ADR方法即多种ADR方法的混合使用，必须按照一定的顺序进行，例如在“调解仲裁中”，必须先采取调解的方式，调解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善医疗体制
一是全面改革医疗保险制度和保险法律，完善医疗服务体系，消除医患之间的经济利益冲突，在全国范围内建立全面的强制性的医疗保险制度；建立和完善独立的医疗事故鉴定制度；以商业保险为模式，规定医务人员必须与赔偿责任挂钩，医疗执业责任保险费由医务人员个人风险储蓄金和医疗机构固定保险费两部分组成。医疗保险制度的改革增加了医保药品品种，优化了药品的结构，医生给药更加的方便，有利于解决患者“看病贵”的问题，降低患者的医疗费用，减轻其经济负担，为医患沟通创造良好的环境。
二是深化医疗体制改革，合理配置医疗卫生资源。积极扩大新农合和医保的覆盖面，大力发展城市和农村的社区卫生服务，增加卫生服务的供给量，平衡医患之间的供求矛盾，尽力解决患者“看病难”的问题，提升患者对医生的信任感。
参考文献
[1]吕惠华，构建和谐医患关系，[期刊论文]，医学信息（下旬刊），2010年10期
[2]胡春燕，中国医疗服务市场规制体系构建：理论与路径选择，[期刊论文]，湘潭大学学报（哲学社会科学版），2010年4期
[3]李沛然，刘永忠，刍议当前医患沟通中的困境与对策，[期刊论文]，中国卫生产业，2015年2期
[4]朱国蓉.贾雨晨，影响医患沟通的因素及改善对策探究，[期刊论文]，南京医科大学学报（社会科学版），2013年5期
[5]洪明，医患关系中红包现象的医学伦理学再探讨，[期刊论文]，中国医学伦理学，2012年2期
[6]张立军，徐存，浅析当前医患沟通中存在的问题与对策，[期刊论文]，理论观察，2015年6期
[7]蒋步锦，医患沟通现状分析及探讨，[期刊论文]，中国医药导报，2010年34期
[8]李海云，张建华，姜良美，影响医患沟通的障碍分析及对策探讨，[期刊论文]，中国医学伦理学，2008年6期.
[9]焦峰，王晓燕，张建，梁立智，关丽征，宋晓霞，医患沟通障碍因素分析及对策研究-基于B市5家三甲医院的实地调查，[期刊论文]，中国医院，2011年6期.
作者简介
徐昆利，1993，汉，云南省曲靖市，硕士，就读于云南大学专业：社会医学与卫生事业管理。
立法规制论文范文第7篇
(一)特别权力关系说
所谓特别权力关系是指:公民与国家或公务法人之间因特别的义务而形成的权力服从关系。特别权力关系中当事人关系的不平等较一般的权力关系有程度上的不同。首先在于义务的不确定性,即特别权力人对其成员和利用者享有特别的支配权力,只要是为了达成行为目的,允许特别权力人为对方设定各种义务。其次,特别权力主体可以以内部规则的方式限制他方基本权利。对这种限制相对人有忍受的义务[1]。特别权力关系理论被运用于公立学校的教育领域,有如下特征:学校与学生的关系是学校行使强有力的公权力的权力关系。出于教育的目的和学校内部管理的需要,学校有权自行制定规则行使惩诫权,而无需具体的法律根据。学生对于学校权力的行使,不得提讼,即高校学生管理权排除司法审查。
(二)学术自由与大学自治理论
高校是知识传承、科学发展与服务社会的地方。法官不是教育专家,只有坚持教授治校,方能实现高校的功能。“只有学术讨论不受国家、教会、各种机构和特殊利益集团的限制,知识才能得到最好的发展。”[2]上个世纪四十年代,我国著名学者贺麟在《学术与政治》一文中也明确提出学术自由独立。他认为:学术在本质上必然是独立自由的,学术是一个自主的王国,它有它的运行规则,它有它的神圣使命,它有它特殊的广大的范围和领域,别人不能侵犯。学术对高校具有本体意义,是高校发展的规律所在,而发展学术重在追求真理,追求真理则要求高校的活动只服从真理标准,外界不宜对高校学术事项加以干涉、压抑或限制。是故,坚持高校内在的学术性必然要保持高校探索和突破新知识的自由。从这个角度看,高校内在的学术性意味着学术自由具有不证自明的合理性。因此,在高校管理过程中,在针对高校与政府和社会的关系上,要求高校最大限度的免受学术以外的任何人或力量的干扰,强调高校管理权的独立自主性,是高校发展规律的内在要求。
二、对高校学生管理权进行法律规制的理论基础
(一)法律优先与法律保留原则
所谓法律优先,是为了保证法治的统一性,保护公民的基本权力,防止行政机关乱用规范性文件制定权规避国家法律。意思是每个国家的法律应该被排成效力不同的序列(有序体系),上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范。它要求:在上一位阶法律规范已有规定的情况下,下一位阶的法律规范不得与上一位阶的法律规范抵触;上一位阶法律规范没有规定,下一位阶法律规范作了规定的,一旦上一位阶法律规范就该事项作出规定,下一位阶法律规范就必须服从上一位阶法律规范。“法律保留原则起源于德国,是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项,应保留由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施行政行为必须有法律授权。否则,其合法性将受到质疑。”[3]法律优先与法律保留原则是当代法治国家行政法治的基本原则。我国目前正处于向法治化国家迈进过程中,原有的法律体系正面临前所未有的冲击,无论是地方法规还是行业规定,都必须不以违反国家法律为准绳,不应出现与法律相抵触的地方,这也是法律的本质要求。
(二)特别权力关系理论的修正
随着人权保障理论在世界范围的确认,在德国,理论界提出了区分特别权力关系的设想。一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系,对涉及基础关系的决定即公务员、军人、学生的身份资格的取得、丧失及降级等决定,可以视为可诉行政行为。[4]对于管理关系,如特别权力人对军人、公务员、学生的服装、仪表规定、作息时间规定,宿舍规则,属于行政规则,不视为是行政处分,不能提讼,不必遵循严格的法律保留原则。一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系,即只要涉及公民基本权利的重要事项,必须由立法者以立法的方式而不能让行政权自行决定。因此,即使在管理关系中,如果涉及人权的重要事项,必须有法律规定。[5]重要性理论是对特别权力关系理论的重大发展。一方面,它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍有别于普通的行政法律关系,不能完全适用法律保留原则,而仍有必要赋予特别权力人一定的管理与命令权力。这是维持公务法人正常运作的基础。另一方面,它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念,承认在特别权力关系中,只要涉及人民基本权利的重要事项,均应由立法规定,也均可寻求法律救济。
(三)公共产品理论在教育领域的运用
萨缪尔逊1954年发表的《公共支出的纯粹理论》一文中将公共产品定义为这样一种产品:每一个人对这种产品的消费,并不能减少任何他人也消费该产品,这一描述成为经济学关于纯粹的公共产品的经典定义。公共产品的两个特性是消费的非竞争性和非排它性。消费的非竞争性,也称为公共产品消费时的合作性。主要表现为:增加一个公共消费者,公共产品的供给者并不增加成本;如国防、道路、海上的灯塔等;非排它性,是指一个人在消费这类产品时,无法排除其他人也同时消费这类产品。而且,即使你不愿意消费这一产品,你也没有办法排斥,或者这种排除在技术上可行,但费用过于昂贵而使得排除没有意义,从而实际上也是非排他的。对于高等教育,主要受益方面是接受高等教育国民数量的增加,使整个国民素质和劳动力素质大大提高,降低社会的“维持成本”,提高社会资源的配置效率,从而大大提高经济发展速度。同时,社会的文明程度也会因为国民素质提高而提高,社会稳定程度、道德思想水平、法治化程度、政治经济制度进步水平都会因此得到很大进步,有利于社会的和谐稳定,有利于整个社会的可持续发展。特别是涉及到有关人类纯精神领域和基础学科研究领域时,其公共产品的特性是十分明显的,使得市场机制趋于无效。高校的另外两个产品即学术论文和科研成果,也没有按照市场的价值规律进行等价交换,科研成果按照国家的分配政策正在进入市场,按照技术入股形式参与分配。学术论文则完全是公共产品。高等教育也存在内部科研机构的科研技术风险,特别是应用技术开发的风险。高等教育领域历来都是世界各国的重要科研基地,许多高新技术都是从这里诞生。众所周知,高科技的研制工作有着很大的风险性,这对于高等教育的市场提供者来说,是不愿意或很难完全承担的,而高新技术又是一国经济腾飞不可缺少的决定性因素之一。因此,这就十分需要政府及其公共财政予以大力支持。[6]因此,高等教育具有公共产品的性质。
三、对高校学生管理权进行法律规制的合理性
(一)法律优先与法律保留原则要求对高校学生管理权进行法律规制
我国《教育法》、《高等教育法》授权高校依法自主管理。因此,各高校一般依此制定内部规范使对学生的管理权具有合法性。但依据法律优先原则,高等学校制订的内部规则只要有法律依据,并且是根据高等学校的具体情况制订的,体现高等学校的共同利益和意志,就应当具有一定的效力。但其制定的规章制度只是相关法律法规在高等学校自治管理范围内的一种体现,在不违背其内容和原则的情况下,对相关条款的具体化,使之更具有针对性和操作性,以适应学校管理的需要。规范性文件的相关规定必须与法律、行政法规、地方性法规、规章的原则和体现的精神及具体的规定相一致,不能抵触和违反(如对行使以上权利的条件、范围、种类的变更、扩大或缩小,增加或减少)。[7]因此,摆在高等学校规章建设面前的当务之急是,在认真研究和学习相关法律的基础上,根据法律、行政法规的精神和原则以及具体规定进行清理,对与法律、行政法规的精神和原则以及具体规定相背的规定,进行废止、删减或修改,以确保法制严肃和统一。在“人权入宪”和“依法治国”的当代中国,作为诸如退学权一类的对公民受教育权有重大影响的权利,根据法律保留原则,也理所当然也应该引起相关立法部门的重视和关注,应该有法律对此进行规制。
(二)特别权力关系理论的修正需要对高校学生管理权进行法律规制
目前我国的高校绝大多数都是以公共利益为运行宗旨,高校与学生之间存在一种特别权力关系:但学校校规作为强制性使用的公务法人使用规则,出现影响学生身份如转学、退学以及一些重要的基本权利等情形时应有法律保留原则的适用,学生有权对其提起行政诉讼。作为公法人中的特别法人,高校与学生之间所构成的是一种经过修正的特别权力关系。大学享有高度的自只是保障教育与科学的发展,而不能用于侵犯学生或教师的权利,不能用于维护大学组织特殊的利益或用于垄断某些社会利益。因此,对高校学生管理权有司法审查介入的必要。
立法规制论文范文第8篇
关键词：政府经济行为法律责任规制信息公开化
摘要：政府经济行为规制是我国经济建设中所应重点注意的方面，需要我们认真地研究。集中在对政府经济行为的规范上，文中从政府经济调节权力的规帝、政府经济行为的法律责任规制、政府经济行为的程序规制、政府经济行为的信息公开化规制等层面探讨我国政府经济行为的规制，为我国政府经济行为的规制提出建议。
当前我国市场经济发展还不完善，市场运行的规则不健全，经济制度的缺失等等诸多原因导致我国政府经济行为规制有着诸多的问题。如垄断性行业规制的失衡出现的价格歧视、供应不足、低质量的产品和服务；社会性规制的缺乏致使假冒伪劣商品泛滥；经济规制制度规制的过于宽泛使得向企业伸手，干预企业正常生产经营活动的现象时有出现。以下本文将着重从我国政府经济行为规制的具体措施上进行阐述。
1对政府经济调节权力和政府经济行为的法律责任规制
规范政府经济行为，首先应当从其权力来源方面着手，通过实体的规制以规范政府经济行为。为保证权力行使明确规定，也就是采取政府职权法定和“凡未授权即禁止”的原则，要求政府在行使权力的过程中树立“有限行政”、“有限政府”的理念，以从源头上预防政府无法律依据，滥加干预市场主体的经济活动的行为。
作为掌握管理权力的政府部门，应负责地对待其手中的权力，只有这样，才能使之更好地服务于经济、社会，而不至于走向反面。政府经济行为的规范以确保其服务于人民的利益，维护正义，促进社会经济的稳定和可持续发展。政府经济行为的权力范围应限定在为完成以下目的而应给予的必要权力范围内：培育、完善市场体系，建立和维护市场秩序；参与公共产品的生产，为市场经济运行创造良好的环境；实现社会经济的协调运行和宏观经济的可持续发展。
市场经济是一种平等、自由交换的经济，它客观上要求政府在行使权力时必须充分保护和尊重市场主体的权利，一旦政府行为不当，侵害了市场主体的权益，法律应当提供一种对其利益损失进行充分有效补偿的机制和救济的渠道，如果不对政府行为设置相应的责任，不仅经济法制定的基本规范将失去有效施行的基础，而且被破坏的法律关系和法律秩序难以得以恢复。政府及其经济管理部门只要违反了法律、法规就应当依法承担相应的责任，对政府经济行为的法律责任规制主要有以下两种：
1．1经济法责任规制政府经济行为的责任是一种经济法责任，“经济法责任是指经济法主体因违反经济法律、法规的规定而承担的特殊义务”。政府及其经济管理部门只要违反了经济法律、法规就应当依法承担相应的责任，这不仅是经济法责权利相一致原则的具体体现，而且是社会主义法制国家的基本要求。让政府及其经济管理部门真正承担经济干预不当的责任是规范政府经济行为必不可少的一个方面，这是政府经济行为规制的其它任何方式得以实现的基础和前提。
1．2行政法责任规由于政府主要通过行政行为来行使权力，因此，确立政府经济行为的责任主要应以行政法律责任为主，也就是行政法律关系的主体因违反行政法律规范所应承担的法律后果或应负的法律责任，之外，再辅之以行政违宪责任以及政治责任等责任体系予以补充。让政府及其经济管理部门真正承担经济干预不当的责任是规范政府经济行为必不可少的一个方面，这是政府经济行为规制的其它任何方式得以实现的基础和前提。
2对政府经济行为的程序规制
在我国“重实体、轻程序”观念的影响下，程序性规范尤为不足，为政府及其经济管理部门恣意裁量、滥用权力打开了方便之门。因此，对政府经济行为应当实行程序规制，加强程序立法，以保证政府经济行为严格依程序执行，以使社会资源得到合理的配置，促进社会效益的提高。
2．1经济立法程序规范完善我国传统上的经济法规规章多由政府部门自行制定，缺乏一种民主磋商、听取行政相对人意见的机制，难以保证出台的立法不会有失偏颇，权责取舍不均衡。我们可以公开拟制定法律法规的意见征求稿，给受经济决策影响的利害相关者以参与决策形成、表达自己意愿的机会，这即是保障决策公正科学的需要，更是经济民主的要求。2．2要确保经济执法程序当公正合理对政府的经济执行行为应作出必要的程序限定，给行政相对人以要求说明理由、进行辩解、申请复议的权利。要求实施政府经济执法行为时，有义务告知相对人其享有的权利和可能获得救济的方式，如果执法人员未能履行此项义务，则相对人及其辩护人可以此为理由抗辩政府执法行为。
2．3经济司法程序应公正合理长期以来，建立中国的司法审查制度，加强司法对行政的监督一直为学界所倡导。对于现代社会中最普遍存在的政府宏观调控及市场规制行为建立有效的司法救济程序更是当务之急，有学者倡导建立新型的经济公益诉讼以弥补经济法中救济程序的不成熟、不完善，对行政相对人提供更加有效的司法保障的建议应有所采纳。
3对政府经济行为的信息公开化规制
政府信息公开有助于公共利益的实现，公共选择理论的分析表明，保守信息秘密很有可能是为了满足政府官员以及相关特定利益集团的隐秘目的和诉求晗I。以追求社会公共利益为目标的政府经济行为当然要作到政府信息公开化。信息公开可以使公众获得政府掌握的政务信息、市场信息、服务信息、客观决策信息等诸多信息，以此来分析市场、考察社会、安排个人的经济活动和社会活动，使社会资源得以合理配置，促进社会效益的提高。
3,1吸收异域先进的立法经验，制定统一的政府信息公开法我国有关政府公开的具体规定散于大批法律法规中，由于缺少一部统一的法律对有关阊匾进行规范和明确，各地方和各部门在改革中也缺少相互协调和配合，使某些措施迟迟难以出台。因此应I定一部政府信息公开法，这不仅是加入wTO的需要，也是中国自身社会政治经济文化发展的需要。
3、2巩固办事制度公开成果的基础上，引入政府信息制度由于中国实践中的政府公开多局限于办事制度公开，这对公众了解政府工作、维护自身合法权益固然发挥了很大的作用，但由于没有固定的公开形式，使办事制度公开的宣传受到了一定的限制。从规范化与制度化的角度考虑，建议以政府公报的形式对各个部门的办事制度进行。随着网络的发展，还应尽早启动政府上网工程，将有关的办事制度输入到网络中，并以简便的方式为公众所用。
3．3修改保密法等法律，科学地界定保密与公开的关系贯彻政府透明度原则，最为重要的是处理好公开与保密的关系，不能因为公开性而影响国家的根本利益和国家安全需要。只有对非保密文件进行合理的分类，并明确哪些可以公开，哪些不应该公开，才有可能科学地定密，并在此基础上实现政府信息的公开化。