商法理念论文
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商法理念论文范文第1篇
【关键词】商法；强行性规范；任意性规范
作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.
[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.
[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.
商法理念论文范文第2篇
论文关键词 民法 商法 民商法
现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。
一、新时代下我国的民商法现状
（一）民法现状
自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。
虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。
（二）商法现状
上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。
（三）民商合一
法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。
本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。
虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。
二、 对民商法未来发展的个人展望
（一）对民法发展的个人展望
民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。
1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。
2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。
3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。
上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。
（二）对商法发展的个人展望
本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。
为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。
三、 新时代下的民商法创新
首先，价值体系方面。当今时代属于高科技时代，社会整体正朝着信息化的方向发展，这使得人们对基于网络传输的信息的安全性有了更高的要求，而这一点正是民商法所应该体现的。网络具有虚拟性，这导致民商法在对其进行保护或制约是会有一些潜在的问题很难被发现和处理，故新时期民商法应该利用高科技，明确的掌握网络事宜并展开规定，从而保证基于计算机系统的民商活动，以促进网络安全。
商法理念论文范文第3篇
关键词:商人人格;商人人格构成;商人;商法
一、商人人格在中国商法学界研究的观状
从中国商法学界对商人人格的研究现状来看,直接论及商人人格的文字十分稀少,大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而,对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照,将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点,而且这种观点本身并不科学,若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系,可以说有百弊而无一利。
二、商人人格的基本规定性
阐释民事人格与商人人格的区别,不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同,而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此,这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来,民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。
第一,民事人格深具伦理色彩与价值内涵,而商人人格只是事实问题,不具伦理属性,也不承担价值使命。在古希腊罗马社会,自然人与市民的分离,自然人格与法律人格的割裂,既为在法学上抽象出人格学说提供了素材,又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客观存在的,其既为人们追求的一种目标,亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说,民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求,以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出:“人一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题:人一经进入到商事交易领域,成为商事主体,就先行地事实性地具有了商人人格;这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排,但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用,而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实,而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”领域,商人人格存在于“自然法”(如万民法)领域。说民事人格存在于“制定法”领域,首先说明的是,民事人格若获得法律的支持与保障,必须以能够实际发生效力的法律规范为基础;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的记载、规制为巩固手段的;最后需要指出的是,徐国栋教授的新近研究成果表明,罗马法中确定法律人格构成要素(自由权、市民权与家父权)的市民法属公法范畴;德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题,故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的,则进一步说明,民事人格不仅存在于“制定法”领域,还仅存于公法中。
第三,民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程,民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化,这种变化的思想动力主要为自然法思想,而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现,商人人格既是经验性的,又是技术性的。
通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较,可以确实地发现两者之间的不同,这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。
商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断,这既可从人格与权利能力的区别中得到确证,亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是,商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关,也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期,商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。
商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂,是商事生活客观发展的结果,因而它不能靠拔苗助长;商人人格构成中新的要素的增加,既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果,也是商事交易的客观所需,因而在商人人格构成要素的变化中,商人的经验是不可替代的。
商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述:商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中,我们认识到,商人人格的构成要求精确且便于操作,这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的,同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性,才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点,这亦是商法与民法的重要区别之一。
商人人格依据构成的复合性。一般来说,商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法,但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的,其要根据商人类型(如是人合还是资格)、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。
由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结:所谓商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主体)赖以成为商人的事实构成;其由商事交易规律所决定,为商法所记载与集约;它是商事主体制度的逻辑起点,并反映了商事主体的主要技术手段。
既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位,那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些,应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。
三、商人人格的构成
对商人人格的构成,中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看,关于商人人格的构成要素有统一的方面,如商人名称、财产、商人登记,但是也存在着一定的分歧,如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是:对人格的理解不同;缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。
伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出,商法体系中存在着一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。随着商法规范日益变为成文的东西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式――它们的专业性也越发增强。
通过诸多分析,为确定商人人格之构成要素划定了一个范围,即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性,选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准:
第一,事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去,因为一旦价值性因素渗入商人人格之中,商人人格之真实就会有不保之虞,这样就会影响到商人的信用,所以,将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。
第二,区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分,因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则,那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。
第三,遵循商事交易规律之原则。首先,这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措,不包括价值性因素。其次,商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的,事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示,但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达,而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料,在进行具价值倾向之选择时,主要目标在于集约类型化。因此,遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法,这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。
第四,技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此,商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措,所以在选择商人人格构成要素时,应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。
其实,在讨论这些问题时,有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论,即商人人格的构成要素决定于商事生活之需,存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素,就是构成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念,而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向,立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作,可将商法研究的问题宏观上概括为:
第一,关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》(2001年第4期)发表了《论商法》一文,指出商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》(发表于《政法论坛》,2002年第1期)一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考,指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定:商行为是以营利为目的的实施的民事行为,或者说商行为就是营利性的民事行为。
第三,商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同,提出了资格权利(具体表现为营业权),信用权利(具体表现为商誉权)和机会权利(主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等)权利体系。
实质上,关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述问题。
(一)商事主体人格创制是商法的调整对象之一
高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证:基于约定,甲将一定数额之货币出借给乙,自甲方而言,此一出借之目的客观地限定于两个方面:无利息回报要求之出借;为了赚取高额利息。自乙方而言,此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面:为了满足自己“生计”或“家计”之需要;为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下:
第一,甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面,因而从社会生活实践来看,民事关系与商事关系之两相分化,既是客观自在的,又是必然的。同时,商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。
第二,对于甲、乙之间的借贷,如将营利需求之目的载于书面借贷契约,才有客观上的实证依据,进而才能判断出商事性质。但是,以如此特定的行为书据证明特定之目的,往往具有极大的然性,因而在实践操作层面并不十分稳便。
第三,社会生活事实表明,若甲或乙出于营利目的而借与贷,其行为不会限于一时一事,而会在相对稳定的期限内持续进行,这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为,其以营利为目的,而行为的集成则成为商业之内涵。这样,对商事关系的判断即可依赖于商业,这便是客观主义判断标准。但是,这一立法技术与判断标准也有其局限性:商业之外延难以罗列穷尽;商业之内涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的经营持续存在且以之为业,那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象,即甲具有了“钱庄业主”之身份,即商人之身份。那么,商人依据于自身的职业而为一定社会交往,此乃商事关系也,所以,商事关系之判断与识别,还可依赖于人格与身份。这样,相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟,对商事关系的判断便从商业扩展到商人上,而对于商人身份而言,既有依托商业之固有商人,亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人,它们的主体地位皆是依托于商人人格的,因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象,同时,它与商行为一道的成了商事关系的内容。
这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别,又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。
(二)商人人格包含了商法的主要调整方法
之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法,原因有:商人人格直接决定着商人品质,所以强制主义实为无奈的一种选择;商人品质直接决定着利害关系人的权益,所以,外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持;商人人格之法律强行性规定,一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的优势,以及逐利之唯一追求,又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益,所以,严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”,既使之合法经营,又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此,商人人格的双重支持,使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。
(三)商人人格为认识商事主体提供了一个新视角
既然商人人格是商事主体的成立条件,是由事实因素所构成,那么任何类型的商人都必须具有商人人格,在这一点上,商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发,我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人;如从权利能力、行为能力与责任能力出发,我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人,但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上,法人人格乃为一种具体的商人人格,有其特定复杂的人格构成要素;在这种复杂的人格构成要素之上,商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力,复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况,因此,从现时代来看,法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。
(四)商人人格是商事权利体系建构的依据
商法作为私法,当然要以规范商人权利为核心,但如何建构商事权利,就有了一个依据与依托的问题。
在依据上一是民事权利体系,如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成;二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找,只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里,兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。
总之,不论是在商法研究还是在商事法律实践上,商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成,我们可以清晰地看到,支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓;研究商人人格的作用,我们又可以发现,商法不论在立法例层面是以何种形态存在的,但商法本身的独特性质不容否认。
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商法理念论文范文第4篇
专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
5.争取获得汽车驾驶证书。
6.争取获取法律秘书相关等级证书。
就业岗位(群)
高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。
毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。
主要课介绍
1.秘书学概论
该课为专业必修课，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。
该课的前修课为《管理基础与实务》;相关后续课为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。
2.秘书实务
该课为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。
该课的前修课为《管理学》、《秘书学概论》，后续课为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。
3.文书学概论
该课为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。
该课系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课，是对秘书学的专业细化。
4.管理学基础
该课为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。
该课为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础
5.法学概论
该课为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。
该课为后续课《法律文书》打下基础。
6.法律文书写作
该课为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。
该课的前修课为《基础写作》、《应用文写作》相关课。
7.民法原理与实务
该课为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。
8.刑法原理与实务
该课为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。
9.办公自动化
该课为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。
该课终结考核要求是通过省计算机一级考试。
10. 知识产权法
该课为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。
11.行政诉讼法学
该课为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。
12.劳动法
该课为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。
该课为《法理学》、《商法原理与实务》、《经济法学》相关法律学科的后续课。
商法理念论文范文第5篇
［论文内容摘要］经济法责任的独立性是经济法理论体系的重要范畴。本文从经济法责任的制度根源、与其他法律责任的本质差异及其独有责任形式等方面论述其独立性的基础，明确经济法责任是不同于其他法律责任的，具有制度保障和现实需要的独立的法律责任。
经济法责任的独立性问题一直受到国内诸多学者的质疑，有的认为经济法本身不成其为独立的法律部门，自然就谈不到独立的经济法责任。有的认为经济法责任没有独有的责任形态，其责任追究方式不过是借用民事责任、行政责任及刑事责任而已①。有的认为传统的部门法划分背景下的“三大责任”或“四大责任”足以实现对全部法律关系违法行为的制裁，没有必要再创设“经济法责任”②。针对上述质疑，本文认为，这些观点的形成无不建立在对传统的法律部门划分的观念之上，将传统法律部门的划分看作是颠扑不破的固有规律，忽略了法隶属于适应和反作用于经济基础的上层建筑范畴的本质，从而没有以实事求是的态度认识到法为了适应社会发展的需要而进行的创新性和适应性的变革。经济法正是为了规范日益复杂的社会经济交往以保护社会整体利益为己任而出现的“高级法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的价值理念、制度功能、主体范畴和行为规范目标，为了实现其法益，经济法必然确立从责任追究宗旨、责任追究方式、责任承担主体都不同于民事责任、行政责任及刑事责任的理论体系，并以此为基础，形成具有独立性的经济法责任。
一、经济法固有的制度功能是经济法责任独立性的根源
随着社会经济交往形态的复杂化和经济主体追求效益目标手段的多样化，出现了许多传统法律部门无法企及的社会关系。传统的民商法以调整平等主体间的私人交往为宗旨，以交往各方权利义务的“均质性假设”为规范手段③。当出现私人权利损害时，民事法律责任主要采用“填补性”的救济措施，以使受损害方的权益回复到受损害之前的状态。以消费品买卖为例，传统的民商法以自愿、公平、诚实信用、等价有偿等价值目标为交易原则，关注的是买方和卖方在合同关系中的相对等的权利义务的实现，法律责任以损害赔偿、恢复原状、消除影响、排除妨害等补偿性责任方式为主，故一旦卖方向买方销售了假冒伪劣的货品，买方通常向其追究更换货品或退货返还货款的法律责任。这些主张只具有“填补损害”的功能，产生对经济交往个别受害者的权利救济的作用，而没有对恶意欺客的商家起到惩罚的作用。这与民商法以维护私人之间个别交易秩序为宗旨的制度功能有关。
但我们应当认识到，对恶意欺客的商家仅仅用维护个别交易秩序的民商法调整是远远不够的。用经济学的角度分析，销售假冒伪劣商品的商家由于经营成本显著低于其他合法经营的商家，会造成其在竞争中取得一定的优势地位，从而破坏了正常的竞争秩序，甚至可能造成其他商家在趋利心理下效仿，从而破坏整个行业的发展。这就意味着商家销售假冒伪劣商品不仅会产生导致消费者利益受损的“个体成本”，而且会产生整个市场秩序受到破坏的“社会成本”，同时也说明法律不仅要关注对于“个体成本”付出的补偿，还要考虑对“社会成本”付出的补偿。而这些整体性或全局性的后果一旦出现，以个别交易秩序为立法价值取向的民商法未免力有不逮，而仅以填补个别交易主体利益损害的民事责任来制裁商家显然不能弥补“社会成本”付出的损失。而行政责任则是行政机关行政管理过程中各方主体的违法后果，其调整的社会关系的范畴过于狭窄，在法律关系主体各方都是商业主体时则无用武之地。刑事责任虽然关注整体社会秩序，但适用时要求社会秩序被破坏达到一定的恶劣程度，适用条件较高，不能普遍调整经济交往中的所有争议。
经济法正是在民商法、行政法和刑法对整体社会利益调整缺位或不足的前提下产生的，是社会经济复杂化发展的必然结果。从经济法最初的立法动机看，经济法的固有制度功能就是维护社会整体利益，以更广泛的市场主体为调整对象，致力于构建全体社会经济成员普遍和谐发展的经济秩序。以此为出发点，经济法制度体系中必然存在以恢复整体秩序、弥补整体秩序受破坏所产生的“社会成本”的损失为己任的法律责任要素，即经济法责任。
二、经济法责任独有的特征是经济法责任独立性的理论基础
经济法责任有其独有的本质属性，这些属性是民事责任、行政责任、刑事责任所不具备的，这说明了经济法责任的特殊之处，不能被其他法律责任所替代，是具有独立存在意义的一类法律责任。
1.经济法责任具有社会性。由于经济法的制度功能在于维护社会公共利益，所以经济法责任的诸多制度安排都是基于社会公共利益的考虑，经济法责任中的责任承担的方式、责任承担的要件、责任内容等制度要体现对“社会成本”的考虑，故其不仅具有经济性，而且具有社会性；不仅具有补偿性，而且具有惩罚性，使违法者在受到惩罚后慑于法律责任不再引发社会成本。经济法责任是从全社会的高度来维持整体社会公共利益不被破坏，这样的社会性视角，其他法律责任不具备，基于各自的制度功能也无法具备。
2.经济法责任具有复合性。经济法责任的复合性包括两重含义，其一为责任形式上的复合性，其二为责任功能上的复合性。责任形式上的复合性指在经济法责任形式上财产责任形式和非财产责任形式并重，如对不正当竞争的主体既有没收所得、损害赔偿等财产责任，又有信用减等、资格取消等非财产责任形式，财产责任形式意义在于补偿和经济惩罚，非财产责任形式意义往往在于将违法典型公示并产生社会威慑，从而预防经济秩序被再次破坏。责任功能上的复合性指经济法责任不仅具有对违法行为的否定性评价功能，还有对积极与违法行为斗争的经济活动主体的肯定评价和鼓励功能。如消费者若发现销售者或生产者经营假冒伪劣商品，则商家通常要对消费者予以双倍赔偿。双倍赔偿就不仅体现了对经营者的惩罚，而且有肯定消费者自觉维护市场秩序，鼓励其与违法经营者斗争的意义。相对应的，民事责任体现的是填补性的救济，不具有积极功能；行政责任和刑事责任体现的是对违法行为人的财产上或主体人格、主体人身上的惩罚，对罚没财产通常收归国有，更不能体现对受害方或责任追究方的鼓励和肯定。
3.经济法责任具有不均衡、不对称性。依据经济法律关系的主动与被动关系，经济法主体可分为调制主体和调制受体，即市场规制法中的规制主体和受制主体，宏观调控法中的调控主体和受控主体④。经济行政主体往往是具有市场规制和宏观调控职能的政府机构，即调制主体；而市场主体则由不同的经营者、竞争者和消费者组成，是调制受体。在干预市场运行的过程中，经济行政主体和市场主体具有不同的权利义务，相应的责任承担也有差异。如在宏观调控法律规范中，其立法的主要目的在于对政府机关干预经济的行为加以规范，故对经济行政主体的义务规定较多，相应地经济行政主体违反经济法所承担的法律责任也较多。这有别于民商法主体权利义务及责任的“均质性假设”，呈现出明显的在主体权利义务设计和责任承担上的不均衡、不对称性。
三、经济法责任特有形态是经济法责任独立性的制度基础
事实上，对经济法责任独立性持否定态度的学者大多强调，经济法规范中较多地采用民事责任、行政责任、刑事责任的责任追究方式来制裁违反经济法的行为主体，并以此为理由强调经济法责任实际上就是上述三种责任。但我们应看到，经济法责任对诸如“损害赔偿”“罚款”“吊销营业执照”等责任方式的采用，虽然与民事责任或行政责任术语相同，但不过是与二者一样采用了相同的责任追究方式，并不代表其责任追究的功能和所调整的社会关系等同于民法或行政法，其责任追究目的在于维护整体社会公共利益。这就使得在经济法关系中使用“损害赔偿”等责任形式，并不是对违法行为主体追究民事责任，而是追究其经济法责任。法律责任的本质是对责任主体权益的限制和剥夺，而责任主体能被限制和剥夺的权益种类又是有限的，法律不可能无限地发展出各种不同的责任形式，当近代和现代的法律制度逐渐成熟以后，法律所能使用的责任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完毕⑤。晚近发展的经济法只能在现有的责任形式中选择使用以构建自己的法律责任体系。责任形式的重合并不代表经济法责任就是民事责任或行政责任。事实上，在现有的不同类型的法律责任中，共同采用同种责任形式的情况是客观存在的，既然民法、行政法、刑法能同时采用罚没财产类责任形式，如民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金，那么经济法采用与民法同种责任形式的“损害赔偿”又如何能说明经济法责任就是民事责任呢？
况且，经济法发展至今，还产生了诸多民法、行政法、刑法所不具有或忽视的责任形式，这些独特的责任形式体现了经济法的制度功能，为经济法责任的独立性提供了有力的制度支持。
1.惩罚性赔偿。惩罚性赔偿在民商法中受到忽视，却在经济法中受到极大的重视，并有扩大适用的趋势。这种责任形式具有四种功能：对受害方的赔偿、对违法行为主体的制裁、对违法行为主体再次违法的遏制和其他市场主体的威慑、对受害方同违法行为做斗争的鼓励。其不仅能很好地保护受害方的利益，而且能够维持和保护社会整体的公共利益，具有鲜明的经济法立场与特色。
2.信用减等。市场经济是信用经济，若对市场主体进行信用减等，则是一种惩罚。如信誉评估制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用减等的责任效果。
3.资格减免。在市场经济条件下，市场主体的资格同其存续和收益紧密相关。因此，取消市场主体的某种资格，如吊销营业执照、取缔特殊行业从业资格，使其失去某种活动能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。因为，这种责任通常由经济行政机关做出，故有些学者称这种责任为行政责任。但应当看到这种责任形式与行政法责任的责任目的不同，并不在于维护行政的权威和保持政府的廉洁性，而在于维护市场的整体秩序和社会公共利益，是经济法责任。
4.改变或者撤销政府经济违法规定和行为。这是针对经济行政机关在进行宏观调控或市场规制过程中，出现违法行为给予否定的责任形式。在部分经济法律规范中有立法体现，如《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中的一些条款体现了这种责任形式。
5.产品召回。产品召回是指产品的生产商、销售商或进口商在其生产、销售或进口的产品存在危及消费者人身、财产安全的缺陷时，依法将该产品从市场上收回，并免费对其进行修理或更换的制度⑥。实践中，我国已经出现三菱帕杰罗汽车召回事件、松下手机召回事件等。产品召回制度能够从更广泛的角度保障消费者的权益，有利于维护社会的公共利益。此种制度有“三大责任”所不能涵盖的责任主体、责任目标和责任适用程序，是经济法责任的独有责任形式之一。
综上所述，经济法责任的独立性既根源于经济法独特的制度功能，是经济法维护社会公共利益的制度目标的必然结果，又具有独特的责任形式加以体现和保证。虽然经济法责任在部分责任形式上与民事责任、行政责任、刑事责任重合，但经济法责任所独有的本质属性，决定了经济法责任不能等同于其他法律责任。经济法责任的独立性是理论逻辑的必然，亦是制度功能的体现，更是经济法适用于实践的应然状态和保障。
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④张守文：《经济法理论的重构》第349页，人民出版社2004年版。
商法理念论文范文第6篇
根据市委关于《2006年创建学习型机关工作意见》精神，我院党组高度重视，及时进行了安排部署，并经研究决定，于2006年4月9日，下发了《关于深入开展学习型机关活动的意见》，机关党委也制定了相应的措施，对今年创建活动的开展进行了安排。半年来，在市委以及机关工委的指导帮助下，中院“创建学习型机关”活动开展得有声有色，有力地促进了队伍建设。通过活动的开展，进一步浓厚了全院的学习氛围，提高了干警的综合素质，同时也开拓了队伍建设的新思路，一批年纪轻、学历高、素质好的干警走上了中层领导岗位，有的助审员被破格提拔为中层领导，现有的23名中层干部平均年龄为40岁，大学本科以上学历达，66%。“创建学习型机关”活动取得了较好的成效。
二、主要做法
活动开展以来，我院党组边实践边探索，形成了在活动中凝聚力量、在凝聚力量中开拓创新，在开拓创新中加快发展的目标定位，确定了以先进的学习理念武装人，以强化认识为先导，以自觉为基础，以坚持为关键，以考核为保证的创建工作思路，制定和完善了一系列学习制度，为争创活动的开展奠定了制度保障。
1、领导带头，率先垂范，充分发挥模范带头作用。
半年来，院党组多次就“三个代表”重要思想、两创活动等内容举行专题会议，展开学习。理论学习中心组还就新时期法院工作如何以“三个代表”思想为指导，与时俱进开拓创新展开座谈交流。全院上下掀起了学习“三个代表”重要思想的新。在主题教育活动中，院长其他院领导先后带队到各基层法院及人民法庭开展调研指导，并撰写了调研文章，部分调研论文已在国家级、省级刊物上发表，院长撰写的《审判工作应体现法律效果与社会效果的统一》一文，被《浙江审判》采用，在院领导的模范作用下，全院上下形成了浓厚的学习、调研氛围。全院90多位干警，人人都写了学习十六大体会文章，已在党小组和支部大会上进行了交流。全院20多位处级干部，40多位审判员都结合工作实际撰写了理论或学术文章，××*撰写的学术论文《人身损害赔偿问题研究》获今年省法院系统第十三届学术论文一等奖（全省共二篇）。
2、强化素质，狠抓落实，积极构建多层次的学习网络。
我院进一步创立创新教育培训机制，制定了教育培训计划，明确了教育培训目标。即到2006年，审判人员本科学历（含经专项培训合格）的达100%，法律研究生班结业要达到50%以上。为此，全院积极组织力量，利用业余时间，认真开展学历教育和在职培训。其中学历教育方面：全市法院60余名干警入学的法学研究生班，现课程已接近尾声；北京大学专升本远程教育的两个班的学员郡已通过了一半课程的考试。在职培训方面：最高人民法院法官学院组织的专项培训工作第一期共72名学员已顺利毕业，第二期培训考试工作也将于年底前结束；此外，半年来，全市共组织70余人次参加了上级法院组织的专业培训。通过各层次的培训学习，进一步拓宽了干警视野，提升了干警的综合素质，收到了良好的效果。
3、持之以恒，加强考核，建立健全学习长效机制。
活动开展以来，我院党组在强调自学的重要型并充分调动干警自学的积极性、主动性的同时，着手研究制订了一系列的规章制度，确保“创建学习型机关”活动的长效开展，首先在学习时间上，我院制订了相应的制度。如周一晚上定期学习制度，每周一晚上，举行不少于两小时的集中学习，该制度在刚实行时，部分干警感觉到很不适应，但是经过几年时间的坚持，全院干警不但适应了集中学习，而且还进一步养成了自觉学习的良好习惯；其次在经费问题上，我院制订了相应文件，在基本建设资金紧缺的情况下，进一步加大对学习经费的投入和学术成果奖励的力度，为活动的开展提供了良好的物质保障，同时也充分调动了广大干警学习的积极性；此外，我院加强了对学习情况的考核监督，将每个部门的学习情况纳入岗位责任制考核，部门学习情况及学习成果与年终考评部门奖金挂钩。今年，我院组织的中层干部竞争上岗，干警的职级晋升和助理审判员晋升审判员的工作中，都把政治和业务的考试作为必经程序，与民主测评得分和考核得分一并计入总分，最后按总分的高低决定录用。经过一年多的贯彻与坚持，全院上下形成了良好的学习理念，营造了浓厚的学习氛围。
4、学用结合，讲求实效，努力完成学习成果的转化。
今年的争创活动开展以来，院领导多次强调将所学的政治理论、专业知识指导于实践，，应用于审判工作，服务于人民群众。做到以“公正与效率”为核心，努力提高办案质量和办案效率。为进一步检验学习成果，我院结合最高院、省高院的部署，开展了全市法院“公正与效率”司法大检查，采取自查和他查相结合的方式，针对一些群众反映强烈的案件，审查案件质量和办案效率，切实转变工作作风，提高办案效率。今年1-8月，全市法院共审结各类案件7758件，民事6714件，行政121件，执行案件3665件，为我市的经济和社会发展创造良好的司法环境做出了更大的努力。
商法理念论文范文第7篇
瑕疵股权转让合同指的是出让股东与受让人签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵的股权,而由受让人继受取得股权成为新股东的合同。我国现行《公司法》未对瑕疵股权转让合同效力做出明确规定。因此,在司法实践中对这种合同引起的纠纷的处理存在许多问题,甚至处理结果相互矛盾的现象亦屡见不鲜。针对这种情况,本文介绍了瑕疵股权转让合同的概况。关于瑕疵股权转让合同的效力认定,笔者首先介绍了常见的几种学说,即绝对无效说、绝对有效说、折中说和区分对待说,并对各种学说进行了简要的分析。笔者认同的是第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。在此基础上,就判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则和认定瑕疵股权转让合同效力的基本思路展开讨论,深化了文章的主题。瑕疵股权转让相关问题很具有实践意义,但是相关理论还不够完善,笔者希望更多的人关注和重视瑕疵股权转让制度,将该制度不断发展丰富,更好地指导公司法实践。
通常意义上的瑕疵股权是相对于无瑕疵股权而言的,无瑕疵股权指的是出资者依照现行《公司法》并按约适当履行出资或增资义务以及完成相应登记程序之后所享有的公司股东权利。换言之,瑕疵股权指的是出资者在履行出资义务、股权登记程序等环节存在违法、违规或违约等瑕疵因素导致权利本身存在缺陷的股权,即瑕疵股权未具备或完全具备我国《公司法》有关股权取得的形式要件和实质要件。广义上的瑕疵股权既包括因出资者在出资或增资环节存在瑕疵因素而产生的股权,又包括因权利记载、登记环节存在瑕疵因素而产生的股权;而狭义上的瑕疵股权仅限于前者,即由于股东出资不到位(包括自始不到位、事后抽回出资或抽逃出资)而产生的瑕疵股权。[1]本文主要是从狭义的角度,即从股东出资瑕疵的角度,并结合我国现行立法,对瑕疵股权转让合同效力进行探讨。而对于该问题,我国现行《公司法》及其司法解释均未作出明确的统一规定,部分地区高院虽对如何审理瑕疵股权转让合同纠纷案件出台过一些意见,但相互之间仍存在一些冲突和矛盾,因而在司法实践中出现了许多问题。
一、瑕疵股权转让合同的概况
就我国现行公司立法而言,股权转移的原因和方式多种多样。按照是否属于当事人约定,可分为约定性转让和法定性转让;[2]既可以因相关事件如继承等而出现的继承人于被继承人处受让股权的情形,又可以因相关民事法律行为譬如赠与合同、买卖合同等而出现后手从前手处无偿或有偿的受让股权。民商事实践中,瑕疵股权转让主要模式仍是瑕疵股权的出让人与受让人通过双方意思表示行为缔结有关转让客观上存在瑕疵的股权的协议,即瑕疵股权转让合同。换言之,瑕疵股权转让合同是指出让股东与受让人之间签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵(出让人与受让人明知有瑕疵与否在所不问)的公司股权,使受让人继受人继受取得股权成为公司新股东而签订的合同。瑕疵股权转让合同较一般股权转让合同有其特殊性。首先,合同的标的物是瑕疵股权。不论出让人或受让人对此是否明知,合同所指向的标的物都是客观上存在瑕疵的股权,也即双方约定转让的股权客观上存在质量问题。其次,当事人意思表示情况复杂。一般情况下,作为出让股东对其拟出让的股权存在瑕疵的状况是明知的的,而作为相对人的受让人则情况各异。在商事交易中,出让股东为诱使潜在的受让人有偿的购买其瑕疵股权,往往在交易过程中有意隐瞒该瑕疵情况,致使潜在的受让人做出错误的判断,最终有偿的受让了瑕疵股权。而这又可以分为两种情况,一种是在缔结合同过程中,受让人已展开了必要的调查,但未能及时发现股权存在瑕疵因素;另一种情况是在缔约过程中受让人疏于对股权瑕疵存在与否作必要的审查,未能及时察觉股权存在瑕疵因素。当然,还有可能是受让人在明知股权存在瑕疵,但认为受让该股权有利益可图或虽无现实利益可图,但以低价受让该瑕疵股权亦无害。正是由于这种复杂性,使得瑕疵股权转让合同具有更大的法律风险和商业风险。而我国现行法律对此缺乏明确的法律规制,也使得瑕疵股权转让纠纷在司法实践中的处理变得更为复杂。
二、现阶段我国学界对瑕疵股权转让合同效力的学说
瑕疵股权转让合同的效力的认定是妥善处理瑕疵股权转让纠纷的核心问题和逻辑前提,也是明确纠纷中各方民事责任的关键。针对瑕疵股权转让合同的效力认定,目前我国商法学界和实务界主要存在四种观点,包括绝对无效说、绝对有效说、折中说及区分对待说。
(一)瑕疵股权转让合同的绝对无效说
这种观点认为,股东是向公司履行足额出资义务后依法享有权利并承当义务的人。股权或股东权利则是公司股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[3]因此,股权的原始取得应以投资者向公司适当履行出资义务为必要条件。如果投资者未适当履行出资义务,则不具备公司股东的资格,不享有相应的股东权利,其和受让人之间签订的以事实上不存在的股权为标的物的股权转让合同自然不具有法律效力。正如有学者在2006年华东政法学院公司法律论坛上所言,“原始股东出资不到位,本身就是违法行为,这种违法的出资是不能转让的,否则转让行为应归于无效”。[4]
(二)瑕疵股权转让合同绝对有效说
该种观点认为,出资行为是否存在瑕疵与股东资格的认定没有必然的联系,即使出让人在出资环节存在瑕疵,亦不足以否定出让人的股东资格和股东权利。只要该出资人已被载入公司股东名册、公司章程或工商登记材料中,那么该出资人即具有股东资格,只不过仍需继续履行其既定的出资义务,并就其瑕疵出资行为可能造成的损害后果承担民事赔偿责任。而股权转让的实质是股东资格或股东身份的转移,因此,瑕疵出资股东仍有权与受让人签订股权转让合同,对其瑕疵股权进行转让。[5]另外,即使瑕疵出资股东在与受让人签订合同过程中,未向对方主动告知存在瑕疵,从而导致受让人作出受让的错误意思表示,也不影响该股权转让合同的效力。因为根据责任自负原则,受让人不必因其受让瑕疵股权的事实向公司及债权人承担补充清偿责任,该责任仍由该瑕疵出资的原始股东来承担,故无否定合同的必要。[6]
(三)瑕疵股权转让合同折中说
这种观点认为,要判断瑕疵股权转让合同有效与否,应视目标公司遵循何种注册资本制度而定。若公司遵循实缴资本制的,公司在全体股东足额缴纳注册资本后才可能成立,也即只有依法履行了足额出资义务的投资者才能成为股东,否则就无股东资格,故其转让行为理应认定为无效;若公司遵循认缴资本制的话,投资者在公司设立时只要实际缴纳所认缴的出资的一部分就可以依法成为股东,并在公司成立后一定期限内缴纳完剩余出资,否则承担出资不足的责任,但这并不影响其股东地位,其与受让人签订的股权合同仍应认定为有效。[7]
(四)区分对待说
这种观点认为,瑕疵股权转让合同的效力不能一概而论,而应根据其行为是否构成现行《合同法》上的欺诈以及欺诈的具体情况作出判断。换言之,影响瑕疵股权转让合同效力的因素不在与瑕疵出资本身,而在于出让股东与受让人在缔结合同过程中,对受让人是否存在欺诈行为。若出让股东未向受让人如实告知股权存在瑕疵的具体情况,因此使善意受让人陷入错误认识并最终缔结股权转让合同,则该合同属于可撤销的合同,受让人可以依据我国《合同法》以欺诈为由行使撤销权;但若受让人明知或应知该股权存在瑕疵,认为受让行为,则该转让合同不能因出资瑕疵而撤销,因为在此情形下仍选择缔约,意味着受让人愿意承接股权存在的瑕疵及可能产生的法律后果。[8]
三、瑕疵股权转让合同效力的认定
上述四种观点从不同的角度对瑕疵股权转让合同效力进行了考量,对我们研究该问题具有宝贵的借鉴意义。而笔者更认同第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。前三种观点都不同程度存在缺陷。绝对无效说在处理股东是否如实履行出资义务与取得股东资格并享有股东权利之间关系时过于绝对化。而从目前立法实践上看,是否如实缴纳出资与股东资格的取得之间已并非一一对应的关系,所以一味强调未足额缴纳出资就不享有股东权利与现代公司法理念与实践不符。因此,简单以出资瑕疵为由否认投资者的股东资格进而否认瑕疵股权转让合同的效力的观点不足取。相对于绝对无效说,绝对有效说又陷入另一个极端。其完全不考虑出让股东的意思表示会对瑕疵股权转让合同效力产生消极影响,对相对人要求过于苛刻,有违立法公平正义的理念。折中说的观点虽然揭示了不同公司资本制度会对出资瑕疵认定产生影响,但其将足额缴纳出资作为取得股东资格和享有股权的表要条件缺乏现行法律依据,所以亦不能恰当合理的解决这个问题。第四种观点即区分对待说则较好的解决了前三种观点存在的问题,更为全面和系统,所以我们在认定瑕疵股权转让合同效力时主要以区分对待说为基础。
(一)判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则
1、要妥善把握商法规则和民法规则的衔接适用
商法是民法的特别法,而特别法的适用应优于一般法,因此,凡涉及商事活动,首先应考虑适用商法规则,如商法未作规定,则依照民法规则补充适用的原则,适用民法的相关规定。从有限责任公司股权转让的性质着眼,与瑕疵股权转让最密切相关的无疑是公司法律制度,因此,法官在处理瑕疵股权转让纠纷时,首先应当遵循《公司法》有关瑕疵出资定性、股东资格确认以及股权转让规制等规定。但《公司法》在认定瑕疵股权转让合同效力的问题上并不是万能的,如《公司法》对商事合同的订立及效力就未作出明确规定,而要解决这个问题,就必须要考虑适用我国《合同法》上的相关规则。事实上,股权转让合同的本质就是商事合同,因此,要正确认定瑕疵股权转让合同的效力,就必须做好《公司法》和《合同法》的衔接适用工作,避免因有限责任公司股权转让与《公司法》存在高度关联,而盲目排斥《合同法》相关规则的适用。
商法理念论文范文第8篇
关键词: 缔约过失\责任\诚实信用\法律适用
一、“缔约过失”: 初步的法概念分析
（一） 耶林的学说及其影响
“缔约过失”这一概念， 是由德国法学家耶林（ Iher ing） 于1861 年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为， 缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者， 对信其契约为有效成立的相对人， 应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。
耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2]， 他将德国普通法源的罗马法作扩张解释， 冲破了罗马法以来的契约理论框架， 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念， 它的价值在于， 将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡， 从而扩大了契约责任适用的范围； 强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意， 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说， 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。
缔约过失成为法律上的概念， 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张， 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿， 从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。
台湾学者刘得宽依德国法的原理， 对缔约过失作了一个很精辟的解释， 认为当事人间， 在契约缔结交涉开始以后， 虽然犹未缔结完成， 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时， 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失，可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来， 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解， 如王利明先生认为， “缔约上的过失责任， 是指在合同订立过程中， 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务， 而致另一方的信赖利益的损失， 并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。
（二） 英美法学说与判解的回答
英美普通法上虽没有缔约上过失的概念， 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限， 英美契约法的理论为此提出， 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性， 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”（Promissory Estoppel Rule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948 年审理高树一案（High Tress， Ca se） 时确立的[6]。最初， 允诺禁反言规则的适用相当狭隘， 必须有既存法律关系的存在为前提， 即在原有当事人间的权利义务约定中，一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时， 如另一方因信赖而已经作为或不作为， 则法院将不准允诺人自食其言， 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天，该项原则已被法院广泛地援引， 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为， “允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的， 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时， 允诺就应当被履行， 这时就强制执行力而言， 允诺是无须对价的， 而替代对价的即是“不得自食其言”。
概括地说， 英美法中的允诺禁反言规则， 特别是包含于其中的信赖观念， 是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力， 因此， 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时， 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler 和F ine 对此就认为， 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。
二、责任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护
（一） “前契约义务”之违反
按通说， 民事责任不能等同于民事义务， 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也就是说， 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的， 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11]， 从而对违反义务的相对人主张权利时有充分的司法保障。因此， 确立缔约过失责任的基本前提， 首先是要指明有关当事人究竟违反了一种什么样的义务。
作为缔约过失理论发源地的德国， 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时， 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权， 认为当一个人处于缔约过程中时， 同样可以适用契约责任标准。并分析道， 原告已经处于商店的保护之下， 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员， 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务；既然原告因购买商品而来到商店， 并将自己的安全保障寄托于商店， 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样， 原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为， 这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。
事实上， 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容， 并以此扩大契约责任的适用范围， 除非修正契约理论及契约法， 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任， Kessler 和F ine 教授在《诚实信用与契约自由》（1964 年） 的论文中， 援引了很多实例， 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西， 该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提， 并指出， 前契约义务在英美法中的真实存在， 已经被否认、怀疑或完全忽视了[14]。
缔约过失， 既然强调了是契约缔结之际的过失， 因此， 当事人在缔约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲， 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实质， “被实行的义务是社会所施加的义务， 而不是像古典合同主义所主张的那样， 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15] 正如前所述， 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判中确立的， 强调司法干预， 注重个人利益与国家、社会利益的平衡实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此， 在契约的缔结中加入一定的义务， 并非当事人合意的结果， 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见， 违反此种义务而承担的缔约过失责任， 属于缔结合同过程殊的民事责任， 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段， 与合同责任的根本区别在于: 第一， 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合； 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合； 第二， 追究缔约过失责任的结果， 是回复到契约缔结时的状态； 而追究合同责任的结果， 是回复到契约履行时的状态。
（二） 信赖利益之保护
违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益， 在学理上被通称为“信赖利益”（Reliance In terest）。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家，也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家， 无论学说还是判例， 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比，英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。
信赖， 本作为对价的内容而成为关注的焦点， 因为按照传统的英美法理论， 对价被认为是“一方得到某种权利、利益、利润或好处， 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失， 或者承担责任。”[16] 在任何案件中， 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此， 对价被作为区别有诉权的合同（actionable contracts） 与无强制执行力的约定（ unforceable pacts） 或社交性的协议（ soc ia lagreemen t） 的一个根本标志[17]。弗里德曼（Fr idman） 和弗里德（Fr ied） 等人就坚持这一观点， 他们强调契约的外在性， 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力， 不具备形式要件（即对价） ， 就没有契约的存在， 也自然谈不到责任， 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳（Posner） 为代表的法经济学派认为， 法律尤其是私法， 是为尽可能地增加经济价值或财富而设计的； 法律强制（科以责任） 的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因； 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化[19]。实际上， 在波斯纳之前， 富勒（Fuller） 教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出[20]， 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上， 法院一直在保护其所称之“信赖利益”， 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此， 他深刻地反省了契约法上的责任规则， 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护， 并认为， 当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时， 便产生了信赖利益， 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说， 深受该观点的影响。结果， 《统一商法典》放弃了对价中心主义， 对合同概念采取宽泛的态度， 并在合同缔结过程中引入商业惯例， 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。
法律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准， 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法在鼓励交易的同时， 也注重伸张社会正义和公平， 以求得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡， 体现了契约法最终的目的。因此笔者认为， 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待， 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待， 则该当事人有责任实现这些期待， 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护， 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖， 而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价”[22]， 而且事实上，过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益， 或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由， 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任， 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性， 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权
（一） 对几种学说的检讨
因缔约过失而导致相对人的损害， 如果法律任凭其发生而置之不理， 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础， 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”， 认为该判例已设定了规范， 即在意思表示合致的契约成立前， 肯定已经受契约关系的约束。并认为， 这将在判定契约责任始期时， 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义， 进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实， 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样， 在缔约之际因过失不法侵害他人权益， 应属于侵权行为还是对契约义务的违反， 是一个法律解释的问题， 应由判例学说加以决定[24]。目前， 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种， 分述如下:
1. 法律行为说。该观点的倡导者耶林认为， 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为， 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立， 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”， 这种法律关系具有类似契约的性质， 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果， 因此， 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点， 认为顾客进了商店购买东西时，即与商店形成了类似契约性质的关系， 称之为“默示的缔约责任契约”， 商店违反该契约，自应承担缔约上过失责任。
这一观点的理论核心是对前契约关系的分析， 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释， 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为， “论其性质及强度， 超过一般侵权行为法上的注意义务， 而与契约关系较为相近， 适用契约法的原则， 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务， 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后， “即倍遭批评， 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”[27]， 而所谓的“准备的法律关系”， 纯属拟制当事人的意思， 其理论基础尚不能令人信服。
2. 侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为， 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务， 并且完全符合侵权行为的一般构成要件， 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任， 故“因缔约上过失致生损害， 系属侵权行为法律规范的范畴”[28]。此说在《德国民法典》制定后的十年内， 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定， 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为， 法院援引《合同法重述》第90 条判决要求承担赔偿责任的行为， 因为并不存在足以形成契约的允诺， 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿， 因此其性质为侵权行为[29]。
虽然有学者认为，“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评， 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的[31]。日本也有学者持否定态度， 指出， 信赖责任的法理， 不但在契约当事人间， 而且在契约缔结的过程中也是妥当的， 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定，因为它不会在无此“关系”的当事人间发生， 性质应与侵权行为相区别[32]。我国民法学者王利明也指出， 一方面， 缔约过失所侵害的对象是信赖利益， 此种利益是否属于侵权法所保护的利益， 值得研究； 另一方面， 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系； 而在缔约过失行为发生时， 加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系， 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说， 用侵权行为来阐释缔约过失行为，确有一定的法理基础， 但笔者认为， 侵权行为所导致的损失， 并非为受害人所追求的利益； 而缔约过失行为所导致的损失， 则是受害人试图获得的利益。因此， 从行为的后果上看， 两者还是有质的区别的。
3. 法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为， 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”（类推适用侵权法与合同法） ， 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任， 但后来认为理论根据不足， 就采取类推的办法， 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则， 即因缔约上过失致人损害， 应负赔偿责任， 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为， 法律规定说的主张貌似公允， 但并不现实， 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散， 其适用范围又受限制， 借总体类推方法， 试图发现一般法律原则， 实难谓妥[34]。
应当指出， 缔约过失责任发生在缔约阶段， 当事人之间并不存在合同关系， 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说， 缔约过失行为应视为违约行为，缔约过失责任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然， 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系， 因此令人难以接受。事实上， 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”， 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务， 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的， 即使未经当事人约定， 也同样不得违反， 因而性质上属法定义务， 不同于由约定而生的合同义务。但同时， 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意， 是社会一般人所能做到的注意， 其程度在总体上不是太高； 而对于前契约义务来说， 当事人为缔约而进行协商之际， 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系） ， 由于这种信赖关系比一般关系更为密切， 也更具直接的利益， 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害， 法律就对其规定较高的注意义务， “当事人停留于不作为状态并不足够， 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此， 笔者认为， 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范畴， 或者确切地说， 临界于这两大法则的边缘， 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然， 作为一种独立的违法行为， 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用， 而是源于法律的直接规定（一般条款） ， 并赋予法官的自由裁量权来实现的。
（二） 诚信原则的法源性之考察
1. 民法上最高的基本原则
诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中， 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文， 从而使它脱离了单纯的道德规则， 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家， 都十分强调诚信原则所具有的独特作用， 在立法上予以确认。而且， 诚实信用原则的适用范围正逐步扩大， 不仅以债法为自己的适用范围， 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行， 适用于“全部民法”[36]。究其本质， 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范， 其效力贯穿于全部民法的始终， 成为克服法律局限性的工具， 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为， 将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中，充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念， 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上， 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。
2. 诚信原则的一般条款功能
作为法律的一项基本原则， 诚信原则的基本功能体现在两个方面: 一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源； 二、它是确定的行为规则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中， 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据， 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出， 诚信原则是外延不十分确定， 但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式， 以及遵循这些行为模式与否的法律效果， 已经起到具体法律规范所能起到的作用， 并能够据以排除当事人的意思自治， 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能， 所以被称为“帝王条款”[39]。
根据契约自由原则， 在缔约过程中， 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利； 但当事人在行使自由权利的时候， 不能以牺牲交易的安全为代价（如果对交易安全不尊重或破坏， 将危害社会交易赖以存在的根基）。换言之， 契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候， 应当舍弃契约自由而保障交易安全。
（三） 法官裁量权的合理配置
一个显而易见的问题是， 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任， 但作为法律原则， 它又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为， “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊， 在法律意义上没有确定的内涵和外延， 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[40]。这样， 诚信原则所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理， 法律涵量越大， 法官裁量就越大。因此， 诚信原则赋予法官的自由裁量权， 如若使用不当， 则必导致司法专横， 从而成为破坏法制整体价值之祸源， 所以， 应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。
毋庸置疑， 诚信原则是一把“双刃剑”， 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁； 利用它也可以置具体法律规范于一旁， 向“一般条款逃避”。笔者认为， 在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时， 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言， 为防止法官任意解释法律， 或者任意解释当事人的意思， 应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上， 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等， 应由法律作具体规定或概括规定， 从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反， 则交由法官充分行使自由裁量权， 否则， 一味强调限制法官的“造法”权力， 就会束缚法官的司法能动性， 白白地浪费那纸“空白委任状”； 就审判机制而言， 对适用该一般条款的案件， 应准许判例成为法律的渊源， 从而使法官受自己裁判的约束， 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀； 同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判， 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性， 即法律的统一性。关于诚信原则的适用， 史尚宽先生认为， 当事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞， 牺牲他人利益以实现自己的利益， 在这种情况下， 决断案情不应是形式的或机械的， 而应从道义衡平原则出发， 站在立法者的角度决定当事人间的法律关系， 这就是诚信原则的要求[41]。总之， 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法， 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。
四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨
（一） 《民法通则》的规定
大多数学者依据《民法通则》第61 条第1 款的规定， 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度[42]。事实上， 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容， 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似， 但并不完全等同。如前所述， 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形， 而《民法通则》第61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形， 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用， 则颇有疑问。尤其值得注意的是， 《民法通则》第61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为， 并不局限于契约缔结行为； 而缔约过失责任所概括的民事行为， 仅仅是契约缔结阶段（从一方当事人发出要约起， 到对方当事人作出承诺为止） 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为， 即缔约行为。由此可见，《民法通则》第61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度， 既有缔约过失责任制度所不能包括的内容， 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定， 《民法通则》第61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值， 因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益， 不至于因第58 条和第59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定， 系源于《民法通则》第4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则， 当事人在契约缔结阶段， 应负必要的注意义务， 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里， 一方面， 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害； 另一方面，法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用， 使合同当事人懂得， 他们必须对其行为负责， 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束[43]。
（二） 合同法的规定
九届人大二次会议通过的《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第42 条、第43 条的规定， 当事人在订立合同过程中有下列情形之一， 给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任: 假借订立合同， 恶意进行磋商的； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密； 有其他违背诚实信用原则的行为。应当指出， 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术， 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权；另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一漏万的现象。在这里， 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定， 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质， 不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时， 它也解决了原有法律未能解决的法律适用问题， 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。
注释:
[1] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第79 页。
[2] [ 美] 富勒等: 《合同损害赔偿中的信赖利益》， 韩世远译， 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷， 法律出版社1997 年版， 第451 页。
[3] 参见《德国民法典》第122 条、第179 条、第307 条、第308 条。
[4] 刘得宽: 《民法诸问题与新展望》， 台湾三民书局1980 年版， 第426 页以下。
[5] 王利明: 《违约责任论》， 中国政法大学出版社1996 年版， 第598 页。
[6] Gentral London P roperty T rust L td. v. H igh T ress House L td， （1947） K. B. 130.
[7] 相应的判例如: Carriger v. Ballenger， 6289， 2d 1106 （1980） ； Bickerstaffv. Gregston， 604 p. 2d 382 （ok1App. 1979） ； Hoffman v. Red Ow l Sto res， 26W is. 2d 68 3， 133 N. W. 2d 267 （1965） 等。
[8] 杨桢: 《英美契约法论》， 北京大学出版社1997 年版， 第138 页。
[9] 转引自[日] 内田贵: 《契约的再生》， 胡宝海译， 载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷， 法律出版社1995年版， 第308 页。
[10] 佟柔: 《中国民法》， 法律出版社1990 年版， 第43 页。
[11] 梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》， 中国政法大学出版社1993 年版， 第254 页。
[12] 《德国最高法院民事判决汇编》（BGHZ） ， 第78 卷， 第239 页。
[13] [德] 罗伯特霍恩等: 《德国民商法导论》， 楚建译， 中国大百科全书出版社1996 年版， 第117 页。
[14] 转引自[美] 格兰特吉尔莫: 《契约的死亡》， 曹士兵等译， 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷， 法律出版社1995 年版， 第251 页以下。
[15] [美] 罗纳德波斯顿: 《美国合同法的当前发展趋势》， 《外国法译评》1995 年第1 期。
[16] 在英美普通法中， 对价的定义是晦涩难懂的。这里所引用的是1875 年英国高等法院法官路希在Currie 诉M isa 案的判决中对“对价”所作的解释， 该解释被英美合同法著作广为援引。参见高尔森: 《英美合同法纲要》， 南开大学出版社1984 年版， 第22 页。
[17] 冯大同: 《国际商法》， 对外贸易教育出版社1991 年版， 第73 页。
[18] Ho lmes: The Common L aw ， Howe’s ed. 1963， P15.
[19] [美] 波斯纳: 《法律的经济分析》（上） ， 蒋兆康等译， 中国大百科全书出版社1997 年版， 第117 页。
[20] 该文由Fuller 教授和他和学生Perdue 合著， 发表在《耶鲁法律杂志》第49 卷上。论文以肯定的态度借鉴了耶林的研究成果， 并对现实主义法学大胆地提出了许多质疑。中译文参见梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷， 法律出版社1997 年版。
[21] 梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》， 《法学研究》1995 年第2 期。
[22] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第6 册， 中国政法大学出版社1998 年1 月版， 第9 页。
[23] [ 日] 内田贵: 《现代契约法的新发展与一般条款》， 胡宝海译， 梁慧星主编: 《民商法论丛》， 第2 卷， 法律出版社1994 年版， 第137 页以下。
[24] Mugdan， Motinenzum BGb. I. S. 195.
[25]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第81页。
[26] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第85页。
[27] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第80页。
[28] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第82 页。
[29] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》， 张文显等译， 中国大百科全书出版社1995 年版， 第187 页。
[30] 董安生: 《民事法律行为》， 中国人民大学出版社1994 年版， 第159 页。
[31] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》， 张文显等译， 中国大百科全书出版社1995 年版， 第187 页。
[32] [日] 内田贵: 《契约的再生》， 胡宝海译， 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷， 法律出版社1995 年版。
[33] 王利明: 《违约责任论》， 中国政法大学出版社1996 年版， 第604 页以下。
[34]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第80页。
[35] 崔建远: 《缔约上过失责任论》， 《吉林大学社会科学学报》1992 年第3 期。
[36] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册， 中国政法大学出版社1998 年版， 第330 页。
[37]参见[美] 《布莱克法律辞典》“原则”条， 西方出版社1979 年版。
[38] 张新宝: 《民事活动的基本原则》， 法律出版社1986 年版， 第26 页。
[39] 刘宗荣: 《定型化契约论文专辑》， 台湾三民书局1989 年版， 第57 页。
[40] 徐国栋: 《民法基本原则解释》， 中国政法大学出版社1992 年版， 第9 页。
[41] 史尚宽: 《债法总论》， 台湾荣泰印书馆1978 年版， 第319 页。