违约制度
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违约制度范文第1篇
论文关键词 效率违约 契约 效益
一、效率违约理论
效率违约理论是法律经济学派提出的，核心问题为“是应该严格遵守履行契约的原则还是可以有条件的承认违约的正当性”。学界常常引用的效率违约的定义有以下两种：
1.罗伯特·伯明海姆（Robert Birmingham）教授对效率的论述：违约的一般损害赔偿救济通过诉诸主观自然正义的概念得以捍卫，它将受损害方置于如同契约已经履行时的处境。一个较少内省性的正当性是有效的。从经济效率的视角也可以得出保护此种期望利益（的结论），因为它在没有产生期望的实质不稳定性的同时鼓励了生产和商品的最大化的重新分配。严格遵守此种标准会促进市场机制的适当运行。通过消除契约允诺道德的内容，鼓励有利可图的毁约在社会意义上也是可欲的。
2.理查德·波斯纳教授对效率违约的表述：在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他方履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。
简单的说效率违约就是有效率的违约，是指当违约中获得的利益大于履约的收益时，认可违约的正当性。
波斯纳教授用了一个经典的案例来说明他的观点：
我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，不然B将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本，于是我将零件卖给了B。导致没有按时向A交货，使得A损失1000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕雷托较优状态。
从波斯纳的论述我们可以看出，法律经济学派强调社会资源的优化配置，注重实现社会效益的帕累托最优，通过资源的交换实现资源利用的效率最大化。正如霍姆斯法官所说：赔偿不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。 契约从此少了些个人意志结合的神圣外衣，成为了分担风险的工具。
当然，在违反既有的履行义务之后，违约者自然应该承担相应的责任，依据波斯纳的观点：赔偿应该将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益上。
二、多视角下的效率违约理论
（一）法律经济学视角下的效率违约理论
在上文中，笔者引用了波斯纳教授关于效率违约的经典案例，我们仔细分析，可以从该案例中得出的效率违约的三个理论前提：
一是假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。在该例中波斯纳教授假设A的所有的损失为1000美元。
二是假设此市场不是完全自由竞争市场。因此B对该零件的寻求不能通过其他同业经营者中得到，而只能通过提高价格的方式向零件出售方购买。
三是假设违约方拥有对被违约人的充分信息。这种充分信息能够使违约方精确计算违约的成本和收益。这就意味着违约人充分掌握被违约方对契约标的价值的信息，并且根据此信息进行评估。此种评估与违约获得收益相比，才能得出违约是否有效率的结论。
但是，这些前提在现实生活中是否能够满足呢？
第一，假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。要将两个收益的大小进行比较，必须要对两个收益进行定量分析。但是，在现实生活中，守约方因违约方的违约行为而受到的损失是否如波斯纳教授在案例中所说的那样可以用数据精确的表示出来呢？答案是否定的。下面笔者将继续用波斯纳教授所举的例子阐明这一点。
锅炉厂生产的锅炉是为了给某个住宅小区取暖使用的，这样零件生产者和锅炉厂都成了供暖产业链的一个环节（实际上，这种情形在现实生活中是最常见不过的）。因零件生产厂家的违约行为而导致锅炉厂延期交付锅炉，进而造成该小区的居民取暖困难。小区居民为此将锅炉厂告上法庭，要求锅炉厂承担相应的违约责任甚至是侵权责任。如果将这些算入零件生产者的违约成本中，那么这1000美元损失的估价是否准确？更重要的是，几乎所有的生产者都不是孤立的，而是存在千丝万缕的联系，一个环节的违约会产生一系列的连锁反应，这种连锁反应对经济的影响是不可低估的。
第二，假设此市场不是完全自由竞争市场。这个假设在现下的中国是否是常态？众所周知，改革开放30多年来，我国的商品市场得到了极大的丰富，有钱买不到东西的时代早已过去。现在，全国近百分之九十商品都存在不同程度的过剩现象，也就是说，我国现在已经处于买方市场。就本例而言，如果零件的市场单价是10美分，那么即使b需要2.5万个零件，也可以从其他零件生产商中得到，完全不必破坏已存在的契约。因此，从中国现下的市场状况来看，钢琴厂这种行为是不常见的。
第三，假设违约方拥有对守约方的充分信息。通常情况下，买方不会告知卖方（违约方）缔约后将获得的预期利润，买方也可能改变标的的使用目的。因此违约方对守约方的信息并非完全充分，卖方（违约方）难以估算其违约行为将对买方（守约方）造成多大的实际损失。
从上面的分析我们可以发现，运用法律经济学分析违约问题，我们不仅要看到表面上的效益，更要注意该违约行为对整个社会生产连续性及稳定性的影响，加上信息不充分等这些法律经济学自身难以克服的假设前提的缺失，使效率违约理论难以在实践运用。
（二）自然法学派视角下的效率违约理论
自然法学派一向高举正义大旗，努力寻求在现实法条后面的“不变的神圣的精神”。公平，正义，效率，秩序是自然法学派所推崇的重要的价值理念。契约作为人类交往中最为重要的手段，自然法学派当然也极为重视。
第一，古罗马时代的契约理念。古罗马时代商品交易十分繁荣，期间罗马法中关于契约的法律规定也极为发达，甚至成为近代法国民法典的法律渊源，所以分析罗马法对契约的态度仍有一定价值。
关于罗马法对契约的效力有一句法谚表达的很明确：pactasuntservanda（有约必守）。其内涵十分明确。所有契约都必须得到履行，违反契约的人必然受到法律上的处罚和道德上的责备。从罗马法的角度来看，为取得更大的效益而违约违反了罗马法的基本精神。
第二，近代的意志契合理论。人类社会进入近代以后，崇尚理性和自由成为其显著的特征。正如康德所说：契约对当事人具有约束力的根源在于“意志的自律性”，而“意志的自律性”的基础在于道德准则，即所谓的“绝对的命令” 。每个民事主体都被视为是理性人，也就是说，每个人都明确自己行为的后果，并且能够承担其可能导致的责任。
在这种观点下，违约行为必然会造成守约方信赖利益的损失，为了保护相对方的信赖利益，有的学者提出了契约即是允诺，而允诺必将遵守的观点。如帕特里克·阿蒂亚所说：把期待利益损失的追索和实践性契约执行力相联系，即使没有期待而受损的发生，也没有任何获益，契约也可强制执行。 可以看出，为了保护相对人的信赖利益，自然法学派必然难以接受效率违约的观点。
（三）功利主义法学派视角下的效率违约理论
近代功利主义法学派的基本思想就是：现存的一切政治法律制度均是为了个人的利益和幸福，而人一切行为均是为了追求这种利益和幸福。 功利主义大师边沁认为：评价一国之法律制度优劣的标准仅有一个：其能否增进最大多数人的福利。法律与制度本身不能左右人们行为，能够左右人们行为的是法律制度中的功利。但若每个人都追求自身利益最大化，就会发生个人利益之间的矛盾和冲突。最好的解决办法就是，人们指定共同的协议。协议的基本的内容就是三条基本的自然法则：（1）稳定的财富占有法则；（2）根据同意转移所有权的法则；（3）履行许诺的法则。 因此，一但负有履行义务的主体为了自己的效益而违约，他将很难再被他人信任，从而将失去今后参与契约的机会。所以功利主义法学派对契约也是持“应当严守”的态度的，“履行许诺”的原则也显然是与效率违约理论相悖的。
（四）社会学视角下的效率违约理论
自人类进入文明社会以来，社会分工便越来越细。分工越细，各社会部门之间的依赖就越强。现在任何一件商品都是由许多生产者相互合作生产的，各个企业都相互联系，相互牵动，成为整个社会产业链中的一环。要让这个社会的生产效率提高，必须让社会中各个生产部门协调配合。相反，如果这个生产网络中任何一环出现延误，必将影响整个社会生产效率。契约是商品交换的外在形式，保护商品交换的稳定顺利是契约法的的基本的目标，从这个角度来看，效率违约导致的“为效益而违约”的情况必将影响整个社会的生产效率。另一方面，从博弈论的角度来看，即使违约方适用效率违约在单次的博弈中可以获利，但是一旦进入长期博弈和多次的博弈，该违约方的长远效益并不能得到保障。
（五）社会道德视角下的效率违约理论
道德虽然不具有强制约束力，但是其效力仍然不可忽视。人们都喜欢和道德高尚者为伍，企业也喜欢和讲商业信用的企业做生意。商誉作为一种无价的财富历来为企业所重视，而诚实守信又是维护商誉的最基本的要求，具体而言就是诚信的履行每一个契约，尽量减少违约行为。如果仅仅因为一次交易将取更大的“效益”而轻易违约，这种行为不仅破坏了企业形象，也断送了企业的未来，可以说这样的做法是极不理智的。
违约制度范文第2篇
预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。
我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。
关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用
预期违约制度浅谈
一、预期违约制度的起源
预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。
预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以，而不用等到6月1日再，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。
美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。
二、预期违约制度的概念与特征
1.英美预期违约制度
英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”
2.我国预期违约制度
我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家
3.预期违约的特征
首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。
三、预期违约的两种形式
1.示预期违约
也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。
美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：
（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。
（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。
（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。
如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。
（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。
我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。
2.默示毁约
是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。
默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。
我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。
依上所述，默示毁约的构成要件有：
（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。
（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。
我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。
王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。
根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。
一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。
四、预期违约的救济
1.明示预期违约的救济
根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：
（1）。预期违约成立，相对方而取得诉讼。
（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。
（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。
（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。
2.默示预期违约。
默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：
（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。
（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。
（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。
五、预期违约制度的适用
1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。
（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院。
（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。
2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。
在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。
预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。
（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。
（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。
（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。
六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善
我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。
首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。
根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”
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违约制度范文第3篇
根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。
一、根本违约的界定
（一）根本违约的相关规定之
在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1]
1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。
（二）根本违约的主观过错之分析
大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人
不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。
综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。 [2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。
违约制度范文第4篇
《劳动合同法》违约金制度的立法评析
1.劳动合同违约金的适用对象不公平
我国合同法为了保护合同当事人双方的合法权益，要求违约金的规定适用于双方，否则会破坏公平原则，导致权利义务的失衡。既然合同法约定了违约金的适用对象，那么为了保护弱势地位的劳动者，劳动合同法更不应该仅仅单方面将违约金强加给劳动者一方，这样势必会强化用人单位与劳动者的悬殊地位，让劳动者处于不利地位。我国现行的劳动合同法更多的是规定了劳动者违约的情形，相反，对于用人单位的违约行为并未做出详细的规定，这与立法者想当然地认为劳动合同法违约金同样适用于用人单位有关。我们认为，在劳动合同法未单独约定用人单位违约的做法有可能会让公众产生一种的错误的观念，即违约金只适用于劳动者。这种做法难以培养公众的维权意识；会让部分用人单位利用制度漏洞侵害劳动者的合法权益。为此，在修订劳动合同法时，首先必须重新界定合同违约金的适用对象。
2．对违约金的适用主体设定不合理
我国劳动合同法更多地是限制了劳动者违约的情况，关于用人单位违约处理并未有太多的涉及，只是简单地就用人单位的经济补偿金的支付进行了规定。但是违约金和经济补偿金在性质和目的上是存在差异的。根据设定违约金的目标和其性质来说，违约金应适用于签订劳动合同的双方当事人，违约的任何一方都应无条件履行承诺。如果违约金仅仅约束某一方当事人，那么与当初合同订立的初衷相悖，也破坏了公平平等的原则。如果违约金责任的不平等负担，将会让劳动者这一弱势群体处于被动的境地，也加重了其负担。
3.未确立二元结构的劳动合同违约金适用规则
劳动合同首先属于民事合同，在制定劳动合同违约金制度时不可避免会考虑民法中的合同违约金制度，使得劳动合同违约金制度与民事合同违约金制度存在某些相似的地方。然而，劳动合同与民事合同是不同的，具有人身性、从属性和复合型的特征，尤其是其特有的社会属性特征。尽管劳动合同制度要倾斜保护劳动者等弱势群体，但是不能以牺牲用人单位合法权益为前提和基础，劳动者和用人单位的权益保护并不会冲突。在西方国家法律体系中，对劳动合同违约金的规定是采用的二元结构原则。如果规定用人单位违约金情形，可以从私法的角度加以规定。如果规定劳动者违约金情形，则从社会法的角度加以规定。但是，我国现行的劳动合同法采用的一元规制，使得劳动合同法的违约金制度与国际法偏离，缺乏针对性和操作性。
4.未明确违约金的性质
考虑到劳动合同违约金适用性问题，那么应该对用人单位的违约金和劳动者的违约金性质区别对待。按照私法解释，如果双方当事人签订了劳动合同并且合意，基于劳动合同违约金的赔偿性和惩罚性特征，那么如果违约情形出现，双方当事人就应该严格执行。但是，社会法理念重在倾斜保护劳动者的合法权益，劳动者违约金则按照劳动合同法的规则，认为劳动者违约金具有赔偿性有其合理的一面。然而，我国现行劳动合同法并未明确违约金的性质，并做出进一步规定。
5.未对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定
我国劳动合同法并未规定有关竞业限制协议中的违约金和经济补偿金问题。然而，在《劳动合同法(草案)》中，关于竞业限制协议中的违约金和经济补偿金是如下规定的：“如果用人单位与劳动者签订了竞业限制约定，在劳动合同终止时，用人单位应向劳动者支付竞业限制经济补偿，其金额不能低于劳动者的年平均工资。如果劳动者违反竞业限制约定，劳动者应当向用人单位支付相应的违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”考虑到尊重合同当事人意愿，在二审稿中取消了有关劳动者支付违约金数额限制的规定。所以，我国现行劳动合同法中尚未对竞业限制经济违约金和补偿金做出规定，那么，有可能出现的情形是，用人单位有可能要求劳动者承担较高数额的违约金，而自己只支付较低数额的竞业限制经济补偿金，使得用人单位和劳动者承担的权利义务不均衡，也就意味着，用人单位凭借自身的优势地位用少量的成本就能控制劳动者的工作自由权。
6.对于违约金数额调整请求权未明确规定
如果当事人对违约金数额存在争议时，可以按照法定的程序进行调整请求。假如造成的损失低于违约金数额，合同当事人可以请求仲裁机构或人民法院适当减少违约金数额；假若造成的损失高于违约金数额，合同当事人可以请求仲裁机构或人民法院适当调高违约金数额。为了保护当事人的合法权益，对违约金进行干预或调整有其合理性。如果违约金数额无弹性，那么就会影响劳动合同的公平和诚实的原则。尽管以倾斜保护劳动者为理念的劳动合同赋予了双方当事人违约金调整请求权。但是在实践操作中，部分用人单位会利用自身优势地位与劳动者签订不平等合同，如果劳动者违约，将面临向用人单位代为支付巨额的违约金，同时劳动者也无权对违约金数额请求调整，这必然会剥夺劳动者的工作权和生存权。
完善我国劳动合同违约金制度的立法建议
1.改革劳动合同期限制度
借鉴前苏联的模式，我国劳动合同制度长期采用的是定期合同为主的、不定期合同为辅的方式，应该说对稳定就业市场，维护劳动者的用工权利起到了积极的作用。然而，随着我国企业用工制度的改革，原有的劳动合同期限制度难以满足形势的需要。尽管我国已经实施了新的《劳动合同法》，但是单一的劳动合同期限制度并没有发生实质性的变化。用人单位和劳动者违约金纠纷时有发生。因此，要根本上解决劳动合同违约金问题首先需要改革现有的劳动合同期限制度。笔者认为，改革现有的劳动合同期限制度应从如下方面着手：第一，充分吸收国外立法的经验，违约金制度只针对定期劳动合同。改革原有劳动合同期限制度，按照社会法和私法理念分别构建不定期合同为主体和定期合同相辅相成的劳动合同期限制度。第二，限制定期劳动合同，提高不定期合同期限合同的比例，应让福利性工资实现与市场化接轨，放宽政策限制，为劳动力合理流动提供保障。最后，应提高用人单位和劳动者自由选择合同的权利以及解除合同的权利，只要当事人一方提前告之，即可自行解除劳动关系，避免用人单位利用自己的优势地位剥夺劳动者工作权和生存权。
2.建立二元结构的劳动者和用人单位违约金适用原则
由于我国现行的劳动合同法采用的一元规制，使得用人单位和劳动者处于不平等地位。在修订劳动合同法时，应强调二元结构的违约金使用原则，即违约金不仅适用于劳动者也适用于用人单位。具体修订思路如下：如果用人单位出现违约情形，应采纳私法理念，按照民事合同对待用人单位。如果劳动者出现违约情形，应采纳社会法理念，维护劳动者的合法权益。各种法律制度都是以二元结构作为指导原则的，劳动合同违约金自然应遵循二元结果原则。一旦出现劳动纠纷，首先应准确判断违约方，然后在此基础上采用二元结构原则。根据二元原则，违约金的性质具有多重属性，用人单位出现违约，其违约金具有赔偿性和惩罚性。劳动者出现违约，其违约金只具有赔偿性。
3.对服务期的最长期限进行限定
如果用人单位对劳动进行了各种技能培训等特殊待遇，说明用人单位进行了人力资本投资，那么作为投资方，用人单位依法享受人力资本投资的受益权，受益权通常表现劳动力使用年限的延长。那么对于服务期限是否有个合理的标准呢？笔者认为，服务期限的确定应综合考虑用人单位所处的行业特征、用人单位的投资数额以及工作的可替代性等因素。对于普通劳动合同而言，一般服务期限最长5年。比如《德国民法典》规定，对于劳动合同期限为5年的定期雇用关系，受雇人在合同到期后即得经半年之预告期间而自动契约。而对于特殊服务期合同而言，考虑到用人单位人力资本投资的特殊性，因此并不适用5年的限制，针对这类特殊服务期合同，笔者认为服务期可以适当延长，但是最长期限不能超过10年。
违约制度范文第5篇
[关键词] 违约精神损害赔偿制度；限制原则；违约责任
【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-055-1
伴随着时代的变化和生活的要求，各国的立法和判例重新审视了精神损害赔偿制度，突破了精神损害赔偿制度的局限性，使其扩展到了合同法领域。实现违约精神损害赔偿制度在司法实践中的运用，研究出一套行之有效的违约精神损害赔偿理论，运用这一理论来解决司法实践中常见的特定类型合同中的违约精神损害赔偿纠纷。从而建立与我国国情相适应的违约精神损害赔偿制度，既能满足我国司法实践的需要，保护受害人的精神利益，又能顺应了现代国际合同立法的发展趋势。
一、违约精神损害赔偿概述
（一）违约精神损害赔偿的定义
损害赔偿是违约责任的一种责任形式，违约责任中的精神损害赔偿就是因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给另一方当事人造成精神损害而应承担赔偿责任。然而，关于违约精神损害赔偿的概念，目前立法、司法解释上既无明确规定，法学理论界也少有阐释。综合学者们在相关文章中的论述，我们可以给违约精神损害赔偿下这样的定义：违约精神损害赔偿是指在合同缔结或者履行的过程中，作为当事人的自然人因对方当事人的缔约过失或者违约行为而遭受肉体、精神上严重痛苦时，受害人本人可以请求给予精神损害赔偿的制度设计。
（二）违约精神损害赔偿具有的特征
1.双方当事人之间存在合同关系。违约精神损害赔偿区别于侵权损害赔偿的一个重要方面就是双方当事人之间是否存在合同关系。2.必须是一方当事人违约造成的。如果合同双方当事人在履行合同过程中，一方当事人因其他与合同无关的事由造成另一方当事人精神损害，受害方只能要求侵权方给予其他精神损害赔偿，不能要求侵权方给予违约精神损害赔偿。3.可以对精神损害进行约定。依据合同自由原则，双方当事人可以自由约定合同的内容。4.精神损害只是存在双方当事人之间。合同法第121条规定主要体现了合同的相对性原则，即损害赔偿只是存在于合同双方当事人之间，不能因为第三方的原因而改变。
二、构建违约精神损害赔偿制度
（一）划定违约精神损害赔偿制度应用范围
我国法院经过多年努力，在司法实践中不断积累经验，类型化的尝试初见端倪。从我国法院审理有关案件的情况来看，在承揽合同、医疗服务合同、保管合同、美容服务合同、培训合同等合同类型中都有成功的探索。此外，饮食服务合同、旅客运输合同、婚礼服务合同等适用精神损害赔偿的可能性也相对较大。以上合同多属生活消费性质的民事合同，合同的目的就在于为受害人提供欢乐、消遣、摆脱困扰等服务，与个人的精神利益密切相关。合同的价值主要是精神方面的利益，因违约而所受的损害也主要是精神利益上的损害。这就需要我们总结司法实践的经验，不断作出类型化的努力。
（二）严格适用违约精神损害赔偿构成要件
违约精神损害赔偿的成立应具备以下要件：1.须有原因事实，即合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行；2.须有损害的发生，即合同债权人遭受精神损害，且达到一定的严重程度；3.原因事实与损害之间须有事实因果关系。
关于上述构成要件有以下几点说明：
1.与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应，上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。
2.债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准，只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到，便可推定债权人受有精神损害，但应允许债务人就个别之情形提出反证。
3.原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系（事实因果关系）与合同责任范围上的因果关系（法律因果关系），分别加以认定。作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系，它不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。
三、结语
我国已经初步建立了精神损害赔偿制度，但与其他国家相比，我国在违约精神损害赔偿方面的立法相对滞后，与司法实践中个案的突破形成了鲜明的对比。随着我国社会经济文化的发展，实践中由违约导致的精神损害赔偿案件将越来越多.因此，我国应顺应国际立法潮流，借鉴各国立法经验，建立我国的违约精神损害赔偿制度，以更好地保护当事人的精神利益，从更大程度上、更全面地实现法的公平和正义。
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违约制度范文第6篇
[关键词]预期违约；明示毁约；默示毁约；违约救济
预期违约，又称先期违约，是英美合同法上的独有制度[1]。它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
一、预期违约的渊源及相关立法例
预期违约最初起源于英国的合同判例。其最早的案例是1853年的“霍切斯特诉戴•纳•陶尔案”。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1 日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院认为，被告写信通知原告，其将不履行合同，已构成先期违约。原告的并不过早，如果不允许他立即主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。接下来，在1855年的“爱沃里诉伯顿案”[2]中，法院在判决中指出，如一方先期违约，而另一方拒绝此表示，则其必须承担因情更而丧失诉权的风险。上述两个案例确立了预期违约制度的基本框架。此外，值得一提的是1894年的“辛格夫人诉辛格案”[3]该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院作出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并立即请求赔偿。该案又确立了一条重要规则。它与上述两个案例所确立的规则一起，共同构成英国法上预期违约制度的完整框架。
英国确立这一制度，并在实践中得以广泛的应用。美国《统一商法典》和《联合国国际货物销售公约》也采纳了预期违约的概念，规定在其条文之中。学者认为，预期违约规则有助于使损失降低到最低限度，在像霍切斯特诉戴•纳•陶尔这样的案件中，如果原告不立即他就得更加准备履行合同。预期违约规则赋予了原告立即的权利，无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。[4]
二、预期违约的具体形态
国内大多数学者认为有两种基本形态即明示毁约和默示毁约。
1、明示毁约
明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。
构成明示毁约，按照学者通常的观点，应当具备：一是毁约方必须肯定地相对方提出毁约的表示；二是必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务；三是必须表示不履行合同的主要义务；四是明示没有正当理由。[5]应当注意的是，明示毁约都是故意的行为，在当事人的主观上，之所以明确表示毁约，总是在另有所图，或是为了追求更大或是为了减少损失，或是履行已经订立的合同将对自己带来不利而准备撤回交易。因此，明示毁约的当事人应当在主观上具有过错。不具有过错，不构成明示毁约。上述1853年的“霍切斯特诉戴•纳•陶尔案”就是典型的明示毁约。
2、默示毁约
默示毁约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。
默示毁约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案 。与明示毁约相比，默示毁约在毁约行为是在合同履行期限届满之前、行为的目的是不再履行合同债务、没有正当理由等方面都是一致的；只是在毁约表现的形式上有所区别，即明示毁约是当事人公开表示毁约，即有明确的意思表示；默示毁约则当事人没有明确的表示，只是在行为上表现出不履行合同债务的意思。也应当注意的是，默示毁约尽管当事人对毁约还没有做出明确的意思表示，但是在他的客观行为上，已经有了明确的外在表现，表明了他在合同期限届满时不履行合同约定的义务，因此，一般也是故意的主观状态。在确定默示毁约的构成时，应当适用过错责任原则。不具有过错的，不能认定。
三、我国法律有关预期违约的规定
（一）预期违约在我国法律制度中的体现
1999年的新合同法在“违约责任”一章明确规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度。
（二）预期违约与不安抗辩权的区别
值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。《合同法》将这两种制度同时加以规定，构成了我国预期违约制度的重要特点，是我国立法的一个重大进步。同时，也给执法者正确适用法律带来一定的困难。
不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，大陆法系许多国家对其都有规定，我国《合同法》借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。《合同法》在第4 章“合同的履行”中用了两个条文对不安抗辩权作出了规定。该法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”。
但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第 108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于预期违约的适用范围；而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务“应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？对此，恐怕我们的立法者们也难以回答；如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108 条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。因此，我们应对预期违约中的默示毁约与不安抗辩权进行比较区别：
其一，两者适用前提不同。不安抗辩权适用的前提是双务合同，且在履行的先后顺序上有所不同，先履行合同义务的一方当事人享有不安抗辩权；默示毁约在适用上不求这样的条件，无论是双务合同还是单务合同，无论是先履行还是后履行，都可以适用默示毁约责任。
其二，在构成要件尤其是过错的要求上有所不同。不安抗辩权的构成不必具备主观过错的要件，只要是负有后履行义务的一方其财产显然减少，有不履行之虞的，就可以行使不安抗辩权；默示毁约则不同，默示毁约的一方当事人在主观上应当有过错的要件，没有过错的主观要件，不构成默示毁约责任。
其三，适用的法律依据不同。行使不安抗辩权的法律依据是《合同法》第68条，默示毁约的法律依据是《合同法》第108条之规定。前者是在合同的履行中规定的，性质是合同履行中的抗辩权制度。
其四，法律救济的后果不同。不安抗辩权的救济后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消失后，应当继续履行合同。默示毁约的法律后果是责令违约方承担违约责任。
（三）预期违约的救济
按照《合同法》规定，预期违约的救济手段与实际违约的救济手段是一样的，都是承担违约责任。这就是继续履行、采取补救措施、承担违约责任、损害赔偿。
综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度还存在着一些缺陷和不足。要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法的优秀成果，将默示毁约与不安抗辩权明确地区分开来，以利于司法人员准确地适用，从而更好地保护当事人的权益，维护交易秩序的安全。
注释：
[1]隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版，第276页
[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社（1995），第194页
[3]杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第354-355页
[4]韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期
违约制度范文第7篇
【关键词】：归责原则严格责任免责事由
违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。
民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。
我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。
一、我国合同法中的归责原则
严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。
1．我国合同法上严格责任的内涵
在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。
2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况
在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。
3、我国合同法上严格责任下的免责事由
在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。
二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性
1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。
在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这
注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。
块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。
2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点
在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对
于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，
违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3．严格责任更符合违约责任的本质。
违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。
三、完善我国合同法归责原则的建议
1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违
约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。
我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的
注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。
字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。
2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则
《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。
3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充
在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。
4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况
严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。
综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
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违约制度范文第8篇
预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益所具有的重要作用，因此被许多英美法系的国家所普遍接受。美国的《统一商法典》和1980年《联合国国际货物买卖合同公约》都采纳了此种规则。其中，美国《统一商法典》第2-609条规定：当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时，其可以以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过30的合理时间内按照当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约。而《联合国货物买卖合同公约》在第五章第一节的标题明确使用了“预期违反合同”这一词语，并在第71条和第72条中具体规定了先期违约的条件、救济方式以及相关当事人的义务。
根据《联合国货物买卖合同公约》的规定，如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：(1)他履行义务的能力或者他的信用有严重缺陷；(2)他在准备履行合同或者履行合同中的行为：如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效；当另一方显然将不履行大部分义务时，一方可以暂时中止合同的履行。即在买方有先期违约的情况下，卖方可以停止发货或对在途货物行使停运权；在卖方先期违约的情况下，买方可以停止付款。此外，当事人还应承担以下义务：(1)必须将自己中止或者解除合同的决定立即通知对方；(2)当对方提供了履行合同的充分保证时，则应继续履行合同；(3)假如当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据而中止合同的履行，并给另一方造成损失，则应负违反合同的责任。
一般认为，明示先期违约应具备以下条件：1.违约方必须明确肯定的向对方提出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附条件的表示，如附有条件，则应视为表示不肯定对方可以就所附条件做出新的承诺，故不属预期违约；2.违约方做出违约表示须在合同履行期到来之前，否则则构成实际违约而不是预期违约；3.违约方做出的违约表示必须说明将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行等不确定的意思表示；4.违约方拒绝履行的合同义务，对相对方，依据合同取得的利益有重大影响，以致签约目的落空才构成预期违约，如违约方拒绝履行的义务是合同部分义务或从给付义务，不妨碍债权人所追求的根本目的，则不构成预期违约；5.违约表示必须无正当理由。所谓正当理由包括债务人依法享有的解除权、债务人因合同显失公平的原因而享有的撤销权、合同关系自始不存在、条件不成就、因不可抗力使合同不能履行、合同本身无效等等。对于默示预期违约，是指合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同，其构成要件有：1.违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时，已无法履行如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等；2.一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据；3.被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间提供充分的保证。
由此可见，公约并没有严格采用英美法系明示违约和默示违约的分类方式，而是将其分为预先根本违约和预先非根本违约两种形态。守约方对先期违约的救济方式是宣告合同无效或者中止合同的履行，无疑这较之其他违约救济方式会造成更加严重的后果，影响着合同的目的最终能否实现。所以，公约对于先期违约的认定还是很谨慎、要求很明确的。不论是采用明示还是默示的方式，违约方言语行为都必须是会造成根本违反合同的结果或者将不履行合同大部分的重要义务。如果是一方当事人预期将不履行其一小部分非重要义务，则在法律上不构成先期违约。事实上，如果在法律上允许一方当事人对另一方当事人微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行或解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益。我国亦有学者指出“拒绝履行应当是对相对人从合同履行获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空”，这是构成预期违约的条件之一。
实际上，对于预期违约，在英美学界也存在一定的争议。美国学者维尔斯顿批评道：预期违约的概念是不合逻辑的，因为在履行期限届至之前谈不上违约问题，当然也就不存在预期违约。预期违约制度要求表意人过早地履行其允诺的义务，从而增加了他所负担的义务。尤其是法院常常难以确定履行期限到来时的市场价格，因此难以确定预期违约时的损害赔偿额。但是，大多数学者则赞同预期违约规则。美国著名学者科尔宾指出：针对预期违约提讼是合理的，因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值，因此给对方造成损害。允许受害人，也可以迅速地了结他们之间的债务或赔偿纠纷。
而大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们也习惯于将违约行为等同于实际违约。通常认为，实际违约和实际违约存在以下几点区别：(1)违约时间不同：实际违约是合同履行期已经届至时，当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同要求，预期违约是合同履行期到来之前当事人明示或默示其将不履行合同；(2)侵害对象不同：实际违约侵害的是现实的债权，预期违约侵害的是期待的债权；(3)违约形态不同：实际违约有不履行，迟延履行，不适当履行，其他不完全履行四种行为，预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反；(4)行为表现不同：实际违约是现实的，客观存在的不履行或不按合同约定履行合同义务，预期违约表现为将来不履行合同义务，是一种现实危险，它可能转化为实际违约，也可能因违约方撤回违约的意思表示而消失。
在我国合同法的立法中，曾参考公约以及一些英美法系国家的立法就是否引进预期违约制度存在很大的争议。有学者认为，根据我国《合同法》第94条第2项和第68条的规定可以看出，事实上我国合同法没有完全采纳英美法预期违约解除合同的制度，而是对大陆法上的拒绝履行和不安履行抗辩权制度进行改造以解决英美法上预期违约所存在的问题。也有人认为，《合同法》中的一些规定就是先期违约制度本身的体现，只不过合同法同时还采纳了与先期违约有诸多重合之处的不安抗辩权制度，却没有很好的解决它们的配合协调问题。但大家所认同的是，先期违约制度确实较之不安抗辩权制度具有无可比拟的优势。
1.预期违约制度比不安抗辩权制度更能体现合同法上的公平原则。如在是否以过错为要件的认定上，传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产有明显减少并有难为给付之虞即可，而预期违约则以过错为构成要件之一；在运用的主体上，法国民法典只将不安抗辩权赋予买卖合同中的卖方，德国民法典则将之赋予双务合同中有为给付义务的一方。这种主体的狭窄性不仅使得大多数合同当事人的权利得不到保护，更是限制了另一方当事人平等的权利。相比较而言，公约中规定的预期违约制度则平等地赋予合同当事人双方以预期违约救济权，更加注重合同双方的利益平衡和权利平等。
2.预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。如不安抗辩权只赋予双务合同中的一方当事人，而预期违约救济权赋予任何合同的双方当事人。另外，在确定构成预期违约的法定事由上通常有三：对方当事人履行能力明显减弱、对方当事人履约信用有严重缺陷以及在履约的过程中有其他违约行为。而传统的关于不安抗辩权的法定事由具有惟一性，如德国民法典第321条仅指“他方财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞”。
3.不安抗辩权是防御性质的权利，不具有任何主动性。因为抗辩权行使的时间只能是在其履行期到来以后被请求履行合同的时候；其行使的方式只是在受到请求权的攻击时加以拒绝。而预期违约制度中，一方当事人只要有确凿证据推定另一方可能发生违约情形，便可主动积极行使预期违约救济权。两者的性质有显著差别。