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一、标的
1.1 认证服务项目(在内划√表示适用于该项)
序号
认证领域
认证依据标准
1
质量管理体系
gb/t19001-XX
2
职业健康安全管理体系
gb/t28001-XX
3
环境管理体系
gb/t24001-XX
4
食品安全管理体系
5
自愿产品认证
产品认证方案
6
iqnet证书
7
饲料产品认证
产品认证方案
8
防爆电气产品认证
产品认证方案
9
有机食品产品认证
产品认证方案
10
证书转换
相关领域的认证要求
1.2 拟认证范围:
1.3 审核区域与范围
1.4 其它特殊要求
二、时间
双方初步约定正式认证审核时间在____年____月____日至____年____月____日期间(具体时间以双方确定的审核计划为准);
需预审核,预审时间在______年______月______日至______年______月______日期间。
甲方获得认证证书后,在证书有效期内,依据认证方案的规定,乙方对甲方进行认证监督,监督审核具体时间双方商定。
三、双方义务
甲乙双方遵守国务院《认证认可条例》和国家有关认证认可行政规章制度的规定。
3.1 甲方义务:
1.向乙方提供管理手册及其它认证所需要的文件。
2.为现场审核组提供必要的交通、食宿、通讯、审核期间办公场所及其他必要的工作条件。
3.提供至少三个月的体系运行的有效证据。
4.按时向乙方支付本合同规定的费用。
5.在证书有效期内,管理体系变化及联系人、通讯方式变动时应及时通知乙方。
6.接受乙方的认证监督,出现认证方案规定的重大问题及时通告乙方,并立即停止使用认证证书和认证标志,并停止有关认证内容的广告和宣传。
7.希望注销认证证书时,书面通知乙方,将证书(包括副本)交还乙方,办理注销手续。
8.证书被撤消后,停止使用并向乙方交还证书。
3.2 乙方义务:
1.根据认证方案在委托的认证范围内公正、客观、科学地开展认证活动。
2.派遣适宜的审核人员,并征得甲方同意。
3.通过审核、检验证明满足认证要求后,颁发认证证书/允许使用方圆认证标志。
4.认证要求发生更改时,书面通知甲方。
5.做出暂停、撤消认证证书的决定时,必须书面通知甲方,说明理由。
四、双方权利
4.1 甲方权利
1.有权宣传获准认证的事实。
2.享有由于获准认证以及使用认证标志取得的经济利益。
3.甲方对乙方关于认证的暂停、注销和撤消决定有权提出申诉,有权对不规范的认证行为提出投诉。
4.2 乙方权利
1.通过审核、检验证明不满足认证要求的,有权不颁发认证证书/不允许使用方圆认证标志,但收取已经发生的认证活动费用。
2.如甲方管理体系、产品发生重大变化或异常情况时,乙方有权增加监督审核频次。
3.甲方获准方圆认证后如不按时支付年金和监督审核费,乙方有权暂停、撤消甲方的认证证书并要求甲方停止使用并交还相关的认证证书和认证标志。
4.有权公布甲方的获准、暂停、注销和撤消认证状态。
五、双方责任
1.甲方获得认证证书后,乙方受理第三方对甲方有关投诉,通报甲方,与甲方协商解决,确属甲方责任的,由甲方负责解决。
2.双方均不得将对方的保密信息以任何方式泄露给第三方,但法律有要求时除外。
3.甲方应按时支付年金、监督审核费,支付金额按规定计算。逾期三个月未支付又没有书面提出正当理由的,双方同意按甲方自动注销认证处理。
六、风险
1.甲方如达不到或不能保持认证方案的规定要求和条件,承担不能取得认证证书或不能保持证书的风险。
2.乙方承担因抽样而不能发现甲方管理体系运行的缺陷的风险。
3.乙方要承担因甲方获证后管理体系失效、发生责任事故而引起甲方的顾客投诉,以至被认可机构暂停、撤消认可/注册资格的风险。
七、费用以及支付方式
7.1 甲方向乙方支付如下费用(带*号的项目为选择项目,其它为必填项目)
序号
项目
费 用
1
申请费
元
2
审核费(初次 复评)
元
3
检验费(初次 复评)*
由检验机构收取,或 元
4
批准与注册费
元
5
第一年年金
元
初次认证费合计 (大写)
¥ 万 仟 佰元整
每年年度监督费(含年金、审核费)*
¥ 万 仟 佰元整
审核组成员差旅费
实报实销
7.2 付款方式
甲方于审核组进驻现场前 天支付______元给乙方。
甲方于现场审核结束后 天支付______元给乙方。
监督审核前甲方向乙方支付监督审核费用和年金,监督审核工作人日按国家有关规定执行,乙方按上述标准制订费用通知单,甲方应在收到通知单后10个工作日内书面确认,并在确认后5个工作日内付款。甲方对费用有异议的应书面通知乙方。
八、合同的生效、变更与终止
在合同执行期间,若有变更或补充内容,经双方协商同意后以书面附件的形式记录,且附件作为本合同不可分割的组成部分与本合同具有相同的法律效力。
本合同一式二份,甲方和乙方各执一份,具有同等的法律效力,自双方代表签字之日起生效。
注销或撤消认证证书的同时,本合同书终止。
九、违约责任
若因甲方未能履行本合同规定的义务而造成甲方未能取得认证,乙方对此不负任何责任;甲方上述行为给乙方造成损失的,甲方应赔偿乙方因此而遭受的一切损失。
十、争议处理
双方若因履行本合同发生争议,应当通过友好协商解决;协商不成的,按照下列第______种方式处理:
方式壹:向___________(合同签订地)仲裁委员会申请仲裁;
方式贰:向对___________(合同签订地)有管辖权的法院提起诉讼。
甲方:_____________ 乙方:___________
(盖章) (盖章)
负责人:___________ 负责人:_________
日期:_____________ 日期:___________
通讯地址:_________ 通讯地址:_______
邮编:_____________ 邮编:___________
电话:_____________ 电话:___________
传真:_____________ 传真:___________
e-mail:___________ e-mail:_________
开户名称:_________ 开户名称:_______
甲方(认证委托人):________________________
乙方(认证受托人):中国安全技术防范认证中心
依据《中华人民共和国认证认可条例》、《强制性产品认证管理规定》及相关法规和认证基本规范、相关认证实施规则,甲乙双方就甲方委托的产品认证有关事项约定如下:
1.甲方申请的产品认证单元名称及其覆盖型号:__________________
2.强制性产品认证实施规则及标准:___________________________
3.申请产品认证的制造商和生产厂:
产品制造商名称:__________________认证产品商标:无有(具体见申请书)
制造商地址:________________________
产品生产厂名称:____________________
生产厂地址:________________________
4.申请产品认证的性质:
a)首次申请b)再次/扩大申请c)其它
5.甲方向乙方交纳的预收认证费用:
5.1 申请费____________元,(非中文申请资料翻译费元);
5.2 产品检测费:;(新单元,odm产品,部分项目检测)
5.3 工厂检查费:人日数,收费____________元
(注:包括质量保证能力检查和/或产品一致性检查;质量保证能力部分的检查费用从约定单元收取)
5.4 批准与注册费____________元;
5.5 年金____________元;
5.6 合计预收费用(5.1~5.5)为:__________________。
6.费用的结算:1)需要增加工厂检查或产品检测认证评价时,甲方应依据乙方的书面《认证收费通知单》交纳相应的认证评价费用;2)认证决定时,乙方对甲方交纳的认证费用进行结算。
7.a)甲乙双方在此确认已知晓公开文件《csp/gk8-3c/0强制性产品认证合同通用条款》的全部内容,并同意该公开文件构成本合同的一部分;b)另行签订协议构成本合同的一部分。
8.其他约定:________________________
甲方地址:________________
网址或联系电话:__________
开户银行:________________
帐号:____________________
甲方法定代表人或
授权代表人签字:__________
加盖单位公章______________
__________年_____月_____日
乙方地址:________________
网址:_____________________
开户银行:________________
户名:____________________
帐号:____________________
乙方法定代表人或
授权代表人签字:__________
咨询方(乙方):_________
签订地点:_________
签订日期:_________年_________月_________日
一、咨询的目的和范围
1.甲方为提高质量管理水平,建立健全质量管理体系,获得质量管理体系认证证书,特邀请乙方为其进行质量管理体系认证咨询(以下简称为咨询)服务。
2.甲方质量管理体系覆盖的产品/服务范围:_________。
3.甲方质量管理体系覆盖的人数:_________人。
二、建立质量管理体系选用的质量保证模式标准为:gb/t19001-XX-iso9001:XX标准。
三、甲方责任
1.最高领导者亲自安排、指挥、监督此项工作的开展;
2.积极为乙方提供企业的与质量有关的管理和技术资料;
3.提供咨询所需的工作环境和必备的生活及物质条件;
4.指定一名管理者代表专门负责质量管理体系建立的管理工作,并抽调适当的管理人员和技术人员成立质量管理体系办公室建立文件编写小组;
5.积极协助和支持乙方的各项咨询工作,按咨询计划和要求开展工作。
四、乙方责任
1.依据gb/t19000-iso9000系列标准要求,结合甲方的实际情况,指导甲方建立健全质量管理体系,其中包括:
a)指导甲方制订建立质量管理体系工作的计划。
b)对甲方有关人员进行gb/t19000-iso9000系列标准的宣贯培训、内审员的培训、质量管理体系文件编写培训。
c)指导甲方编写质量手册和质量管理体系程序文件,确保文件符合gb/t19001-iso9001:XX标准要求,并进行审改、定稿。
d)指导甲方完善有关支持性文件。
e)指导甲方制订质量管理体系试运行计划并指导实施。
f)指导并参加甲方进行的内部质量管理体系审核和管理评审,指出存在的问题,提出改进建议。
2.派专家到甲方现场指导建立并完善质量管理体系;
3.指导甲方按质量管理体系文件要求实施,使质量管理体系有效运行;
4.在甲方申请认证审核前进行符合性审核,以使甲方的质量管理体系达到标准要求,具备获得认证的条件;
5.协助甲方向质量认证机构做好质量认证申请准备工作。
五、合同履行期限、地点
1.履行期限:_________年_________月_________日至甲方通过质量管理体系认证时结束。
2.履行地点:甲方所在地。
六、保密约定
1.甲方不得将此项合同的价格(咨询费)以任何方式泄露给第三方。
2.乙方不得将甲方经营、生产状况及技术信息以任何方式泄露给第三方,但以下情况除外:
a)此合同签订前乙方已了解的信息或乙方已公开的信息;
b)国家法律、法规有要求时。
七、咨询合格的验收和评价办法
依据甲、乙双方的责任,甲方的质量管理体系通过质量管理体系认证机构的审核,获得质量管理体系认证证书即为咨询合格。
八、费用、支付方式及期限
1.费用:根据甲乙双方商定,甲方应向乙方支付咨询费的金额为人民币:_________元整,¥:_________元。
2.支付方式:甲方应将总体费用分二期支付给乙方:
a)合同签订后3日内,甲方向乙方支付首批咨询费(50%):_________元整。
b)甲方质量管理体系通过现场审核、被宣布通过认证后3日内,甲方向乙方支付剩余费用(50%):_________元整。
3.培训所须资料由甲方准备或由乙方提供(每套收取成本费_________元),内审员证书费每人_________元,以上两项费用由甲方在合同外另行支付。
4.甲方应承担乙方咨询人员、咨询管理人员为执行本合同,往返甲方现场必须的交通费和食宿费。
5.认证机构审核组在认证审核过程中发生的交通、食宿费用由甲方在上述费用外支付。
九、风险
1.因甲方原因无法开展或完成咨询认证工作的损失由甲方承担;
2.因乙方原因无法完成咨询认证工作或因乙方没有指导到位而导致甲方无法通过认证,乙方将不收取甲方任何费用,造成的损失由乙方承担;
3.因不可抗力的原因,造成的损失经双方协商可延期本合同。
十、违约责任
1.在本合同签订后,乙方正式咨询工作前,如甲方违约,不履行本合同,甲方应承担乙方为准备执行本合同所发生费用的70%;如乙方违约,不履行本合同,乙方应承担甲方为准备执行本合同所发生费用的70%。
2.如甲方中途违约,导致乙方的咨询工作无法进行,乙方有权终止本合同,不必退还已收取的咨询费,同时甲方向乙方支付相当于3倍咨询费的违约费;如乙方违约,则应退还已收取的咨询费,同时乙方向甲方支付相当于3倍咨询费的误时费。
十一、未尽事宜、修改和分歧
如有未尽事宜、修改和分歧甲、乙双方应友好协商解决;并可签订补充条款规定,同样具有法律效力。
十二、本合同一式两份,由甲乙双方签字盖章之日起生效,双方各存一份。
甲方(盖章):_________ 乙方(盖章):_________
代表(签字):_________ 代表(签字):_________
附件:
补充条款
甲方委托乙方负责做好咨询后的服务工作,特拟定如下补充条款:
1、合同条款中第八条费用中已包含认证费。乙方负责帮助甲方推荐认证中心。
2、在甲方的大力配合下,乙方应保证甲方一次性通过认证。
3、认证机构的选择(选择的项目,请在内打√)
关键词:电子合同;数据电文;法律效力;电子签名;电子签名认证
中图分类号:D923文献标识码:A 文章编号:
一、电子合同的特殊性
1.双方签订电子合同的主体虚拟性。电子合同与传统合同最大的特殊性在于,双方当事人订立合同再无需面对面对内容的进行协商,两者只需借助于网络,通过网络上自己被认证的虚拟的主体身份双方进行交流,在互联网上完成合同的签订。在此可以看出,与传统合同订立中的订购主体是不同的,即是“实体的”电子合同订购中的虚拟主体的资格是需要通过第三方来认证的,即是“虚拟性”通过数据形式表现出来的。
2.双方订立电子合同的环境得以完全改变,这打破了订立传统合同中,双方必须是在现实和实体环境中完成的概念,这完全得益于科技的发展,信息时代的到来,在电子合同订立中,双方只需借助科技,通过网络虚拟平台来进行操作,就可以完成电子合同的订立。
3.电子合同订立的形式不同,毋庸置疑传统合同都是以“实在的”即书面文本形式表现出来的。但电子合同则不同,电子合同的表现形式是以数据的方式存放在网络系统中的。
4.电子合同管辖权不确定性。电子合同本质上即为合同,具备传统合同订立中必经的程序,即要约和承诺两个阶段,但其有着自身的特殊性,在发出和收到的时间点上是不同的,这也势必会导致合同最终生效效力不同。在一般传统合同中,承诺生效的地点即是合同成立地,管辖权即为合同成立地。在此方面,电子合同表现出其自身的不同,由于电子合同可以在任何不同的地点借助计算机系统发出和收到信息,这就导致了合同成立地点是多变的,管辖权问题无法确定。笔者认为,应根据传统的密切联系原则,认定与接收方有密切关系的营业地或经常居住地来作为电子合同的成立地,从而明确电子合同纠纷的管辖权问题。
5.电子合同具有不稳定性。电子合同具有高效和快捷的特点,即取数据信息化的方式传输,但这恰恰给其自身带来了不稳定性,电子合同由于自身的属性,必须借助于虚拟平台,通过数据进行订立,但由于是虚拟平台,虽有第三方认证系统,但在订立过程中信息很容易被他人篡改,又由于其虚拟性,很难找到操作人,且不会留下任何痕迹,这样以来,电子合同订立的双方主体意思的真实性就无法确定,合同的有效性很难实现。
二、电子合同的成立与生效问题
电子合同的订立由于其自身的属性,电子合同完全是电子化的无纸化合同,在电子合同订立过程中,无法确定数据的发送和接收是由正确的人执行的,通过第三方网络平台发送,信息的正确性也无法保证。订立电子合同由于其信息化,电子合同的要约和承诺的时间期限被大大缩短了,这就导致了在要约的撤回、撤销以及承诺的撤回等方面上,电子合同展现出了其自身的特殊性和复杂性。使得合同成立的条件无法保障,进而导致合同无法生效。
(一)订立电子合同的当事人的行为能力
在合同订立中,双方订立人,具有相应的民事行为能力,才能与他人签订合同,合同的有效性才能得以保障,合同才具有法律效力。然而,由于网络具有虚拟性,人们在订立电子合同的过程中,并不是面对面进行交易,对当事人行为能力的确认是有一定的难度的,无法知晓对方是否为完全民事行为能力人。从实践中可以看出,这种风险是无法避免的,虽然可以通过第三方后台实名制进行认证,来降低这种风险。但实践中还是不能排除当事人提供虚假资料的现象(如其冒充完全民事行为能力人),在这种情况下,另一方当事人出于对其信赖并无其他的过错,,就可以认定签订的电子合同是有效的。笔者认为在订立电子合同中应摒弃传统的当事人应具有真实的绝对化行为能力条件,双方当事人根据第三方提供的资料,完成了信息传送和接收,即经过了要约和承诺阶段则可认定为电子合同已然成立。
(二)电子合同中当事人的意思表示
订立传统合同时,双方当事人是面对面通过文本形式进行签订的,对于合同中的错误是很容易避免的。但在电子合同中,人们依靠科技在自动执行后才能被当事人发现,当事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于电子合同的客观性,发生错误是不可避免的,又由于其自身的属性,发生错误是不易被人察觉的,且发生错误所带来的后果往往比在传统合同中的错误要严重得多,双方当事人对因此产生损失的承担往往也是各执一词。笔者认为,为了解决此问题,更公平地划分责任,作为接受方在最后应及时做到审查并通知对方的义务,否则即为发送方承担责任。但应排除以下三种情况:1应限制因瑕疵撤销合同的范围,即只有在意思表示内容中有重大错误时,才由发送方进行撤销;2在发送方存在重大过失的情况下,不得主张撤销合同,这里重大过失的举证责任应奉行民法“谁主张谁举证”原则由接受方承担;3电子格式合同中。电子格式合同往往是由商家一方制定的,尤其是网上软件销售领域,规定购买者下载或安装该软件,即视为购买者已同意和接受,双方的权利义务往往不对称,更有甚者,商家会在格式合同中添加霸王条款,做出对另一方显著不公平、不合理的规定,这时即使购买者(接受方)虽已经接受,但仍应当遵循公平原则,由另一方承担责任。
(三)电子要约的撤回与撤销问题
由于其电子要约自身的属性,要约的发送与接收通过数据传输往往就在一瞬间,由此,有些学者认为电子要约是不能撤回或撤回是没有任何意义的。笔者认为,电子要约的传送分为实时传输和非实时传输。实时传输中要约的传输和接收是同步的,但在非实时传输中是存在时间间隔的,网络本身具有信息传输的多样性,发出要约的一方是有机会和时间进行撤回要约的。例如网络堵塞或接收人设置了定时接收邮箱等情况,撤回要约的目的是可以实现的。所以,电子要约的撤回是存在的,一般合同中的要约撤回的规定同样适用于电子合同的要约。
对于要约撤销的问题,英美法系国家主张要约可以被撤销,大陆法系认为,要约一旦生效,一般是不允许撤销的。对于电子要约能否撤销,主要存在两种观点:一种观点认为电子要约是不能撤销的或电子要约撤销是不能实现的,这是因为网络时代信息的传输是极快的,发送和接收要约几乎是同步完成的,受要约人在收到要约后,电脑会自动发出承诺。另一种主张为电子要约是可以撤销的,受要约人收到要约后,由于人的主观性,受要约人会在作出思考后再进行决定,这时在受要约人作出承诺之前,要约人是可以撤销要约的。依据以上阐述,笔者认为电子要约的撤回与撤销都是可以实现的。
(四)电子承诺的撤回与撤销问题
电子承诺的撤回与电子要约的撤回大致是一样的,同样电子承诺的撤回是有条件的,即承诺的撤回必须先于承诺到达之前或同时到达。其基本依据也与要约撤回大致相同。
订立传统合同时,承诺生效采用“到达主义”即承诺到达对方时合同就成立了,无需再考虑承诺撤销的问题。但在电子合同中,由于其自身快捷、自动化等属性导致一方当事人在没有或未来得及深思熟虑的情况下发送承诺或网络自动达成承诺,在消费者意思表达不真实的情况下订立的合同。对于此类合同,消费者可以重大误解为由请求撤销合同,但在实际情况中多为较小数额合同纠纷,在这种情况下向法院申请撤销合同是不切实际的,手续不仅较为繁琐,为此花费的费用和时间都是不划算不理性的。为此,在电子合同订立过程中,应允许承诺的撤销,这样可以节省大量的司法资源。但应当给撤销承诺限定期限,不能规定太长,因为承诺人一旦做出了承诺,承诺到达另一方时合同已经成立,网络经营者会为之付出准备,若撤销承诺期限太长会损害经营者的利益。在北京市颁布的《电子商务监督管理暂行办法》中第13条和14条体现了,我国对于电子承诺的撤销权是持肯定的态度的。
三、电子合同中的电子签名问题
(一)电子签名的概念
电子签名是用来作为验证身份的一种手段。联合国国际贸易法委员会电子工作组第 35 届会议提出的《电子统一规则草案》第二条规定:“电子签名是指在数据电文中,以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据,和与数据电文有关的任何方法,它可用于识别数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。”从而确保交易信息资料的准确性,避免电子信息被篡改的一种安全保障措施。
(二)电子签名的法律效力
电子合同是由一般合同构成要件和电子签名成的。《电子签名法》对电子签名要求电子合同内容的形式合法性、证据真实性、签名可靠性。内容的形式合法性指,数据信息能够通过一定的形式表现出其自身所承载的内容并供人随时查阅、提取。证据的真实性是指,电子数据的生成和储存方法具有可靠性,电子数据的内容具有完整性。签名的可靠性,不少人认为电子签名就是手写的签名,只不过是借助电子数据表现而已,这种认识显然是错误的。根据《电子签名法》的规定,电子签名需具备以下几个条件,才能被认定为是电子签名并具有法律效力。1.电子签名专属于电子签名人,保证主体的真实性。2.订立电子合同时电子签名数据,只为电子签名人一人控制,力在保证合同内容的真实性。3.签名后,对电子合同的任何修改都能被及时察觉。且电子签名并非适用于所有的文书:涉及双方人身关系的合同、双方订立不动产(土地、房屋)权益转让的合同、与人类生活息息相关的公共服务事业,比如停止供水、供电等。在此电子签名具体有以下三个意义:1.形式意义:电子签名依靠科技的发展转化成电子签章,大大降低了传统签名在商业发展中使用不便的问题。且为了推动电子式商业的快速发展,推动电子签名的普及,许多国家不仅积极建立安全可靠的网络购物环境,而且从法律层面上确定了电子签名的地位。确保电子数据在虚拟网络平台传输过程中不被篡改和丢失,确定双方当事人的身份。2.证据意义:电子签名是一种验证身份的手段,鉴别签名者的身份,以便确立责任归属。3.表达意思意义:签名者对文件进行签章即表示其认可同意的意义,确认合同成立。我国《电子签名法》:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”作为我国电子合同发展进程中的一大步,确认电子签章的法律地位。基于电子签章在电子合同中的作用,电子商务交易才能更安全高效地发展。由此可见电子合同只有具备了一般合同成立的要素外,还必须通过第三方认证授权,具备防篡改技术进行电子签名,这样签订的电子合同才具有同传统合同同样的法律效力。
(三)电子签名的认证
电子签名和电子签名的认证是不同的。虽然两者都是为了保障电子合同的顺利进行,维护交易安全的。电子签名是作为一种技术上的保障手段,通过电子签名来对合同中主体,种类,形式,数量等进行确认的行为。电子签名的认证是独立的专业的第三者对数据的真假进行分辨,主要包括主体身份信息、行为、信用等信息进行分辨进行认证,进而保证网上交易安全顺利的进行,是一种组织层面上的保障。
近年来随着电子商务的发展,电子认证行业也得以快速发展,但电子认证存在操作较为繁琐,成本较高,技术标准不明确,不同行业的电子认证参差不齐等问题,不利于电子商业的快速发展。对此,为了推动电子签名认证的发展,首先必须要确定电子签名认证的标准化和规范化,其次利用先进的科技,对电子认证参差不齐问题进行改进,提升电子签名认证的技术水平。基于电子签名认证对电子合同的重要性,我们必须建立一个自上而下的机构,从国家级的认证机构,再到地方政府部门的网络安全认证中心以及各行各业现存的认证机构,进而形成一个完整的安全的体系,为参与网络交易的各方提供法律认可的、具有权威性的商务认证,保障电子合同的顺利发展是非常有必要的。
四、电子数据能否作为证据性问题
在实践中,电子数据能否作为证据一直备受争议。电子数据作为证据使用大都发生在各类合同纠纷中。根据我国《民事诉讼法》第63条规定:电子数据作为证据的一种种类,可以被法院所采纳。但在电子合同中采纳电子数据作为证据是有前提的,首先要保证电子数据的储存性,电子数据借助于现代技术,能被屏幕显示出来或纸张打印出被人们识读,这并非是传统意义上的证据原件,而是一种对证据的“抄录和展现”,在实践中电子证据也不会被当做证据的原件所采纳,但这并不能否认其自身的证据性。其次,电子数据的真实性。由于电子数据的虚拟性和不稳定性,在签署电子合同的过程中,必须使用防篡改技术或第三方认证系统,来保障信息的真实性。
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议和意见。
(5)乙方为了有效保护甲方授权的权利,有权聘请律师代替甲方向侵权者提起诉讼。如何诉讼及诉讼成
本等,根据实际情况与甲方共同商议决定。
(6)乙方受托甲方授权的权利带来的收益(含诉讼收益),按实际收益扣除 10 % 服务费后,及时支
付给甲方。(税收各自承担)
(7)乙方根据《著作权法》规定使甲方授权的权利得到尽可能有效的保护。
3. 所得利润支付方式:
(1)乙方在每次实际收到款项后十个工作日之内,将应付甲方金额按甲方指定友情链接付给甲方。
(2)甲乙双方按《税法》规定各自缴纳税收。
4. 本合同有效期为5年,至期满前60天甲方未提出书面异议的,本合同自动延续5年,之后照此办理。
5. 甲方有权通过终止本合同收回授权乙方的权利,但应书面通知,在通知前签订的合同仍然有效,
直至履行完毕止。
6. 在本合同履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决;协商不成的任何一方均有权向乙方所在地
人民法院起诉。
7. 本合同变更及未尽事宜由双方另行约定,与本合同有同等法律效力。
8. 本合同自双方签订之日生效。本合同一式二份,各执一份。
9. 本合同视同授权委托书。
甲方: 乙方:
论文关键词 电子合同 有效性 法律问题
2013年被视为“互联网金融元年”,各类互联网金融服务平台推出的各种创新产品,大量吸引了人们的眼球。通过互联网技术手段实现无纸化金融交易成为现代最火爆经济的重要交易方式,电子合同的应用达到空前高度。
在我国《合同法》中,将合同定义为:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议。对合同的形式也规定为:当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。因此,电子合同也应纳入合同法的规则范围。但是,电子合同多个方面都与传统书面合同存在很大区别,电子合同的当事人履行合同所确立的权利义务,不可避免会因电子合同区别于书面合同的特点而发生纠纷,鉴于以上争议,电子合同效力的认定,显得尤为重要,既是解决纠纷的最佳办法,也是保护合同当事人主体权益的最优方式。
一、电子合同的定义
电子合同,一般来说既是指电子商务合同。《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》明确了数据电文的定义,即是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真;美国《统一电子交易法》规定的“电子方式”“合同”为:指当事人采用电学、数字、磁、光或相关手段技术根据本法订立的协议产生的全部法律义务;我国《电子签名法》则规定:数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息。
综上,我们可以将电子合同定义为:电子合同双方或多方当事人通过网络技术手段以电子的形式达成的设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。
二、电子合同有效性争议热点
(一)未成年人签订的电子合同
传统的合同签订,当事人双方是基于面对面的情况,而互联网金融下,电子合同的签订则不需要当事人双方见面即可完成,这就意味着签订合同的双方当事人在订立合同之前或订立合同之时或许从未谋面,若签订电子合同的乙方当事人不具有民事行为能力人或属于限制行为能力人,另一方当事人基本不可能知道相关情况从而中止合同订立。在电子合同订立以后,一方当事人按约定履行合同,但最后却可能因为合同另一方当事人主体资格不符而导致合同归于无效。这样显失公允的交易,不仅给履约方造成利益损失,而且也不利于我国互联网金融的发展。
此种情况下电子合同的顺利签订,一般基于以下方式:一是未成年人通过其父母或其他完全民事行为能力人的账号完成电子合同的签订;二是互联网金融服务平台的电子交易限制没有特定的障碍设置;三是未成年人所具有的民事行为能力已接近成年人水平。
在实践中,未成年人签订电子合同的案例层出不穷,合同不能正常履行是导致纠纷的主要原因。
(二)存在瑕疵的电子合同
传统合同的订立方式,一般是由合同双方当事人在同一时间同一地点签字或签章,这种合同订立方式便于确定合同当事人的真实身份,从而确认合同的签订是当事人的真实意思表示。然而,在网络上订立的电子合同,因不存在传统的纸质介质,使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或签章方式无法适用,而需要依托于电子签名技术。
我国《电子签名法》对电子签名与认证进行了明确规定,验证服务商提供的电子签名服务在认定电子合同有效性的问题上具有举足轻重的作用。但是,电子签名的验证服务商在从事服务过程中,也面临着潜在风险,包括:验证服务商因运用技术不当致使数字记录丢失;验证服务商对客户信息未进行严格审查或程序行使履行不完全致使证书含虚假陈述;验证服务商未经过合理适当的辨别而中止或撤销证书;电子服务商内部工作人员制作虚假证书或涂改证书记录;验证服务商因运营问题导致其服务难以维持等。如果出现上述情况,使用有瑕疵的电子签名签订电子合同,其效力应当如何判定,对于电子签名人因此遭受的损失,谁来承担相应责任,我国现行法律规定的责任承担方式是否公平等等都成为电子合同纠纷产生的原因。
(三)非人为因素导致的电子合同内容错误
电子合同的签订与电子技术的应用密不可分,而电子技术在实际运行过程中也并非完美无瑕。电子合同不同于书面合同的一大特点就是,合同双方当事人异地签订合同。合同一方当事人在网络上发出要约,另一方当事人在网络上做出承诺,进而签订合同。那么,在网络交易过程中,合同双方当事人不可能同时看到合同的内容。电子合同需要在网络上传送,才能到达另一方当事人。在电子合同传送过程中,难以避免的,可能会因计算机系统错误、自动电文系统错误等原因导致合同内容的更改,这时所签订的电子合同往往是当事人意思与表示的不一致,而电子合同提交后,另一方当事人善意地相信了被更改过内容的合同,做出了承诺,那么,在这种情况下,电子合同的效力又该如何认定。
在电子技术错误情况下所签订的电子合同,其体现的内容并非当事人真正的意思表示,当事人也不能控制,但是这种情况下,当事人所做出的意思表示是真实的,只是因为电子数据在传输过程中发生了错误,从而导致相对人所接收到的信息与表意人的真实意思不一致,从而产生纠纷。
三、电子合同有效性认定
(一)未成年人签订电子合同的效力认定
基于互联网的特点,在互联网金融交易中,不可避免会出现未成年人签订交易合同的行为,对合同的有效性,建议通过以下方式进行认定:
一是对未成年人签订的纯获利益的电子合同,不应当因为未成年人的民事行为能力有限而予以否定。此类基于双方当事人意思表示一致而签订的由未成年人纯获利益的电子合同,应从保护未成年人、鼓励未成年人的角度出发,认定为有效合同。
二是互联网金融企业可以通过设置输入身份证号、银行帐号、填入出生年月日、填入与银行账号或身份证号绑定的手机验证码等技术手段,防范未成年人的交易行为。通过采用以上技术障碍手段,如果未成年人仍能完成合同签订或独立交易成功,则说明未成年人从事实上满足了《合同法》中关于合同订约当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力的条件。因此,对于此类由未成年人签订的合同,法律应该视其为有效合同。
三是对于未成年人签订的金额特别巨大、合同标的物与未成年人的生活无显著关联的电子合同,如购买名人字画、珠宝玉器等,则可以认定该电子合同无效。
同时,对合同成立后产生的法律效果,应有未成年人的监护人承继,而不能以无民事行为能力人和限制民事行为能力人缺乏完全民事行为能力为由,认定合同无效或撤销合同,推卸自己应当承担的监护责任。未成年人如果违反电子合同中的先合同义务、相对人利益受损、未成年存在过错、未成年人的过错与相对人遭受的损害之间存在因果关系时,未成年人应当承担缔约过失责任。并且未成年人在电子合同中的行为如果符合了侵权行为的构成要件,也应当承担相应的侵权责任。
(二)存在瑕疵的电子签名签订合同的效力认定
在互联网金融交易中订立的电子合同,脱离了传统的书面介质的方式,使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或盖章方式很难适应电子合同的需要。而验证服务商在从事服务过程中,面临着诸如数字记录丢失、信息审查不严致使证书含虚假陈述等风险,对此,建议做如下认定:
一是对于有瑕疵的电子签名签订的合同,只要合同的另一方当事人是出于善意进行的合同签订,不存在恶意和严重过失,就应当承认该电子合同有效。目前我国互联网金融交易量呈飞跃上升趋势,互联网金融的高科技化、无边界性等特点成为电子合同签订量不断攀升最直接的原因。如果因为电子签名存在瑕疵就认定合同无效,这对维持网络交易秩序和国家发展互联网金融带来消极的影响。在我国《合同法》中,对自始无效的合同界定为:因欺诈、胁迫订立的合同无效,恶意串通、损害国家利益的合同无效,以合法形式掩盖非法目的的合同无效。因此,当存在瑕疵的电子签名的电子合同并非为以上三类绝对无效情形时,我们一般应当认定为合同有效。
二是按照《电子签名法》中规定,如果认定验证服务提供商所提供的有瑕疵的电子签名签订的电子合同有效,依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务,电子签名人或者电子签名依赖方因从事民事活动而遭受损失的,电子认证服务提供者若不能证明自己无过错的,应承担赔偿责任。但是,在电子签名系统中,电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务是一个技术性和风险性很高的服务。一方面,电子认证服务提供者提供的高技术的电子签名产品,需要依靠签字人自己提供的信息对签字人进行认证,对于签字人提供信息的可靠性,本身就存在很大风险,因为电子认证服务提供者不可能去一一验证签字人信息可靠性的;另一方面,签字人利用电子认证服务提供者提供的电子签名所签订的合同的标的额会远远高于电子认证服务提供者从签字人那里得到的签字证书的对价。如果一旦由于电子签名的缺陷而使得签字人或合同另一方当事人遭受损失,要求电子服务提供者承担全部损失,显然是不公平的。
(三)非人为因素导致内容错误的电子合同效力认定
对于因非人为因素错误导致内容发生改变的电子合同,不能一概否认它的效力。建议做如下认定:
关键词:移动支付;电子支付;法律规制
随着技术的进步和发展,支付方式发生了新的革命——移动支付的出现。移动支付拥有随时、随地、方便和快捷等诸多特点,消费者只要拥有一部手机,就可以完成理财或交易,享受移动支付带来的便利。为了促进移动支付的健康发展,必须对其一系列法律问题加以明确化。
一、移动支付的概念及其业务流程
移动支付,是指消费者使用移动电子设备通过移动运营商向约定银行提供的计算机网络系统发出支付指令,由银行通过计算机网络将货币支付给商业机构的一种消费支付方式。移动支付以银行卡账户为资金支持,以手机和计算机网络为交易工具。移动支付大致可以分为两种基本模式,即虚拟支付和自动授权销售终端系统(Point of Sales,简称POS)现场支付。虚拟支付即消费者可以利用手机在任何地方为特定的产品和服务进行远程支付POS现场支付则发生于商业机构的POS终端,消费者以手机替代银行卡进行现场支付。虚拟支付拥有短期的增长潜力,而POS现场支付标志着移动支付进入成熟阶段。目前,虚拟支付大多用于内容付费,价值较低而且交易频繁,并逐渐向高价值内容发展。在整个移动支付过程中,消费者将银行账户和手机号码绑定,通过手机短信息、手机声讯服务(Interac-tire Voice Response,简称IVR)、无线应用协议(Wireless Ap-plicatmn Protoeol,简称WAP)等多种方式将指令发送到银行,银行在进行审批划账之后,通过信息反馈到特约商业机构或特约商业机构指定的银行,商业机构使用无线或有线POS打印出消费收据,消费者就会获准得到所需要的商品和服务。具体来说,移动支付经过以下一些步骤:1、购买请求。消费者可以对准备购买的商品进行查询,在确定了准备购买商品之后,通过移动通信设备发送购买请求给商业机构。2、收费请求。商业机构在接收到消费者的购买请求之后,发送收费请求给支付平台。支付平台利用消费者账号和这次交易的序列号生成一个具有唯一性的序列号,代表这次交易过程。3、认证请求。支付平台必须对消费者和内容提供商账号的合法性及正确性进行确认。支付平台把消费者账号和内容提供商账号信息发送给第三方信用机构,第三方信用机构在对账号信息进行认证。4、认证。第三方信用机构把认证结果发送支付平台。5、授权请求。支付平台在收到第三方信用机构的认证信息之后,如果账号通过认证,支付平台把交易的详细信息,包括商品或服务的种类、价格等发送给消费者,请求消费者对支付行为进行授权。如果账号未能通过认证,支付平台把认证结果发送给消费者和商业机构,并取消本次交易。6、授权。消费者在核对交易的细节之后,发送授权信息给支付平台。7、收费完成。支付平台得到了消费者的支付授权之后,开始在消费者账户和内容提供商账户之间进行转账,并且把转账细节记录下来。转账完成之后,传送收费完成信息给商业机构,通知他交付消费者商品。8、支付完成。支付平台传送支付完成信息给消费者,作为支付凭证。9、交付商品。商业机构在得到了收费成功的信息之后,把商品交给消费者。
二、移动支付当事人的法律地位
通过对移动支付业务流程分析,可以得出移动支付涉及的当事人众多,其中包括消费者、商业机构、移动运营商、银行、支付平台营运商和认证中心等,当事人之间的法律关系错综复杂。然而我国缺乏相应的立法,因此有必要明确各方当事人的法律地位及相互之间的法律关系。
消费者是指那些持有移动设备并且愿意用它来购买商品的组织和个人。消费者是整个移动支付过程中的发起者,他的行为包括在第三方信用机构注册、查询所购商品的品种和内容、支付结算的授权和商品与服务接收。消费者与商业机构、移动运营商、银行和认证机构之间存在四个相互独立的合同关系:一是消费者与商业机构的买卖合同关系。但是这种买卖合同关系表现得十分特殊:例如商业机构应当将多收货款向其前手返还不当得利,而不必向消费者返还,同样货款支付不足时商业机构应向其前手主张权利而不能直接找消费者;消费者在支付失败或支付不足时应及时向银行补足货款,而不必向商业机构补足货款。二是消费者与移动运营商间的移动通讯服务合同关系。三是消费者与银行间的金融服务合同关系。四是消费者与认证机构间的认证服务合同关系。总而言之,消费者为了顺利完成移动支付交易必须严格履行上述四个合同义务。
商业机构出售产品或提供服务给消费者。它在接收到消费者的购买请求后,向支付平台运营商传递收费信息;收到支付平台运营商的收费完成信息之后,把商品提供给消费者。商业机构与消费者、银行和移动运营商间分别存在以下三个相互独立的合同关系:买卖合同关系、金融服务合同关系和移动通讯服务合同关系。
由于我国的金融业务特许制,移动运营商不得不与银行合作共同开发移动支付市场。在移动支付中移动运营商是连接消费者、金融机构和商业机构的重要桥梁。目前,移动运营商能够提供语音、短信业务(Short Messaging Ser-vice,简称SMS)、WAP等多种通信手段,并能为不同级别的支付业务提供不同等级的安全服务。在移动支付中消费者有权向移动运营商发出信息指令,移动运营商有义务将用户的信息在指定的时间传输到银行,当然消费者应向移动运营商支付相应通信费用。因此移动运营商在移动支付交易中扮演了组织者的角色,但是目前在我国由于移动支付商业模式多样化,有些移动运营商为了在移动支付中获取更大利益还扮演着支付平台运营商的角色。
银行是移动支付中的支付中介,其支付的依据是银行与消费者所订立的金融服务合同。在移动支付中,银行的基本义务是依照客户的指示,准确、及时地完成电子资金划拨。银行按其扮演的角色不同可以分付款行和收款行。付款行是接受消费者付费指令支付货款的银行。为了支付安全,消费者要事先在付款行存款立户并约定使用的密码或其他有效的身份确认手段。收款行是按其与商业机构间服务合同接受所划拨来的资金的银行。收款行一旦接到付款行送来的资金划拨指示,就应立即履行义务,如有失误或延误则应承担相应的责任。付款行和收款行通常都是某一电子资金划拨系统的成员,受一定规则的约束,并且两者有可能是同一银行。此外,目前在我国由于移动支付商业模式多样化,有些银行为了在移动支付交易中获取更大的利益还扮演支付平台运营商的角色。
一、电子认证及其含义
在了解电子认证之前,必须先了解什么是“公共密钥”及“数字签名”。
当你在公共网络如Internet上进行信息传送时,别人很有可能把你的信息窃取。为了保证信息的安全,你就必须进行加密传输。公共密钥加密是一种利用成对密钥加解密的方法:一个公共密钥(任何人都可以知道的)和一个私有密钥(只限拥有者知道)。用公共密钥加密的数据只能由相应的私有密钥进行解密。例如,如果你要给某人发送一则加密的信息,你就可以先用那个人的公共密钥对这则信息进行加密,然后再送出去。这样,这则信息就只有掌握着相对应的私有密钥的接受人才能读取。为了证明你的确是某则信息的发送人,而非他人冒名顶替,那么你可以用你的私有密钥先对这则信息加密再发送。别人就可以用你的公共密钥解密以证明这则信息的确是你发出来的。
数字签名可以证明某则信息的确是由某个人发出来的,并且可以保证该信息在传送过程中没有受到修改。在进行数字签名时,先由一个hash算法从要发送的信息中得到一个定长的字符串,称为“信息摘要”(Message Digest),然后对这个“摘要”用私有密钥进行加密以作为数字签名同时发送,从而保证信息是来自该发送者的。
什么是电子认证?由于在数字签名的过程中,我们是用公共密钥来验证的,这样公共密钥属主的认定工作就显得非常重要。你必须能判断出某个公共密钥的确来自于他所声称的拥有者,而不是由其他冒名顶替者提供的。电子认证就是一个随公共密钥附带的,用于表明该公共密钥对应的私有密钥的确属于某个组织或个人的证明文件。电子认证是由能够保证这种拥有性的权威机构提供的,这种权威机构就称为“认证机构”,而电子认证一般又称之为CA认证(Certificate Authority),认证的标准在ITU-T Recommendation X.509中有定义。
在传统的书面合同或者其他法律行为中,我们可以通过当事人各方在书面文件上签字(盖章)以证明其真实性,防止当事人事后否认。在电子交易过程中,同样需要一个具有权威公信力的第三者作为安全认证机构(CA)对公开密钥行使辨别及认证等管理职能,以防止发件人抵赖以及减少因密钥丢失、被偷窃或被解密等风险。有了此种第三方认证机构的认证,将数字签名与电子认证机构的认证相互结合,就能够解决前述数字签名技术自身无法解决的行为主体违反信用、导致行为主体无法确认的问题。
二、电子认证需解决的法律问题
电子认证需解决电子商务的信任与安全问题,如果从交易流程的三个环节来分析,主要表现在以下几个方面:
(一)主体身份的问题
网络是一个虚拟的世界,基于开放的网络交易环境,传统交易通常所要求的验证营业执照、法人资格等都已无法做到,网上身份与现实身份二者的联系有了间隙和分离。如何确认网络环境中电子商务一方当事人的真实身份成为电子商务开展的前提,如果交易对象的真实身份尚且都不敢确定,又怎能奢谈合约内容及判断履约能力呢?
(二)交易内容的证据
基于网络中信息传递与记载数据电文的虚拟性,电子商务交易双方经邀约、承诺达成的电子合同这一系列的过程都在网络中实现,传统交易要求的“书面”及“签名”都已无法做到。一旦产生纠纷,各方据理力争明断是非所依赖的就是这样的“电子证据”。众所周知,电子信息非常脆弱,在传输保存的过程中也极易被截获窃取,更为重要的是究竟按照谁的电脑里记载的信息作为证据呢?
(三)电子合同的支付
传统交易中的信用环境下,支付双方尚且忧心忡忡,往往还会借助公证制度中的提存服务,何况是信用更为恶劣的网络环境呢。
三、电子认证制度的目的
电子认证制度应当达到三个目的:一是确认信息发送人的身份,即防止有其他人盗用或者冒用身份。二是保证信息发送人的意思表示真实,即该信息发出后不能被自己和他人非法否认、修改或替换。三是信用公示,表明信息发送人的交易水平和信用水平。
(一)身份确认,即在交易前,对交易者身份真实性、合法性予以确认。在开放型电子商务环境下,每个企业、个人都可以自由地信息,使参加交易各方对相对方的资金实力、生产能力、履约能力和诚信水平都难以了解,如何识别、判断参与交易各方的主体资格,确认商务交易者身份的真实性,防止欺诈,是开展电子商务活动的前提。对于参加交易的各方来说,保证交易成功比损失以后获得赔偿更为重要。如果交易各方的真实身份和信誉度没有权威机构进行认证,商务安全就无从谈起。
(二)确认交易者的意思表示真实无误。在传统法律规定下的商务活动,合同的形式、成立、生效条件等问题均有明确的法律规定,但在网络环境下,因技术或者环境的改变,会产生信息被误传、篡改或信息发送人否认意思表示的情况。经验交易者意思表示的真实性会受到这样一些风险的干扰:(1)否认风险。是指数据电文发送人否认已发送电文,或接收人否认已接收电文的行为。(2)内容异议风险。是指数据电文发送人或接收人对相对人发送或收到电文的内容提出异议,认为其内容与自己所发、所收到的原件内容不符。(3)举证风险。这是由于电文只能以数据形式储存于计算机内,很难确定其通过输出设备打印出来的哪一份是“原件”,也很难证明其打印件与原始数据相符而未经改动,也就是说打印件无法作为证明其内容的直接证据。一方面,网络故障和各种交易风险等常会造成用户邮件丢失,一旦在诉讼之前发生邮件丢失或毁损,当事人如何证明其邮件内容就成为一个难题;另一方面,即使邮件仍储存于计算机中,由于相对人可以随时删除邮件或篡改邮件内容,举证人提供给法庭的邮件打印件从证据角度来说很难被法官采信,显然这种打印件需要权威机构认证真伪后方能作为证据使用。
(三)信用公示,即交易方的能力与交易相匹配的资金实力、生产能力、合同履行能力和信用水平等。与一般的认证不同,电子商务中的认证,特别是身份认证和与之相关的延伸认证,还应当公示参与交易各方的信用水平。如果说电子认证要满足的否认风险、内容异议风险功能主要依靠技术手段的话,那么信用公示则必须依靠法律或制度手段,靠合理确定认证机构,依法规范认证机构的权利和义务来保证。
因此,设立电子认证机构,除了要考虑其是否具备必要的技术水平,是否具备随电子交易发展不断更新认证技术的能力之外,更要进一步考虑其是否具备如下几个方面的能力:第一,确认交易主体身份真实性的能力;第二,认证证书能否作为直接证据被普遍采用的能力;第三,认证机构的中立性、公正性和权威性。
四、电子认证中公证的应用价值
网络公证则是迎合网络时代和电子商务发展的迫切需要,是网络公证机构利用电子技术在网络中对具有法律意义的事件、法律行为、文书进行证明并赋予其法定效力的活动,是传统的公证职能和国家司法证明权在网络上的延伸和发展,是传统公证与现代网络的契合。例如对网络中的当事人身份及行为的确认、侵权事实、内容及取证、电子合同的成立、变更与解除、电子合同条款、网上招标投标及数据信息的保密、完整等进行公证并加以固定和控制。在当前的网络技术条件下,网络公证能够控制电子商务所带来的特殊风险,促使当事人更广泛地订立电子合同,证明侵权事实和程度,成为维护网络中当事人合法权益的守护神。
其一,从我国企业的信用来看,网络公证将对电子商务的全面发展具有不可替代的推动作用。电子商务认证解决的是交易当事人之间的信用问题。有哪些实体来担任认证机构,则是每个国家和地区在发展电子商务时所必须做出选择的问题。多年来,我国企业(主要指国营企业)的信用,往往需要政府予以补充,实际上就是以国库的财产来担保。尽管经济体制改革之后,上述情况有所改观,但是要让企业在无形的电子商务市场上充当交易信用的中介人,确实还要有一个市场接受的过程。而公证机构凭借其专职进行法律事实证明的位置和经验,以及为大众所接受的优势,开展网络公证业务,对我国电子商务的普遍推广而言,具有一般企业提供的认证服务所不可替代的积极作用。
其二,从利益关系上看,公证机构作为中立第三方,有明显的优越性。银行、电信系统或网络公司,本身是服务性盈利企业,并且自身在电子商务交易中是服务提供者,是广义的电子商务交易人,具有与其他电子商务交易人相冲突的利益。由他们担任电子商务认证机构,很难处于中立地位。加之多年来我国银行、电信处于垄断经营的地位,其服务经常是价高而质次,消费者对之早已是意见纷纷,虽说这些机构近年来转变机制,面向市场经营,但它们在社会大众中的印象尚未彻底改变。公证机构专门以法律事实的证明为己任,并不向电子商务交易人提供其他的商业,不仅处于无直接利害关系的第三方,而且从情感上也容易被网络交易当事人所接受。公证机构是自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的中介组织,符合联合国《电子商务示范法》规定的认证机构必须具备的条件。中立,才能有效地为客户提供服务而不失信誉;独立和非赢利,没有利害关系,才能真正获得交易双方的信任。
其三,从职能上看,公证机构介入电子商务认证机构,有利于缓解我国现行法规与电子商务发展相冲突的状况。目前,我国的电子商务的立法较为滞后,调整电子商务合同的专项法律法规尚未出台,因而对于电子商务的推广,仍有许多的法律障碍,如果公证机构开展网络公证业务,则可能在一定程度上克服这些困难。我国的公证业务与美英国家的不同,即我国实行的是实质性公证审查,不但要对事实的真实性做出证明,还负有对行为合法性的审查,要求比较高,这表现在公证程序的完备和对从业人员的素质要求等方面。通常由我国国家公证机构做出的证明,法院都直接作为有效证据采用,除非有相反的证据予以。公证有着其自身的严谨程序,依法进行相关证明活动。公证作为一项法律制度延伸到网络之中解决电子商务的安全信用问题,构建电子商务的信用平台,从制度层面解决电子商务的发展“瓶颈”。
其四,从证明手段上看,公证优于其他证明手段。 公证是一种预防性的法律证明制度,依法对法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。其证明内容的广泛性,证明形式的多样性,能够满足电子商务所需的认证多种多样的要求。公证文书不受人员、语言、地域、行政隶属关系的左右,是经济交往和国际交往的重要媒介,是国际通行的法律文书。在现有网络技术条件下,建立以公证为主体的电子商务认证机构,无疑是控制电子商务特殊风险,促使电子商务发展的有效法律手段。
五、公证系统的网络构筑
公证系统计算机网络化智能公证办证系统可采用公证处内部以以太网建设,而公证处与公证管理部门之间以ATM网建设。公证办证系统是计算机网络化智能办证系统的重要组成部分。实现智能办证就是利用先进的技术和设备来提高办公室效率和办公质量,改善办公条件,减轻劳动强度,实现管理和决策的科学化,防止和减少人为的差错和失误,它是多层次的技术、设备和系统的综合。一个完整的智能化办证系统应该包括信息的生成与输入、信息的加工与处理、信息的存储与检索、信息的复制、信息的传输与交流以及信息的安全管理等功能。
网络公证从技术运作上讲,在网上操作非常快捷。当事人双方确定对数据电文内容予以公证,只需在自己的电脑中下达一些指令,该数据电文内容就会被加密传送到网络公证中心。网络公证员对双方的数据核实无误后,加入自己的数字公证,并留存一份,对一份数据电文的公证也就完成了,省时、省力且准确性也高。当然,网络公证要真正投入实践仍需要规则和技术两个方面的完善,比如,CA认证中公证离线审查业务、审查环节、审查细则;电子商务合同中数据证明的具体实现方式;相关网络公证软件的开发、技术标准、操作规则和流程等,都需要进一步从理论和实践上进行探讨。