继承法意见
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继承法意见范文第1篇
[关键词]《继承法》;遗嘱;保留份额
【案件基本情况】
2014年5月中旬的一天，一位老人来到公证处要求申请办理遗嘱公证。经审查核实，遗嘱人的父母均已死亡。遗嘱人的妻子也已经去世，遗嘱人目前未再婚。遗嘱人与其妻子生前共育有三个子女，其中长子因病已先于其母亲去世，长子留有一个儿子，是先天性的智障。遗嘱人立遗嘱要处分的财产是其与妻子共有的一处房产，其妻子去世后上述房产未曾分割，遗嘱人立遗嘱要将属于自己的那一半财产及其应当继承的其妻的部分留给小儿子继承。
【意见与分歧】
在办理此公证遗嘱的过程中，公证处得知，遗嘱人的智障的孙子在其儿子死亡后被其母亲送到了福利院，在福利院中因生病被他的爷爷即遗嘱人接到身边一起生活，目前靠遗嘱人抚养。此时，我处内部有两种意见：一种意见认为，《中华人民共和国继承法》（以后简称《继承法》）中规定遗嘱中应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。智障的孙子是代位继承人，又符合属于《继承法》第十九条规定的情形，应为其保留必要的遗产份额;另一种意见认为《继承法》第十九条中的“继承人”的范围不应包括代位继承人，且该代位继承人的法定监护人应为其母亲，并非没有生活来源，立遗嘱人之所以将财产留给小儿子也是希望在自己百年之后由小儿子照顾智障的孙子，并非对他的生活没有安排，因此公证处应充分尊重立遗嘱人的意愿，将财产留给小儿子。
【评析】
办理此案时能够产生两种意见，焦点在于对《继承法》第十九条中“继承人”范围的理解。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第三十七条对此又作了进一步的补充：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定构成了我国继承法“保留份额”制度的核心内容。但是，由于其过于简要，并未明确代位继承人是否属于应“保留份额”范围，以至于给司法实践中的具体运用带来了若干较为突出的问题。
【笔者观点】
经查阅相关资料进行综合分析，笔者更赞同第二种观点，理由如下：
一、在法学上，对于代位继承的性质，有两种说法。一种是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如法国民法典所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位、亲等和权利，如同被代位继承人未死而继承。也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此，当其父或母拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种说法是固有权说，即代位继承人以自己所固有的权利直接地继承被继承人的财产。德国、意大利等国民法典采取此观点。我国台湾民法典也采此观点，认为代位继承者，应理解为代位继承人本其固有的继承地位，被代位继承人之应继承份的地位而继承。我国《继承法》第十一条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。《继承法》司法解释第二十八条规定：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。从这些立法规定，我们可以看出，我国对于代位继承所采用的是代表说。通俗的说也就是只有在法定继承人享有继承权的前提下，其晚辈直系血亲才会享有代位继承权，也就是说代位继承适用于法定继承，而遗嘱对于法定继承具有排他性。
二、遗嘱是遗嘱人生前处分其财产的单方法律行为，充分体现了遗嘱人的真实意志。他所指定的遗嘱继承人是他所信赖的理想继承人。遗嘱人通过立遗嘱的行为排除了其他法定继承人的继承权，也就不会产生法定继承，进而不存在代位继承的问题，也就不存在为代位继承人保留遗嘱份额的问题。
继承法意见范文第2篇
关键词：公房使用权 继承 实证研究
近年来，大量的公房继承纠纷诉至法院。由于法律没有明确就公房继承问题进行明确规定，导致司法实践缺乏统一的裁判依据，因而出现不同的裁判结果。司法实践中关于如何确定新的公房承租人有三种意见，一是按照重庆市现有的公房管理规定判决由与原承租人同住二年以上的家庭成员继续承租；二是认为公房承租权系合同法意义的租赁权，应按《合同法》的规定进行处理；三是认为公房使用权具有物权属性，可视为原承租人遗留的合法财产，具有可遗产性，进而认为在原承租人死亡后，应适用《继承法》中关于遗产的规定确定公房使用权的归属。随着公房使用权的准物权属性在司法实践中得到逐步认可，法院判决多倾向于第三种的观点。
一、公房使用权的法律性质探析
公房使用权，指与公房产权单位签订公房租赁合同后取得对公房占有、使用、收益的权利。公房使用权的基础法律关系虽是租赁关系，但此租赁不同于典型合同法意义上的租赁，而是一种特殊的租赁权，兼有物权和债权的特征。关于公房使用权的法律性质，学界及司法界存在广泛的争议，主要有债权说和物权说两种观点：
（一）债权说
该说认为，国家作为公有住房的所有权人，授权有关的房产管理部门将公房出租给职工使用，并收取租金，在国家与职工之间形成一种租赁合同关系。尽管公房使用权具备一些物权化特征，充其量是政策导向下赋予该房屋承租权的特殊功能，并未根本改变公房使用权为房屋承租权的债权本质。
（二）用益物权说
司法实践中，多持用益物权说的观点。该说认为，公房使用权具备使用权人对公房的实际控制权、支配权，所有人权利被虚化、弱化；没有期限；凝结着职工的劳动价值等特征，基本符合用益物权的法律特征。
笔者认为，公房使用权具有用益物权属性。首先，根据物权法对物权的定义可知，判断某种权利是否为物权，应看权利人对物是否享有直接支配和排他的权利，公房使用权人对公房享有直接支配和排他的权利，因而公房使用权属于物权。其次，用益物权是指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。公房使用权人对公房享有稳定的占有、相对自由的使用，且有转租、转让的收益权，公房使用权符合用益物权的本质要件。但根据物权法定原则，我国《物权法》及其他法律尚未规定公房使用权为一种物权，因此称其为准用益物权更能概括公房使用权的法律性质。立法具有滞后性，不可能将所有物权类型都囊括其中，需要实践不断的发现、探索、形成新类型的物权，且学界已出现了物权法定主义缓和的趋势，因此不能以《物权法》尚未规定就否认公房使用权的物权属性。
二、公房使用权纳入遗产范围的必要性与可行性分析
公房使用权，是我国在计划经济时期所实施的福利分配住房制度下所产生的一种权益。虽然自1998年实施住房货币化改革以来，福利分配公有住房的制度已经逐渐退出历史舞台，但在各地司法审判实践中，关于以公房使用权为内容的纠纷却屡见不鲜，尤其是原承租人死亡后公房使用权归属的确认纠纷更为突出。若将公房使用权排除在遗产继承案件审理范围之外，必然导致纠纷无法得到及时有效的化解。因此，应将公房使用权明确纳入《继承法》规定的遗产范围中，为人们提供相应的法律规范，引导人们依法处理相应的问题，避免纠纷的发生。同时也可将法院的自由裁量空间限制在一定范围之内，避免各地法院对相类似案件作出相矛盾的裁判，切实保护公房使用权人的利益。综上，将公房使用权纳入遗产范围的具有必要性。另外，将公房使用权纳入遗产范围具有可行性。
（一）公房使用权具备遗产的财产属性
我国《继承法》第3条规定，"遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产"。能够作为遗产必须具有财产性，继承的对象就是财产。公房使用权的现有权能与传统上所有权的权能基本一致。公房使用权人对该房屋拥有实际控制和支配的权利，可以转租获得差价；公房使用权可以转让，承租人可以以转让费的形式取得经济利益；如果遇到拆迁，公房使用权还能成为一种直接获得财产补偿的权利形式；最重要表现在房改上，以身份、职业等不同带来的公房使用权的差异将直接造成房改中折价金额的不同，使用权人可以从中获得利益，房产改革中公房买断中按工龄予以折抵房屋价款的政策，事实上是对劳动者所创造的价值的再次分配，这些为公房使用权赋予了私有财产的性质。综上，公房使用权具备遗产的本质属性要求，具有可遗产性。
（二）公房使用权具有用益物权属性
设置不动产的权利类型的目的有二：一是确定主体对不动产上的利益；二是权利作为利益的载体用于转移该不动产上的利益。不动产上的利益以权利的形式得到法律确认后，该权利作为交易的客体方能流转。财产的本质不在于其能够被占有和使用，而在于该财产能够直接产生收益且该收益能够被流转，特别是当这种收益表现为一般等价物即货币时，其流动性得到极大增强。公房使用权为一种用益物权，意味着其可以进行流转。公房管理实践也认可了公房使用权的流转性，允许公房使用权进行转让，继承也是广义的一种流转方式，因此公房使用权可以继承。
（三）将公房使用权纳入遗产符合继承法修订的趋势
学者普遍认为我国《继承法》对遗产范围的规定不合理，应当扩大遗产范围。公民的财产不仅仅指所有权，也包括用益物权及具有财产性质的债权。杨立新教授提出的继承法修改意见稿中将公房使用权纳入遗产范围，认为公房使用权同土地承包经营权等其他用益物权一样，具有可遗产性。
三、公房使用权继承规则设计
目前，我国公房使用权的基本取得方式有两种，即原始分配取得和市场转让取得，由于分配取得相较于市场转让取得的公房使用权，其家庭福利性和社会保障性保持得更为完整，基于此种区别，两种公房使用权适用的继承规则也应有所区别。对于分配取得的公房使用权应以法定继承为主，限制遗嘱继承和遗赠的适用。通过市场价格转让取得的公房使用权，是使用权人通过等价交换的方式取得的，拥有了完整的公民私人财产权利的本质，因此，继承方式更为自由和多样化，没有特别的限制。原始分配取得的公房使用权规则设计分析如下：
1.法定继承规则
适用法定继承时，应按《继承法》规定的继承顺位进行继承。由于公房所有权归国家所有，其产权的完整性不可被分割，公房使用权应以单独继承为主，由继承公房使用权的人对其他继承人经济补偿，特殊情况下方可适用共同继承，如原承租人死亡前，有2个以上家庭成员与其共同居住，且这些家庭成员没有其他房屋可以居住，则可由原承租人生前与其共同居住的家庭成员共同继承。对于司法实践中，如何确定由谁继承房屋，可以参照《最高法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条的精神处理，即规定：各继承人就作为遗产的公房使用权的价值及归属达成协议的，按协议处理；无法达成协议的，人民法院可按以下情形分别处理：（一）各方均主张作为承租人承租房屋的并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张公房使用权，就价值不能达成一致的，可由评估机构按市场价格对公房使用权作出评估，取得公房使用权的一方应按继承份额给予其他继承人相应的补偿；（三）双方均不主张公房使用权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。此外，在各方均主张公房使用权归己方所有的情形，除考虑竞价因素外，还应考虑以下因素：1.是否具有本市常住户口。公房使用权具有社会保障属性，应当首先满足公房所在地的居民的居住需求。2.同住情况。在标的房屋中居住了一定年限的同住人在同等条件下显然对房屋的需求更为迫切，应当从维护同住人居住生存利益角度出发，保护同住人继续居住的权利。3.家庭住房条件。在确定公房使用权的新使用权人时，不仅应当考虑继承权利人个人住房需求情况，其有无配偶、配偶有无住房、家庭成员人员多少以及居住是否困难等因素，将公房使用权分给对住房需求更迫切的一方，以实现对社会资源的更有效配置。
2.遗嘱继承及遗赠规则
由于公房使用权具有家庭福利性及社会保障属性，应严格限制遗嘱继承及遗赠在公房使用权继承中的适用。遗嘱继承及遗赠适用的前提条件是：除需同其他遗产一样受特留份和必留份制度的限制外，还必须满足无房居住的家庭成员的居住需求，否则该遗嘱或遗赠无效。若原使用权人通过遗嘱的方式表明房屋将有某个或某几个继承人继承或以遗赠的方式将公房使用权赠送给法定继承人以外的人，而排除了经济条件差、无房居住的法定继承人的继承权利，则背离了公房使用权的家庭福利性和社会保障属性，该遗嘱或遗赠应属无效。
（二）市场取得的公房使用权继承规则设计
由于《继承法》制定于1985年，随着社会经济的发展，人们的生活资料和生产资料大大增加，现有的继承法已经不能满足经济社会发展的需要，必须进行修订。尤其是，新型的财产类型不断涌现，现行继承法所列举的遗产范围过窄，需要调整已在学界和司法界达成共识。因此，笔者认为应承认公房使用权的可遗产性，但不一定要在《继承法》中将其明确列举为一种遗产。公房使用权的财产属性是无可争议的，是一种财产，只要法律没有明确规定其不能继承，则其当然可以继承。
参考文献：
[1]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第87页。
[2]孙玉琴：《将公有住房使用权明确纳入遗产范围之必要性的探讨》，载于杨立新等主编：《继承法的现代化》，第121-122页。
继承法意见范文第3篇
提起龚如心，人们想到的不仅仅是“亚洲第一女首富”的头衔和酷似漫画人物“小甜甜”的独特装扮，而更多的是这个传奇女性的爱情故事、豪门恩怨，以及一场裸的遗产大战。或许正是从这个世纪遗产之争开始，人们对订立遗嘱有了更为深入的认识。
根据《继承法》规定，没有订立遗嘱或遗赠、遗赠抚养协议的，需要在继承开始后按照法定继承办理，这往往是家庭矛盾的导火索，也未必符合去世者生前的意愿，而订立遗嘱至少能够在一定程度上保证订立人的意愿得以实现。可见，作为遗产规划的一部分，订立遗嘱是家庭理财不可分割的内容。
关于遗产分配、遗嘱订立其实牵涉到我国多部法律法规，涵盖内容之多使得非法律界人士难以一夕之间通析，这里我们不妨先从最基本的两个方面做些了解。不同形式的遗嘱效力不同
我们都知道，订立遗嘱的目的是将自己的财产在生后按真实意愿进行分配，因此根据我国《继承法》规定，无行为能力人或限制行为能力人所立地遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受到胁迫、欺骗所订立的遗嘱无效。当然，伪造和被篡改的遗嘱也是全部或部分无效的。这些规定都是为了保护遗嘱关系人的权益而设定的。
遗嘱的形式可以是多样的，比如自书、代书、录音、口头及公证遗嘱，遗嘱人可以根据自身情况自由选择，但各种形式的遗嘱所具有的法律效力却是不同的。遗产的最终分配不仅需要考虑订立遗嘱的时间先后，还要依据不同形式的遗嘱的效力高低。我们不妨通过一个案例看个究竟。
刘富贵老伴去世早，膝下有一儿一女，儿子叫刘飞，女儿叫刘阳。早年，刘富贵亲笔立下遗嘱，将自己的财产在死后由儿女平分。就在立下遗嘱3年后，他被查出患了肝病。患病期间，刘飞很少来照顾父亲，倒是女儿刘阳为老人洗衣做饭悉心照顾。刘富贵觉得应该多给女儿一点财产，于是亲自到公证机关立下公证遗嘱，将其财产中的绝大部分约80％交由女儿继承。在刘富贵弥留之际，他又当着3个医生护士的面，表示他的全部遗产由女儿刘阳继承，刘飞不再拥有任何继承权。刘富贵去世后，他的儿女之间因为继承发生了纠纷。
刘富贵生前的三份遗嘱中，究竟应该依照哪份执行遗产的分配?法律依据又是什么呢?
我国《继承法》第17条的规定，遗嘱有五种法定形式：
1 公证遗嘱公证遗嘱是指由遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱。拥有最强的证明力和最高的证据效力。
2 自书遗嘱自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写、签名、注明年、月、日。《继承法意见》规定，自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。
3 代书遗嘱代书遗嘱是指遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写制作成的遗嘱。为保证代书遗嘱的真实性，代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。如遗嘱人不能签名，不能由他人代为签名，而应当以捺指印代替签名。
4 录音遗嘱录音遗嘱是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述遗嘱。这种形式的遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，目的当然是保证录制的遗嘱确为遗嘱人的真实意愿。
5 口头遗嘱口头遗嘱是指遗嘱人用口头表达方式设立的遗嘱，是所有形式中最容易被篡改和伪造的一种，而且在遗嘱人死后无法查证，容易产生纠纷。因此一般只在危急情况下使用，且应有两个以上见证人在场见证。待危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。这里的“危急情况”一般是指遗嘱人生命垂危或者其他紧急情况，如突发疾病、人身意外事故等。
上述所有见证人均要符合《继承法》规定，无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、遗赠人有利害关系的人都不能作为见证人。
反观本案中的三次遗嘱订立，我们发现第一次是自书遗嘱、第二次是公证遗嘱、第三次是口头遗嘱。虽然三次均为有效的遗嘱，但内容上的差别却很大。
这种多份遗嘱内容抵触的情况在实际生活中并不少见，《继承法》对此的规定是，以最后订立的遗嘱为准。但同时又规定，自书、代书、录音、口头遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。也就是说，在有公证遗嘱时，以公证遗嘱为准，而在没有公证遗嘱的情况下，以最后所立遗嘱为准。
因此，本案中应以第二份公证遗嘱为最终财产分配的依据。女儿刘阳可以得到父亲80％的财产，而刘飞得到剩余的20％。
此外，法律还规定，如果实际对遗产的处理行为与遗嘱不符的，以实际行为为准，其效力甚至高于公证遗嘱。
比如上例中刘先生在立下公证遗嘱后，将名下所有的财产包括房产都转入女儿名下，那么这种行动就是他对遗产的重新分配，原本所订立的公证遗嘱也就无效了。当然，行为处理必须基于行为人真实的意思表示。
遗产范围有讲究
关于个人遗产的范围界定，《继承法》第三条这样写着：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权中的财产权利；公民的其他合法财产。
仅仅百字的法律条文看似简单，其实要搞清个人拥有的财产并不是件简单的事情，单是家庭中夫妻共同财产与个人财产的鉴别就非常复杂了。而如果对自己的合法财产难以明确，很可能造成遗嘱部分无效的结果。
李荣琪与太太王美娟结婚后育有两个女儿，李蓉琪一直比较喜爱大女儿，于是早早立下遗嘱，表示愿意生后将自住的100多平方米的房产、28万元存款等几乎所有的财产全部交给大女儿，而并没有提到太太王美娟及小女儿的份额。
2007年，李荣琪因为突发性心肌梗塞死亡，大女儿拿着父亲亲笔写下的遗嘱要求执行，却遭到了母亲和小女儿的强烈反对，一家人最终闹上了法庭。
王美娟表示，房产和存款应属于夫妻共有财产，理应有她的一份，不能全部给大女儿所有；而大女儿则认为，根据父亲的遗嘱她有权利得到包括房产在内的所有财产，母亲可以继续留住，但房屋的产权应归由她的名下。
实际生活中这类案件比比皆是，根源在于个人对自己遗产范围没有一个明确的认识。上例中，李荣琪所犯的错误就是把夫妻共有财产全部作为自己个人财产进行分配，最终导致母女间矛盾升级。
继承法意见范文第4篇
摘要：在继承法中，财产继承分为法定继承和遗嘱继承。通说认为，遗嘱继承源于罗马法，它虽后于法定继承产生，但同样也是有着久远历史的一项制度。当今世界各国立法尽管都承认遗嘱继承，但遗嘱的地位不尽相同。从我国现行继承法的规定来看，我国法不仅承认遗嘱继承，而且是对遗嘱自由限制最少的立法例。然而，任何自由都是有限度的，遗嘱自由也不应例外。因此在设计遗嘱制度上，必须将尊重被继承人的意思与维护家庭关系的功能综合考虑，将遗嘱自由与遗嘱限制结合起来。要做到这一点，就应在认可遗嘱自由趋向的大前提下对遗嘱继承制度有一个理性、客观的研究，本文将以此为宗旨展开论述。
关键词：法定继承；意思自治；遗嘱自由原则
按照继承法理论，所谓的遗嘱继承是指在继承开始后，继承人按照遗嘱人生前所立的合法有效的遗嘱继承遗产的一种继承方式。在遗嘱继承中，继承人及其继承数额都是由被继承人在遗嘱中指定的。遗嘱继承作为财产继承的主要制度，最早见于古罗马的《十二铜表法》，且在《十二铜表法》中确立了以遗嘱继承为主，法定继承为辅的基本原则。这两种继承制度互为对称，既存在很大的区别，又有一定的联系，二者的关系体现为：
一、法定继承是指按法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人继承其遗产所进行的继承。法定继承是按法律规定的范围、顺序来进行的；而遗嘱继承则是按财产所有人生前的意思来继承的；
二、法定继承人的继承份额是根据所有法定继承人的情况和赡养扶养情况来确定的；遗嘱继承人的继承份额是财产所有人在遗嘱中确定的；
三、遗嘱继承人必须是属于法定继承人范围内的人，而法定继承人不一定都是遗嘱继承人。因为在遗嘱继承中，根据财产所有人的生前意愿，遗嘱继承人既可以是法定继承人中的一人，也可以是法定继承人中的若干人。哪些法定继承人能够继承遗产，这要取决于遗嘱的内容；
四、我国实行遗嘱继承优先于法定继承的原则。也就是说，对公民个人遗产的继承，如果财产所有权人生前立有遗嘱，只要该遗嘱是合法有效的，就必须按遗嘱继承，而不能按法定继承。
总的说来，遗嘱自由原则与意思自治原则一样体现了对公民个人财产权的尊重和保护，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益保护具有相同的作用。然而，在这一大前提下，没有一个国家不对遗嘱自由原则进行一定程度的限制，“特留份制度”就是其中一种最具典型性、且为多数国家所采用的制度。特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。其实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。遗嘱人在设立遗嘱时若没有给特留份权利人保留法定的份额，则其相应部分的处分无效。
我国现行继承法上未规定特留份，仅在《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”这一规定被称为继承法中的“必留份”制度。尽管“必留份”制度对于限制立遗嘱人的遗嘱自由及保护缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的合法权益有着重大意义，但其也存在明显的局限性。如“必留份”对主体范围规定过窄；对“必要的遗产份额”的规定欠缺明确性，实践上也不易操作等等。因此，笔者主张我国继承法上应规定特留份制度。在遗嘱继承制度中设立“特留份”制度，既体现了对意思自治和遗嘱自由原则的尊重，又可以减少继承纠纷的发生。因为其实意思自治原则本身也包含了法律对于所谓绝对权利的限制。
在通过上述分析使我们对遗嘱继承的实质要素有了大致的了解之后，我们将对遗嘱继承的形式要素做更进一步的探索。遗嘱继承的形式要素，也即是遗嘱继承的特征和成立要件。笔者认为，这包含了以下三个方面：
1．合法有效的遗嘱的存在，是发生遗嘱继承的前提条件。发生遗嘱继承的法律事实条件有两个：一是被继承人的死亡，二是被继承人立有合法有效的遗嘱。只有同时具备这两个条件，才能发生遗嘱继承；
2．遗嘱继承是在被继承人死后按照遗嘱所进行的继承，对遗嘱中真实、合法、有效的内容必须完全执行，它直接体现了被继承人的意志；
3．遗嘱继承只有满足下列条件时才能够适用。一是没有遗赠抚养协议。我国法律规定遗赠抚养协议的效力高于法定继承和遗嘱继承。二是遗嘱人所立的遗嘱在案内容和形式上都是合法的，只有合法有效的遗嘱才能产生遗嘱继承的法律效力。三是遗嘱中所指定的法定继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。如果继承人丧失或放弃继承权，即使遗嘱中指定其为继承人也不得参加遗嘱继承。
继承法意见范文第5篇
内容提要: 特留份制度的设置建基于法定继承人的亲属身份关系，其目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护一定范围近亲属的继承期待权，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的职能。我国现行继承法规定的必继份制度的内容过于原则且缺乏可操作性，没有充分体现继承法所应蕴涵的伦理价值，应当改必继份制度为特留份制度。修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。
家庭成员间的爱与亲情，不求回报的付出以及源于情感的没有对价关系的相互扶养与继承使家庭成为“一切社会之中最古老且唯一的自然社会”[1]。这个自然社会的伦理价值是以保护所有家庭成员的利益，维系家庭的稳定与发展，实现家庭的幸福与和谐为最终价值取向的。
和谐家庭是和谐社会的基础，所谓“家和万事兴”，“天下之本在国，国之本在家”，如果我们承认家庭的价值，承认家庭是社区、社会和国家赖以建立的基础，是一个安全、公正和有凝聚力的社会的核心，国家和政府出台的所有法律和公共政策，就应当尊重婚姻家庭的伦理价值，赋予亲属身份以特殊的意义，给予特殊的保护，从而维护家庭的价值，鼓励家庭成员和谐相处，珍重家庭共同生活，以实现家庭的和谐，社会的稳定。
遗嘱自由是世界各国继承立法普遍适用的重要原则，但许多国家在遗嘱继承中设立特留份制度对遗嘱自由予以一定的限制，即遗嘱人在处分其遗产时必须为特定近亲属保留一定的份额。通过对特定近亲属的继承期待权的保护，维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的功能。
一、特留份制度及其伦理价值
特留份制度主要是大陆法系国家普遍适用的通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱自由的制度。即法律规定遗嘱人不得以遗嘱取消特定的法定继承人继承的份额，遗嘱人在设立遗嘱时，如果没有给特留份权利人保留法定份额，将会导致其相应部分的遗嘱处分无效。特留份制度渊源于罗马法的“不合义务遗嘱之告诉”，遗嘱人必须为其近亲属保留法定的继承份额，否则，因为遗嘱人严重地未履行自己的法定义务，并因对近亲属的忽视而对该近亲属造成侵权，执法官有权以非常方式撤销遗嘱法定继承份额，在优士丁尼以前的法中是无遗嘱继承份额的 1/4。优士丁尼规定:如果法定继承人为四人或少于四人，法定继承份额为1/3; 如果超过四人，则为 1/2[2]。“不合义务遗嘱之告诉”后被发展为特留份制度，并为后世大陆法系的许多国家所承袭，如法国、德国、瑞士和日本等国家的继承编中均明确规定了特留份制度。《瑞士民法典》第470 条规定: 被继承人有直系卑血亲、父母或配偶为继承人的，其对继承人特留份范围以外的财产有遗嘱处分权。第 471 条规定: 直系卑血亲的特留份各为其法定继承权的 3/4; 父母中的任何一方的特留份为其法定继承权的 1/2; 尚生存的配偶的特留份为其法定继承权的 1/2。《德国民法典》第2303 条规定，特留份权利人包括被继承人的晚辈直系血亲、父母和配偶，特留份为法定应继份的价额的一半。第 2305 条规定: 未给特留份权利人保留足够的特留份额的，特留份权利人可以向共同继承人请求按照应继份的价额补足特留份。
设立特留份制度对遗嘱人立遗嘱自由的适当限制符合“社会本位”的立法原则，可以平衡个人自由与公平正义、公共利益之间的冲突。尽管各国关于特留份制度适用的主体范围、适用条件、保留的应继份份额的规定有所不同，但均体现了限制遗嘱自由、防止遗嘱人恣意妄为，兼顾个人利益与社会利益，彰显了社会本位的立法理念。遗嘱自由是民法意思自治精神的体现，但法律上的自由不是绝对自由而是相对自由。正如拉伦茨所说: 伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。不过，仅凭这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的[3]。对遗嘱自由的限制正是考虑了继承法的身份属性和它所承载的社会伦理道德价值。
特留份制度的设置是基于法定继承人的亲属身份关系，不考虑该继承人是否有劳动能力、有生活来源，且明确规定了特留份的应继份额。其实质是对特定的近亲属的继承期待权的保护，目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭的养老育幼的功能。
( 一) 一定的亲属身份关系是确定特留份权利主体的依据
将自己的财产留给自己的子女是继承制度产生的原始动因。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中明确指出: “随着财富的增加，一方面给了丈夫在家庭中比妻更有权势的地位，另一方面，又产生了利用这个增强了的地位来为了他的子女的利益而改变传统的继承制度的意图。‘一夫一妻’是建立在男性底支配权之上，这种支配权的明白的目的便是生育出确凿无疑的父亲的子女。这种父系血统的不可争辩性是必要的，因为子女将来要以直接继承者资格承继他们父亲底财产。”[4]直至今日，单系继承早已为双系继承取代，但在许多国家第一顺序的法定继承人仍然是子女及其直系血亲卑亲属。为自己最近的亲属保留一定的遗产是最古老、最原始的继承习俗和伦理道德。
继承法是身份财产法，规定的是基于一定身份关系的财产移转方式。从本质上看，继承法具有强烈的身份法性质，遗产的移转没有对价，也与等价有偿无关，不符合商品经济规律，而是与亲属身份密切相关，一定的亲属身份是获得继承权的唯一依据，亲属间的血缘关系和伦理关系决定了法定继承人的范围、继承顺序以及继承份额。尽管各国继承法对继承人范围的规定殊不相同，但在法定继承中都以亲属关系的亲疏远近作为获得法定继承权的基本依据。夫妻关系是现代社会家庭关系的核心，由此发生父母子女之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间不同身份关系的亲属网络。父母、子女是血缘关系最近的直系血亲，配偶是血亲的源泉，姻亲的基础，在世界各国他们都是最主要的亲属，是关系最密切的家庭成员，也是大多数设立特留份制度的国家所明确规定的特留份权利主体。
( 二) 养老育幼、相互继承是亲属间的基本伦理关系
家庭是社会的基本单位，家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系，夫妻之间相濡以沫，相互尊重，相互扶持，亲属之间血脉相连，亲情相交，尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。被继承人死后为法定的近亲属保留一定份额的遗产，将部分财产留在家庭内部，不仅有利于保障家庭成员的基本生活，也通过财产传承的形式表达了对其他感情密切的近亲属的关怀与惦念，这种通过家庭财产传承而产生的对生者情感上的慰藉，对死者的崇敬怀念，是最淳朴自然的家庭伦理道德观念，是社会最基本的秩序。黑格尔在《法哲学原理》一书中指出: 遗嘱依个人意志处理财产，其中有很多偶然性、任意性、追求自私目的的企图等因素在起作用，承认有权任意订立遗嘱，很容易造成家庭伦理关系的破坏[5]。而特留份制度的设立正是通过对遗嘱自由的适当限制来维护亲属之间的伦理关系与善良习俗。
( 三) 亲属间的相互扶助、相互支撑、共同生活是继承期待权受法律保护的重要依据
继承权的产生以亲属身份为前提，配偶之间、父母子女之间的相互扶助、相互支撑、共同生活是被继承人努力工作、积累财富的最重要的动力，被继承人所遗留的财产与他们的支持与帮助，鼓励与关怀，甚至共同努力、共同创造密不可分。基于此，史尚宽先生指出: 被继承人死亡后，其财产应由共同生活的一定范围的亲属继承，法律虽然承认和保护遗嘱自由，但不能任由遗嘱人自由地将全部遗产转移给亲属之外的其他人。个人死亡后，应该把自己的财产或财产的一部分传给法定继承人，因为个人财产的发展与家庭成员的协同有密切的关系[6]。特留份制度确认了近亲属在遗产积累过程中的贡献，使近亲属的继承期待权在继承开始之前就已经受到保护。
( 四) 亲属间的相互扶养、相互继承是维系家庭关系的重要方式
现代社会科学技术高度发达，但家庭仍然承担着一个民族与国家种的繁衍、延续传承的重要职责，而亲属间的相互扶养、相互继承正是确保实现这一职责，维系家庭关系的重要方式。扶养职能是家庭的基本职能，继承是亲属之间相互扶养权利义务的延伸，继承制度在一定程度上保障了家庭扶养职能的实现，被继承人死亡后，其财产由与其有法定扶养义务的继承人继承，就可以使遗产继续发挥实现家庭成员间相互扶养的职能，维系了家庭关系的延续和发展。继承人受扶养的权利是以扶养义务人的财产为标的物的，扶养义务人死亡后，作为扶养权利人，当然有权利获得义务人的遗产，以继续完成扶养义务人所应履行的义务。因此，亲属立法上的扶养权利人与继承法上继承人的范围和顺序的规定相一致。陈棋炎先生在解释“台湾地区民法”设立特留份制度的原因时指出: 在固有法上，因家产制度延行颇久，即以家产为家长与家族之公同共有，而家族个人可赖家产以图生存，故未曾存有特留份制度。但现代民法虽有家制，而无维持家制之家产制度，故非有效运用特留份规定，以期保障共同继承人最低利益( 即特留份) ，使共同继承人设法维持其家，则民法有关家制规定，不但等于具文，而且旧日良俗，势将破毁无遗，诚堪令人焦虑[7]。
即使现代一些西方发达国家的社会保障制度已经相当完备，但为特定的近亲属保留一定的遗产份额制度并没有因社会保障制度的发达而取消，近亲属间的相互扶养、相互继承仍然是表达亲情、爱情，维系家庭关系、维持家庭的发展与凝聚力的不可替代的重要方式。
二、我国必继份制度的局限性及其发展完善
1985 年制定的《中华人民共和国继承法》第 19条、第28 条为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人设立了必继份制度，即遗嘱人必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 37 条、第 45 条规定则对必继份制度在司法审判实践中的适用及其法律后果做出了进一步的规定: 遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要份额。所剩余部分才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。
( 一) 我国必继份制度的局限性
必继份制度是我国继承法为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的生存权对遗嘱自由的限制，是法律通过对被继承人处分自己个人合法财产的一种强制性限制，来实现继承制度养老育幼功能的具体措施。因此，必继份制度对于保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人合法权益具有非常重大的意义。
但1985 年继承法设立的必继份制度有其历史局限性，当时的个人财产以日常生活用品为主，无论数量还是质量均相当有限，适用遗嘱者更是寥寥无几，人们的观念也相对纯朴，规定这一制度意在法律的指引与宣示。而以今日之视角观之，必继份的内容过于原则且缺乏可操作性，没有充分体现继承法所应蕴涵的伦理价值，主要存在以下三个问题: 第一，适用必继份的权利主体范围过窄，仅包括缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，忽视了继承法的身份特点以及伦理价值，对遗嘱自由的限制作用非常有限。现实生活中发生的遗嘱人不顾亲情，感情，将全部遗产留给情人、保姆甚至宠物的情况并不鲜见，不仅伤害了配偶、子女的感情，也触碰了社会的道德底线，由此所引发的社会舆论的哗然，影响了公众对法律公平正义的信仰，对家庭价值的尊重。第二，适用必继份的权利主体的标准模糊，何谓缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，由法官根据案件的具体情况酌情确定，给法官的自由裁量权过大，既不利于保护被继承人立遗嘱的自由，也不利于法律的具体操作与执行; 第三，必须保留的“必要的遗产份额”标准不确定，过于原则缺乏可操作性，实践中同样由法官根据实际情况而定，既要考虑缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，也要考虑当地的基本生活水平，还要考虑被继承人所留遗产的数额，其结果有可能导致执法尺度不一，甚至同案不同判，容易引起家庭纠纷，不利于家庭的和睦团结，不利于社会的和谐稳定。
( 二) 设立特留份制度，完善我国继承法
必继份制度对遗嘱自由的限制没有充分体现继承法的伦理价值，不利于家庭的和睦团结，在目前中国社会保障制度尚不发达，家庭成员主要由家庭承担扶养责任的情况下，必将影响社会公共利益，不利于社会的和谐稳定。继承法的修订就应当以社会本位为立法基础，改必继份制度为特留份制度，正确处理遗嘱自由与家庭成员利益的冲突，在尊重遗嘱人遗嘱自由的前提下，有限度地保护近亲属的法定继承期待权，维护社会的基本伦理关系，维护社会的公共利益。
特留份制度主要包括特留份主体的范围、特留份份额的确定、特留份权利的保护三个方面。首先，我国特留份权利主体的范围应限制在配偶、子女、父母。为了保障遗嘱自由，我国继承法不宜将特留份主体的范围规定得过大，应考虑与现行婚姻法、继承法相衔接，将特留份权利主体的范围限制在第一顺序法定继承人———配偶、子女、父母。以共同生活且相互间负有直接扶养义务的配偶、子女、父母作为特留份的权利主体既有法律依据，又符合民众的继承伦理与继承习惯。其次，特留份份额的确定应当采取全体特留份主义。即特留份的比例额是就财产的全部而确定，并可以考虑将特留份份额确定为法定应继份的 1/3。换言之，被继承人遗产的1/3 必须保留给自己的配偶、子女、父母，其余的2/3 遗产可以自由处分，这样既保障了遗嘱自由，尊重遗嘱人自由处分其财产的权利，也在一定程度上保护了第一顺序法定继承人的继承期待权，维系家庭关系。再次，应通过扣减之诉对特留份权利进行保护。遗嘱人未保留特留份、或保留的特留份份额不足，特留份权利人的权益受到侵害时，应赋予特留份权利人以相应的扣减权，通过扣减之诉，对于遗嘱人违反特留份规定而进行的财产处分因扣减权的行使将归于无效或部分无效。
修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。家庭自古以来就是中国人的根基，是社会的基本细胞，保护家庭的价值，维护婚姻家庭关系的和谐稳定，达到情理法的内在统一，是制定一部以人为本，符合中国国情的善法、良法的必要条件。ML
注释:
[1]卢梭 . 社会契约论[M]. 何兆武，译 . 北京: 商务印书馆，1996: 9．
[2]彼德罗彭梵得 . 罗马法教科书[M]. 黄风，译. 北京: 中国政法大学出版社，2005: 377 － 378．
[3]卡尔拉伦茨 . 德国民法通论[M]. 谢怀栻，等，译 . 北京: 法律出版社，2003: 58．
[4]恩格斯 . 家庭、私有制和国家的起源[M]. 北京:人民出版社，1956: 53，59．
[5]黑格尔 . 法哲学原理[M]. 范杨，张企泰，译 . 北京: 商务印书馆，1982: 191．
继承法意见范文第6篇
一、习惯法与国家法关系概述
中国经济变革不仅推动了经济的快速发展,而且带来了社会、制度革新的历史机遇。大传统意义上,国家借助立法,不断完善和现代交易制度、管理制度密切相关的法律体系,这种确认维持体现新价值的法理机制称为“国家法”;小传统意义上,社会主体通过自治与合作形成“自发秩序”。①典型代表即是习惯法,其是由村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制,中国社会实际上一直存在着这两种调整机制。②法在某个层面上的顺利运行与否,实质关系到法的有效性问题。习惯法一直存有概念争议,学界对其有着不同的理解,我比较认同高其才所作的解释,即“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。”
习惯中所蕴含的法权资源、伦理精神对今天国家法的发展将会做出独特且不可替代的贡献,倘若国家法无视甚至忽视土生土长的民俗习惯,对它进行硬性的、不切实际的干预与压制,将减少和削弱民俗习惯的使用范围和领域,甚至影响、干扰和限制民俗习惯本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理,政府部门强行介入和干预而不管乡民的承受能力盲目兜售甚至强行推行国家法,都可能适得其反,损害国家法的权威地位。在乡土社会这些由人情、礼俗、宗法、习惯等组成的习惯法律规范具有多样的形态。“他们可以是家族的,也可以是民族的;……其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”国家法是立法机关自上而下推行的国家意志,习惯法则是基层社会生活秩序长期积淀的产物具有浓厚的乡民意愿特色,二者之间的张力时而紧张时而松弛,现代与传统共生,理性与感性并存。
二、习惯法与国家法冲突的表现及原因
中国乡村社会的较大区域,人们在处理日常生活中的冲突和纠纷时,宁愿求助于区域间的人情和礼俗,而不愿求助于国家的制定法。这些实存其中的民间规则,深刻地影响着民众的行为,并内化为坚定的内心信仰,成为调本文由收集整理整村民实际行为的“活法”。在当国家奉行以国家法为一元参照系后,必然内含着它与国家法冲突的可能性。在广大的西部地区积淀着丰富的民间习惯法资源,二者的冲突也较为明显。例如:
第一,解放前维吾尔族婚姻习惯中存在一夫多妻现象,在维吾尔族富人中,“一夫可娶三五妇,不以为怪”,这种一夫多妻现象同国家婚姻法规定的一夫一妻制构成事实冲突。
第二,由于受伊斯兰教法教规等的影响,回族继承习惯法规定财产继承以男性为主;女性多数被排斥在对父母遗产的继承权范围之外;从而造成回族习惯法与国家继承法制度的冲突。
第三,藏族习惯法中的“赔命价”制度。指发生杀人、伤害致死案件后,双方当事人为了缓解或消除矛盾,不经国家司法程序,而由加害方主动提出赔偿或被害方要求赔偿,双方或其家属通过长老、喇嘛或村中权威人士,通过调解的方式议定命价,由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物,从而平息命案纠纷。这是藏族群众不按国家法规定,而借用民间社会行为规范了结刑事案件的民间习俗和做法。它阻碍国家法的介入,造成藏族习惯法与刑法的冲突。
综上,习惯法与国家法冲突的原因主要是:
首先,国家法结构体系的统一性与习惯法地域差异的不匹配。由于民间社会风俗习惯形成的历史沿革性以及我国地域广大、区域间差异显著的历史和现实等因素,造成了国家法欲以统一尺度规范和协调民间社会尤其是少数民族地区和乡村社会秩序的立法原意难以实现或者实施起来效力大减,严重损害了国家法的权威性。
其次,国家法相关调整领域缺位、供给不足与地方实际需求的不对等。现实生活中,基于国家法以城市本位为主要立法意向,而与此同时,在广大农村地区的某些领域,人们在解决问题时却找不到相关的法律依据或规定不详。从而无法通过法律渠道解决问题,只好按照传统风俗习惯的规定。比如以前在中国乡村一些地区,男女双方定亲时男方通常给付女方一定彩礼的习俗就长期不被国家法承认,在最高院公布相关司法解释之前,双方因此发生矛盾只好采用民间习惯规定的解决方式,有时甚至酿成了流血事件。
再次,国家法价值观念与习惯法的客观需求、知识传统的不相符。国家法片面借鉴西方法律制度和观念,不注重吸收传统解纷文化中的可取成分;无法建立符合村民意愿的诉求机制,导致了它在有着浓厚礼俗浸染下的乡民社会中无法实行或效力减弱,从而与当地的社会背景脱节。“乡土社会秩序不可能仅仅依赖国家法构成,没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑与配合,国家法在乡土社会的彻底执行也将缺乏坚实的基础。”
最后,国家法理性主义与习惯法情理化之间内在意蕴的不一致。习惯法中的“情理”蕴含着多种价值,它既是公平正义的评断标准,又是人际交往的粘合剂,还是乡土秩序的维护者。哈耶克指出:“我们几乎不能被认为是选择了情理;毋宁说,是这些情理自然地约束着我们,选择了我们,使我们得以生存”。习惯法根植于一个“情理社会”里,维系人们的往往是充满人情味的鲜活的传统、伦常和礼俗,习惯法正是以这些传统的规范力量与国家法形成博弈。如何在习惯法和国家法之间形成沟通与契合,是中国法治建设所必须直面的问题。
三、习惯法与国家法对接与融合之路径探索
习惯规范实际上一直在处理纠纷、平息矛盾方面对社会秩序进行着有效的建构;如何把它的可取成分纳入国家法律体系;一般认为只有在法源意义上首先确立习惯可转变为法律的大前提条件下。习惯法与国家法的沟通路径才有可能建立,我国有限度的承认了习惯的法源地位。习惯法与国家法的理性互动原则应借鉴谢晖提倡的冲突宽容原则和温和冲突原则。要充分运用习惯法所创设的各种积极资源,不应忽视习惯法对我国法制建设的作用,。当然,我们也不能借“本土化”的名义过度渲染习惯法对法制现代化的作用。
在立法上,国家法要与习惯法积极协商,充分研究和吸收习惯法的有益成分,不断完善自己,这是立法者的使命,否则,国家法就不能有效运作,规避法律将成必然。同时也可将一些合理、有益的习惯惯例等民间规范经一定程序承认、认可上升为国家法,这样做符合法律生成的规律。
在司法上,要重视民间调节机制,以公正和便民为价值取向。由于理念的冲突,依据民间习惯而发生的纠纷在经国家法裁决后形成的案件事实与当事人依当地习惯形成的“权利义务”难以一致,“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”也由此产生。在特定条件下,民间调解更能尊重纠纷当事人所意图适用的民间规范,大家在一个共同的规范下谈判、协商和解决纠纷,不至于在国家司法上基于不同规范的法官和当事人话语体系不一致,使乡土社会的逻辑与法律的逻辑难以沟通导致当事人与掌握司法重权的法官之间地位的不平等。因此尤其要重视发挥调解在民间社会的解纷止争作用。
我们乐观的看到随着我国经济、文化的发展与进步,在法制宣传、法学教育和研究水平提高等因素的作用下,我国的法治进程正在不断向前推进,习惯法与国家法呈现了逐渐靠拢、融合的趋势;为二者的沟通打开了司法实践的突破口和理论建构的新思路。前述少数民族习惯法与国家法的“裂痕”也正在出现相互接近和契合的迹象:
转贴于
第一,解放后由于婚姻法的普及教育,妇女地位的提高,一夫多妻现象也大为减少,虽然现在在极个别情况下也不排除存在着这种现象,但总体来看,维吾尔族婚姻习惯由事实上的一夫多妻向婚姻法规定的一夫一妻制转变。
第二,关于回族继承习惯法问题,有学者提倡在继承法中规定特留份制度的意见值得参考,即被继承人在处分自己的财产时,必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。《古兰经》中就有类似制度的规定。特留份制度的确定,使继承法与宗教教规的规定融合,有利于从制度层面上保障回族已婚妇女的继承权,从而使回族习惯法与继承法进行调适。
第三,藏族习惯法中的“赔命价”制度虽然与国家正式法有诸多不合之处,但也不可否认它自身存在的合理性,它所体现出来的“不杀”理念,突出了对生命的尊重,也体现了刑法的谦抑性;符合我国刑法少杀、慎杀原则,具有古代中国“伦理刑法”的属性,对中华民族的法律文化制度具有重要的补充和指导作用。对此有关问题,国家制定“两少一宽”政策,有关部门也在探索用现行法解决“赔命价”的可行路径,宪法及民族区域自治法、刑法的相关规定,为少数民族地区制定变通和补充刑事法规、解决其与国家法的调适提供了立法根据。《刑法》第36条规定,“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并根据情况判处赔偿经济损失。”地方省级人大要对相关法规充分、正确适用并依据授权做变通或补充规定,这是解决代替“赔命价”的有效法律武器。从而将“赔命价”的处理纳入国家法解决的轨道,以实现二者的有效互动。
四、结语
习惯法融入国家法是法治现代化进程的必然要求,也有助于提升我国法律的实效水平。制度创新和法制宣传教育是使习惯法融入国家法的有效途径。虽然过程艰巨而复杂,但我们充满信心。相信习惯法,就是相信集体理性也即是尊重民族传统文化;重视习惯法,就是重视我们的创造。一句话,要认真对待习惯法。
注释:
继承法意见范文第7篇
1.平等原则是指()。
A.法律面前人人平等
B.男女平等
C.民事法律关系中当事人地位平等
D.民事活动的结果应当平等
2.在民事法律关系中，民事权利和民事义务()。
A.平等
B.对等
C.公平
D.一致
3.下列各项中，不属于民事法律关系的构成要素的是()。
A.主体
B.客体
C.内容
D.形式
4.支配权和请求权的划分，是按照()。
A.权利人的不同
B.权利客体分别是物和行为
C.法律的具体规定
D.权利的作用不同
5.以他物权设立目的的不同为标准对他物权进行分类，可以分为()。
A.动产物权和不动产物权
B.主物权与从物权
C.用益物权与担保物权
D.自物权与他物权
6.在下列选项中，表述错误的是()。
A.物权具有排他性
B.物权的排他性不排除一物之上有所有权和他物权同时存在
C.物权的排他性不排除一物之上有互不影响的数个他物权同时存在
D.物权的排他性不允许一物之上有所有权和他物权同时存在
7.下列有关动产和不动产的法律地位的说法中，错误的是()。
A.动产和不动产的流通性质和范围有区别
B.动产和不动产物权变动的法定要件不同
C.动产和不动产是主物和从物的关系
D.动产和不动产在纠纷管辖方面有差异
8.在让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产的，可以同受让人订立契约，使受让人因此取得间接占有以代交付，同时受让人已经取得物权。这种交付方式称为()。
A.现实交付
B.简易交付
C.占有改定
D.指示交付
9.根据民法中物的分类标准，不属于主物与从物关系的是()。
A.拖拉机和拖犁
B.上衣和裤子
C.电视机和遥控器
D.自行车和车筐
10.甲已借用乙家具一套，现经双方协商，乙同意将家具卖给甲。于是两人决定终止借用合同，签订买卖合同。在签订的买卖合同中，对交付的时间没有约定，那么，该家具所有权移转于甲的时间应是()。
A.借用合同生效的时间
B.买卖合同生效的时间
C.甲从乙处搬走家具的时间
D.借用合同终止的时间
11.下列不属于我国法律所规定的担保方式的是()。
A.保证
B.质押
C.典卖
D.留置
12.在下列情况中，债务人可以用提存的方式履行合同的是()。
A.债权人拒不接受债务人履行
B.债权人死亡
C.债权人为二人以上
D.债务人履行会增加负担
13.定金的数额得由当事人约定，但不得超过主合同标的额的()。
A.20%
B.15%
C.30%
D.50%
14.下列人中享有先诉抗辩权的是()。
A.一般保证人
B.连带保证人
C.担保物权人
D.债权人
15.保证担保的范围不包括()。
A.实现债权的费用
B.违约金
C.损害赔偿金
D.定金
16.不当得利的构成要件不包括()。
A.一方取得利益
B.造成他人损失
C.受益与受损之间有因果关系
D.侵犯他****利
17.关于要约生效的错误表述为()。
A.要约自到达受要约人之时生效
B.要约自要约人发出之时生效
C.采用数据电文形式发出要约的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间为要约生效时间
D.采用数据电文形式发出要约的，收件人没有指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间为要约生效时间
18.甲、乙间订立赠与合同，甲将其房产一处赠与乙，并已做所有权移转登记，2个月后，乙与甲发生争执，将甲打伤致死。下列说法中正确的是()。
A.甲、乙之间的赠与合同已履行，不能撤销、
B.甲的继承人可以撤销对乙的赠与，要求乙返还财产
C.甲的继承人无权请求返还受赠房屋
D.甲的继承人应当在赠与财产所有权移转后6个月内行使撤销权
19.甲公司委托乙外贸公司出口其产品，乙外贸公司以自己的名义与国外买方订立了出口合同，并且未向买方透露关系。根据我国《合同法》的规定，下列表述正确的是()。
A.如买方不支付货款，乙公司应当向委托人披露该买方，甲公司因此可以直接向买方行使合同权利
B.如因为甲公司的产品质量不合格，造成买方损失，乙公司应当对外承担责任后向甲公司追偿
C.如买方不支付货款，乙公司应当向委托人披露该买方，但甲公司不得直接向买方行使权利
D.如因为甲公司的产品质量不合格，造成买方损失，乙公司应当向买方披露甲公司，甲公司即直接对买方承担责任
20.下列行为中属于侵犯肖像权的是()。
A.为寻找失踪人而使用其肖像
B.公安机关为通缉犯罪嫌疑人而使用其肖像
C.为新闻报道目的而使用他人的照片
D.未经许可而将他人的肖像张贴在照相馆前招揽生意
21.下列有关人身权的表述中，正确的是()。
A.人身权损害不能用金钱赔偿
B.人身权不得有偿转让
C.人身权只能无偿转让
D.人身权不具有直接的财产内容
22.下列人身权中，不属于人格权的是()。
A.配偶权
B.名誉权
C.肖像权
D.生命健康权
23.下列不属于姻亲的是()。
A.配偶
B.配偶的血亲
C.血亲的配偶
D.配偶的血亲的配偶
24.依照我国《婚姻法》的规定，下列属于结婚形式要件的是()。
A.符合一夫一妻制
B.男女双方完全自愿
C.达到法定结婚年龄
D.依法进行结婚登记
25.依据我国法律的规定，有权以有禁止结婚的亲属关系为由向人民法院申请宣告婚姻无效的利害关系人为()。
A.当事人
B.基层组织
C.当事人的近亲属
D.计划生育管理机关
26.依据我国《婚姻法》的规定，下列属于可撤销婚姻的法定事由的是()。
A.重婚
B.因欺诈而结婚
C.因胁迫而结婚
D.未到法定婚龄而结婚
27.根据我国法律的规定，当几种继承之间发生冲突时，按效力的高低排列顺序应是()。
A.法定继承，遗嘱继承和遗赠，遗赠扶养协议
B.遗嘱继承和遗赠，法定继承，遗赠扶养协议
C.遗赠扶养协议，法定继承，遗嘱继承和遗赠
D.遗赠扶养协议，遗嘱继承和遗赠，法定继承
28.遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式订立遗嘱的，所立的口头遗嘱()。
A.无效
B.继续有效
C.部分有效
D.由遗嘱人自己决定是否有效
29.没有公证遗嘱的数份遗嘱中，如果内容相抵触的，以()。
A.自书遗嘱为准
B.代书遗嘱为准
C.录音遗嘱为准
D.最后所立的遗嘱为准
30.下列当事人中，相互间当然地享有继承权的是()。
A.养子女与继子女
B.继子女与婚生子女
C.养子女与婚生子女
D.非婚生子女与继子女
31.甲先于其父死亡。甲父死亡后，甲的女儿继承了甲应继承其父的遗产份额。该继承方式是()。
A.转继承
B.代位继承
C.遗赠
D.遗嘱继承
32.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当()。
A.根据无过错责任原则处理
B.由堆放物品的人承担责任
C.根据公平原则酌情处理
D.由受害人自己承担责任
33.甲、乙、丙三人进山打猎，见草丛中有动静，三人同时开枪，结果造成采药人李某重伤。现无法确定是谁射中的。李某的损害应由()。
A.甲、乙、丙共同承担
B.甲、乙、丙与李某共同承担
C.李某自己承担
D.山林的管理人承担
34.甲、乙二人路过丙家门口时，甲提议赛跑，乙表示同意。二人刚开始跑，即引得丙家的狼狗追赶，仓皇中，乙摔倒在地，左臂骨折。对乙的损害应负责任的是()。
A.甲
B.丙
C.甲、乙
D.甲、乙和丙
35.因运输者的原因，导致产品质量不合格，造成他人财产或人身损害的，应依法承担民事责任的是()。
A.产品的销售者
B.产品的运输者
C.产品的运输者和销售者
D.受害人自己
二、简答题：36～38小题，每小题10分，共30分。
36.简述受胁迫而为的民事行为的构成要件。
37.简述引起诉讼时效中止的事由。
38.简述身份权的概念与特征。
三、论述题：39小题，每小题20分，共20分。
39.论善意取得制度。
四、案例分析题：40～41小题，每小题15分，共30分。
40.某甲是一位养牛专业户，一日某甲的一头奶牛生了重病，医治数日未有好转，某甲害怕该牛的病有传染性，一旦传染给其他的牛，损失将会很惨重，因此某甲便将该牛抛弃在野外。某乙卖完牛回家途经此地时，发现了该病牛。某乙将该牛拉回自家中，经过精心喂养和医治，此牛病愈且成为了一头高产奶牛。事后，某甲听说此事，要求某乙将牛还给他，他愿如数支付某乙喂养该牛期间的合理费用，某乙回应，给出什么样的条件也坚决不答应返还该牛。问：
(1)某甲的要求是否合理?为什么?
(2)某乙的态度是否合法?为什么?
41.甲、乙签订一批陶瓷制品的买卖合同，合同约定由甲负责代办托运。甲遂与丙物流运输公司签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失致使发生三车追尾的连环交通事故，使该批货物严重受损，无法向乙按约定时间交货。问：
(1)上述案件中存在几个合同关系?分别是什么合同关系?
(2)乙应向谁主张权利?为什么?
参考答案与解析
一、选择题
1.【答案】C
【解析】本题中，法律面前人人平等和男女平等是宪法的精神，而民事活动的结果应当平等不符合民法上平等原则为机会平等的含义，故只有C正确。
2.【答案】B
【解析】平等、公平、一致等都不能准确表达民事权利和民事义务相互之间的关系。享有权利就应负有对应的义务，在双务合同中一方的权利，在对方就有对应的义务，故B正确。
3.【答案】D
【解析】A、B、C均为民事法律关系的构成要素，D为正确答案。
4.【答案】D
【解析】A、B分别是按主体、客体的特点进行的划分，C不是划分标准，支配和请求表现了不同权利的不同作用，故D正确。
5.【答案】C
【解析】A是按财产性质进行的划分;B是从两物权之间有主从关系的角度作的分类;D是所有权与他物权的划分;只有用益物权与担保物权的分类，是他物权的分类，而且这两种他物权的设立目的分别是“用益”和“担保”，故答案为C。
6.【答案】D
【解析】物权有排他性是个大前提，在此前提下再分析排他性的含义。D的表述不符合物权排他性的含义，故答案为D。
7.【答案】C
【解析】主物和从物是两个有主从关系的物的区分。动产和不动产是根据物可否移动进行的分类。按照物权法，动产和不动产流通条件不同，权利变动是否需要登记不同，司法管辖不同。故A、B、D都正确，C错误。
8.【答案】C
【解析】本题考查对“交付”的理解。选项A中，因为现实交付是实际转移占有，本题中没有这个情形，可以首先排除。应从拟制交付中思考选择，需要调动对这三种拟制交付的知识储备：简易交付的特点是受让人交付时事先已占有了交付标的，指示交付是由第三人完成占有转移，B、D与题意不合;故只有C占有改定，即出让人由自主占有改变他主占有的“占有改定”为正确。
9.【答案】B
【解析】本题考查对主物和从物的理解。需要思考：主物和从物是两个独立物之间存在主从关系的时候才有的分类，B选项的上衣和裤子各自独立存在并且单独发挥作用，不具有主从关系，应选B。
10.【答案】B
【解析】本题考查占有人买受占有物关系中所有权转移时间的问题。题目中提供的已知条件实际上是“简易交付”，即买受人在占有出卖物的条件下，出卖物所有权在买卖合同生效时就转移到买受人。因此，B是正确的。
11.【答案】C
【解析】本题比较简单明了，根据我国《担保法》的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置、定金，故可排除“典卖”，即C是应选之项。
12.【答案】A
【解析】本题考查对提存条件的理解。其中C、D俱不会产生疑问，在A、B之间，B有一点迷惑，但细想一下，债权人死亡时，发生继承，不发生提存，就可排除它，显然A正确。
13.【答案】A
【解析】本题考查对定金数额规定的掌握，只要记清《担保法》有关定金数额不得超过主合同标的额20%的规定，即可选定答案为A。
14.【答案】A
【解析】本题考查对先诉抗辩权发生条件的理解。其中D可先排除，因抗辩权是债务人的权利，债权人无此权;另外，C也可随之排除，因担保物权人有物权而无抗辩权;B也能排除，连带保证人对债务人负连带保证义务，无先诉抗辩权。仅剩A为可选对象。
15.【答案】D
【解析】本题考查担保的责任范围，要求对《担保法》有关规定有准确理解，保证人要对违约、损害赔偿、有关费用等负保证义务，而定金本身是一种担保方式，不在保证责任范围内，可排除，应选D。
16.【答案】D
【解析】本题考查对不当得利要件的理解。思路应先从不当得利的概念开始，不当得利是一方得到利益没有合法依据，且有损他人。据此，C明显是要件，D不是其要件，故应选D。
17.【答案】B
【解析】本题应思考要约的生效是发信主义还是收信主义(到达主义)。根据我国《合同法》的规定，要约生效采用到达主义，即A表述，在此基础上，A、C、D俱正确，B表述错误。
18.【答案】B
【解析】本题考查对《合同法》第193条关于赠与撤销规定的理解。根据该条规定，受赠人的违法行为致使赠与人死亡的，赠与人的继承人可以撤销赠与，但应自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使撤销权，据此，只有B正确。
19.【答案】A
【解析】本题为法条题。根据《合同法》关于间接的规定，A为正确答案。
20.【答案】D
【解析】A是为失踪人及其利害关系人利益使用肖像，B、C是依法使用肖像，D违反了《民法通则》关于肖像权的规定，是侵权行为，故答案为D。
21.【答案】D
【解析】人身权既不可有偿转让，也不可无偿转让。故选项B、C都是错误的。人身权的损害是可以用金钱赔偿的，因此选项A也是错误的。
22.【答案】A
【解析】人格权包括生命健康权、身体权、姓名权(名称权)、名誉权、肖像权和隐私权等。可见，只有选项A不属于人格权，因此选项A是正确的。
23.【答案】A
【解析】姻亲包括血亲的配偶、配偶的血亲及配偶的血亲的配偶。显然选项A不属于姻亲，符合题意，是正确答案，排除其他选项。
24.【答案】D
【解析】在我国，结婚必须履行的法定程序是结婚登记，任何其他的结婚形式都不会产生有效婚姻的法律效力。显然选项D是符合法律规定的，排除其他选项。
25.【答案】C
【解析】根据《婚姻法解释(一)》第7条的规定，以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的利害关系人，为当事人的近亲属。因此本题选项C是正确的;选项A和选项D因不符合题意，被排除;选项B是以重婚为由申请宣告婚姻无效的请求权人。所以选项c正确，其他选项都不正确。
26.【答案】C
【解析】《婚姻法》规定的婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。很明显，选项C是正确答案。选项A中的重婚和选项D中未到法定婚龄而结婚，都是宣告无效婚姻的法定情形，因此被排除;选项B不属于法律所规定的法定情形，因而也被排除。
27.【答案】D
【解析】本题考查对不同遗产移转方式效力的理解。按照《继承法》的有关规定，选项D正确。
28.【答案】A
【解析】本题考查对口头遗嘱效力的理解，题目内容实际上是《继承法》的规定，在思路上要清醒地认识口头遗嘱只是紧急情况下的产物，紧急情况解除后，遗嘱人完全可以另立遗嘱，因此，法律上规定紧急情况消除后口头遗嘱无效，故选项A为正确答案。
29.【答案】D
【解析】本题是考查遗嘱效力的问题，根据《继承法》的有关规定，应选择选项D。
30.【答案】C
【解析】本题考查的是继承人的范围。根据《继承法意见》第24条的规定，继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。而对于养子女却没有这样的限制性规定。因此，选项A、B、D表述不准确，只有选项C是正确的。
31.【答案】B
【解析】本题考查的是代位继承。本题中，甲先于其父死亡，甲的女儿继承了甲父的遗产，符合代位继承的概念，因此本题正确答案是选项B，排除其他选项。
32.【答案】C
【解析】本题实际是考查《民法通则》规定的当事人对损害都无过错的损失分配问题，应依该法之规定，选择C。
33.【答案】A
【解析】本题考查侵权行为理论中的共同危险问题。在二人以上的侵权人共同实施加害危险行为难以确定具体行为人时，由共同实施危险行为的人负担，故应选A。
34.【答案】B
【解析】本题考查对饲养动物致人损害责任的理解。应按照《民法通则》的有关规定，分析甲、乙、丙三人谁有过错，然后确定有过错者承担责任。由于丙对狼狗未尽善良管理人之责，有过错，对乙的损害应负责任，故选项B为正确答案。
继承法意见范文第8篇
由于自杀免责条款的立法宗旨之一在于防止道德风险的发生，遏止被保险人通过保险图谋保险金而蓄意自杀，所
以，保险法中的“自杀”应是指故意自杀，即行为人主观上必须有结束自己生命的意愿；客观上必须实施了足以使自己死亡的行为。若当事人仅实施了足以使自己丧失生命的行为，但没有自杀的企图，也不能认定为自杀，主客观要件，缺一不可。人身保险承保各种人身风险，包括人的死亡风险。自杀虽是人的死亡事件，但其发生不同于疾病和意外伤害，不具有偶然性，是可以人为抑制的行为，因此一般在以死亡为给付保险金条件的人身保险合同中，将其列为除外责任，属于“不可保危险”。
那么自杀是否应当截然地被排除在承保责任之外呢？目前，世界各国保险立法和判例有三种做法：第一种做法：自杀完全被排除在可保危险之外。第二种做法：被保险人在何种情况下自杀，保险人都要承担责任。第三种做法：对自杀作时间上的限制，即被保险人在规定的年限内自杀，列为责任免除；在规定的年限后自杀，保险公司承担给付责任。自杀条款主要表现在《保险法》中的第66条“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定的外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。”
二、新保险法修订草案与原保险法之异同
我国保险法中有许多关于被保险人死亡的条款。对此新保险法修订草案也对其作了许多的修改，例如：旧法第第64条“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险人作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：（1）没有指定受益人的；（2）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（3）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”新法在第65条在作了修改“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险人作为被保险人的遗产，由保险人按照《中华人民共和国继承法》的有关规定履行给付保险金的义务：（1）没有指定受益人的，或者受益人指定不明无法确定的；（2）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（3）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，指定受益人死亡在先，被保险人死亡在后。”新法在第65条中增加了很重要的一款“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，指定受益人死亡在先，被保险人死亡在后。”旧法第65条“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。”新法在第66条作了修改“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，保险人承担给付保险金的责任，但该受益人丧失受益权。”
关于保险法中的自杀条款，上文已阐述，主要体现在旧法第66条“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定的外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。”新的保险法修订草案在第67条作了修改“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定的外，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人为无民事行为能力人的，不适用前述规定。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起或者合同效力恢复之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人应当按照合同给付保险金。保险人按照本条第一款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”以及原保险法第67条“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。”新保险法修订草案在第68条作了修改“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值。被保险人因抗拒司法机关依法采取的刑事强制措施导致其自身伤残或者死亡的，适用前款规定。”
三、修订草案中有关自杀条款变化的进步与缺陷
从以上对保险法中的自杀条款的前后规定的分析，笔者认为主要有以下几个变化：（1）在用语方面，送审稿更加的严谨，具体。不少地方虽未进行实质性的修改，只是简单增加一些词语，就是法条更为明确，减少了实践中的争议。（2）法学的基本理论以及些研究成果在修改稿中体现很多。如民法的意思自治原则，体现当事人的合议。将合同法的有关原理运用于保险中。
但是，虽然新保险法修订草案对人身保险合同中的自杀条款作了修改，有关自杀条款的一些问题还没有完全涉及，对自杀条款的规定还不够完善。
（一）精神病人的自杀
对于精神病人自杀，目前存在两种意见：第一种意见是拒赔。第二种意见是赔付。笔者认为，对于投保前，已患精神病的，保险公司可不予承保，投保人知而未告，属隐瞒，保险合同无效；若投保后才患精神病的，不论是否满一定年限（如两年）保险人都应给付保险金。目前我国保险业还不成熟，各项法律制度还不完善，投保人大多不具备专业水平，难以同保险公司抗衡。从保险法设置自杀条款的目的来看，它主要是为了预防保险中有可能出现的道德风险，防止一些保险诈骗分子以骗取保险金为目的而故意实施自杀行为。精神病人实施自杀行为完全属于其在患有精神病期间的无意识行为，因此毫无保险欺诈的故意可言，故对精神病人适用自杀条款是有违保险法设置该条款的立法目的的。寿险业发达的欧美国家的做法也是如此，如美国法院认为，如果被保险人无法抵制其在神志不清的状况下的冲动或由于神志不清使他无法意识到自己在做什么，不能援引自杀免责。
（二）未成年人的自杀
未成年人包括未满10周岁的无民事行为能力人和已满10周岁未满18周岁的限制民事行为能力人。在保险实务中的一般做法是：未满10周岁的未成年人，不适用自杀免责条款，保险公司予以赔付。已满10周岁未满14周岁的被保险人，两年内自杀，可以考虑协议赔付。已满14周岁时，根据刑法规定，已经达到承担刑事责任的年龄，一般适用免责条款，予以拒赔。保险法及保险法修订草案也没有对此作出具体的规定。由于目前保险市场上，以未成年人为主要承保对象的保险主要有两类：一类是具有意外伤害险性质的学生平安保险，一类是具有寿险性质的少儿保险，因此，应分别对待。对于学生平安保险，应适用自杀免责条款，保险公司不予赔付死亡保险金。因为该保险属于意外伤害险性质，一年一交费，提供的保险保障主要是意外伤害保障、意外伤害医疗保障、住院医疗保障等等，不涉及自杀伤害所引起的保障，所以将自杀作为除外责任。对于少儿保险，不应适用自杀免责条款，保险公司应赔付死亡保险金。不仅对于未满10周岁的未成年人，也应包括已满10周岁未满18周岁的未成年人。第一，未满10周岁的未成年人，从心理学角度讲，身心发育尚未成熟，还不具备必要的辨别是非善恶的能力，且对危害社会的行为可完全不负刑事责任，因此，自杀对他们应属于保险责任，无可非议。对于已满10周岁的未成年人来说，认知能力和智力水平也有限，同样不能完全意识到自杀死亡后的危害和后果。即使年满14周岁，应对部分行为承担刑事责任，但如前所述，保险自杀免责条款的立法宗旨之一是为防止保险欺诈，未成年人谈不到为图谋保险金而自杀身亡，且人寿保险的目的在于保障被保险人遗属的利益，如果对于不是由于为图谋保险金的原因而发生的自杀一概不予给付保险金，将使未成年人之监护人既遭受精神痛苦，又遭受物质损失。所以，应从社会的角度，从最大限度保护未成年人利益的角度，对未成年人的自杀采取宽容态度，采取缩短自杀除外责任期间等中庸的解决方法；第二，少儿保险具有寿险性质，其在编制生命表时已经考虑了自杀这个因素，也就是说，投保人已经给自杀投了保，因此保险公司赔付保险金，是其法定的义务。
四、结语
总之，我国的保险法颁布以来，保险事业飞速发展，在人民生活水平不断提高的今天，这对于保障保险活动中各方当事人的合法权益具有重要的意义。但是，经济发展过程中，各种新情况也会不断的涌现，《保险法》已在许多的方面不适应。保险法修订草案对其中的许多方面也作了修改，人身保险合同的自杀条款也作了相应的修改。但是，对自杀条款的规定还不够完善，有关自杀的其他方面规定的不够全面，这需要立法者对其作出明确的规定，这样才能使保险法更具有可操作性。
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