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撤诉申请书是指民事案件中原告在依法提讼后,人民法院判决之前,向人民法院撤回诉讼的书面申请。
[写作要点]
民事撤诉申请书的写作要点:
1、首页上方注明文书名称。
2、申请人和被申请人基本情况:申请人和被申请人是公民,应写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、住址等基本身份事项。申请人和被申请人是法人或其他组织的,应写明其全称、地址及其法定代表人姓名、职务。
3、案由:应写明申请人撤诉申请所指向的原诉讼的案由|、时间。
正文
写明撤诉请求与理由。
制作时应首先阐明申请人是撤诉的原因,当事人撤诉原因有很多,如:双方经协商达成和解,对方当事人主动履行义务,上诉人愿意服从原裁判等。然后提出撤诉的请求。
尾部
1、致送人民法院名称。
2、申请人签名,申请人是法人或其他组织的,应加盖单位公章。
3、申请日期。
民事撤诉申请书写作时,应注意:申请人撤诉的理由应写清楚,因为撤诉申请只有经过人民法院审查后。认为符合法律规定,才发生终结诉讼的法律效力,所以撤诉理由应写清楚,而且合法。此外,如果或上诉时附送证据,需要请求发还的,应在撤诉请求与理由后写明退还证据。
[格式]
民事撤诉申请书
申请人:
被申请人:
原(或上诉)案由:
撤诉请求与理由:
此致
人民法院
申请人:
年 月 日
范例
民事撤诉申请书
申请人:xx市xx区xx保温材料厂
住所地:xx市xx区xx路108号
法定代表人:高xx,厂长
被申请人:xx市xx建材工业公司
法定代表人:蔡xx,经理
案由:
申请人于199x年9月23日对xx市xx建材工业公司拖欠货款一案向你院。
撤诉请求与理由
现申请人和被申请人经过协商,已经达成货款支付协议。为便于双方继续合作,申请人请求撤回。
此致
xx人民法院
申请人:xx市xx区
xx保温材料厂(加盖公章)
离婚案在宣判之前反悔的可以申请撤诉,判决之后不能反悔,可以同对方协商复婚。
原告可以向人民法院申请撒诉,只需提交1份《撒诉申请书》即可。
但最终的决定权在人民法院,人民法院根据案件情况决定是否准许撒诉。人民法院裁定不准许撒诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
《民事诉讼法》第一百四十四条规定,当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。
(来源:文章屋网 )
关键词:警院学生;写作能力;就业;竞争力
中图分类号:G40-052 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2015)44-0030-03
曾几何时,法律(法学)专业是文科高三学生趋之若鹜的专业。不料想,近两年该专业已成为就业率垫底的若干“老大难”专业之一。司法警官职业学院中,应用法律系学生的就业率与其他系也存在一定差距。笔者认为,这一就业压力主要是专业开办门槛太低造成的。目前,全国有一千余个法科专业,可以说普通高校中一半的学校开办了“法律(法学)”专业。描述得形象一点――在许多地方,只要有两支粉笔,一本教材,就开办了法学专业。再加上授予“法学”、“法律”学位的相关专业太多,使得法科毕业的学生数量剧增,直接拉低了该专业的就业率。
压力要转化为动力,才是积极的应对态度。对司法警官职业学院的法科学生来说,从自身技能着手,增强就业竞争力,是微观角度的有效措施,这与国家、省政府增加就业机会的宏观政策并行不悖。
一、学历限制亟需写作强项来补短
蔡晓琪于2014年4月23日登陆智联招聘网,搜索并筛选出在广州招聘的128家企业共144个法务类岗位。法务经理/主管岗位(管理岗)共有56个,法务专员/助理岗位(事务岗)共有88个。这些企业提出的招聘要求共计656条。在法务岗位任职资格中,绝大部分岗位的最低学历要求为本科,占84.7%,其次是大专,占11.8%,要求硕士以及学历不限的分别占2.1%和1.4%。[1]这一调查有参考价值。
2014年10月,教育部针对、广西壮族自治区、重庆市、四川省、贵州省、云南省、自治区、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团等十三地编写了《西部地区职业院校职业指导现状调查》(在校生问卷)。[2]笔者曾采用这一问卷对云南司法警官职业学院的学生(分属两个年级)进行了调查。调查共计350名学生,回收问卷342份,有效问卷309份。从此次调查获得的数据发现,学生对“高职高专”的学历层次大都存在“不自信”的心理。可见,司法警官职业学院的学生,迫在眉睫的事情是如何寻找“突破口”,锻造自己的职业技能,形成自己的特长,化解“学历自卑”。
二、法科职业要求熟练的司法文书写作技能
在以往的高等教育中,人文学科的教师在上课过程中比较多的时间花在了讲授“三个特征、五个作用、七个条件、九项意义”上面。期末考试考查也较多地从这些知识点出发进行测试。试卷的题型一般由名词解释、单选题、多选题、判断、简答、论述、案例分析题七种题型构成。这有其合理性。但是,在就业压力如此巨大的今天,学生、家庭、社会不免将其视为“屠龙术”。高职高专对此合理要求,不能熟视无睹,而应当反应灵敏,及时调整,做出回应。
蔡晓琪调查发现――专业技术可以说是招聘要求的核心,在整理出来的专业技术要求中,了解行业相关的政策、法律、法规以及程序的有73项,占到了32.6%,文字表达功底强的有51项,占到了22.8%,法律实务水平较高的有23项,占了10.3%。[1]蔡晓琪调查还发现――招聘企业对工作经验的要求将许多应届毕业生排除在外。因为大部分企业不愿意在培训上花费过多成本。[1]鉴于此,在校学生更应该提升自我技能。然而,在极少数学生中,由于高考之后自我要求放松,训练不够,以至于三年高职学习之后,其写作能力还不如高中三年级的水平。法科学生尤其要警惕这种“退化”现象,努力锻炼自己的写作能力,使司法文书的写作成为自己(应届毕业生)的强项,在就业竞争中立于不败之地。
三、充分利用教材,培养司法文书写作能力
要培养法科学生的文书写作能力,不是要给每个教学班(分队)普遍再开设一门《写作》课程,不需要也不宜另起炉灶,关键是要立足专业基础课、专业课的课堂,立足教科书。比如,黄京平主编、中国人民大学出版社2014年8月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑法》,比较成熟,现在已经出了第五版;王新清等主编、中国人民大学出版社2014年7月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑事诉讼法》,也比较成熟。授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为立案报告、搜查笔录、逮捕证、拘留证、通缉令、提请批准逮捕书、解除强制措施申请书、侦查终结报告、补充侦查意见书、书、刑事自诉状、开庭通知书、判决书、辩护词、裁定书、执行通知书等。
在《民事法律原理与实务》课程的教学过程中,授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为合同、公证书、支付令、仲裁书、民事诉状、民事反诉状、民事答辩状、第三人参加诉讼申请书、财产保全申请书、先予执行申请书、合议庭评议笔录、判决书、词、调解书、宣判笔录、民事申诉状等。
在《行政法律原理与实务》课程的教学过程中,授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为行政复议申请书、行政状、行政撤诉申请书、行政赔偿申请书、行政答辩状、行政申诉状、行政上诉状、行政判决书、举证通知书、行政裁定书、共同赔偿决定书、强制执行申请书、人民法院赔偿委员会决定书、公证书等。
还可以要求学生自己撰写“模拟审判”所需要的全套司法文书。这样,既锻炼了写作能力,也熟悉了法律条文的内容,还可以逐渐养成法律思维习惯。这些措施使学生在将来的实习阶段能够较快适应律师事务所、法院、社区矫正岗位的工作要求。
如果课时太少,也可以重点训练几种主要的司法文书,将一部分文书的写作训练放到课余时间。
四、改革考试考查制度,培养司法文书写作能力
以往,《刑事法律原理与实务》期末试卷的题型由单选题、多选题、判断、简答、案例分析题五种题型构成。有必要进行改革,突出实作实训。笔者主张,如果期末试题难以改革的话,教师可以考虑在平时的课堂作业、课后作业、期中测验中进行变革的尝试,将司法文书的写作纳入考核的内容,并逐渐加大其比重。以往的案例分析是围绕着“罪与非罪”、“此罪与彼罪”、“罪重与罪轻”、“单罚与并罚”、“为什么”来展开的。其实,这些知识点都可以用“司法文书写作”这一载体来完成考核、检查。比如司法文书中,在“本院认为……”部分,重点考查学生学以致用的能力。为了保证考卷题目总量适中,考题难易度适中,考题覆盖大纲要求,题型结构基本合理,可以考虑删除判断题,甚至减少选择题与问答题,增加司法文书写作题;甚至在一套试题中设计两份短小的司法文书写作题。
改革考试制度,需要大量的尝试,需要长期的试错、纠偏,积累了足够的经验之后,再着手改革期末考试制度。
五、循序渐进,培养司法文书写作能力
要培养司法文书写作能力,可以先在专业基础课、专业课中进行尝试。
在《刑事法律原理与实务》、《民事法律原理与实务》、《行政法律原理与实务》几门课程中都有实训教学大纲,且已逐渐成熟。其中,司法文书的写作已成为一个重要组成部分。
根据人才培养方案,《刑事法律原理与实务》除完成课堂理论教学的规定学时外,还安排了适当的学时用于实践教学。根据司法警官职业院校的培养目标和教学要求,通过实践教学环节,使学生了解公、检、法适用刑法和刑事诉讼法的全过程,让学生进行课堂讨论、小组讨论、模拟庭审辩论、组织参与模拟刑事审判,使其职业知识和职业技能得以融会贯通,培养学生综合运用刑事法律分析、解决刑事诉讼中问题的能力,提高学生的专业技能和实践能力。实训共20学时。实践教学成绩由教师根据学生实践情况考核评定,作为形成性考核,占课程总成绩的20%。
其中,有几个实训项目占用课时较多。例如:“实训项目五――旁听庭审。(1)实训目的和要求――让学生通过观摩法院庭审过程,直观了解刑事审判各个环节。(2)课时――4课时。(3)实训内容――普通一审案件。(4)实施步骤――①联系法院。尽量选择交通便利、和我们单位有业务联系的法院;旁听的案件必须是和教学内容、教学进度相适应且具有代表性的案件。②提前介绍基本案情。为确保旁听能顺利进行,达到预期的教学效果,应提前向学生介绍基本案情,提示学生控辩双方在定性、裁量方面可能的主张。③落实往返交通工具;强调组织纪律,确保安全;要求遵守法庭秩序。④点评与总结。旁听结束后,教师应对此次法院旁听进行点评,总结控辩双方适用的法律主张,并析解案例。(5)考核――法院旁听以后最好要有相关讨论,或者要求学生作一些书面的总结等。针对发言结果或者书面材料以及学生在整个旁听活动中遵守纪律的情况进行评分。成绩评定标准为:合格、不合格,并按比例记入平时成绩。”又比如:“实训项目六――模拟法庭。(1)实训目的和要求――通过扮演刑事诉讼种类角色,让学生熟悉刑事审判流程,掌握审判理论与技巧,能够在具体的案件中准确运用相关法律服务社会需要。(2)课时――8课时。(3)实训内容――根据刑事诉讼法的规定,模拟人民法院审理第一审刑事案件开庭程序。(4)实施步骤――①选定案例。选题要结合教学内容的要求,并考虑到实践教学的特点,所选案例要具体、务实,具有可辩性。②按角色需要由学生自行组成审判、公诉、辩护、证人等团队。③各组学生按角色拟定任务,草拟各自的法律文书(书、判决书、公诉词、辩护词)。④教师根据学生需要进行先期指导,帮助审、控、辨各方设计实施方案,确定辩论思路。⑤实施模拟庭审。⑥教师点评、总结。(5)考核――担任角色的同学的成绩考核主要以其在模拟法庭相应工作中的表现来评定;其他同学的成绩评定可以以参与活动的程度、积极性及分组撰写相关材料的完成质量给分。成绩评定标准为:合格、不合格,记入平时成绩。”
目前,一部分专业基础课中没有实训教学大纲。对实训教学的重要性,一些教师的认识还不够充分。
提高就业竞争力是一个系统工程,加强写作训练,不单单只在专业课中进行,也不是扩大到专业基础课就行了,最终还是要推广到所有理论课程中。司法警官职业学院及其他的六百所职业高校,不应该像研究型大学那样,把大部分时间精力花在理论讲授、文献综述、逻辑思辨、理论创新上面,而要以“够用即可”为尺度,少讲、精讲理论,多进行技能训练,并辅之以个别指点、因材施教。为了提高司法警官职业学院法科毕业学生的就业率,必须在日常教学过程中增强学生的写作技能,尤其是司法文书写作技能,使之在就业竞争中立于不败之地。
参考文献:
[1]蔡晓琪.智联招聘网法务岗位人才需求分析[J].中国大学生就业,2014,(18):21-28.
关键词:行政诉讼;调解;调解制度构建
近年来,尤其是和谐社会理念提出后,行政诉讼调解这一行政
诉讼法学理论及审判实践中的热点问题再次引起了人们的高度关注。虽然我国行政诉讼第50条明文规定,"人民法院审理行政案件,不适用调解",但在我国行政审判实践中一直存在着以"协调"、"和解"的做法来变通适用调解。调解在审判实践中已是公开的秘密,从我国居高不下的行政诉讼和解撤诉率就可看出。自上世纪80年代中期到90年代中期,全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3,最高时达到57.3%,个别地区一度竟然高达81.7%①。
如此高的行政诉讼调解率,不仅在实质上缺乏法律依据, 在形式上也违背了现有法律的明确规定, 这种"名不正"、"言不顺"的情况显然不利于维护法院的司法权威。对此,我们应先行从理论上对行政诉讼调解制度的构建予以探讨,为行政诉讼法的修改,并最终为行政审判的实践提供有效的理论指导。
一、调解概述
根据我国学理界对其的一般定义,所谓调解,是指在诉讼过程中, 在法院法官主持下,对双方当事人进行教育规劝,促使其通过自愿协商,达成协议、解决纠纷的活动[1]。就我国实践来看,调解历来均特指民事诉讼调解, 法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统;刑事诉讼方面,除自诉案件可进行调解外,其余刑事案件一律不得适用调解;在行政诉讼领域,《行政诉讼法》更是明文禁止对行政案件进行调解(行政赔偿案件除外,以下涉及之行政诉讼均不包括行政赔偿诉讼)。
二、行政诉讼调解的原则取向
行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度?抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点?对这一问题的回答,涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。
借鉴他国经验和中国的审判实践,笔者认为,中国行政诉讼调解应以"有限调解"作为行政诉讼调解的基本原则取向,以凸显行政诉讼的特点。所谓"有限调解"原则,是指在调解的适用范围上应当受到限制,在调解的过程中应当受到法院的监督,在调解的结果上应当不能损害第三方利益和公共利益。在行政管理领域,行政机关的所有行为均必须受到法律的约束,行政机关对其行政权力不能擅自扩大、缩小或不当行使。如果扩大处分,就是超越职权;如果缩小处分,就是不履行法定职责;如果不当行使,就是。这就与私法领域中"法无明文禁止则可为"的原则形成了鲜明的对比。而行政诉讼调解,其实质是允许行政机关处分其行政权力,因此,行政诉讼调解应当受到限制[2]。
三、行政诉讼调解的适用范围
目前我国立法中只准许当事人就行政赔偿诉讼进行调解, 适用范围过于狭隘,不利于及时解决行政争议。
当前学界普遍根据行政行为的分类作为行政诉讼调解适用范围的界定标准。虽然存在一些弊端,但是相较于其他的标准更为具体明确,也便于实践。本文认为,根据法理基础、实际需要以及可行性,我国行政诉讼调解的范围可以包括:群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类[3]。
四、行政诉讼调解的启动和阶段
笔者认为,行政诉讼中的调解应当由双方当事人向法院提交申请书,即使由法院提出也必须经双方当事人同意。这是由行政诉讼的特点决定的。
至于调解阶段,应当在开庭后且法院已经对被诉行政行为合法性、合理性进行初步审查的基础上进行。并且,人民法院在一审、二审和再审过程中均可以进行调解。由于调解的目的是为了解决纠纷,所以我们不应对调解的阶段进行限制。在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,只要双方达成合意,人民法院均可以予以认可。但是在不同的诉讼阶段,裁判方式会有所区别,二审和再审中调解结案的,将会面对如何对待一审裁判的问题,这就要根据当事人双方的协商一致而定。
五、行政诉讼调解的运作程序
行政诉讼中的调解作为一种严肃的法律行为, 必须遵循严格的程序规则。
第一、调解应当由受诉法院管辖。行政诉讼中的调解作为诉讼法律行为的一种,必须由已经受理诉讼的法院管辖。这就要求原告和被告不能因为原管辖法院对调解有异议而到另外的法院重新;
第二、法院应当对调解申请书进行全面审查。包括是否属于可调解的案件、有无胁迫或者恶意串通等;
第三、制作调解协议书。如果法院经审查后认为调解申请合法, 则应当作出准予调解决定,并主持调解及制作调解协议书。如果经审查后认为不能适用调解,也应当作出不予调解的决定,并告知不予调解的理由;
第四、如果调解的案件涉及到第三人的利益,则法院应当依职权或者依申请追加第三人参加诉讼,并注意维护第三人的合法权益。
六、行政诉讼调解的瑕疵救济
对调解中瑕疵的规范及其救济是行政诉讼调解制度构建中一个非常重要的问题,然而在行政法学界却没有得到应有的重视和解决。笔者在这里稍微提下自己的看法。
虽然行政诉讼调解协议在其本质上是公法合同,但笔者认为,应当考虑行政诉讼调解协议不同于民事合同的特征,对调解协议瑕疵的具体情形作出明确规定。行政诉讼调解无效可以包括: 第一,调解主体与诉讼标的无权利义务关系,或者调解主体无诉讼行为能力而其法定人未参与调解;第二,调解协议因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者第三人利益;第三,调解协议内容违反法律、法规的禁止性规定。行政诉讼调解协议可撤销可以包括: 第一,重大误解。当事人对协议中的重要事项存在认识错误或者未认识到自己的错误。由于行政诉讼调解双方在诉讼能力方面存在较大的差异,在具体案件中重大误解对行政机关和行政相对人而言应该有程度上的差别;第二,显失公平。非出于自愿原因,调解协议的结果对一方当事人过分有利,对他方当事人过分不利[5]。
行政调解协议虽然是在法官的参与下自行达成的,又经过了合法性审查,但是也不能完全排除调解存在无效或者可撤销的情形,仍应当设计相应的救济制度。但这种救济权是通过上诉来实现,还是通过请求继续审理来实现,目前学术界存在分歧。笔者从诉讼经济的角度考量更赞同向原审法院申请继续审判。至于审理期限这一点,我们可以借鉴他国或台湾地区的相关规定从制度设计上加以解决。
七、结语
本文从行政诉讼调解的原则取向、适用范围、启动和阶段、运作程序、以及瑕疵救济五个方面对我国行政诉讼调解制度的构建提出了建议。除了上述几个方面外,要构建行之有效的行政诉讼调解制度,还有很多问题值得大家探讨。
注释:
①参见孙林生、刑淑艳: 《行政诉讼以撤诉方式结案为什么高居不下?--对365 件撤诉行政案件的调查分析》,《行政法学研究》1996 第3 期。
参考文献:
[1]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出社,2002,235.
[2]付洪林,刘峰.论行政诉讼调解制度的确立[J].2012,2.
[3]方世荣.我国行政诉讼调解的范围、模式及方法[J].法学评论,2012,2.
法律文书写作试题
课程代码:00262
请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。
选择题部分
注意事项:
1.答题前,考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。
2.每小题选出答案后,用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动,用橡皮擦干净后,再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共15小题,每小题2分,共30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。
1.法律文书的语体风格属于
A.记叙文语体B.说明文语体
C.公文语体D.议论文语体
2.第一审刑事判决书的判决结果,宣告无罪的应当表述为
A.宣告被告人XXX无罪B.被告人XXX无罪
C.判决被告人XXX无罪D.宣告XXX无罪释放
3.人民检察院制作的起诉书将单位犯罪的当事人称为
A.被告人XXXX(单位名称)B.嫌疑人XXXX(单位名称)
C.犯罪嫌疑人XXXX(单位名称)D.罪犯XXXX(单位名称)
4.当事人在合同履行过程中产生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的文书是
A.仲裁协议书B.仲裁申请书
C.仲裁答辩书D.仲裁调解书
5.北京市西城区人民法院2012年立案的第10号刑事案件,该案判决书的案号为
A.(2012)西刑初字第10号B.西刑字(2012)第10号
C.(2012)西初字第10号D.西初字(2012)第10号
6.第二审行政判决书的理由部分,首先应当写明维持或者改判的
A.依据B.理由
C.证据D.事实
7.公诉意见书在论证部分结束后,应归纳概括阐明人民检察院对本案被告人依法
A.提起公诉的依据B.处罚的理由
C.定罪量刑的意见D.判决的根据
8.公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,应当制作
A.拘留证B.逮捕决定书
C.批准逮捕决定书D.提请批准逮捕书
9.在民事诉讼中,人民法院准予当事人撤诉时制作和使用的文书是
A.民事判决书B.民事裁定书
C.民事决定书D.民事调解书
10.当事人请求公证机构对一定的法律行为、法律事实或有法律意义的文书予以公证的文书是
A.提请公证书B.公证请求书
C.请求公证书D.公证申请书
11.在现场勘查笔录的尾部,需要签名或者盖章的人员包括
A.勘查人、鉴定人和记录人B.指挥人、见证人和记录人
C.鉴定人、记录人和指挥人D.勘查人、指挥人、见证人和记录人
12.法律文书对语言的运用有很高的要求,必须做到
A.准确、朴实、庄重、形象B.精炼、生动、朴实
C.准确、精炼、朴实、庄重D.准确、朴实、简要
13.人民法院通过调解的方式处理民商事案件,根据双方当事人自愿、合法达成的协议所制作的具有法律效力的文书是
A.民事调解书B.民事决定书
C.民事裁定书D.民事判决书
14.通缉令的机关必须是
A.县级以上公安机关B.县级以上检察机关
C.省级以上公安机关D.省级以上检察机关
15.第二审行政判决书中,对驳回上诉,维持原判的案件,诉讼费用应由
A.被告承担B.被上诉人承担
C.原告承担D.上诉人承担
非选择题部分
注意事项:
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上,不能答在试题卷上。
二、简答题(本大题共5小题,每小题5分,共25分)
16.制作提请复核意见书的案件应具备哪些条件?
17.简述再审刑事判决书中事实部分应当写明的内容。
18.法律文书阐述理由有哪些具体要求?
19.现场勘查笔录正文部分中勘查过程主要应写明哪些内容?
20.什么是仲裁保全措施申请书?
三、写作主题(本大题30分)
21.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写一份民事上诉状。
梁东与李兰经人介绍相识,20XX年3月15日登记结婚,双方结婚后未共同生育子女。婚后两人经常为家庭琐事发生争吵,导致夫妻感情破裂。20XX年11月6日,梁东向XX省XX市XX区人民法院提起诉讼,诉讼请求如下:一、请求法院判决与李兰离婚;二、依法平均分割夫妻共有财产;三、购车所欠的15万元债务由原被告共同承担。李兰答辩称:一、同意离婚;二、XX小区一套住房是20XX年以自己的名义购买,属婚前财产,应当归自己所有;三、同意平均分割夫妻共有财产;四、否认购车欠债一事。
XX区人民法院依法组成合议庭,公开审理了梁东诉李兰离婚一案。开庭当日,被告李兰经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,法院对案件缺席审判。经审理查明:原被告在夫妻关系存续期间共同购买了XX开发区的住房一套、别克轿车一辆、手提电脑一部、数码相机一台,以上财产属夫妻共有,双方无争议。原告提出购车欠债15万元,未提交证据证明,被告持有异议,法院不予支持。XX小区的住房虽然在20XX年由被告以个人名义购买,但法院通过依法调取原被告缴纳房款的银行账单,以及售房单位出具的发票,证明购房款总计50万元,其中40万元系原、被告共同支付,被告缴纳的房款仅为10万元,因此认定该房屋为夫妻共有财产。为此,20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX号民事判决,判决如下:一、准予原告梁东与被告李兰离婚;二、共同财产分割:XX开发区的住房、别克轿车一辆、手提电脑一部归原告梁东所有;XX小区的住房、数码相机一台归被告李兰所有。
李兰不服一审法院判决,提出自己未到庭参加诉讼,是因为对传票的真实性有质疑,一审法院对离婚案件缺席审判不符合法律规定。购买XX小区住房的房款,其中40万元是自己先将钱打入梁东的信用卡,委托梁东交房款,这套住房是自己的婚前财产,一审法院判决认定属夫妻共有财产是错误的。为此,李兰向XX省XX市中级人民法院提出上诉,上诉请求是:一、依法纠正一审法院缺席审判的错误;二、确定XX小区住房属于婚前财产归自己所有;三、依法平均分割其他共有财产。
梁东:男,35岁,XX省XX市人,汉族,XX省XX市机关管理处干部,住XX市XX开发区5栋3单元12室。
李兰:女,31岁,XX省XX市人,汉族,无业,住XX市XX小区13栋1单元7室。
附:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
四、写作辅题(本大题15分)
22.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写提请减刑建议书的正文部分。
王强是转业军人,26岁即担任XX市汽车制造工业公司下属分厂厂长。担任厂长初期,王强工作努力,业绩突出,使濒临倒闭的工厂起死回生。后来王强见自己培养出来的干部下海经商,每月收入几万元,而自己月收入仅千元,逐渐心理失衡,开始追求物质生活,认为别人有的,自己也要有。之后,王强伙同他人偷盗工厂生产的汽车配件进行销售从中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安机关逮捕归案,后被判刑入监改造。
入监改造初期,王强情绪比较消沉,思想压力较大。监狱干警对王强有针对性地进行思想教育,建议王强发挥自己的专长搞一些技术改造与发明。经过教育,王强逐渐转变认识,在监狱干警的鼓励支持下,王强刻苦钻研,设计发明了“微型充气浮筒”,即将废弃“易拉罐”在封口处装一块特制的单向阀板,充填二氧化碳气体,可替代水箱浮球或漂浮物使用,并获得了专利。之后,王强又发明了便于追捕逃犯的“便携式钉子路障”、火灾发生时使用的“温控灭火器”、防止被风刮倒的“风标式广告牌”、“压柄式节水龙头”等。2008年北京奥运会召开前,王强还发明了“自动旋转颁奖台”。监狱认为,王强在服刑改造期间有多项发明创造,依法建议对王强予以减刑。为此,制作了编号为(20XX)X字第X号提请减刑建议书,并移送罪犯王强卷宗材料共X卷XX页。
附:
1.《中华人民共和国刑法》第七十八条第一款规定:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
(一)阻止他人重大犯罪活动的;
(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;
(三)有发明创造或者重大技术革新的;
(四)在日常生产、生活中舍己救人的;
(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;
(六)对国家和社会有其他重大贡献的。
43岁的张永强个头不高,黑黑瘦瘦,不停地卷着手里的资料,然后又打开,用力铺平。被诉人座席空荡荡,仲裁员进来,“半个小时后不来,算被诉人缺席。”
走到这一步,并非张永强所愿。从国企下岗后,张永强打过很多工,修过锁、送过快递,这些公司无一完全遵守《劳动合同法》,但只要过得去,他都“忍”了。这一次,张永强在明吉吉当了4个月保安后,他的小宇宙爆发了。因为平日里就很歧视保安、保洁的主管在他对工资提出质疑时说:“愿意干就干,不愿意干就滚。”张永强心里憋屈,没喊没闹,“那我不干了。”他准备把所有的不满意拿到仲裁庭上,体面地讨个公道。
今年1月14日,张永强应聘到明吉吉后在盛京医院滑翔院区当夜班保安,下午5点上班,早上7点下班,隔天一上,即保安圈里流行的上14个小时歇34个小时,双方口头约定月薪为1800元。第一个月张永强请了一天假,被扣了150元,之后又请一次假,又被扣了150元。张永强找到经理助理,得到的解释是:多扣部分属于满勤奖。
张永强决定申请劳动仲裁,和他一起辞职的还有27岁的曹建南。曹建南问张永强告公司可以得多少钱。听说加上没签劳动合同的补偿有一万左右,他忐忑了,仲裁一下子就能成?
我国目前对劳动争议的解决实行 “仲裁前置,一裁两审”的体制。就是说劳动争议发生后,必须先经过劳动仲裁,否则不能向法院,即使法院也不受理。如果对仲裁结果不满或者当事人不执行裁决书的,当事人再到法院或者向法院申请强制执行。张永强希望在仲裁这完结,毕竟上法院打官司既耗人力又耗物力。
仲裁也需要一点儿付出。2008年5月1日,《劳动争议调解仲裁法》取消了仲裁收费,这之前败诉方需承担300元的仲裁费。许多劳动者担心仲裁不成还搭钱,便主动放弃了利益诉求。熟悉劳动仲裁的老王回忆,当时申请仲裁的人一下子排队了,以前就零星几个。许是积压得太多,全部涌出来。时间延续到现在,老王说人又少了,“光一个企业工商注册信息资料就难倒多少人啊。”的确,这个资料需要申诉人自己到企业注册的工商局档案管理部门调取复印。
张永强骑着自行车来到沈阳市和平区工商局,交了两元钱后,居然没有查着,说是注销了。辗转到市工商局,张永强的两元钱没白花,查到了明吉吉的信息资料。“以前查一次资料50元,打工的有几个能舍得?”
证明自己与企业存在劳动关系的材料,张永强早就准备好了。这个简单,到银行把企业给自己发工资的水单打印出来就行。“别忘了让银行盖章,正常都给盖,万一遇上迷糊的,就提醒一下,不然还得跑一趟,耽误事。”
资料全了,可以立案,但联系被诉人时又遇到障碍。仲裁员按照企业工商注册信息资料上的电话打过去,没通,让张永强提供其他号码。仲裁员告诉张永强,如果电话通知不成,可以邮寄仲裁申请书;如果邮寄再收不到,就只能移交法院了,只有法院可以调取个人档案。没办法,张永强只好回单位找以前同事帮忙,联系上了明吉吉法人。
7月17日,张永强与明吉吉的劳动争议正式立案。《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁庭裁决案件,应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束,案情复杂的最多可延期15日。
从立案到开庭,张永强正好用了45天。
45分钟后,两个年轻女孩敲门,打断了正在陈诉的张永强。女孩说自己是明吉吉的人资部主管,受法人委托出席仲裁庭。张永强本想说迟到半个小时该算缺席,但仲裁员让她们进来,轻责几句,张永强话到嘴边又收了回去。
对于张永强的四点诉求:未签劳动合同补偿双倍工资;补缴五险;支付加班费;返还多扣的工资,被诉人不认可,并一一举证。有张永强签名的劳动合同,放弃缴社会保险的单子,考勤记录。还说约定工资是1300元,之所以张永强的银行水单上会有1600元,那是支付了加班费的。
显然,被诉方准备充分。张永强急了,情绪稍有激动,“劳动合同最后一页的签名是我签的没错,但那是当初让我签的入职通知单,合同是后装订的,而且封面、合同里的签名都不是我签的。劳动监察部门还因为明吉吉没跟我们签合同,对它作出过处罚。”仲裁员告诉他这是打官司呢,嘴上说没用,必须有证据。张永强手足无措。
旁听席有人支招,“让员工签名放弃缴保险违法。”张永强仿佛抓住救命稻草,“这个本身就是违法的。”仲裁员提醒旁听席不是人,不要讲话。调解室里只剩张永强无力的质证,“假的,被诉人造假。”立案之初,老王跟他说99%能成。眼下的情况,张永强始料未及。
《劳动争议调解仲裁法》规定特殊情况下(追索劳动报酬等不超过当地月工资标准十二个月金额的争议;工作时间、休息休假、社会保险等方面的争议)的仲裁裁决为终局裁决。原本以为此次仲裁必胜,就此终局的张永强忧心忡忡,因为仲裁庭上无法鉴定证据真假,只有去法院。
仲裁员调解,张永强坚持诉求,被诉方只愿意补缴保险。庭后,首席仲裁员将与另外两名仲裁员合议,大约10日后下定裁决书。
走出调解室,张永强的脑袋一下子清楚许多,“沈阳市最低工资是1300元,这个价格能招到保安吗?”“1月份和4月份的考勤表一样新,这合理吗?”他去劳动监察部门要曾处罚明吉吉的单据,工作人员没有提供。张永强越来越没把握,很简单的案子,怎么变得这么复杂?他以为在仲裁庭上能体面地讨个公道,没想到竟如此狼狈。如果可以直接上法院,会不会好一点?
老王单位未发采暖费的案子,就直接到了法院,因为有明确规定,采暖费、住房公积金、精神损失赔偿不属于劳动争议仲裁的受理范围。没想到,法院让他找仲裁开具不予受理通知书,才给立案。在老王看来,这实在没必要,既浪费国家纸张,又浪费老百姓的时间。
说起劳动仲裁,老王对它又爱又恨。之前,老王就是在劳动仲裁庭打赢了与单位关于加班费的争议,但因为退休上的分歧,老王再次怒告单位未签劳动合同,索要双倍工资。“我承认这里有赌气的成分。”老王狡黠一笑。事实上,单位与他签订了劳动合同,但单位管理不严,极有可能丢失,老王赌单位拿不出合同来。仲裁没有受理,理由是“申请人的仲裁请求不属于劳动(人事)争议范围”。和张永强的紧张相比,老王从容得多,据理力争。仲裁员说他的诉求是赔偿不是工资,老王反问他不是工资为什么叫双倍工资?仲裁员知道遇上“刁民”了,关上门不理。老王连敲带踹,惹来保安,他又悄悄撤退。老王承认自己耍了“阳谋”,但对于不予受理通知书上的拒绝理由包括“其他”不满,“什么叫其他,其他就是随便找个借口都可以不予受理。”
交了10元诉讼费,老王终和单位对簿法庭。一见单位拿出劳动合同,老王立马撤诉。工作人员按规定又退给老王5元钱。这样的折腾让法院既苦闷又无奈,如果仲裁能受理,他们该少了许多麻烦。
仲裁也有苦衷,老王刚刚通过仲裁拿到了比6年工资还多的加班费,现在又来,有完没完?
9月22日,盘锦市成立调查组并消息称,民警开枪是因为村民暴力妨碍公安民警执行公务。经鉴定,开枪民警枪支使用符合相关法律规定。
村民:补偿未谈拢双方冲突
当地一位不愿透露姓名的村民介绍,9月21日,当地某农场队长带着近百人,开着挖掘机,来到王家的庄稼地,欲强行铲平地上的水稻。因为双方还未谈拢补偿价格,王家上前阻挠,双方发生激烈冲突。渤海派出所民警到达现场,冲突并未停止。
该村民称,王家与警察发生冲突后,发出枪声,随后王树杰被证实死亡,其亲人受伤。该村民介绍,王家的承包地大约有两亩,种着水稻,“没想到发生这种事情”。
该村民介绍,死者王树杰今年36岁,1米8的个子,有两子。事发之后,死者的妻子不知去向,而其受伤的亲人被送到医院进行抢救。
调查组:民警受威胁后开枪
事发后,由盘锦市委政法委和市检察院组成的调查组开展调查。调查组通过东北新闻网对此事做出回应,文章称,9月21日8时许,盘锦市兴隆台区兴隆农场二十里村发生一起暴力妨碍公安民警执行公务事件。
经查,9月21日早8时许,市政公司5名工作人员驾驶两台挖掘机在盘锦市兴隆台区二十里村,通往保障性住房、回迁楼建设工地大约5公里长的街路上进行施工。王树杰及家人对距道路红线外304米处的一处住宅提出高价补偿的要求,因未得到满足,王树杰一家4人阻挠施工,双方僵持。
民警到达现场后,王树杰一家4人阻止民警进入,不听劝阻,之后又追砍施工人员和民警张研,向张研身上泼洒汽油,用斧头、镰刀等袭击民警。其父王再元手持镰刀砍向张研,致张研左手掌、左腕部多处受重伤。张研继续鸣枪示警,王再元非但没有后退,反而伸手夺枪,撕扯过程中致枪击发,伤王再元左腿。此时,王树杰将自己衣服点着火扑向张研。由于身上被浇汽油,生命受到威胁,张研开枪制止,王树杰中弹倒地,当场身亡。
经检察机关认定,民警张研等属正常执行公务活动,枪支使用符合相关法律规定。
征地纠纷源于“房子”?
9月25日,事件有了新进展,死者王树杰之妻姜洋承认,王家在事发前已经签订了稻田的补偿协议,冲突起因是其家人对征地范围外的一处住宅提出补偿,协调未果,后与警察发生冲突致王树杰死亡。
兴隆台区副区长韩彤接受采访时也称,王家在事发前已经签订了稻田补偿协议。
这与记者此前了解到的情况不同。9月23日,记者从村民处了解到,在冲突发生前,王家并没有签稻田补偿协议。
盘锦市兴隆台区政府介绍说,今年3月起,后二十里堡开始征地,王家所承包的稻田也在征地范围之内。
所征土地是当地农场土地,农场已将土地承包给村民,因此需要解除承包合同,并给予补偿。
兴隆台区副区长韩彤昨日介绍说,王树杰的哥哥王树龙曾要求,将他家不在征地范围内的300多平方米的房子也一起征用。王树龙称,自己身体不好,拿到补偿款后就准备回山东老家,他提出的要求是按90万元价格来补偿。9月12日,农场委托拆迁办作评估价格是47万元,遂与王家一直在协商。
协商一直未果。
9月21日,王家与施工队发生冲突,警察介入,调解纠纷中,开枪打死了王树杰。
9月23日,该村村民告诉记者,王家补偿一直没谈拢,所以没有签协议。
9月24日,政府有关部门告诉记者,王家领到救助金,并且签署了稻田的补偿协议。
9月25日上午,记者去王树杰家,其家门口有12名人员拦阻,不让记者进入。下午5时,在当地政府官员陪同下,记者进入王树杰家。
王树杰的妻子姜洋侧卧在床上,单手掩面,回答记者问题。
姜洋说,稻田的事情已达成协议,“我听我丈夫回来念叨的。他们谈的是房子的事儿”。
当记者询问,王家是否拿到400万元救助金,姜洋沉默后,“你别问我了,我心脏不好”。
官方否认强行征地 称协议已签
9月25日,兴隆台区政府向新京报记者出示了王家与政府签订的协议书,签订时间是今年9月3日,甲方是兴隆台区国营兴隆农场,乙方是王再元、王树龙、王树杰三人。
该协议书称,双方自愿解除承包合同,甲方给乙方18年补偿,时间从今年1月1日到2029年12月31日。补偿金额是每亩地每年1000元,王家有地15亩,18年补偿金额是27万元。
该协议最后加了一句话“经9月3日双方口头协商意见,同意此协议。”同时盖有王树龙的手指印。
农场王家,撤诉说法前后不一
王树杰被打死后,妻子姜洋接受新华社记者采访时称,政府征用土地,他家因为补偿标准太低没有同意,政府将他们到了法院,法院的传票已经下来了,定在10月9日开庭,他家也准备好了出庭应诉。
9月25日,兴隆台区政府副区长韩彤告诉记者,农场已于9月5日,撤销了,并提供了一份由“盘锦市兴隆台区国营兴隆农场”盖章的“撤诉申请书”。
9月25日,姜洋对此表示,她不知道农场曾王家到法院。
针对王家关于占地纠纷前后所述不一致,以及有关这份协议书的真伪,记者向兴隆台区政府提出要采访王树龙或者王再元(王树杰的父亲)予以核实。
该区政府相关负责人表示,因为这两人都在21日的案件中涉嫌犯罪,目前属于公安侦查阶段,不方便安排采访。
关键词:支付令;债务人;异议财产;保全;完善
督促程序是在当事人之间债权债务关系明确且不存在争议的前提下适用的一种独立的非讼程序。它具有适用案件的特定性、程序的开始和终结特殊性、审判组织、审理方式的特殊性等特点,以其“简便”、“快速”、“经济”的特征满足了人们的要求,能够高效地解决纠纷,有着非常光明的前途和发展空间。我国的督促程序设立之初被理论界和实务界寄予了高度的期望,然而我国现行的督促程序与大陆法系国家相比适用率较低。2012年新修改的民事诉讼法对督促程序的相关立法规定进行了完善,如对于债务人提出的书面异议,要经法院审查,审查通过后才能终结督促程序。修改后的督促程序仍存在一些不足。
一、我国现行督促程序的不足
(一)缺少对债务人滥用异议权的制裁措施
从督促程序的内涵可知,如果债务人对债权人提出的给付金钱或有价证券的要求有异议时,就可以提出书面异议,导致督促程序终结。在实践中,债务人为了逃避债务,拖延时间以转移财产,随意地提出其实并不是很合理的一些书面性质的异议,平白的为债权人增添了诉累,同时也为法院的人力和物力增加了负担。即便这样,我国立法也没有规定究竟该采取何种制裁措施来遏制债务人滥用异议权。要想采取正确的解决方案首先要分析问题的产生的根源。
究其原因,债务人之所以滥用异议的权利最主要的原因还是因为社会诚信越来越缺失。现阶段中国市场经济存在很严重的问题其实也就是很多人都缺少最基本的市场诚信观念,因此导致了社会行为也相应严重失范。当前市场经济体制还不完善,商人缺乏信用,与此同时相关法律不健全,存在漏洞。2012年新修改的民事诉讼法把诚实信用作为一项基本原则,其目的在于防止权力滥用,保障诉讼程序公平、正义地进行。由于社会诚信问题的愈发严重,以诚实信用原则为基础而设立的民事法律制度,包括督促程序难以发挥应有的作用。所以一味地完善相关的法律制度,而不从根本上解决问题,是治标不治本的做法,也是于事无补的。所以我国社会的信用一日不恢复,与此相关的民商事法律制度难以发挥其应有的作用。
(二)诉讼费用负担原则不合理
以前督促程序案件申请费一律为100元,2007年对申请费的标准进行了改革。根据2007年4月1开始正式施行的《诉讼费用交纳办法》其中第14条第3款的相关规定,凡是依据法律规定正式申请支付令,应该根据财产案件所规定受理费用的标准的三分之一进行费用交纳。这项规定的执行会让法院由于支付令规定申请费用太少所以不愿意依照督促程序进行案件的受理这样的情况相应减少。但是却同时依然会存在费用负担不合理情况,因为与此同时现阶段的法律也规定了督促程序如果由于债务人提出异议导致终结的申请费用应该由申请的人承担。这也就意味着不管债务人提出异议究竟合理还是不合理,只要提出了书面性质的意义,经过法院进行审查以后异议成立的话督促程序就会终结,申请费用由申请人负担。在这种情况下,如果债权人对督促程序终结的结果不服的话,就显然侵害了债权人原本应该享有的利益,这样的情况明显的并不利于真的达到保护债权人合法利益的法律成效。所以,债权人才会宁愿选择直接提讼也不愿意申请支付令。
(三)督促程序中申请人无申请财产保全的权利
设立督促程序的初衷是快速解决债权债务纠纷,及时保护债权人的合法利益。而设立财产保全的目的是为了保证以后生效的判决能够得到及时地执行。在督促程序中,债务人在收到支付令后有15日提出异议的时间,这就给了债务人规避法律,趁机转移、隐匿财产的机会。所以,就产生了一种本来想借助督促程序快速、便捷地实现债权,没想到无意中会给对方通风报信的效果。即便这样,我国的民事诉讼法却依然还是没有规定申请人也有同时申请财产保全的相关权利。
除此之外,督促程序是因为申请人提出申请才开始的,但是在实践中,会发生债权人申请错误情况的发生,而我国法院对债权人的申请并不进行实质性地审查,从而导致法院会发生错误发出支付令的情况。而民诉又规定对于生效的错误的支付令当事人不得上诉,这就使得对于错误的支付令没有补救措施,而财产保全措施恰恰可以起到补救的效果。
(四)督促程序转入诉讼程序的具体衔接机制不完备
2012年新修改的民事诉讼法第二百一十七条第二款规定内容表明,如果支付令失效需要转为诉讼程序,但是申请支付令的其中一方当事人如果不同意转入诉讼程序的就会除外。虽然这样的规定可以让督促程序和诉讼程序进行衔接,规定了债务人如果提出的异议经过审查成立以后,督促程序就可以转为诉讼程序进行处理,然而现阶段法律所规定的这种衔接条款仅仅也只是为诉讼程序增加了提出依据,其实实际的操作中就会发生类似这样的问题,比如转为诉讼程序后的管辖权问题,申请支付令的案件转入诉讼程序就有可能发生标的额超过了受理支付令本该属于基层法院受案范围的,但是仍然还是再由该法院管辖,于是这就和级别管辖的相关法律规定又产生了冲突和矛盾,这个问题还有书的补正问题,新修改的民事诉讼法都没有规定,可以说是本次修法的一个缺陷。所以,如何完备督促程序转入诉讼程序的具体衔接机制是一个迫切需要解决的问题。
二、完善我国督促程序的思考
(一)针对债务人滥用异议权的行为作出经济制裁规定
督促程序通常都是由于债务人提出书面的异议最后终结于是转为诉讼程序的,假如经过法院审核调查,债务人如果是为了故意逃避法律制裁,借此机会想要隐藏或者转移财产从而能够拖延给付或者造成无法执行给付就属于滥用异议权的行为,这样的行为如果导致债权人无法及时实现合法利益,或者造成其他经济损害的,法院应该给予债务人一定程度的合理经济制裁,才能逐渐杜绝债务人滥用异议权的现象出现。具体的规定可以是让债务人承担相关的诉讼费用,或者赔偿诉讼阶段应该的债权利息以及原本的申请支付令费用。假如债务人所提交的书面异议经过审查其主观意愿的产生是恶意行为还可以规定一定程度的经济罚款。 [徐才春.督促程序良性运作探析.[D].2007年.华东政法学院]
(二)改变申请费用承担方的规定原则
督促程序是由于债务人提出了异议才终结,申请费用应该是申请人承担,债务人没有提交书面异议的,申请费用则应该是债务人承担。因为在司法实践里面,债务人常常会滥用异议权最后致使督促程序终结,所以这种负担方法显失公平。因此应当改变现有的申请费用负担原则,笔者建议,申请费的负担应按照不同的情形。第一种情形,当债务人提交书面异议导致支付令失效的时候,假如债权人并没有及时的进行诉讼费用的补交,证明其不同意进入诉讼程序,那么申请费只能由债权人负担;第二种情形,当债务人提出异议致使支付令失效后,如果债权人及时补交诉讼费,证明其同意进入诉讼程序,那么申请费与其他的诉讼费一并处理。因此,诉讼费由败诉方承担,这种申请费用的当事人双方承担规定原则也是目前世界各国最常见的法律规定原则。
(三)在督促程序过程当中赋予申请人有申请财产保全的权利
财产保全具有保护利害关系人合法利益,保证生效判决能够及时执行的好处。在督促程序中,债务人在收到支付令的当天开始至十五天以内都可以向法院提交书面的异议。因此其实这十五天其实也就变相的给予了债务人转移财产的可趁之机,而财产保全制度正好可以限制这一做法。所以笔者认为,在督促程序中适用财产保全措施是非常有必要的。在督促程序中适用财产保全措施一方面可以更好地保护生效的支付令能够执行,快速实现债权,及时保护债权人权益。另一方面可以有效地遏制被申请人利用提出书面异议的期间故意转移、隐匿财产的做法,起到一举两得的效果。
当然,债权人向法院提出财产保全,必须提供相应的担保,如果不能提供担保或拒绝提供担保,法院应当驳回其财产保全的申请,这在一定程度上也保护了债务人的利益,为错误的生效支付令提供了补救,使债权人和债务人的权利义务达到对等。
(四)完善健全督促程序转为诉讼程序的具体衔接规定
1.对管辖权的归属应该有更明确的规定
督促程序终结后,在双方当事人同意的情况下自然转为诉讼程序,那么相应的后续诉讼程序就业应该属于当初受理支付令申请的法院所管辖范围。然而因为支付令在受理的时候并不被标的额所限制,一旦转为诉讼程序以后,就会发生这样两种状况:其中一种是依据案件标的金额,如果应该归纳于基层法院管辖范围之内,那么就该由基层法院管辖;另外一种是由于案件的标的额太大超出了基层法院一审所规定的受理标的额,这就会造成和民事诉讼法所规定的相关级别管辖发生矛盾和冲突。那么,究竟应该如何处理这样的管辖权问题呢?笔者认为,如果申请支付令自然转为诉讼案件但是案件标的额超过了基层法院管辖范围的,可以由基层法院向具有更高管辖权的上级法院报请审理。
2.法院有权要求申请人补充状
基于督促程序的特点,支付令所表明的事实以及证据应该简单化,假如债务人有异议并且提交书面异议,导致督促程序终结并且转为诉讼程序,那么意味着债权人的支付令申请也就相当于是诉讼的,那么当初的申请书所记录的事项也就可能并不符合《民事诉讼法》中对书的相关规定。所以假如一审程序把债权人当初在督促程序所提交的申请直接当作债权人诉讼程序的书就很明显并不符合条件的相关规定。为了解决这一问题,笔者认为,应该赋予法院要求申请人补充状的权力,并规定补充书的期限。即在督促程序转入普通程序之后,由受理的法院通知申请人在10内补充书有关内容,10日内不补充的,视为撤诉。
(五)培养督促程序生长的社会环境
1.完善我国的信用制度
诚实守信一直都是中华民族的传统美德,受到人们的信奉和推崇。随着市场经济体制的发展,诚实信用已经成为所有市场交易的最基本基础要求,同时也成为当前市场经济最基本的行为道德标准和要求。然而,在实践中,债务人出于不想还债的目的,随意提出不合理的理由,滥用异议权,导致督促程序的终结正是诚信缺失的表现。
笔者认为,应当完善我国的信用制度,使督促程序真正发挥其功能。建议增设不良信用记录制度。通过参考世界上发达国家关于信用评价体制管理方面的成功经验,重视发展我国针对资信评价方面的行业,增强经济主体诚信状况的透明度。例如,一个自然人或法人经常因为欠钱不还被告到法庭,那么他的信用肯定会产生不利影响。假如社会存在不良信用记录方面的相关制度,这样的不良影响就会直接对其个人发展和经济利益也产生不利影响,甚至有可能为他们带去经济都难以衡量的损失,这就会让人不得不权衡利弊不会去贸然规避法律恶意提出异议。 [ 朱红.督促程序评析.[D].2008年.复旦大学]
2.提高公民法律意识,加大法律宣传与普及
随着依法治国的提出以及国家对法治建设的重视,我国法治建设取得了很大的进步,但公民的法律意识还很浅薄,甚至一些老百姓根本就不了解法。因此有必要继续提高公民的文化素质,对公民进行法律教育。也有必要重新树立现代法治观念。因此,一方面要开展法律宣传活动,使普法活动真真切切地深入到普通老百姓的生活中,广泛宣传法律关于督促程序的规定,使公民、法人以及其他组织都能了解和熟悉,提高公民适用督促程序的意识并自觉维护督促程序应该拥有的法律权威性。同时另一个方面法院应该重视转变审判人员重诉讼轻督促的工作思想,针对那些满足支付令适用条件的案件应该及时引导债权人选用督促程序实现自己的合法权益。[ 朱红.督促程序评析.[D].2008年.复旦大学] (作者单位:周口师范学院政法学院)
参考文献
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[2]江伟主编:民事诉讼法[M].高等教育出版社2004:225-241.
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