刑法博士论文
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刑法博士论文范文第1篇
关键词：危险驾驶 定罪标准 法益保护
刑法修正案八中第二十二条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”①“追逐竞驶”、“醉酒驾驶”问题正式纳入我国刑法规范。然危险驾驶罪的入罪在具体司法实践中仍处于摸索阶段。首先是一个入罪必要性考量，其次是定罪量刑标准，再就是法益的保护功能如何，这些问题均有待进一步的研究和探讨。
一、 危险驾驶罪的概述。
所谓危险驾驶罪，根据刑法修正案（八）第二十二条，应当包含两种行为：第一、行为人驾驶机动车以追逐竞驶的方式在道路上行驶，情节恶劣；第二、行为人以醉酒状驾驶机动车在道路上行驶。由此可见我国刑法修正案（八）只规定了“飙车”和醉酒驾驶这两种危险驾驶行为。因此，我国刑法中危险驾驶罪的危害行为应仅限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”这两种行为。
虽然“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”这两种危险驾驶行为最为人们所关注，且最为多见，但如服用、麻醉剂驾驶、疲劳驾驶、无证驾驶、严重超载驾驶、或者明知车辆不符合安全要求仍驾驶等行为，其危险性与“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”并无不同。危险驾驶行为根据英国法律被定义为：司机的驾驶方式远远不能达到令人满意、谨慎和被期望的程度，并且对于令人满意、谨慎的司机来说，很明显，以此种方式驾驶是特别危险的。
（一）“追逐竞驶”行为之认定
在我国对“追逐竞驶”行为之认定，应把握以下几点：
首先，根据我国《道路交通安全法》修正二中第119条规定给我们司法实践提供了明确的对“道路”的规定，道路所包含的是第一、公路、城市道路；第二、虽属于单位管辖范围，但是仍然允许社会机动车通行的地方，（包括广场、高校道路等允许公众通行的场所）。该立法目的是符合我国的交通发展现状。其次，“追逐竞驶”并不等同于“高速驾驶”，相互追赶，相互竞赛并造成严重后果即可认定为“追逐竞驶”。而“高速驾驶”必须要速度超过一定的限度才能认定为高速驾驶。“追逐竞驶”要求必须有一个及一个以上的追逐对象才可认定为追逐竞驶，而“高速驾驶”则不要求有追逐的对象。再次，行为人如果由于情况紧急不得已造成了客观上的“追逐竞驶”，其主观并无造成“追逐竞驶”的故意，也并未造成法益的紧迫威胁，则不应简单认定为“情节恶劣”加以处罚。再次，对“情节恶劣”的认定也需要相关司法解释进一步明晰。对情节恶劣的认定必须结合行为人所处的客观环境、潜在危险性、认识因素、主观心态。若行为人只是由于情况紧急不得已造成了客观上的“追逐竞驶”，其主观并无故意，也并未造成法益的紧迫威胁，则不应简单认定为“情节恶劣”加以处罚。
（二）醉酒驾驶行为的认定
首先，对醉酒标准的认定。根据常识人们都可以知道，由于人们体质等方面的差异，对酒精反应和承受能力不同。只从血液酒精含量标准来判定是否属于醉酒驾驶，存在一些不合理性。受制于当前的技术，通过血液检测相对也比较客观，可以建立一个全面检测驾驶者实际驾驶能力的模型，通过驾驶者当时的认识能力、意志因素等加以判断。从而得出更加全面、准确的信息。
其次，对“隔夜醉驾”和“非饮酒性醉驾”不能客观归罪。所谓“隔夜醉驾”即机动车驾驶人前一天晚上由于饮酒过量而致使第二天早上血液中酒精含量超标并达到醉酒标准的驾驶行为。“非饮酒性醉驾”即机动车驾驶人因食用或者在体内注射了含有酒精的物品客观上造成了血液中酒精含量超标并达到醉酒标准的驾驶行为。有报道就曾指出某些“豆腐乳”和医用口服液含有酒精，而食用这种含有酒精的食品或药品在短期内会造成血液中酒精含量超标。因此如果驾驶者属于正常驾驶且没有造成任何危害的情况下，以危险驾驶罪追究刑事责任，有客观归罪之嫌。
再次，醉酒驾驶不应一概而认定为犯罪。深度醉酒状态造成的病理性醉酒，容易急速发作并且完全失去或半失去对于所处环境的一切意识，产生一种使人完全无意识或半无意识的行为。因此根据罪刑法定原则，虽然危险驾驶已经法定，从刑事责任角度而言，完全醉酒状态下，行为人丧失了全部或部分意识能力和控制能力，在事实判断上行为人是完全无责任能力者或部分无刑事责任能力人，令其承担与其行为不相当的刑事责任并不符合罪刑相适应原则。”②因此，在司法实践中，应区分不同的情形，考虑驾驶者的客观状态。
二、危险驾驶罪和相似罪名的区分
（一）与交通肇事罪的区分
从主观方面来说，危险驾驶主观心态是故意。这种故意可以表现为行为人在明知违反交通法规的情况下不顾他人和自身生命财产安全追逐竞驶或醉酒驾驶并放任这种危险状态的存在。其次，就危害结果而言，交通肇事罪须造成严重后果。因此危险驾驶罪与交通肇事罪在主观方面的区别是：前罪为故意或过于自信的过失，后罪只能是过失。
从客观方面来说，危险驾驶罪首先在驾驶行为上要求具有危险性，即行为人必须处于难以正常驾驶的状态，而且这种行为产生危险，有可能给他人的人身、财产带来损害。其次是有情节上的要求，“追逐竞驶”（飙车行为）要求“情节恶劣”，醉酒驾驶也要求达到一定程度的严重状态。交通肇事罪的成立在客观上则必须满足三个条件：1.行为人有违法《交通运输管理法》；2，行为人行为须引起重大事故，（致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失）；3.重大事故与行为人违反交通运输管理法规行为有因果关系。交通肇事罪调整的是违反交通安全运输管理法律造成重大事故的行为。危险驾驶罪调整的是严重违反交通安全运输管理法律的行为，无论是追逐竞驶行为还是醉酒驾驶行为都是属于严重违反交通安全运输管理法律行为的，而危险驾驶罪正是规范此类行为的。在调整的时间范围上，危险驾驶罪属于危险犯，交通肇事罪则属于实害犯。危险驾驶罪的刑罚介入要比交通肇事罪提前，这样有利于预防危险驾驶行为和阻止危害结果的发生。
（二）与以危险方法危害公共安全罪的界限
两罪在主观方面都表现为故意，但两罪在认识因素和意志因素均有不同。从认识因素上来说，两罪对危害结果的发生转化为现实可能性的程度认识不同。对于危险驾驶罪来说，行为人对于具体危险是有认识的，只是行为人对于危害结果的发生认识不深，轻信自己能够避免，因而对危害结果的发生应当是放任或者过于自信的过失。而以危险方法危害公共安全罪的主观方面，行为人希望或放任公共安全危险的发生，就是以危险方法危害公共安全罪中故意的全部内容，这符合了此罪的立法目的。
危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪中的“危险”程度有所区分。驾驶者的现实情况和客观环境等不同，其产生的危险性也不一样。然而以危险方法危害公共安全罪从客观上决定了要有与放火、爆炸等危险行为危险程度相当才可构成此罪。只有当其满足了上述客观要求，才能够认定为以危险方法危害公共安全罪。除此之外，危险驾驶罪必须要违反交通运输管理法规。以危险方法危害公共安全罪则没有前提条件，只要对不特定人的生命财产安全造成严重威胁就可以认定。同时必须注意的是，以危险方法危害公共安全罪的“以其他危险方法”，作为一个“兜底”规定，根据罪刑法定原则，只有当其他罪名无法适用时，才能适用。
三、危险驾驶罪完善思路，践行其法益保护功能
首先，应发挥好危险驾驶罪的预防功能。危险驾驶罪设立的首要目的就是预防危险驾驶的犯罪，保护公众的生命财产安全，因此必须要发挥好其预防功能。媒体在报道时须合乎规范，客观真实的报道相关事件，引导正确的价值观。其次，加强普法教育。各类危险驾驶案件经媒体报道后，会引起人们的广泛关注，因此有关专家学者应当用能让一般民众能懂的方法对法律进行解释，让民众了解。但“人们在考虑争议案件时往往会不自觉的感情用事，当法理与情理冲突时，公众的情感会偏离法理，对司法造成一定的负面影响”。③但是人们一方面有智力的需求，同时也有感情的需要，感情需要寄托在事物上，情理冲突是必然的。比如在农村，危险驾驶，醉酒驾驶依然大量存在，不能说是其合理性，这是法律的空白区，法律并不是万能的。因此，在处理典型案件时，应注重对民众的法律教育。可采取公开审判、电视直播等方式，让公众能直观地了解整个案件。
其次，搞好刑法与相关行政法律法规的衔接。刑法虽然规定了危险驾驶罪处拘役、并处罚金，但这只是对行为人人身和财产的处罚，对行为人资格的处罚还需要相关行政法律法规加以规定。《中华人民共和国道路交通安全法》的规定了醉酒驾驶机动车辆的处罚，但对高速危险驾驶行为并没有相关资格处罚的规定，因此，为了能与刑法较好的衔接，应该对高速危险驾驶行为的资格处罚作出规定。可以参照醉酒驾驶机动车的规定，对于高速危险驾驶机动车，情节恶劣的，吊销驾驶执照，并在5年内不得重新取得。高速危险驾驶机动车发生重大交通事故的，可以吊销机动车驾驶证，并且终生不得重新取得机动车驾驶证。
再次，坚持法律适用的统一。“所谓法律适用的统一即司法机关在司法中针对相同的案件相同的情况依照相同的法律，做出相同的或者是差异不大的结果出来”。④由于立法主体的多元和司法人员认识的差异，导致了司法机关在处理危险驾驶案件中适用法律不统一，出现“同案不同判”的问题。要实现司法的公正，就必须解决“同案不同判”的问题。最高法院应建立健全全国的协调机制，加强对同类案件的指导，使司法人员在处理相同或类似案件时有统一的参考和认识，减少对相同或类似案件判罚的巨大差异。
总而言之，处理危险驾驶案罪与刑要相适应，以免同案不同判，同时，还应重视危险驾驶案例指导制度，形成此类案件的指导范例。我们也应对其有所觉解，只依靠法律的强制力并不能解决全部问题，应该调动人们的公共意识，形成对社会规范的自觉遵守的习惯.（作者单位：西南大学法学院）
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[5] 肖中华，王海桥.危险驾驶犯罪行为的刑法界定[J].法学论坛，2009年第6期.
注解
① 《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条。
② 肖中华，王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》，载《法学论坛》2009年第6期，第34页。
刑法博士论文范文第2篇
关键词:刑事诉讼;民事诉讼;被害人利益保护
中图分类号:DF73文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0199-02
中华人民共和国刑事诉讼法第77条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起民事诉讼。由此可以看出,刑事附带民事诉讼的目的是在追究被告人的刑事责任的同时,一并赔偿被害人的经济损失。然而,近些年随着刑事附带民事案件数量和类型的不断增多,这类案件越来越突显出的问题在增多,“上海第二中级人民法院对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后半年的刑事附带民事诉讼案件情况进行了统计分析(华东刑事司法网2004―2005年),结果是:受理刑事附带民事诉讼案件107件,同比上升138%,其中一审案件增长210%,二审增长68%,主要特点:故意杀人案件附带民事诉讼增多,同比上升48个百分点。赔偿数额成倍递增,赔偿数额增加近10倍;执行难问题突出,在同期受理的35起案件中执行到位的仅5起,庭前工作增多,77%的原告聘请专业律师诉讼,95%左右案件必须进行庭前指导,案件调解困难,调解成功率为零。”[1]
我国传统上遵循的原则是刑事优先于民事,因而在刑事附带民事审判中,民事处于附属的地位,“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性,另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突,很多情况下还产生了法律救济的真空。”[2]学者、立法机关及司法机关也日益关注刑事附带民事诉讼制度,对此,本文提出的建议期望能够在今后的法律实践当中对法制建设有所帮助。
一、西方国家对刑事附带民事诉讼法律规定
世界上对刑事附带民事案件的法律规定早已有之。二战中,德国屠杀犹太600多万人,使得人们更加唤醒了对被害人利益的保护。被害人的诉讼地位和角色不断提升,在保护社会利益和公众利益的前提下,保护被害人利益逐渐得到国际上世界各国的重视。但各国的具体规定不尽相同。有些国家,如日本,不允许在刑事诉讼中提起民事诉讼。刑事损害赔偿另行到民事诉讼程序中进行赔偿,在1890年的刑事诉讼中曾采取“附带公诉之私诉”制度,案件第三人有权参加诉讼。但在第二次世界大战后,日本完全抛弃了原来的“公诉附带之私诉制度”[3]至于刑事损害赔偿的诉讼,刑事诉讼法不再规定,而是由民事诉讼程序来解决[4]。另外有些国家允许在刑事诉讼中同时解决民事损害赔偿问题。大致分为两类:一是以法、德为代表的刑事附带民事诉讼模式;二是以英、美为代表的赔偿令模式。法国刑诉法典3、4条对被害人选择权做了明确规定:“已向有管辖权的民事法院提起的诉讼的当事人不得再行向刑事法院提起民事诉讼。”[5]德国刑事诉讼法上“赔偿被害人制度”,最早起源于1887年制定的德国刑事诉讼法。第二次世界大战后,经过两次修改进一步对这一制度加以完善,并就有关问题作了更加详细规定[6]。
二、我国刑事附带民事诉讼制度之不足
随着最近几年,民事侵权法制的不断完善,现有的刑事附带民事赔偿法律规定不能适应新时期经济发展状况,当事人对现有法律做出的判决不满意,从而引发社会秩序不稳定。
1.刑事附带民事案件赔偿范围狭窄:
在现行刑事附带民事案件中,赔偿的范围是实际损失。法官采用的原则是实际赔偿原则。当裁决案件时,法官考虑更多的是被告人赔偿能力,如果被告人没有实际赔偿能力,附带民事部分实际上被害人方面赔偿无果。例如,马加爵案件,判决赔偿受害人家属人民币82万元也因没有实际赔偿能力而使判决成为一纸空文。邱兴华案件,被告人邱兴华的态度“我愿意赔,但我没有钱”而使得被害人家属无法获得赔偿。另一方面,根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)对刑事附带民事诉讼的赔偿范围进行了规定,《规定》第1条规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。例如,案件,给被害人及家人造成的精神上的损失无法用物质来赔偿,有的被害人甚至家破人亡,人生毁于一旦,这种损失,在刑事案件当中,用少量的金钱无法得到满意的赔付。但是,在刑事附带民事案件当中,现有法律并不支持精神损害赔偿,无疑让人费解。普通的民事案件都得到精神损害赔偿的支持,为什么刑事案件当中,没有精神损害赔偿的支持呢?
2.刑事附带民事赔偿制度执行困难:
我国现有执行法律的相关规定,没能解决执行难的问题。赔偿往往只停留在一纸判决书中体现出来的数额,并没有真正切实保护被害人合法权益。被告人一旦被判刑入狱,思想中固有“已经被打,不能再罚”,促使其不履行赔付义务。而且,我国的刑事附带民事制度中刑事的执行与民事赔偿的执行没有必然的联系,所谓的“附而不带”。因此,一旦涉及到刑事附带民事赔偿,被告人尽己所能转移或者隐匿财产。一旦被判入狱,没有经济偿还能力,刑满出狱,大部分人员也是经济处于困难情况,自身还需要社会救助,根本谈不上赔偿问题。
3.被害人个人权益无法得到保证:
当事人提起刑事附带民事诉讼程序,第一应当符合条件,要有具体的请求和事实根据;第二,应当符合诉讼时间和条件,即在刑事案件立案之后一审宣判之前提起。法院的庭审程序一般是:“(1)开庭前准备阶段,传唤和通知附带民事诉讼的当事人及其实施人与刑事诉讼合进行;(2)开庭准备阶段,审判长查明当事人是否到庭,告知当事人申请回避权,被告知被告人的辩护权等诉讼活动合并进行;(3)被害人或近亲属和控方站在一起,作为附带民事诉讼原告人,他要在公诉人宣读公诉词之后,宣读刑事附带民事诉讼状;(4)在对犯罪事实进行法庭调查和法庭辩论阶段,也同时进行刑事附带民事诉讼有关事实调出和法庭辩论;(5)对刑事附带民事诉讼的判决,只是在刑事诉讼判决主文之后一笔带过,往往不说明民事判决的任何理由。”[7] “多年来,我们以国家利益与个人正当利益完全一致为立论根据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人独特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附带民事诉讼建议
1.受案范围应当予以扩大。对于受案范围问题笔者建议,有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等给被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的伤害远远大于身体上的损害。在一些刑事案件中,被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿,根据现有法律,被害人及其家属往往难以接受和信服。笔者认为,对某些刑事犯罪而言,精神损害是现实存在的,我们认为审判人员可以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度,结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小[9]。在立法上不需对《刑法》和《刑事诉讼法》进行彻底修改,也不存在立法技术上的障碍,只需对《刑法》和《刑事诉讼法》有关损害赔偿的方面增加精神赔偿修改即可。精神损害赔偿应限定在诸如公民生命权、健康权、权、人格权等范围内。
2.加大刑事附带民事执行力度。众所周知,执行难是司法中的一个难题。笔者认为可以从以下几个方面入手:
(1)加大调解工作力度。在法律规定上,更加明确调解规定:法院在审理刑事附带民事赔偿时应重视调解,另外,公安机关、检察机关在刑事案件的侦查、阶段针对被害人提出的附带民事赔偿请求也应当依法调解。
(2)民事赔偿责任应优先于财产刑实现。被执行人同时被判处财产刑和民事赔偿刑,无论是否为同一个案件,承担民事赔偿责任的犯罪分子,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
(3)建立财产调查制度。针对被执行人转移财产以及难以查明财产的情况,笔者认为,有必要建立财产调查制度。如果当事人提出民事赔偿请求,则有关部门及时调查、采取必要措施,避免当事人转移财产,这样就能减轻执行中的困难。
3.建立国家补偿制度。我国目前正处于对刑事被害人的国家补偿制度建设的探讨之中。如中央政法委明确要求:“各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金,对于双方当事人均为特困群体的案件,如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人,当被执行人无履行能力时,按一定程序给予申请执行人适当救助,解决其生活困难,维护社会和谐稳定。”补偿对象应该是在被执行人无力赔偿或者暂时无力赔偿的刑事案件被害人,而且并非国家补偿终结后而免除被告人赔偿责任,国家可取代被害人请求地位。另外,国家补偿的数额也要有明确规定。在目前的国情下,如果满足被害人的全部赔偿要求,则会加重财政负担,故在保证不影响被害人的基本生活为限,随着社会的发展可以逐渐提高赔偿数额。
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[6]郑鲁宁,何乃刚.合并与分离:刑事附带民事诉讼制度的反思与重构[J].政法论坛,2003,(4).
刑法博士论文范文第3篇
关键词：程序性契约 诉讼 仲裁 和解
引言
“契约”这一概念，今日已被广泛地应用于法学的各个部门，“社会契约”、“政治契约”、“物权契约”、“债权契约”、“身份契约”、“劳动契约”、“行政契约”、“诉辩交易契约”等等早已为人们所熟稔，这要归功于文艺复兴以来西方个人主义思潮的兴起与扩张。彰显个体意思自治的各种契约概念的涌现呈现出了从私法向公法、从实体法向程序法蔓延的趋势，而程序性契约概念的提出，即是其中的一个阶段性成果。要理解这一概念，我们就有必要回溯其形成的历史背景，分析其典型的下位概念，进而以归纳的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契约概念的提出
程序性契约萌芽于罗马法。在罗马法上，虽然尚未有程序法和实体法的严格区分，但是却存在公法和私法之别，契约被认为有公法上的契约和私法上的契约之别，如优士丁尼《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种（李永军，2004）。与现代法不同的是，涉及私人利益的诉讼制度，在罗马法上长期被纳入了私法的范畴，因为在“法律诉讼”和“程式诉讼”时期，罗马国家的司法权力远不像现代法上这样强大，在这种背景下，诉讼法上的契约自然被认为是私法契约。这种状况一直持续到中世纪“非常诉讼”时期。
每一场浩大的立法改革，总是以理论上的突破为先声的。实际上，在近代法典编纂运动以前的几个世纪，人们就开始追求诉讼法的外部独立了。18世纪到19世纪，以法典编纂为主要表现形式的部门法运动正式席卷欧洲大陆。最先以近代法典的形式宣告诉讼法独立的是1753年《巴伐利亚诉讼法典》，继之还有1806年《法国民事诉讼法典》、1819年瑞士《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等等。与此相应，经过漫长的学术发展，诉讼法学逐渐独立于实体法学（宋旭明，2007）。实体法与诉讼法的分离对于诉讼法的发展产生了重要的促进作用，诉讼法得以“从私法思想的枷锁中解放出来”，“充满了独立的概念直至对既判力进行独立的诉讼上的阐释”，从而“在诉讼法学界带来了意想不到的繁荣”。与此同时，由于民族国家司法权力的强化，诉讼法被纳入了公法的范畴。正是在这种理论与立法背景之下，学界普遍以诉讼的公法性为由，不接受典型地彰显着意思自治理念的契约概念在诉讼法学领域的存在（陈桂明，1999）。
不过，伴随着公法学上公民与国家、权利与权力、程序与实体等关系理论的更新，诉讼法学经过一百多年的发展，一些理念和制度也因之发生变迁。目前，更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，即法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止（陈桂明，1999）。在各国立法和司法实践中，作为旨在产生诉讼法上程序形成效果的当事人合意的诉讼契约已经大行其道，如程序选择契约、不契约、诉讼管辖契约、举证时限契约、证据交换契约、限制证据使用契约、证明责任分配契约、撤诉契约、不上诉契约、不提起再审契约、诉讼和解契约等（张卫平，2004）。既然如此，从理论上说，在契约法上就应当存在着程序性契约与实体性契约的区分，将程序性契约作为一个独立的一般性法学概念提出来，并对其法律特征加以归纳总结，自然而然地成为了理论上的需要。
诉讼契约与仲裁契约之特征
实际上，在一个更具概括性的程序性契约概念提出之前，早已有大陆法系民事诉讼法学者提出了诉讼法契约的概念。日本学者兼子一认为，诉讼法契约是指“私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意”。可见，对诉讼法契约的理解深受实体性契约的影响，强调“合意”和“目的”。与诉讼契约类似的还有仲裁协议。可以说，诉讼契约和仲裁协议，是最为典型的程序性契约，程序性契约的概念由诉讼契约和仲裁协议引申而来，是对后二者的抽象和归纳。既然如此，诉讼契约和仲裁协议的特征，对于程序性契约之特征的认识，具有不可回避和不可替代的参考意义。而据此获得的程序性契约的一般性特征，又不妨通过演绎论证的方法，成为其他具体类型的程序性契约的鉴别标准。因此，我们先对诉讼契约和仲裁协议的特征进行总结，以期获得对程序性契约的一般性特征的认识。
关于诉讼契约的特征，张卫平教授（2004）作了甚为全面的总结，认为理解诉讼契约需要注意以下几点：第一，诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，例如，当事人对合同履行地的约定就不是诉讼契约，尽管民事诉讼法规定合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，但契约并未直接就本案的管辖法院予以约定，故而只是产生一种从属性效果。第二，诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。第三，诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。第四，在诉讼请求提出之前，当事人之间的诉讼契约对诉讼法律效果没有什么影响，撤销该契约不影响诉讼程序。第五，实体契约与诉讼契约尽管内容上合一为一项契约，但效力上各自独立，前者的无效不会影响后者的效力。第六，诉讼契约附随于实体契约而存在，不能独立地成为诉讼标的，仅可请求法院对该契约的合法性加以确认。第七，诉讼契约是当事人相互之间的合意，而非诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。
关于仲裁协议的特征，学界则一般认为表现在以下几个方面：
首先，从目的上看，仲裁协议旨在约定纠纷的终局性解决方式。当事人达成仲裁协议，也就意味着同意以之作为纠纷解决方式。而对纠纷解决方式而非结果的约定，显然只涉及程序而不直接涉及实体权利义务关系。其次，从内容上看，虽各国立法不尽相同，但一般要求有请求仲裁的意思表示，有仲裁事项，有选定的仲裁委员会。这些内容的约定均只涉及对自己的程序性权利的处分，包括对仲裁请求权的行使和对诉权的放弃，但不涉及对实体权利的处分。再次，从效力上看，仲裁协议突破了契约的相对性理论，不仅仅在当事人之间，而且对于法院和仲裁机构都产生相应的约束力，形成“防诉抗辩权”。最后，从独立性上看，仲裁协议的效力不受其所附从的法律关系的影响。原法律关系不成立、被撤销或无效的，作为纠纷解决机制条款或曰“结算和清理条款”的仲裁协议，其效力不受影响（侯登华，2004；汪馨宇，2008）。
诉讼契约和仲裁契约的前述特征，对程序性契约之特征的提炼具有重要意义。
程序性契约的特征总结
第一，从性质上看，程序性契约是一种程序法律行为。传统民法上的法律行为，是指以意思表示为要素而旨在按照意思表示的内容发生法律效力的行为。如果将这一定义中的意思表示和法律效力扩张到程序法领域，即可以很好地解释程序性契约。质言之，程序性契约性质上是一种程序法律行为，旨在通过一定的合意行为在当事人之间变动某种程序性法律关系。
第二，从内容上看，程序性契约是当事人对程序性权利的合意处分。凡契约必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到对当事人一定权利的处分。程序性契约的合意所包含的内容特殊在其所处分的权利是程序性权利。在现代法上，相当一部分程序性权利属于私法自治的范畴，可以由当事人通过契约加以处分，例如诉讼中的特别授权。在美国，甚至存在在公诉人和犯罪嫌疑人之间就定罪量刑讨价还价的诉辩交易程序。
第三，从渊源上看，程序性契约主要由民事公证、和解、仲裁、诉讼、执行等方面的程序法律规范来进行调整。相关的程序法因此构成了程序性契约之存在与效力的判断依据。不过，值得注意的是，程序性契约的法源判断不能以部门法为单位，任何部门法中堪作其渊源者均应纳入。从这个意义上说，该渊源不限于私法和程序法领域，宪法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法等部门法都可能对程序性契约做出规定。
第四，从效力上看，程序性契约不仅在私法上具有当事人之间的内部效力，而且在公法上发生外部效力（汪馨宇，2008）。传统私法上的契约作为债之发生根据，均按照“债的相对性”原则发生效力。尽管自古以来即已存在债之相对性的例外情形，但也均限于针对私法主体发生效力。程序性契约则不限于此，而是通常对公权力机关也有约束力。例如，《法国民法典》第2052条规定，“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”。这显然是对私人之间的和解契约赋予了可以排斥诉讼主管的公法效力。
第五，从主体资格上看，程序性契约虽然不限于诉讼契约，但其有效成立往往同时构成对诉权的处分，与诉讼程序具有莫大的关系，因此主体必须具有诉讼行为能力。一般说来，值得由立法者设立某种诸如诉讼、仲裁、和解、授权等程序者，均属可对当事人的利益形成较大影响的事项。立法者允许当事人通过契约来自由处分这些权利，主要是因为它们隶属于私法自治事项而无涉于他人及公众利益，这绝不意味着它们不重要，反而说明了其重要性。据此，要求程序性契约的缔结者具有诉讼行为能力，也就顺理成章了。
第六，从独立性上看，程序性契约独立于其所附随的实体性契约，其法律效力不受前者效力的影响。从程序法与实体法的关系来看，理论上通常认为程序法是服务于实体法的，质言之，程序法规定的程序性权利终究是为了服务于享有该权利的主体的实体性利益之实现。然而，就程序性契约的效力而非目的来说，它具有独立性。通过程序性契约对程序性权利作出的处分，不意味着对该程序性权利所服务的实体性利益的处分。典型者如受害人与加害人达成不合意放弃诉权，不意味着放弃索赔的权利。
第七，从可诉性上看，程序性契约仅具有形式上的可诉性，当事人不得就其所确立的内容请求法院作实体性审查。所谓形式上的可诉性，是指就该契约“本身”作为一个整体，其缔结过程是否违背自愿原则等强行法规定，而具有可诉性。至于该契约约定的实体内容，基于主观公平的价值判断标准，不得由法院加以干涉，否则程序性契约的存在价值将受到挑战。这就是《法国民法典》第2052条规定“对此种和解，不得以对法律的误解，也不得以显失公平之原因提出攻击”的理论依据。
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刑法博士论文范文第4篇
内容提要: 将清代法以及案件按照现代法划分民刑的方法进行研究或概括虽是法史研究中的固有模式，但对此研究理路并非没有再讨论的余地。无论从清代成文法的规定，或是官箴为代表的法律实践描述以及基层档案对州县审断实践的记载，似均表明有清法律的案件分类或审案程序的制度设计是以“重情与细故（或细事）”相分而非现代法的民刑划分。申论此问题对于如实再现史实以尽可能避免法史研究中的“倒放电影”之弊当有一定意义。
当今中国法学，沿袭了清末以来以西方法为模本研究中国传统法的范式，形成了在法律体系和案件分类上的看似规范实则相距实情甚远的理论表述，如中国古代刑法、中国古代民法、中国古代刑事诉讼法、中国古代民事诉讼法等。①迄今为止，研究中国法律史的作品，大多陷此窠臼。这种在理论思维上的“趋新崇西”和研究方法上的“倒放电影”②，忽视了这样一个基本的也是十分重要的事实，即中国古代社会及其法律与西方相比是完全不同的类型。目前法史学界对于包括清代在内的中国传统法律体系以及案件分类问题的讨论中，比较有影响的可大致归为“套用派”和“古已有之派”（所谓“西方源出于中国”）。
所谓“套用派”，即通过现代的法律术语和法律体制概括中国传统的法律制度，或以现代的法学原理解释以往的法律现象和问题。如将原本一部内在有机的《唐律》或《大清律例》分割为民法、刑法等现代的部门法，将《唐六典》比附为“行政法”，甚至以现代法律体系的理论立场和标准评价中国古代成文法的特点为“诸法合体”或“诸法并存”等等③。而“古已有之派”，则通常以暗自承认西方或现代标准合理的前提下反以文化自信的姿态出示，强调西方或现代的东西在中国古已有之。如认为法律之分民、刑非西法独有，在中国则古已有之。④另有相当一些反对“中国古代法重刑轻民”论的学者在申辩中国古代不仅有民法且发达时，其所持立场大致多靠此派。
必须肯定地是，所有这些研究无论存在何种可以商榷的余地，就其成果而言在大大丰富了我们对法律史的认识的基础上，对传统法律研究都不失为有意义的探索和开拓。在这个前提下，又应当引为注意的是，按照现有的法律体系对如清季的法律或案件进行六法全书式的划分，也许方便了我们的“知识检索”，但却是在根据现在的需要去“使用”历史事实，难免会割裂中国传统法律和文化本应有的整体性，用如民、刑的二元归类也会忽略掉法律中的某些难以用现代标准归类的模糊领域，正如李启成在对《各级审判厅判牍》的分类进行论述时谈到的，按旧律，分户婚、田宅、钱债、人命、族制、市厘、盗窃、斗殴、诉讼、赃私、诈伪、奸拐、杂犯、禁烟十四门。若按刑事（确定罪之有无）和民事（确定理之曲直）的分类重新编排，户婚、田宅、钱债、族制诸门大致可归入民事范畴，人命、斗殴、盗窃等或可归入刑事，而诉讼、市厘、杂犯中的案件则很难简单纳入二元标准下的体系，需要具体问题具体分析。[1]
以滋贺为代表的日本学者已注意到这个问题。滋贺在评价戴炎辉对清代淡新档案进行民刑划分时就说：
档案中可以看到，刑事类中将及一半的案件，虽然基本上与某些民事案件类型相同，却因着眼于其暴力面而被归入了刑事类，它们的“刑事性”是值得推敲的。对案件进行分类的工作，包括在刑事民事的大类方面和各自的细目方面，虽然在某些程度上是可能与有意义的，但如果想要在一切细节上都分得没有异议，则相当困难。[2]
同样，对审断上的刑事与民事诉讼的区分，寺田浩明也提出了质疑。他承认，清代司法制度并不存在现代所谓“民事审判程序”和“刑事审判程序”之类程序性质上的区分。[3]
尽管日本学者意识到这一问题，但是，在他们的研究中仍不知不觉地回到了他们已然意识到的、需要克服的思路上。就现有的研究来看，几乎所有学者都还是以民刑之分的理论标准作为论述和分析清代法律和州县审断问题的基本立论点。
民、刑划分理论，实为移植自西法所承袭的六法体系，即将法律按照若干部门进行划分，由此构成法律体系。其渊源于罗马法，确立于近代的欧洲大陆国家，流行于大陆法系⑤，主要特点是将法律区隔为公法与私法，强调实体法和程序法之分，并按照法律的调整对象（即法律调整的社会关系及其性质）和法律的调整方法来区分刑、民及其它法律制度。
清代则未有现代体系化的部门法划分理论，而是以“重情”与“细故”这两个较为模糊的概念来区分案件种类并设计审级的。⑥按照清律规定，“州县自行审理一切户婚、田土等项”⑦，《清史稿·刑法志》也云：“户婚、田土及笞杖轻罪由州县官完结，例称自理。”[4]即州县可自行审理户籍、继承、婚姻、土地、水利、债务案件，以及斗殴、轻伤、偷窃等处刑为“笞杖”的案件。这些自理案件州县即可定谳，因不涉及命盗重情，称为“细故”。除此之外，处“徒”刑以上的案件，州县则只有初审权而无权作最后决断。由于这部分案件通常涉及人命奸盗等重大情节，称为“重情”。
本文无意对现代的民、刑划分和清代“细故”、“重情”划分作价值判断。事实上，因划分标准不清以及对中间地带的忽视，民、刑之分在当代法学即已遭诟病，并有同属西方法律体制的英美法系未有六法之分而依然法律顺畅运行之例。故倘武断的以民刑之分描述清代法律及案件分类，甚至给予价值判断，⑧并不一定允当。而且“重情”与“细故”之分与民、刑之分本身所涵盖的案件范围也不可等同。如前所述，“细故”中有涉伤害和盗窃等案件，就民刑划分而言当属刑事而非民事，故而长期以来盛行于法学界的将“细故”等同于民，“重情”等同于刑的说法，并由此产生的将清代审断程序划分为民事诉讼和刑事诉讼的论述，都有混淆二者概念而产生关公斗秦琼的时空错乱之虞。
案件和法律体系的划分，是和其所存在的社会历史环境相关联的。“重情”与“细故”之分和民、刑之分各有其所存在的文化背景乃至时代背景。在社会知识不断细化和专门化的今天，划分民刑乃至六法，或可适应当代中国的成文法体制并为法官找法、严格援引法律提供方便；在承袭前朝法律文化的清代社会，以“细”和“重”为据将案件概括归类并给予州县相当程度的自主权，体现的恰恰是清代的法律认识以及法律的存在方式。
据此，本文未按民事和刑事来划分案件，也未按民事诉讼和刑事诉讼来划分审断过程。因为究其实质，州县在处理“重情”和“细故”两类案件时，除“重情”需报上级定谳外，其审断过程和州县所行使的权力范围都是一样的，并不存在两套不同的法律制度和审断程序。简言之，州县以其所享有的事实上的裁断全权，结合个案的具体情形，以纠纷化解为目的灵活主动的运用法律、选择程序，并不因案件之属民刑否而受影响。
虽然清代州县审断中不存在所谓的民刑之分，但并不意味着重情与细故两种案件在审断中没有制度设计上的差别。这种差别在管辖、受理和结案等环节中都有体现。
在管辖问题上，清代法律中州县的管辖权是以细故与重情来确定的。常例而论，清代州县对其管辖境内所有纠纷俱有管辖权，其中，细故纠纷即“自理词讼”，州县衙门但可自行审结，州县对其辖区内的“自理词讼”有终审判决权。对于人命、强盗（抢劫）、、光棍、逃人等严重犯罪案件和其它应处徒刑以上的案件，如、拐骗、窝赌、私盐、衙蠢等，州县虽无权作出最终判决，但仍需行使侦查、缉捕、采取强制措施、初审并作出判决（时称“看语”或“拟律”，即法律意见）。
清代法律对“告诉”（相当于现代司法程序中的“起诉”）作有时间上的限制。每年农历四月初一至七月三十日为农忙时期，细故之案是不准受理的。此等事件须在八月初一以后，始可听断。但命盗案以及谋反、叛逆、贪赃枉法等重情之案仍照常受理。这种在特定时期不予受理词讼的制度，亦称“放告”。按此制度，若在农忙期内受理细故之案，则要受督抚指名题参。⑨
在案件审结后的处理上，细故与重情也有不同。细故之案，即州县自理之案，应逐件登记，每月造册，申送府道、司、及督抚查考。巡道巡历州县所至，即提州县衙词讼号簿，逐一稽查，如有未完之案，未经记入号簿，先责书吏，并将州县官揭报督抚，分别题参。其已结之案，如巡道认为判断不公，或情节可疑，须立即提案审查核正。若有吏役讼棍舞弊等情，亦应亲提究治。[5]重情之案，即罪至徒刑及流刑之案，州县官审理结案之后，如有听断不公，民人得将冤抑实情，赴该上司衙门呈诉。上司得提案卷查核改正。命案及盗案，州县官得报，即行勘验，并通详上司。通详之后，破获犯人，取得供词，应将各供详报。命盗案审结后，应解府审转。审转官认为情节尚有可疑，或犯人翻供，即派员覆审。至督抚审勘具题。若有应专褶具奏者，督抚接到详文，即提案至省城，率同司道亲鞠。⑩罪至死刑之案，须经三法司秋审朝审，始可定谳。(11)
虽然细故与重情在审前和审后均有许多不同的处理规定，但需要特别强调的是，在州县审理过程中，并无重情与细故的程序性的严格区分，即没有如许多学者所谓“刑事诉讼”和“民事诉讼”之别。重情案件和细故案件均由州县全权自理，对于重情案件，清代州县的初审同样是正式的审断，并且州县要根据《大清律例》的条款提出判决意见，即“看语”，亦称“拟律”，这是州县针对重情案件所作书面裁断。州县初审完毕，应将包括“看语”在内的全部案卷报送上司，所谓“牧令为执法之官，用法至枷杖而止，枷杖之外，不得自专。”(12)
州县对辖区内重情和细故均有审断之责，因此即便是重情案件，也只有州县衙门不予受理或百姓认为审判不公时，才允许申诉于上级衙门。按清代法律，“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。如审断不公，再赴该上司呈明；若再屈抑，方准来京呈诉。”(13)如果不先到州县告诉而直接到上级衙门，就是清律所严令禁止的“越诉”行为。
对于州县自理之案，即户婚、田土、钱债、斗殴、赌博等“细故”，应向事犯地方官衙门告理，若向上司衙门控告者，上司官应将原告发还，听其在州县官衙门告理，仍治以越诉之罪。州县官不受理或审断不公者，得向府道官控告，即由府道官听断归结。“重情”业经州县衙门控理，如有冤抑审断不公，须于状内将控过州县衙门及其审过情节注明，上司官方得受理。若府道官仍不准理或批断失当，方可赴抚按告理。按察司及督抚衙门仍不准理或判断失当，又或未经在督抚处控告而所控案情重大，事属有据者，方可赴京控诉（即“京控”）。违反上述程序者，均按越诉治罪。
由于清代的州县衙门并不存在今天地方政府的职能分工和设置，州县享有全权，州县受理案件就不似今天的司法机关在制度上的职能分工管辖。州县受理案件不以民刑之分来决定是否受理，所有案件都归州县受理(14)。因此民刑之分在法律上的差别以及诉讼介入的机构分类问题和程序差别问题在清代的州县并无太大的意义。不仅如此，清代州县在判断案件性质上有相当大的自由裁量权，这种自由裁量权既来自于清代在立法上的特点，也来自于清代州县所扮演的政治角色，即州县得到皇帝的充分授权，以全权的职责管理地方的全部政务，而州县的这种全权意味着他不仅仅是现代意义上的法官，而且扮演着类似现代检察官、政府官员、甚至立法者的多重角色，实质上州县就是父母官。父母官的角色决定了州县在审断中的全权和对纠纷的态度以及对案件分类的自由裁量和对案件处理的自由裁量。无论是案件的分类还是处理方法，州县所依据的都是案件本身的轻重而不是现代法律所谓的民刑。因为对地方的政务而言，所谓的民事案件并不一定于地方治安干系不大，而所谓的刑事案件尽管法律的处刑很重，却并不必然于地方治安和社会管理关系就大。因此，清代州县对民间细故案件也多付诸相当的精力。
如州县在审断某些重情案件时并未依律处以刑罚而往往以细故的方式了结纠纷，如果以民刑而论，刑事案件以民事方式结案是不可思议的，但由于重情与细故的区分仅在于州县主观上对案件的轻重把握，而非民刑之间的严格区分，加之州县在此环节上的自由裁量权，故而州县在案件是按细故或重情处理的问题上有较大的自主性，便可获得制度上的解释。
如，光绪二十三年事涉敬大静与敬存喜同胞弟兄一案。哥哥敬存喜与已成寡妇的嫡堂嫂敬刘氏通奸。得知刘氏欲改嫁他人，敬存喜潜至刘氏卧室，执持切刀，自行抹喉身死。胞弟敬大静得知哥哥死讯后具报至州县。五月初三州县讯断堂谕：“敬存喜既系恋奸滋事，畏罪自抹身死，与人无尤。着当堂各结完案。此判。”(15)
此案所涉“犯奸”历来被视为重情，《大清律例》“犯奸”条规定：
凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。刁奸者，[无夫、有夫]杖一百。……其和奸、刁奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养。奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。若嫁卖与奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；妇人离异归宗，财礼入官。
而与“和奸”案件相比，本案的“亲属”于纲常伦理背逆更甚，其处罚亦应更重。除上述《大清律例》律文的规范外，清代还沿用明代“亲属”的条例：“凡奸内外缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，依律拟罪，奸夫发附近地方充军。”(16)乾隆年间又定例：“凡奸同宗无服之亲，及无服亲之妻者，各枷号四十日，杖一百。”[6]
因此，如果严格按照律例审断，本案为重情案件，刘氏与敬存喜属“小功”亲，州县应对刘氏处“杖一百，徒三年”。但在审断过程中，州县并未深究刘氏与嫡堂侄通奸之事，刘氏也并未因此受到处罚。
州县将重情案件“大事化小”，以细故方式处理甚至不作处理的案件，在南部县档案中并不鲜见。(17)州县如此处理案件，固然体现了州县在审断中自由裁量，而这种自由裁量的前提恰恰是以案情轻重为标准划分重情与细故所提供的自由判断的空间。重情和细故的法定标准是处罚结果而不是案件本身的构成要素，州县面对一个具体的案件，大多数情况下很难一开始就准确的界定重情与细故，而告诉人也往往利用重情与细故之间的模糊“小事闹大”以谋求州县对案件尽快处理，州县只能在审断过程中来加以甄别，甚至一桩案件究竟是重情或细故往往要待州县作出最终处理时方能表现出来。
其实，民刑之分是一个法律体系的划分，是一个立法的标准，而重情与细故则不存在与清代的立法之中，而仅存在于州县审断过程之中。这也就是为什么许多案件无法纳入民刑的原因。正因为如此，如果按照现代法律的民刑之分来理解和评价清代州县的审断，不仅会对州县审断的史实产生误解，而且对于通过审断认识州县的职责及其角色也会产生重大的误导。
①此类论着有李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版；叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版；徐朝阳：《中国古代诉讼法》，上海商务印书馆1927年版；蒲坚：《中国古代行政立法》，北京大学2007年版；李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版；张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版等等，此类论文更不计其数，故不赘举。
②罗志田教授就曾在《民国史研究的“倒放电影”倾向》一文中指出对历史研究的“倒放电影”问题。他认为，这样“倒放电影”虽有助于史家认识往昔，但也有副作用，即无意中可能会剪辑掉一些看上去与结局关系不大的枝节，而且还容易导致以今情测古意，即有意无意中以后起的观念和价值尺度去评说和判断昔人，结果往往是得出超越于时代的判断和脱离当时当地的结论。参见罗志田：《民国史研究的“倒放电影”倾向》，《社会科学研究》1999年第4期；罗志田：《近代中国史学十论》，复旦大学出版社2003年，第259页。
③持此论者如张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版。法律史学界对中国传统法律存在形式原有概括为诸法合体，民刑不分，后逐渐修正为诸法并存，民刑有分，但无论结论如何变化，其所依据的对中国法律史的认识都是建立在以西方概念“套用”中国史实的基础之上的。
④持此论者如徐朝阳：《中国古代诉讼法》，商务印书馆1927年版。他论述中国所谓刑事诉讼法的历史时就论述到：“诉讼之区别刑事、民事，本各国最早通行之思想，于我国古代盖有微征……。因《郑注》有云：讼谓以财货相告，刑谓相告以罪名者，可知民事与刑事诉讼，在古代之司法机关，已有划然之区分”。
⑤大陆法系的六法体系就是由宪法为根本法，民法为支柱，刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法为基本法律的成文法体系。
⑥重情与细故并未形成明文的制度规范。在《大清律例》中有“重情”和“细事”概念，在大量的官箴书中，对重情和细故的区分较为常见。本文界定重情和细故不在于说明清代有着两类完全不同的法律体系（事实上二者的区分往往在州县的自我把握之中），而是为了与现代民刑之分进行比较研究。
⑦《大清律例》，“告状不受理”。
⑧法史学界多以六法体系的严格划分作为判断法律文明的标志，由此据以民刑不分作为抨击清代法律制度“落后”的论据。
⑨《大清律例》，卷三；《钦定大清会典事例》，卷八一七。光绪二十六年石印本。
⑩《钦定大清会典事例》，卷七五，《吏部处分例》，“应奏不奏条”。
(11)《大清会典》，卷五五。
(12)刘衡：《州县须知一卷》（附居官一卷），宦海指南本。
(13)《大清律例》，“越诉”。
(14)旗人、军人等特殊管辖的情况除外，参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社。
(15)“为计开敬大静具报伊胞兄被敬大友等砍伤身死案内人证候讯事”；光绪二十三年，目录号13，案卷号636，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。
(16)薛允升著、黄静嘉校编：《读例存疑重刊本》（五），台北成文出版社1970年版，第1088页。据薛允升注：此条例为“前明旧例”。
(17)里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题：侧重南部县的实践》，四川大学2007届博士论文，“断不依律部分”。
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刑法博士论文范文第5篇
中图分类号：B84.4 文献标识码：A 文章编号：1000-6729(2008)002-0144-04
心理服务行业的发展在西方国家已有百年历史，心理服务旨在应用心理学的原理、方法和程序预防或消除症状或适应不良的行为，促进心理健康，提高生活质量。采用包括各种心理咨询和心理治疗、心理测量和评估等工作方式，可以针对个人、家庭、团体或组织进行工作。把心理学的理论方法应用于生活实践中，为大众服务，在西方国家已发展成正规的职业化体系，又称为职业心理学（professional psychology）。从事心理服务的专业人员主要包括临床心理学家、学校心理学家、咨询心理学家等职业心理学家，还包括精神科医生、心理治疗师、心理咨询师、社会工作者等。本文以临床心理学工作者的培训和管理为主，介绍以美国和加拿大为代表的北美心理健康服务体系的培训和管理状况，为我国心理服务的培训和管理提供借鉴。本文将具体从这两个国家对临床心理学专业的培训要求、对教育和培训的管理、对实践的管理三方面来阐述北美的培训和管理体系。
1培训要求
在美国，博士水平教育是临床心理学独立从业的基本标准，在加拿大临床心理学博士和硕士学位的心理学家都可以独立从事临床心理学工作。在北美洲，只有美国的政策坚持把博士学位作为心理学实践的独立开业的准入标准，虽然他们也有硕士水平的开业者，但其实践范围有所限制。职业心理学家的培训包括教育、专业实践培训、继续教育培训几个方面。教育方面指正规的学历教育，即博士或硕士水平的培训；在专业实践上的培训主要包括实践课程（practicum）、实习（internship）和博士后培训。
1.1教育培训
关于临床心理学的教育培训方面，本文主要介绍博士水平的培训要求。
在美国，临床心理学的培训模式有两种：（1） “Boulder模式”，即科学家－实践者模式，（scientist-practitioner model），训练的目标是获得哲学博士学位（PhD）；（2） 以临床实践为主的“Vail模式”即实践者模式（practioner model），此模式的培养目标是授予心理学博士学位(PsyD)。
1949年美国心理学会（APA）在美国科罗拉多的Boulder城召开的会议中确定了临床心理学家培养的标准：临床心理学家要具备博士学位，既要有扎实的心理学理论知识，又要有较丰富的临床经验和较娴熟的临床技能。也就是，这些人首先是科学家，然后才是临床工作者。临床心理学家必须具有心理学理论知识和从事研究工作的基础，同时还需要接受一年临床实习的训练以获得临床实践必备的工作技能，应具有心理诊断、心理治疗和研究的能力。这种科学和临床技能相结合的训练计划被称为Boulder培养模式，即科学家－实践者模式，这是美国培养临床心理学家的主要模式。美国心理学会为临床心理学家的培训订出详细的条文规定，只有按条文规定制订的培训方案才能得到美国心理学会的认可。博士水平培养计划的课程设置主要在以下领域：行为的生物基础，行为的认知和情感基础，行为的社会基础，行为的个体差异，还包括统计学、研究设计、心理测量、伦理和职业标准，心理学的历史和体系，心理诊断和评估，各种心理治疗理论和技术［1,2］。龚耀先曾对按Boulder模式设置的课程有过详细介绍［3］。
实际上，大多数临床心理学家或者偏重临床实践，或者偏重研究，很少有人两者兼顾，更多临床心理学的申请者对从事临床工作更感兴趣。心理学家们开始考虑采用医生的培训思路来把心理学家培养成为以实践为主的专业人员。1973年，美国心理学会在科罗拉多的Vail城召开的临床教育与培训会议上，确立了临床心理学新的培训体制，对以心理学实践作为职业定向的学生授予心理学博士(PsyD)学位。这种培养模式，降低了学生在科学研究方面的培养要求，更多地强调对学生进行实践的操作技能的培养，而不是培养学院式的研究人才。这种培养模式类似医学博士（MD）等以实践为主但专业技术要求较高的职业培训。
这两种模式培养出来的临床心理学家在职业取向方面有所不同，在大学等学术机构，PhD学位的临床心理学家竞争力更强，在实践中二者则无明显差异。咨询心理学只采用科学家－实践者这一种培训模式（PhD）。美国和加拿大的培训模式有所不同。加拿大有些地区采用科学家－实践者模式，另有些地区只要具有临床心理学硕士学位者就可独立从事临床心理学工作［4,5］。
心理学或相当于心理学的专业本科毕业生，或其他专业但选修了必要的心理学基础课程的本科毕业生，可申请参加临床心理学的博士或硕士培训项目的学习。在美国，有些大学或心理学研究院所只有PhD培养计划，或PsyD培养计划，有些PhD和PsyD培养计划并存，可能挂靠在不同的系所。1998年APA对全美临床心理学毕业生进行的调查发现，在2302名毕业生中，952人（41%）被授予PsyD学位［5,6］。
1.2专业实践培训
在正规的职业化过程中，临床心理学家的培训除了理论知识和科研训练外，重要的是能够学以致用，把理论应用于实践中。其专业实践培训包括实践活动（practicum）、实习（internship）和博士之后的培训。
实践活动 实践经验是发展基本的实践能力所必需的。在博士培训期间，学生大约需要完成600-1000小时的实践课程，学生通常是在培训门诊、大学的心理咨询中心或其他心理服务机构，包括精神病医院、社区心理健康中心等完成这一要求的实践。在实践活动中，学生有机会尝试把所学的基本知识和技能用于实际工作中，增进基本的临床技能，如心理访谈，心理评估等。除了直接与来访者接触，其中一部分实践活动包括观察、书写报告、案例讨论等。学生在实践活动中能够投入真实的实践场所，处理不同人群和不同种类的问题，其中非常重要的学习经验来自直接的一对一的督导［5］。下面会具体谈到督导在培训中的作用。
实习 临床心理学的博士培养要求有一年时间从事全职临床工作，即实习一年。博士生在完成理论课程的学习和必须的实践活动，准备好博士论文的题目和研究计划后可以申请进行实习［5］。实习为学生整合心理学理论和专业技能提供了机会，为将来进入专业的临床实践工作做准备。常常是在实习的这一年，因为高强度的临床工作和督导等培训活动的综合，学生的临床技能获得突飞猛进的进步。
博士之后的培训 为了达到获取州立执照的要求（在美国，独立进行临床工作需要在所在的州参加考试，以获得该州的执业执照），获得博士学位后还需有一年的受督导的临床经验才能申请执照。大多数新近毕业的临床心理学博士会寻求博士毕业后进行临床实践和接受督导的临床经验，即他们在进行临床工作时必须有一定的督导，或者有些会寻求正式的博士后培训。博士后培训包括一般技能的高级培训和专项培训，专项培训指的是在某一临床专业领域进行集中培训，比如，临床神经心理学专科，或临床儿童和青少年心理学的培训［5］。正规的博士后培训近年来刚开始进入职业心理学的培训主流。
督导 职业心理学培训的一个特色是引入督导机制。从实践活动开始到实习，到博士毕业后的培训，在获得执照之前的临床工作都是在督导的直接指导下进行的。督导通过观察、录音、录像等方式与学生进行案例讨论，帮助受训者学习和掌握临床技能。督导形式可以多样，可以是一对一，也可以是团体督导。督导过程也是职业胜任能力的评估反馈过程，督导可以帮助被督导者提高在心理治疗中认识自己问题的能力，认识到自己的能力极限、盲点、个人特征以及语言行为等的特殊习惯可能对干预过程产生的消极影响［7］。督导也帮助受督导者学习专业伦理规范。但是到目前为止，绝大多数的临床心理学家在督导领域的工作都没有接受培训和监督［8］。因此，在国外对于督导评估工作该如何改善提高以及督导胜任能力的研究目前开始受到重视。
1.3继续教育培训
临床心理学家的执照更新要求参加继续职业教育（Continuing Professional Education, CPE）。美国大多数州有强制CPE的要求，即通常要求每年要参加20小时或更多的CPE学分，具体小时数每州有所不同。而这些培训和教育是由执照委员会认可的，他们会颁布继续教育的标准和要求并进行认可［5］。CPE的形式包括讲座、会议、工作坊等多种形式。在继续教育方面如果没有达到CPE要求，执照就不允许更新。关于执照问题参看下文对实践的管理部分的介绍。
与继续教育相关，但又有所不同的是对在职人员的培训。在美国，在职人员如果想进入职业心理学的专业领域，必须接受正规的学历教育或培训，比如硕士或博士教育（全职或半职），或者参加某心理治疗学派的培训研究所进行系统培训（非短期培训，通常要连续几年的培训，全职或半职）从而获得他们的资格认证，再从事与之相关的心理服务。另外，还有一类心理服务人员，学历要求不高，做更一般的心理服务工作（比如心理康复中心的工作人员等），接受的是最基本的培训。在美国，心理服务是分层次、分级别的，行业协会和管理的部门也不同。关于硕士水平的培训和某种流派治疗师的培训，可能需要另文介绍，本文将不进行详细说明。
2 对教育和培训的管理
对职业心理学的管理，其中之一是建立教育和培训标准。这部分的管理通常是通过认证的方式进行的。认证是自我管理的一种方式，通过认证机制来评估专业胜任能力是职业心理学教育和培训管理的重要部分。教育和培训管理包括行业内管理和政府管理两方面。行业内管理负责制定教育标准，对培养计划进行认证，制定实践和伦理规范标准，为政府管理部门提供参考。行业管理和政府管理是互相参照、互相兼容的。
对教育和培训的管理主要有这些机构：全国性的专业学会，如美国心理学会（APA），加拿大心理学会（CPA）；政府管理机构，如美国和加拿大州省心理学联合委员会（Association of State and Provincial Psychology Boards，ASPPB）；非官方的独立的评鉴机构：如美国心理学健康服务提供者的国家注册部（National Register of Health Service Provider in Psychology），以下简称为国家注册部（NR）；实习和博士后培养计划的评鉴也受美国和加拿大心理学博士后和实习中心联合会（Association of Psychology Postdoctoral and Internship Centers，APPIC）的管理。关于学历教育的权威性认证主要是APA/CPA的认证，加上ASPPB/NR的认证，在美国和加拿大有一些州省还有本州省心理学委员会认证的教育培养计划［5］。
下面主要介绍美国心理学会（APA）对临床心理学教育培养计划的认证来说明认证过程。APA对临床心理学培养计划的认证是为了对培训进行质量监控，以保障对大众的服务质量。博士培训计划的认证是志愿的，已认证的培训计划由于种种原因也可以志愿地取消认证，认证需要定期地再评审。APA对高等教育的培养计划进行认证是非政府的质量评估和保障过程。
APA对于教育培养计划的认证是通过APA的认证委员会（Committee on Accreditation，COA）来进行的，COA遵循美国教育部关于认证的管理条例。对于博士培养点，不仅要达到APA认证标准，为了让申请学生更好地了解该培养计划的成效，COA现在开始要求在学校招生广告的网站上提供毕业生的培训结果情况，比如，实习情况、毕业生的情况，如工作场所和学生对教育的满意度［9］，这些在以前是认证中的保密信息。
被APA认证的职业心理学博士培养计划（PhD和PsyD）见APA认证的博士点列表（）。CPA认证的培养计划见：cpa.ca/accreditation/。APA认证的实习点和博士后培养点列表见：。
这里简单介绍一下培养计划的认证评审过程。初次申请参加认证的培养计划，需要向APA的认证委员会COA递交自我评估报告，自评报告通常需要包括培养目标、培训课程、课程计划（如4年课程安排时间表）、教授及培训人员背景、实践活动及实习安排、督导的安排、对学生的评估和考核方式等。COA审阅后，如果符合认证的基本标准和要求，就会要求对该培养点进行实地考察（site visit），如果符合标准，就给予认证。以后每年要递交一份年度自评报告，COA每年审核一次，如果有疑问，可能会要求进行实地考察。另外，COA对已认证的培养点，每隔3-7年会安排一次定期的实地考察（根据该培养计划的发展阶段，决定实地考察的间隔期），以监控培养点的质量［10,11］。APA认证的培养计划包括博士培养计划（doctoral program in professional psychology）、博士实习培养计划（doctoral internship program）、博士后培养计划（postdoctoral residency training program）三种。
APA认证指导原则和程序会不断进行修订。对教育培养计划的认证，强调对培养目标和培训结果的评估，关注职业胜任能力（competence）的培养而不仅仅是课程设置，强调基础理论训练和专业实践训练的结合。美国教育部承认APA的COA的认证体系，APA也会修订其认证要求，以顺应美国教育部对认证机构的认可的管理条例。
APA/CPA和ASPPB/NR的认证是互相兼容的。APA的心理学博士培养计划指南（The Guidelines for Defining a Doctoral Program in Psychology）被NR和ASPPB采纳作为评估教育培养计划的标准。1980年NR制定了实习培养计划的标准，APPIC、APA也采纳参考了这些标准，对实习机构进行认证。
NR是非官方的组织，是独立机构，是职业心理学培养计划认定机构。ASPPB是政府管理组织，从1986年起，ASPPB和NR联合进行教育培养计划的认证。NR使用指定标准（designation criteria）（更定量化的标准）来认定培养计划。美国各州的立法把这些标准（完成NR指定的培养计划或APA认证的培养计划）也逐渐包括进去。NR的标准更宽泛一些，这样执照管理机构可以据此为依据评估那些APA没有进行认证的培养计划［5］。
博士实习计划的认证包括APA或CPA的认证、ASPPB/NR的认证，以及APPIC的认证。APPIC是独立的非官方的关于博士实习和博士后培养计划的评鉴机构。博士实习点包括APA或CPA认证的博士实习机构，APPIC列出的实习点（包括APA或CPA认证的实习点，以及符合APPIC实习标准的培训点）。APPIC对于统筹安排美国和加拿大的博士实习生有很大帮助。绝大多数的实习生是通过APPIC来申请实习的。另外，还有美国国家注册处NR认可的实习机构，目前APA、APPIC把NR认可的实习培训计划的标准也融入他们的标准中［5］。
3对实践的管理
对职业心理学的实践管理主要是政府管理，通过执照法来实行。执照法：定义职业的实践内容和范畴，为该职业审定教育、培训和考核标准，最重要的是为了保护大众，帮助大众确认有资格从事该职业的人员。心理学执照法的要求是达到健康服务专业要求，完成认可的培养计划的教育，并获得执照。根据执照法的规定，给大众提供心理服务的实践者必须有执照。美国有些州有例外情况，在政府机构供职，比如，在州或联邦的研究所或机构、在大学、在研究实验室等，可以不需要执照。执照是独立开业，比如开私人门诊，所必须的。获得执照只是向大众保障该专业人员符合最低从业标准，或者说执照是为了设定最低的准入门槛。
执照是一项法定制度，在美国由各州政府主管。执照心理学家的资格认证由美国和加拿大州省心理学联合委员会ASPPB总体负责，具体工作由各州心理学委员会（Psychology Board）的执照委员会（Licensing Board）负责实施。心理学委员会是州政府的职业管理机构。
职业心理学家取得执照要达到的基本要求包括教育、实践经验和考试三方面。关于教育要求是从认可的教育培养计划（通常是ASPPB/NR或APA认可）中获得博士学位（如PhD，PsyD等）。有些州有不同水平的执照，低水平的要求可以是硕士学位，但对他们的实践有更多限制，不能独立开业。比如，心理学家助理（Psychological Associate）的执照，可以进行有督导的实践。对于实践经验，通常要求有两年的受督导的实践经验。这一般包括博士生期间的一年的临床实习，以及获得博士学位后进行一年的临床实践。在达到教育和实践经验的基本要求后，获取执照还要参加考试。一般采用ASPPB提供的考试，即心理学专业实践考试（Examination for Professional Practice in Psychology, EPPP）。该考试的范围涵盖心理学的各个领域，与博士培养课程的要求基本一致，内容全面（参见：ASPPB网页, 省略）。在美国有些州，还要参加面试，以考察申请者的临床实践技能。同时执照的申请者还应该熟悉当地的法律法规及伦理学规范，这些法律知识及其应用要通过笔试或口试来评估［6］。执照申请的具体要求可参见ASPPB的相关手册［12］。
执照审批标准在美国由各州自己确定，但都受到APA的关于州立法（state legislation）的指导原则的很大影响。1992年ASPPB采用了自定的立法标准。现在，完成APA认证的博士培养计划，或ASPPB-NR认定的博士培养计划，都能满足大多数州执照法对教育的要求标准。加拿大不像美国那么统一地采用那些标准，在加拿大，约有三分之二的已注册心理学家以硕士水平进入心理学的实践工作［5］。
执照分为两种类别，一类是普通执照（generic licensing），一类是专长执照（specialty licensing）。一般是普通执照，如临床心理学家、咨询心理学家、学校心理学家。专长执照是在普通执照的基础上进一步区分专长领域的执照，ASPPB区分了11项专长执照，如：临床儿童和青少年心理学、临床神经心理学、临床健康心理学等。在美国的一个州获得执照后，通过一些审批程序，可以在另一州开业或相对简单地获得另一州的执照，执照根据州与州之间的协议和有关要求，有可移动性［5］。
关于专业实践的资格认证除了州政府的执照认证外，还有一些独立认证组织的资格认证。比如，美国的国家注册部（NR），1973年成立的独立的认证机构，认证心理学健康服务提供者（Health Service Provider in Psychology，HSPP）。有州一级执照的实践者可申请NR的认证，注册为HSPP。另外，于1947年成立的美国职业心理学委员会（American Board of Professional Psychology，ABPP）为了识别职业心理学专家的不同专长区分了11个专长领域，根据专业人员的培训背景和经验及专项考试，可获得该委员会的专家认证，成为ABPP的成员。现在ABPP认可NR的认证标准，由NR认证的心理学家被ABPP认为已自动达到申请为专家的最基本标准，可申请进行ABPP的专项评估。心理学家通常可参加的认证包括州一级认证的执照心理学家（各州），NR认证的心理学健康服务提供者（全国性），及ABPP认证的心理学专家（全国性的）［5］。
在获取执照之后，还需要遵循有关规定以维持执照。维持执照的要求主要有两方面。一是遵守伦理规范和职业标准，如APA或CPA的伦理规范，以及有关的职业管理条例。如果违反职业规范，被投诉到执照委员会，会被调查追究责任，如取消执照或认证资格，受到渎职的指控，严重的触及刑法的行为会被追究法律责任［13-15］。这里特别要强调伦理规范的管理，因为心理学临床实践要保护来访者的权益不受伤害。这就要求心理学临床工作者必须在伦理学范围内开展工作，才能最大限度地维护来访者的权益，发挥治疗作用。受到渎职指控的主要行为有不正当的、不妥当的治疗、不正确的评估、违反保密或个人隐私原则等［16］。维持执照的另外一方面的要求是继续教育。执照要更新，需要有一定的继续教育学分，有关继续教育的具体要求参见上文继续教育培训一节。
本文从培训要求、教育和培训管理以及实践的管理三方面简要地介绍了以美国和加拿大为代表的北美心理健康服务体系的培训和管理状况。我国心理健康的临床从业者的培训和管理体系还处于初级发展阶段，正在走向正规的职业化发展的过程中，借鉴国外的培训和管理体系，结合我国的文化背景和现实条件，逐渐完善心理学临床工作者的职业培训和实践管理是我国心理卫生事业健康发展的需要和方向。
参考文献
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刑法博士论文范文第6篇
一
无疑，《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上，该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今，该书经不断修订，已历至少6版，放眼整个法学界，一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目，即使并非独有，也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候，北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》（再造版）又飘着墨香悄然而至。
承袭上一版（2004年）“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。
作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。
作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则（诚信原则）到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。
二
诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族（英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归），其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语――比如“善意”――来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。
众所周知，对诚实信用的原则化运用，是德国法官的创举。事实上，《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信（德语为Treu und Glauben），主观诚信出现在该法第932条，以guter Glaube示之。自罗马法以降，对前者之研究一直居于配角地位，直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案，诚信原则自此分离：就德语而言，“信”（Glauben）不足以表达罗马人bona fides一语的意思，只有“诚”（Treu）才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glauben翻译为善意，前者表达客观诚信，后者表达主观诚信，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了诚信原则的“跛脚化”，因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然作者声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实，但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题，因为这样一来，人们将无法看到两者在“血统上”的关联，且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识，作者认为，发现“善意”的主观诚信身份的意义在于，用同一术语表征两种诚信，可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此，作者对本书的创作意图亦已昭然若揭：基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内，德国法族国家少少，拉丁法族国家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、两种诚信，后者统一两者。中国属于德国法族国家，自清末以来一直秉承德国法族的传统分裂两种诚信，本书则在德国法族国家中奇峰突起，吹响了统一主观诚信和客观诚信、把拉丁法族国家的合理做法引入中国的号角。
“两种诚信说”自提出以来，已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样，“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”（林辉，2005）李永军教授在其新作《民法总论》（第2版）中亦接受了这种观点，在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后，李教授认为，这种观点具有很强的说服力，“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡，所以，主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别，而是在实体法上的共同存在。”（李永军，2009）就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张，作者通过本书也全面予以了回应。比如，有学者认为，诚信为法官服务，善意无此功能，两者因此宜分立。还有学者认为，善意与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将之提升为民法的基本原则，因此，维持现状即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点，作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论：主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能；就后一种观点，作者认为，这也是基于对主观诚信的无知，在罗马法中，主观诚信的分量远超过客观诚信，且其适用并不仅限于取得时效制度，而是经历了一个由点到面的渗透，扩及继承法和家庭法，成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见，在厘清善意与诚信关系的认识误区上，本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。
三
事实上，中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言，最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》，阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》，杜丹的《诉讼诚信论：民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，唐东楚的《诉讼主体诚信论：以民事诉讼诚信原则立法为中心》，等等。就台湾而言，先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》，次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说，研究诚信原则的专著不可谓不多，但美中不足的是，它们都只涉及诚信原则的一个方面，或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象，或者只研究诚信原则的一个方面的功能，例如其衡平功能，附随义务课加功能，缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。
“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看，它一是把诚信原则的历史从古说到今，二是把这一原则的实在法表现从西说到东，从南说到北，拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等，都在作者的观察视界之内，由此成就了本书的世界性，这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法，不就是洞穴困境的产物吗！从内部面相来看，作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法，从私法说到公法，从实体法说到程序法，由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点，不甚容易，至少外语要多懂几门。作者达到之，证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语，甚至俄语和捷克语进行研究的能力。
历史是作者考察诚信原则的一条竖线，由此，诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁，被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉，诚如霍姆斯所言，为了理解法律现在是什么，我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信，后客观诚信，作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效，燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中，《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然，作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究，也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答：是昆图斯・穆丘斯・谢沃拉。这是一个伟大的名字，据说，要是这个名字不存在，西方法律史要改写。离开罗马，作者到达了中世纪，他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问，这是一个我国学界想都未想到的问题。当然，他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题，以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张，等等。
本书的横线则包含了多个维度，作者显然注意到了诚信原则发展各阶段中主观诚信和客观诚信的并列论述，大陆法系和英美法系的对称安排，大陆法系内部德国法族国家与拉丁法族国家的同等考察，立法、学理与判例的有机结合，此外，作者还发现，诚信不仅只是私法的基本原则，它也贯穿于宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法7个公法部门。借用维特根斯坦的一句话来形容之：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来……”本书“暴露”出的诚信原则的视界足以说明它是对诚信原则的一个“连根拔起”之作。
刑法博士论文范文第7篇
一
在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。
（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。
前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]
（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。
1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。
另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]
2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]
（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]
二
德国的行政主体包括以下几种类型：
（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]
1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。
社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]
公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。
2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。
公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，
3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。
公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。
（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。
（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]
通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]
（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]
（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]
三
行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。
（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。
（二）行政主体概念与行政组织法。
1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]
2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。
3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。
4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]
（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。
四行政主体概念与行政救济。
行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。
一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。
人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。
四
从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。
1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。
2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。
3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性
4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。
5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。
作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。
注释
[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。
[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。
[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。
[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。
[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。
[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。
[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。
[9]参见陈敏，前揭书，第234页。
[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。
[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。
[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。
[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。
[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。
[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。
[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。
[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。
[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。
[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。
[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。
[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。
[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。
[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。
[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。
[26]毛勒，前揭书，第216页。
[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。
[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29]毛勒，前揭书，第216页。
[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。
[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。
[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。
[35]参见毛勒，前揭书，第253页。
[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。
[37]参见毛勒前揭书，第254页。
[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.
[39]参见陈敏前揭书，第810页。
[40]参见李建良前引文，第101-102页。
[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。
[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。
[43]参见毛勒前揭书第218页。
[44]同上注。
[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。
[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。
[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。
[48]毛勒前揭书，第223页。
[49]陈敏，前揭书，第766-769页。
[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。
[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。
[52]参见平特纳前揭书，第27页。
[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。
[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。
本文参考书目：
1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。
2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。
3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。
4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。
5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。
7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。
8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。
9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。
10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。
11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。
12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。