刑法总论论文
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刑法总论论文范文第1篇
关键词：应用性优先；实际案例讨论法；学习积极性
刑法学是法学专业本科阶段的主干课程也是必修课，在整个法学课程体系中占有十分重要的地位，是司法考试必考内容，因而刑法学的教学质量直接影响到一个学校整个法学专业教学水平的评估，对学生法学理论素养及司法能力水平的培养至关重要。如何提高学生的刑法理论素养及实践能力历来是教学改革的重点，在此，笔者以参与本校刑法学教学改革的感受谈几点体会。
一、刑法学教学必须围绕刑法学的特点展开
（一）刑法教学既要注重应用性也要兼顾理论性
刑法学教学是关于刑法学这一科学的教学，因而刑法学固有的特点是刑法学教学必须把握的要素。刑法学以刑法为研究对象，刑法是国家的基本法律，是人们的行为规范和司法机关的裁判规范，具有当然的适用性，因而刑法学具有天然的应用性，是一门应用法学，这与法理学、法制史等理论法学存在区别。刑法学的应用法学特点决定了刑法学教学应以解释刑法，准确理解刑法规范为主要宗旨，所以刑法学的教学必须紧紧围绕我国刑法规定本身展开，不可抛开法律谈法理，这也是本科阶段刑法学教学与研究生阶段刑法学教学侧重点不同之处，也是“以培养具有高度卓越的法律素养、实践能力和道德伦理的法律职业群体为使命和目标”[1]所要求的。刑法学应用法学的特点决定了刑法学的教学离不开案例教学，离不开对具体问题的法条分析。
刑法学也具有深刻的理论性，法律规范的理解更涉及法条之内和之外的法理、政策，绝不是法条的文义理解那么简单，在不同的价值追求下，同样的法律规范产生了不同的理解，如对刑法关于既遂的理解，至少存在“结果说”“目的说”和“实际损害说”“构成要件符合说”之争。[2]这样的观点之争充斥于整部刑法，因而，在刑法学教学中必须要厘清争议的原因及法律精神。换言之，在刑法学的教学中应当体现法的理论性，否则所谓 刑法学教学为只是刑法“背诵学”，学生是知其然而不知其所以然，况且“然”也非必然！
在兼顾刑法学的应用性和理论性时，需要言明二者在教学中的比重问题。笔者认为，本科阶段为法学入门阶段，刑法学的教学应当为传授基本的理论知识而侧重于刑法学的知识应用，所以，教学的重点大体为法条解释，法理阐述为略讲。如在具体的刑法制度讲解中侧重于制度的运用，以正当防卫为例，解析正当防卫的成立条件是这一节教学的主要目的，无需过多讲解正当防卫的犯罪构成体系中的地位、正当防卫之前提的事实错误等理论性问题。但在某些涉及刑法整体方法方面统领规范的理解时，应侧重于理论性，如对刑法基本原则的罪刑法定原则讲解时就应侧重罪刑法定原则的思想渊源、基本内涵等内容，使学生树立保障人权的法治观念，为更好地确立现代刑法观，正确理解和适用刑法奠定正确的价值取向。
（二）刑法学开课时间宜安排在民法学、行政法学之后
刑法是其他法律的保障法，刑法学通常以其他部门法学的知识为基础。刑法学教学须紧密结合其他部门法学的理论发展。这一特点通常会影响到刑法学课程开课时间，过早开设刑法学，因为学生不具有其他部门法学的基础知识，因而理解刑法知识时存在困难，这一现象在刑法总则阶段表现得不明显，而在刑法分则里表现得则特别明显。因为刑法总则是关于犯罪、刑罚的一般性规定，不涉及完整的犯罪构成，而在刑法分则中主要是罪刑式条文，直接规定犯罪构成，存在开放的犯罪构成、空白的犯罪构成，在犯罪构成要素中存在规范的构成要件要素，这一些类型的犯罪构成和构成要件要素需要进行价值判断和其他法律的规定为依据，比如盗窃罪的“占有”、“他人财物”的理解，需要民法知识作为理解依据，再如妨害公务罪之“依法履行公务”判断又涉及行政法律中规定，这都要求学生具备相应的法律知识基础，所以，从理论上和经验上来看，刑法学特别是刑法分论应当在民法、行政法之后开设。目前，我校刑法学课程分为刑法总论、刑法分论，分别于一年级一、二学期开设，同期分别开设了民法、宪法、法理学及行政法等课程，所以，课程设置基本能满足刑法学教学的需要，是比较科学的。此外，我校刑法专论及比较刑法学开设时间为三年级第一学期，也符合提高学生刑法专业知识能力的教学目标需要。
二、刑法学的课堂教学模式
毫无疑问，课时对教学模式具有制约作用。在课时充分的情况下，可以采取多种教学模式，如采取案例教学法、法院旁听、模拟法庭、座谈会、辩论会模式等，但目前整个国家都在倡导提高学生自主性学习的教学理念，不断缩减课时，压缩讲课内容，这给教师完成教学任务造成了很大的困难。无论是刑法总论还是分论，其包含的内容实在是十分丰富，在有限的课时内不仅无法做到面面俱到，即使是重点、基础知识也不可能做到深入讲解，教学方式也不宜采取模拟法庭、案例教学这些占用时间较多的方法。所以，为满足提高教学质量的需要，应当保证教学所需的课时。我校最近几年刑法学课程体系为刑法总论、分论，刑法专论，比较刑法学，其中刑法总论每周4课时，上课周数为17周，共68课时，刑法分论每周3课时，共51课时，刑法专论每周3课时，共51课时，比较刑法学每周2课时，共34课时。刑法总论、分论及刑法专论均为中国刑法学，课时总量已经达到170课时，因而课时较为充分，已经能够满足本科阶段刑法学教学目标的需要。但从每个课程的具体时间看，刑法总论、分论的课时尚感紧张，特别是为了达到让学生充分理解刑法总论的理论及在刑法分论中的运用，总论教学需要较充裕的时间，但每周4课时尚不足以全面、较深入讲解刑法总论的知识点，所以在很多方面只能蜻蜓点水，如刑罚制度不再扩展开来，更深入了解某些刑法理论问题只能留待刑法专论及比较刑法学中进行讲解。
囿于授课时数，课堂教学只能择要而讲，采取的教学方法大多为教师说，学生听的方式，所谓案例教学也只能是为诠释某个知识点需要而以例讲法，不可能就某个具体的案例深入分析所涉及的刑法理论，所以案例教学名不符实，是挂羊头卖狗肉。真正的案例教学是指师生围绕某个特定的案例事实展开相互作用，共同对案例情境中的疑难问题进行研讨与分析，以求解决疑难问题，做出相应决策的过程。[3]由于刑法中的案例主要是解决行为人的定罪和量刑问题，而定罪量刑涉及刑法总则和分则的知识，是一个综合知识的运用过程，所以刑法学教学中的案例教学法往往是在学习了刑法总论之后才开展的，因而，案例教学法在刑法总论教学中并不会多见，而在刑法分论教学中则具有适用的可能性。在我们的课程体系中，刑法专论教学普遍运用案例教学法。笔者将自己所承办的多个刑事案件在取除某些无用的信息之后基本上原封不动地搬上课堂，针对这种实际的“有血有肉”的案件进行剖析，围绕定罪量刑问题展开刑法理论的讨论，补充了刑法总论、分论教学较为粗放的缺陷。举一例为证，张A因与人发生轻微的交通事故被困不能脱身，出于“教训对方”的想法遂打电话叫弟弟张B来看看，但电话中并未要求弟弟打人也未透露“教训对方”的意思。张B到现场后向张A询问对方为谁，张A指认了对方，张B上前将对方打成重伤。张A、是否构成故意伤害罪？这个案例涉及不作为、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理论知识，需要展开分析。这一案例笔者曾用了五节课的时间组织研讨。
在刑法总论的教学中除举例说明以外，通常还会采取提问思考法来调动学生的学习积极性，学生不至于过于被动，通过提问思考法还可以促进思维能力的培养，比如针对犯罪的社会危害性特征，提问什么是社会危害性，社会危害性的评价应否从主观上进行考察，从而引入刑法的主观主义和客观主义的分野以及由此产生的刑法上与之相关的一系列争议。通过提问、质疑的分析方法可以有效达到“不尽信书”的思维训练目的。
在具体地举案说法或者提问思考教学法中，案件的选择对于教学目的的达成及提高学生的参与积极性都有十分重要的关系。生活总是鲜活的，因而现实中发生的案例总比编造的案例生动，引人注意。所以，以同学们熟知的特别是刚刚发生的案件或者教师自己经办的案件为例效果更好，如让同学们分析 “小悦悦”事件中行为人的行为性质，学生的参与度明显较高。同时在以案说法时，应当注意层层设问，把握刑法的思考方法，培养学生的思维能力。以“小悦悦”事件为例，很多同学一上来就说因为第一个肇事者主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的碾压行为，所以应当定故意杀人罪，这是一种典型的先主观后客观的思维方法，也是一种脱离案件的具体性和刑法规定的具体性而从整体上进行的统一模糊思维方式，极易先入为主。此时，教师应当及时引导，明确主观罪过是以客观事实为认识对象的，在未分析客观事实之前不能随便认定主观罪过；主观罪过形式也是要根据行为人在行为过程中的具体表现进行科学认定的，决不可以个人好恶进行道德上的判断，这样就确立了分析刑事案件应当从客观到主观的分析思维方式。在这一案件的分析过程中，有同学根据行为人客观上的行为和主观的过失，得出行为人构成过失致人死亡罪的结论。对此，笔者在分析时提出过失犯罪是结果犯，必须能够证明行为人的危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，否则就在法律上认为“小悦悦”的死不是行为人的行为造成的，那么就不能成立过失犯罪。这一思维方法又让同学树立起法律思维与普通思维的区别在于法律要讲证据，法律事实不等于客观事实。
三、提高学生学习积极性之管见
无论采取何种课堂教学方法，目的都是为了提高学生的学习积极性和刑法知识的掌握程度，学习积极性具有提高刑法知识理解能力的作用，所以教师应当注意提高学生的学习积极性。有趣有用有吸引力才会产生自主学习的积极性，这种能力并不是每一位教师都能具备的，它需要教师在教学中体现出一定的人格魅力和教学魅力。人格魅力体现于教师的言行举止中，以身体力行为载体，语言诙谐幽默、针砭时弊、实事求是，不讲空话、虚话更能拉进与学生间的距离，产生亲和力，学生也会爱屋及乌，因喜爱这位教师而喜欢上这位教师所上的课。青年学生满腔热情、正义，单纯而善良，崇尚真、善、美，仇视假、恶、丑，道德低下的教师无论如何也不可能成为受学生喜爱的教师，这就要求教师首先是道德高尚的人，特别是一名以传授正义、公平观念的法学教师更应当起到表率作用。
良好的道德品质只是一名合格教师的基本条件，提高学生的学习积极性最为重要的是让学生明白学习刑法的有用性、有趣性。知识的有用性是一个常识，但即使是常识也需要以一种看得见的方式体现出来。比如常规介绍盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别，恐怕不会引起学生的兴趣，但如果以某个案件为背景讲述二者的界线及后果时，效果绝对不同。例如，笔者曾参与办理一起重大盗窃案，被告人戚某系个体运输户，应被告人李某的临时雇佣运输货物，具体内容听李某安排，此时戚某并不明知是去运输赃物。戚某于凌晨1点到达处于田野中的一处工厂围墙外，现场另有六人将一批价值巨大的铜材搬至货车，戚某按李某指示送货到某地。后案发，案犯全部归案。被告人戚某是构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二者差异体现在刑罚之中为最低十年与最高三年之分，在本案中，哪一点是关键呢？经笔者这样一介绍和提问，学生们的注意力全部集中到了课堂，充分调动了积极性，最后经过调侃式的讲解，教学效果得到了实现。
刑法学是一门严肃的科学，但刑法学的教学可以是轻松有趣的，可以用通俗直白的语言讲述一个个看似枯燥的理论，有时还可以嬉笑怒骂，只要能够实现教学目的，又不违反教学纪律，什么招都可以用，正所谓教无定法。比如，笔者在讲到不作为成立条件之一的作为能力时，用了“法不强人能难”的表达方式，又与此前讲过的刑法人道性再次呼应；再如，以讽刺时期“梦奸罪”为例论述了危害行为的特征。相信以轻松愉快的语言在轻松的氛围中教学效率总会高一些。
四、协助学生进行自主性学习：从课堂内走向课堂外
课堂教学时间总是有限的，无法同时满足完成教学任务与学生不断提升学习效果的需要，因而如何扩展学习的时间和空间，促进学生自主学习十分必要。学生自主性学习已经倡导了很多年，但效果一直欠佳，一个很重要的原因是当今的社会环境影响了学生的学习自主性。在信息时代里，学生接收知识的渠道多了，受到外在的影响也多了，高校也不再是以前那个纯洁的象牙塔了，学生们课余时间里更多地参与社会活动或者在游戏的世界里驰骋，学习氛围日渐消沉。基于社会环境的影响和就业压力的增大，学生们的价值观更加功利，潜心学习之风难以盛行。因而，教师应当更多地参与学生自主性学习活动，给学生以鞭策。教师通过一定指标的方式督促自主性学习已经变得日益必要，要求教师牺牲更多的时间辅助学生。教师提供本科阶段必读书目并进行抽查，下达关注社会时事、完成对某些案件的讨论任务等指标。
教师在参与学生课外拓展活动中，可以借助现代通讯手段，如允许同学通过电话、邮箱、QQ、网络课堂等方式建立与教师的即时联系，不仅能为学生解疑还能从学生那得到教学效果的反馈。几年来，笔者总会在上第一堂刑法课时便将自己的联系方式告诉学生，也总会有那么一些学生，包括曾经上过刑法课的老生会以上述方式与笔者沟通刑法问题，取得了一定的效果。
上述方式在理论上具有一定的效果，但实际效果还是要取决于学生的自觉性，一个设想无论多少美好，但所谓“上有政策下有对策”，不自觉者总会以各种方式罢工，致使美梦成空。所以，笔者还是比较倾向于略带压迫式的做法，比如为了巩固刑法基本知识，适当地布置一些测试题并做点评，可以较好地提高学生的基本功，不仅满足今后司法考试的需要也能在打好基础后提升刑法理论水平。顺便提一下，这里存在一个如何布置测试题的技术性问题，笔者认为，单纯地做一些名词解释、填空、选择题，只是强化记忆，其效果较之案例分析这种侧重理解的综合分析题稍逊。
一份耕耘一份收获。刑法学教学效果好坏，一方面可以从学生的评教中得到反映，还可以通过司法考试刑法部分得分率，学年论文及毕业论文，研究生报名及录取率等方面得到检测。近几年来，笔者所在学校法学专业学生司法考试通过率及研究生录取率均创新高，特别是司法考试通过率达到60%以上，一定程度上验证了较高地本科教学水平。
[参考文献]
[1]参见符启林：《我国法学教育的现状与改革》，岭南学刊2008年第3期。
刑法总论论文范文第2篇
关键词：刑法；缺陷；令人费解；力不从心
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）09-0000-02
一、 刑法第十八条第四款的立法缺陷
我国刑法第18条第四款规定：“醉酒的人犯罪的，应当负刑事责任”。然而醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒；生理性醉酒，根据醉酒的原因不同又可分为自愿醉酒和非自愿醉酒。是否凡属醉酒都属于法律规定的应负刑事责任的情形，刑法规定并不明确。具体分析起来有以下几点：
（一）病理性醉酒不应当被一概排除在外
通说认为，我国刑法中的醉酒仅指生理性醉酒。即指由于饮酒过量超过饮酒者正常的承受能力，导致饮酒者辨认或控制自己行为能力丧失或减弱的状态。①而病理性醉酒一般是被看做精神病的一种。有学者认为病理性醉酒一般不会重复出现，对此笔者存疑。在我国中医学者张大千先生的《名人酒文化》一书中，曾提起过唐代著名书法家张旭。张旭的绝大多数作品是在醉酒状态下创作的。史载张旭酒量极小，每饮必醉，没醉必狂。从张旭的情况推断，其很可能就是一个重复发病的病理性醉酒人。病理性醉酒的人，在第一次病理性醉酒后，应当对酒类饮料富有充分注意的义务，意识到自己饮酒与危害社会的结果的出现，几乎有必然的联系。现实的问题是，如果甲事先知道其有病理性醉酒的特异体质，但是为了报复仇人乙，而故意饮酒，使自己处于无刑事责任能力的状态。这种情况下甲伤害了乙；而丙事前没有预谋，在一次大量因酒后丧失了辨认和控制自己行为的能力，丙将丁杀死。很明显甲的主观恶性、社会危害性明显比丙大得多。如果按照通说的观点，对于甲应当或可以从轻处罚；而对于丙却不可以。这明显与罪责刑相适应的刑法基本原则背道而驰。因此，把醉酒限缩解释为生理性醉酒是否合理，仍然有待商榷。
（二）醉酒的原因未能得到应当的重视
通说认为，醉酒的人的刑事责任的立法理论依据主要有以下几点：（1）精神医学和司法精神病学证明，生理性醉酒人的辨认和控制行为能力只是有所减弱并未丧失，不属于无刑事责任能力人。（2）审理性醉酒人在醉酒前对自己醉酒后可能实施危害社会的行为应当预见到，甚至已经有所预见，在醉酒状态下实施危害社会的行为时具备故意或过失的主观要件。（3）醉酒是人为的，并非不可戒除的。②通说的观点明显没有把非自愿醉酒的情形考虑进去。然而，无论是大陆法系国家还是英美法系国家醉酒的原因都是评判行为人刑事责任的重点。在英国刑法中，承认非自愿醉态可以成为一般辩护事由而免除刑事责任。意大利刑法学家杜里奥・帕洛瓦尼在他的《意大利刑法学原理》一书中指出，如果行为人无认识或控制自己行为能力的状态是由不可抗拒和不可预见的原因引起的，即主体对在这种状况没有任何过错，应当排除主体的刑事责任能力；如果行为人的能力由于上述原因而“极大减弱”，则应减轻处罚。假使某人在被他人强行灌醉后，并因此出现幻觉后，实施了犯罪行为的情况下，上述国家的理论经验有着十分有益的借鉴意义。
二、理论界及实务界对该条的误读
由于立法上存在的上述缺陷，在当前我国理论界及司法实务界对该条也存在着误解。
（一）该条并非关于原因自由行为的立法
有学者认为，该条款类似于大陆法系刑法中的原因自由行为的立法例。原因自由行为理论的经典概念表述为，所谓原因自由行为，是施行行为即便是在心神丧失或者心神耗弱的情况下实施的场合，该心神丧失等是行为人有责任能力状态下的行为所造成的时候，对该施行行为必须追究完全责任的法理。然而，从前文的分析中也可以看出，事实上我国立法理论根据中对醉酒的原因，并不重视；其次，原因中的自由行为理论是大陆法系的概念。我国在后的很长时间，由于意识形态的关系，我国一直是在学习苏联的立法经验和理论。而无论是特拉伊宁教授还是其他苏联刑法学家的著作中很少涉及到原因自由行为问题的论述。根据中国知网的数据表明，1997之前也就是新刑法颁布以前，只有张明楷教授以及另一位学者的两篇论文章介绍了原因自由行为理论。最后，从刑法第18条本身看：刑法第18条共四款，第一款从正面规定了，完全无责任能力的精神病人得免除刑事责任；第二款从反面规定精神正常的间歇性精神病人应当负刑事责任；第三款规定了限制责任能力的精神病人得减轻刑事责任；第四款规定的是醉酒人的不得免除或减轻刑事责任。因此，该条款规定的真正目的在于，强调醉酒不能作为减轻或免除处罚的根据，同大陆法系的原因自由行为理论并不相同。
（二）运用该条处理吸毒后实施犯罪行为的人的行为并不合适
与饮酒类似，行为人在吸食以后也会出现辨认和控制能力下降甚至丧失的情形。多数情况下，吸毒者比饮酒者的犯罪危险性更大。我国刑法并未对吸毒人的刑事责任作出明确规定。有不少学者甚至有的法院的有关判决中认为对于吸毒人的刑事责任可比照刑法第18条第四款关于醉酒人的刑事责任的规定处理。然而，这种做法并不妥当。因为在现实生活中酒类和是有相当大的区别的。在普通人的的意识里，是包含贬义的名词；而酒则不同，我国有着悠久的酒文化，在普通人的观念里，酒是具有中性甚至略带褒义的名词。是国家命令禁止买卖的物品，吸毒是要受行政处罚的行为；而酒类则是日常生活物品，我国有个几亿饮酒大军。事实上，一辈子滴酒不沾的人是很少的。在1997年刑法修订过程中，一方面明确了罪刑法定的概念，另一方面删除了举重以明轻的类推条款，这样就否认了类推定罪。因此，参照18条第四款关于醉酒人的刑事责任的规定，处理吸毒人的刑事责任的做法并不合适。
综上所述，由于立法的疏忽，我国刑法理论界对刑法第18条第四款在打击和预防行为人通过饮酒来蓄意逃避刑事责任，以及在维护社会秩序方面，无疑具有积极作用。但是司法实践错综复杂仅以此条规定已经难以满足司法实践的需要。因此借鉴其他国家和地区的先进立法经验和理论成果，完善我国刑法第18条第四款已成必要。
三、醉酒人刑事责任立法及处理模式的比较考察以及对我国的借鉴意义
说起醉酒人刑事责任问题，就不能不提起大陆法系的原因自由行为理论。虽然这一理论即使是在德日这样的大陆法系国家也存在着争议，但是任何理论都有着一个发展完善的过程。先进与落后，完善与不完善都只是一个相对的概念。在现阶段，原因自由行为理论相对来说在解决醉酒人及其他类似情况，的确是一个最佳的选择。并且“原因自由行为理论在解决醉酒人刑事责任问题上，为我们提供了一条崭新的思路。”这已成为国内大多数学者认同的事实。在我国的司法实践界已有不少运用原因自由行为理论进行判决的案例，例如福州彭裕吸毒后故意杀人案。事实上，从某种意义上我国刑法第十八条第四款的规定已经滞后于司法实践。这就更加使得该条款的完善更加迫切。在大陆法系国家原因自由行为，理论已有较为深入的研究和成功的立法和司法经验可以借鉴。当然，各国由于经济、文化、法律传统不同，相关的立法和司法实践也各不相同。概括起来主要有以下几种处理模式：
（一）刑法典中无规定但司法实践中广泛应用的处理模式
这种处理模式以日本为代表。日本刑法典中既没有原因自由行为的概念，也没有列举类似醉酒之类具体的情形。但这并不代表日本不承认原因自由行为理论。日本刑法学家通常在论述责任能力一节中阐述有关原因自由行为理论的观点。如山口厚教授的《刑法总论》。并且大多说日本刑法学家对原因自由行为理论持支持态度。事实上日本司法实践中有关原因自由行为的判例并不少见。例如大谷实教授所著的《刑法总论》就提到了最高法院1953年12月24日对于麻药中毒症患者的被告人为了获取麻药资金而将他人义务拿走行为，被判定属于“由于麻药中毒而扰乱公安，并由于麻药中毒而丧失自制力”，最高法院指出“即使被告人在失去自制的行为的当时没有责任能力，但在连续使用品时，被告人是有责任能力的，而且只要认识到（未必认识）连续使用麻药即会导致陷入麻药中毒状态，就是原因自由行为，应当予以惩罚。”在本案中，最高院明确提出了原因自由行为的概念。③另外，野村埝教授在其所著的《刑法总论》中也曾提到，最大昭和26年1月17日刑法5卷1号20页：关于饮酒后醉酒中对他人施加暴力成性者在饮酒后陷入病态醉酒而处于心智丧失的状态中杀人的案件，“我们必须说，在大量饮酒陷入病态的醉酒而处于心智丧失状态之中，有实施危及他人的犯罪那样的危险素质的人、负有义务，应当注意抑制或限制他的经常成为心智丧失的饮酒行为防范上述危险的发生于未然，”，“所以在本案中，即使被告人是在心智丧失的状态下杀的人，首先他是明白自己具有上述素质的，其次他对于案件发生前的饮酒活动并没有尽上述的注意义务，”所以在他有责任能力的时候已有过失，因而可以确定他的过失致死罪的成立。④
（二）分则立法模式
德国刑法典便采取了这种分则立法模式。德国刑法典总则中并没有对原因自由行为做专门规定。但在德国刑法分则第二十七章“危害公共安全犯罪”第323条a关于“完全昏醉”的规定：“行为人故意地或者过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏睡状态的，处五年一下自由刑或者金钱刑，如果他在该状态中实施违法行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话。”⑤这一规定在学理上也成为“酩酊罪”。⑥这条虽然规定在刑法分则之中，但是如果行为人故意或过失醉酒后完全是丧失责任能力或者完全丧失排除责任能力的情况下，行为人实施任何一项犯罪行为都有可能受到五年以下自由刑或者金钱刑的处罚。根据主客观相统一原则，行为人实施犯罪行为时没有刑事责任能力，是不负刑事责任的。该条的规定明显，是把责任能力时间提前，因此该条款是典型的原因自由行为立法。
（三）总则立法模式
这种立法模式又可具体划分为几种不同的类型：
1、在规定精神病、精神错乱等精神疾病以及由于非本人原因而致使认识和控制自己行为能力减弱的情形得减轻刑法处罚的之后，加一款规定自陷减轻或丧失行为能力的不得减轻刑事责任，且并不对具体情形进行列举的。如《匈牙利刑法典》、《波兰刑法典》。
2、仅仅针对醉酒的不同原因，分为自愿醉酒和非自愿醉酒并针对不同醉酒原因作出规定，并未对其他造成责任能力减弱或者丧失的情形作出规定，也未明确提出原因自由行为理论的。如，《新加坡刑法典》。
3、先列举非自愿而至责任能力减弱或丧失的情形，再具体列举自陷责任能力减弱的各种情形，规定其不得减轻刑事责任的，并且并未对具体情形做概括的，如《马其顿共和国刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》。
4、对各种致使刑事力减弱的情形作出及其细致的规定的，如《意大利刑法典》。该刑法典第91条规定了产生于偶然事件或不可抗力的醉酒状态，若此时行为人完全丧失理解和意思能力的，不可追究刑事责任。如果部分丧失的，得减轻责任；第92条规定了，自愿或过失醉酒的以及预先安排醉酒状态的不能排除刑事责任。如果事前预谋犯罪的，得较重处罚。第93条规定在麻醉品作用下实施时，也是用91、92条的规定。第94条规定了惯常性醉酒，即沉溺于酒精饮料并且经常处于最酒状态的人，刑罚予以增加。惯常性使用品的也适用该规定。第95条规定了慢性酒精或麻醉品中毒的得减轻或免除刑事责任。
不难看出，日本刑法典的处理模式源于其长期并未在刑法总论中规定醉酒人等类似情况下行为人的刑事责任。如果我国贸然采用这种模式，未免会因其公众的产生误解；德国的分则立法模式，对我国来说其缺点与日本情况相似；而第三种总则立法模式，不仅最接近我国现行刑法典的特点，而且不容易使人产生不必要的误会。
在总则立法模式中，第一种立法模式，先从正面表述可以减轻或免除刑事责任的情形，再从反面表述不得减轻或免除刑事责任的情形，并且不对后一种情形的具体情况作列举。这种立法模式不仅层次分明，而且语言简洁概括；第二种立法模式，因醉酒的原因分了自愿醉酒和非自愿醉酒，但是并未对除醉酒以外可能造成行为人辨认和控制自己行为能力下降的情形作出规定。在这种立法模式下，如果遇到吸毒人犯罪应当如何处理，又是一个难题；第三种立法模式优点在于全面、细致，但是具体列举各中导致自身陷于无责任能力或限制责任能力的各种情形，会使刑法典过于复杂。并且，社会生活在不断的运动变化之中，昨天是醉酒，今天是滥用麻醉品，明天会不会出现其他情况，我们不能预知。如果因此而频繁更改刑法典的话，势必影响刑法典的稳定性；第四种情况，优点在于各种情况划分十分细致，符合罪责刑相适应的刑法基本原则。缺点在于，如此细致的划分，是刑法典过于庞杂，刑法条文过多，不容易让人理解。
完善我国刑法第18条第4款，应当用尽量小的改动，作出尽量完善的规定。因此日本模式和德国的分则模式不适合我国；而在总则模式中，新加坡模式最接近我国，但是这种模式并不能对我国刑法典第18条第4款带来实质性的改变，因此这种模式也不适合我国。意大利模式的具体缺点前文已经论述；俄罗斯模式与匈牙利模式相比，匈牙利模式不仅更接近我国刑法典，而且对改善存在问题有着现实意义。又能避免立法过于庞杂。因此匈牙利模式对我国来说最具借鉴意义。
四、 结论
综上所述，我国刑法典第18条第四款可以具体表述为，“故意或过失而使自己陷入无辨认或控制自己行为能力的，不能减轻或免除刑事责任。非故意或过失的适用第一款、第三款的规定。”对于导致责任能力减弱或者丧失的具体情形可通过相关司法解释加以列举。
注解
① 马克昌，《犯罪通论》，第三版 湖北武汉； 武汉大学出版社277页[M/]。
② 高铭暄、马克昌，《刑法学（第四版）》，北京 ；北京大学出版社和高等教育出版社，104页，[/M]。
③ 大谷实著 黎宏 译《刑法总论》北京；法律出版社 247页。[/M]
④ 野村埝著 全理其、何力译 邓又天 审校 北京；法律出版社，297页。[/M]
⑤ 德国刑法典 北京；中国政法大学出版社 2000年198页）。[/M]
⑥ 德国刑法中的原因自由行为理论《德国研究》2005年 第1期 第20卷39页
注解
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刑法总论论文范文第3篇
内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
刑法总论论文范文第4篇
【论文摘要】:轻缓化是世界刑罚发展的总趋势。在这一趋势下,刑罚的设置和适用表现出比相对从轻、加大使用缓刑比例的发展势态。文章依据贪污贿赂犯罪在刑罚轻缓化适用上的特性,讨论现今我国贪污贿赂罪重刑化的表现和危害,分析了贪污贿赂罪刑罚轻缓化依据,并对贪污贿赂罪的轻刑的途径作了初步探索。
从世界刑罚发展看,刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果。轻缓化成为刑法改革的重要趋向。在这一趋势的影响下,各国刑罚整体趋轻,对轻微犯罪、无被害人犯罪采用更轻缓的刑罚。中国己加入WTO,法律面临着与国际接轨,刑罚轻缓化不仅与世界刑法改革的趋势相一致,而且也是我国目前刑事立法的迫切要求。贪污贿赂罪作为一种破坏公务行为廉洁性的法定犯,与传统刑事犯罪相比社会危害性较小,多数不具有人生危害性,轻刑的空间较大。文章尝试对贪污贿赂罪刑罚轻缓化依据和途径作一些探讨。
一、贪污贿赂罪和轻缓化的概念及依据
我国刑法界中认为,贪污贿赂罪是指:贪污、挪用、私分公共财物,索取、收受贿赂,或者以国家工作人员、国家单位为对象进行贿赂等,破坏公务行为的廉洁性的一类犯罪的总称。具体包括:贪污罪、受贿罪、挪用公款罪及相应的单位受贿罪等12个罪名。在性质上,贪污贿赂罪多为与职务相关的图利性质的犯罪。
所谓刑罚轻缓化是指以相对较轻刑罚对付和应付犯罪,以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚或者适用缓刑来达到控制犯罪的刑事政策。具体表现为在司法实践中的轻刑、缓刑、假释的适用比例的增加。
刑罚轻缓化己成为世界刑罚改革的发展趋向。刑罚整体的轻缓化无疑会带动贪污贿赂罪刑罚轻缓化。从贪污贿赂罪特性上而言,在刑法理论上,犯罪有自然犯与法定犯之分。贪污贿赂罪是法定犯。法定犯又称行政犯,它们的社会危害性是通过法律规定确定下来的,并且其社会危害性的大小在整个历史时期是在不断变化的。
现今处理贪污贿赂案件中趋向重刑,特别是死刑在贪污贿赂案件的适用从而出现了将"罪责刑相适应原则"整体扩大化的趋势,即从轻罪到重罪,几乎每一级犯罪所对应的刑罚都在相应的扩大。相反,贪污贿赂罪被抑制所需要的刑罚缺低于其它一般刑事犯罪。具体而言,贪污贿赂罪一旦查处、定罪,贪污贿赂罪的犯罪人就失去了其再次实施该犯罪的客观条件,即失去公职的同时,其作为国家公务人员职务上的便利也不复存在了,客观上再犯的条件消除了。同时刑罚的轻缓化不等于不获刑,在贪污贿赂的犯罪者失去公职的同时面临着必须重新寻找生活经济来源等特殊问题,其生活条件剧烈变化产生的"落差感"要大于其它非职务犯罪的犯罪人,在量刑不变的同时无形中他们所承受生活巨变带来的心理压力要更大。从避免社会危害性和对犯罪人的保护而言,在贪污贿赂犯罪中刑罚轻缓化的适用范围应大于一般刑事案件,而不会影响其社会效应。
二、贪污贿赂罪重刑化中"杀一儆百"现象的误区及危害
自上世纪80年代初,我国改革开放以来,计划经济开始向市场经济转型,在极大地促进了生产发展的同时,不可避免地导致了贪污贿赂犯罪的增加。贪污贿赂犯罪在我国各级国家公职部门中屡禁不止。为了打击遏制贪污贿赂犯罪,国家 "重拳出击",刑事政策上出现了重刑化倾向,这一倾向具体表现为:在立法上,对贪污贿赂犯罪大量配置死刑、重刑。我国刑法共规定了贪污贿赂犯罪罪名约12个,其中可以判处5年有期徒刑以上的罪名6个,死刑、无期徒刑的罪名为4个。为平民愤,我国先后对陈克杰、等重大贪污贿赂犯罪分子处以死刑,对其它一些影响力较大的贪污贿赂犯罪分子处以重刑,希望通过重刑罚收到"杀一儆百"的作用。重刑化政策在短期内能起到震慑犯罪的作用,但长远上讲危害却更加突出:重刑主义过分看中刑罚的威慑力,犯罪率上升时,刑罚被本能地加重,而重刑的对象多为位高权重、贪污贿赂数额巨大的犯罪分子,处罚自然不具有普遍性,大多数的贪污贿赂犯罪分子发现:与之相比,自己在此类犯罪中的涉案数额和自己的权位与之悬殊甚远,查不到自己这一级,自己"离贪污贿赂犯罪越来越远"。。相反,贪污贿赂犯罪数量却呈上升趋势。出现刑罚量与贪污贿赂犯罪率几乎同步增长的奇怪现象。
三、贪污贿赂犯罪法律设立严密化,改变刑罚引导功能
一般认为:对待贪污贿赂犯罪应从"重刑罚"向"轻刑罚,重教育、改造"的方向发展。司法者应从查处率上着手,做到查处是手段,教育、引导、改造是目的。
贪污贿赂犯罪轻缓化与贪污贿赂犯罪法律设立的严密性关系密切。在严密法律设立的前提下才能实现轻缓化之下对贪污贿赂犯罪的抑制作用。刑罚的轻重与犯罪的轻重是相对应的。如果刑法划定的贪污贿赂犯罪范围较小,只是把一些涉案数额巨大,涉案人员位高权重,影响极大的行为规定为贪污贿赂犯罪,刑罚自然会比较重;如果划定的贪污贿赂犯罪圈较大,在更广意上,把违背职责而获得不正当好处的行为规定为贪污贿赂犯罪,构成贪污贿赂犯罪本身就容纳进更多分类细密、罪刑较轻的行为,那么刑罚整体就会趋轻。由此,刑法的引导功能增强,在预防经济犯罪手段的选择时对重刑的依赖程度就降低了。
四、缓刑制度在贪污贿赂犯罪中适用的突出优势
首先,贪污贿赂犯罪是贪利性犯罪,对犯罪人取消公职、剥夺财产、取消资格意味着消灭了其借以实施该罪的客观条件、剥夺了他谋生的手段,使其得不偿失,抑制其重新犯罪。作为自由刑的一种执行制度,缓刑是在承认原判刑罚有效、确定犯罪人有罪的前提下,对原判决附条件地暂缓执行。其在应对贪污贿赂犯罪中的优势显而易见,从适用条件上看,犯罪人必须具备:人身危险性不大,不收监行刑也不致危害社会;原判决只能是三年以下的有期徒刑;犯罪人不是累犯三个条件。在具备缓刑的三大条件的同时,犯罪人也同时受到三大条件的制约和社会的监督,使其倍加珍惜法律的宽容与再犯带来的严重后果。
其次,缓刑是附加条件的暂缓执行,违背这一条件,刑罚便可能付诸执行,不等于贪污贿赂犯罪犯罪分子不受刑罚或不可能再受刑罚。所谓暂缓,指原判刑罚最终是否实际执行,必须经过一定的考验期,而我国刑法中规定的缓刑的考验期为原判刑期以上,是否收监执行从意识上对贪污贿赂犯罪分子的约束与监督改过的作用相对一般刑事案件较小。
除此之外,从人道主义角度分析,缓刑在对犯罪人的的改造过程中也是大有裨益的。首先,如犯罪学家许章润所言:缓刑可以避免犯罪人在狱中互相恶性感染,是对其原有善意一面的保护。贪污贿赂犯罪的犯罪人中大多有一定的文化素质,有的甚至是知识分子、科学工作者,将来刑满改造完毕对社会将有较大的贡献,对其在执行刑罚的同时,对贪污贿赂犯罪犯罪人要予以特殊的保护。其次,缓刑将犯罪人在社会上执行,不使犯罪人与社会相隔离,避免犯罪人与社会生活的不适应,利于贪污贿赂犯罪犯罪人的改造。
参考文献
[1] 齐文远.《刑法学》,人民法院出版社, 2003年.
刑法总论论文范文第5篇
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刑法总论论文范文第6篇
关键词： 理论地位；犯罪形态；修正犯罪构成
中图分类号：DF 611
文献标识码：A
传统刑法理论是以自然人犯罪为模本而构建起来的理论体系，形成了众多的刑法理论原则和相对稳定的理论结构。而单位犯罪作为区别于传统自然人犯罪的新的犯罪类型，在传统刑法理论体系中并没有明确的理论地位。如何对传统的刑法理论体系进行修正或扩张，进而明确单位犯罪在刑法理论中所处的地位，是单位犯罪研究首先必须明确的根本问题。如果没有充分地意识到这一理论问题的重要性和迫切性，这一问题如果不能得到彻底的解决，单位犯罪研究就会迷失正确的方向，研究的结论也不可能符合立法的精神和满足司法实务的需要。
一、问题的提出
虽然刑法理论与刑事立法之间并不是简单的对应关系和反映关系，但是彼此之间相互影响、具有相当程度的联系却是不争的事实。这是因为，在很大程度上，刑法理论的价值在于其对刑事立法的诠释，以期使刑法能够适用于现实中的刑事案件，有效保护法益的安全。因此，刑法理论体系总是与刑事立法结构之间具有一定程度的联系。无论不同学者的刑法理论体系之间有多大的差距，其理论构造与刑事立法结构之间总是存在着一定的关联，完全脱离刑事立法结构来构建刑法理论体系是无法想见的。正是刑法理论与刑事立法之间的密切联系，决定了在刑事立法发生重大的变化时，刑法理论的结构也会相应地作出调整或者修正。我国单位犯罪的法典化，是继《法国刑法典》规定法人犯罪之后的另一部规定单位犯罪的刑法典，它也是我国现行刑事立法的重大变化和显著特色。单位犯罪的成立范围占据全部犯罪种类的近1/3，因此其在我国《刑法》中占据着极为重要的地位。这一立法的进展同时带来了一个必须解决的理论问题，那就是在原有的刑法理论体系没有单位犯罪地位的条件下，界定单位犯罪的理论地位，避免单位犯罪游离于刑法理论体系之外而居无定所，同时，为容纳单位犯罪，需要修正原有的刑法理论体系。
单位犯罪的理论地位不仅与刑法理论体系的构造有关，而且也关乎单位犯罪理论研究的格局。首先，单位犯罪地位的界定是刑法理论体系构建中的重要问题。刑法理论通说认为，我国的犯罪论体系是由犯罪构成论、阻却犯罪的事由论、犯罪形态论和罪数论所构成。作为《刑法总则》所规定的一种犯罪类型，单位犯罪应当在犯罪论中驻足。界定单位犯罪的理论地位就是要明确单位犯罪在已有的犯罪论体系中居于何处，具体地说，单位犯罪是在犯罪构成中研究，还是在犯罪形态中讨论，抑或是在其他理论中阐明。单位犯罪理论地位的界定势必会对现存的犯罪论体系结构造成影响，关系到犯罪论体系的构建。在更深层次上思考，单位犯罪理论地位的实质是如何看待单位犯罪与自然人犯罪之间的关系，即是将单位犯罪视为犯罪成立和刑事责任上的一个特殊的问题，还是将单位犯罪作为与自然人犯罪相并列的独立现象。如果将单位犯罪视为是与自然人犯罪相并立的另一类犯罪问题，单位犯罪的犯罪成立和刑事责任就会另起炉灶，另成体系。如此一来，就会造成单位犯罪与自然人犯罪在理论体系上的分裂，形成自然人犯罪理论与单位犯罪理论相并列的二元结构，颠覆原有统一的刑法理论构造。
其次，单位犯罪理论地位的界定与单位犯罪理论研究的深度与广度有着直接的关系。单位犯罪理论地位的界定，不仅明确了单位犯罪在犯罪论体系中处于何种位置，同时也决定着单位犯罪理论研究的基本格局。因为对单位犯罪地位的不同界定，往往就决定着单位犯罪在刑法理论中的重要程度，对单位犯罪理论的结构、容量和价值都会产生重要影响。如果只是将单位犯罪视为一个构成要件上的特殊问题，那么单位犯罪研究就会被限制在某个构成要件的范围内，其研究视角就会限于对单位犯罪在某个构成要件上的特殊性进行简单的说明，而单位犯罪的其他问题就不可能得到必要的展开，其结果就是单位犯罪这一问题无法得到全面而深入的研究。同时，也正因为如此，单位犯罪的理论地位的界定对单位犯罪的司法实务也会产生直接的影响。
二、单位犯罪理论地位的不同倾向
一般而论，当代英国和美国的刑法理论通常是在犯意之后研究法人犯罪，（注：外国的法人犯罪和我国的单位犯罪，只是立法的不同形式，其本质都是不同于自然人犯罪的组织体犯罪，因此，法人犯罪和单位犯罪在本质上是相同性质的问题。本文将法人犯罪纳入论题的研究范围。）具体地说，就是在严格责任中或者在严格责任之后讨论法人犯罪的刑事责任问题［1］。这种研究思路实质上是将法人犯罪研究定义为犯意中的一个特殊的问题。这种理论体系构造表明，英美刑法理论看到了法人犯罪的犯意与自然人犯罪的犯意存在着差别，认为需要专门研究法人犯罪的犯罪意思。它对于深化对法人犯罪的主观要件的认识，划清法人犯罪与自然人犯罪在犯意上的界限，有着一定的理论意义。但是，其不足之处在于，这种理论格局的研究视野过于狭小，只是注意到法人犯罪在犯意上的特殊性，而没有关照到法人犯罪由于行为主体的不同所带来的全面而深刻的变化。与此不同的是，德国和日本刑法理论受限于立法现状与学说上的分歧，法人犯罪的理论地位呈现出不同于英美刑法理论的特性。一般说来，在德国刑法理论体系中一般不讨论法人犯罪问题，而日本刑法理论则一般是在构成要件符合性阶段的行为主体这一构成要素中研究法人犯罪［2］。而在法国，法人与自然人是在“应负刑事责任人的认定”中进行研究的，并将企业负责人的刑事责任视为一种“对他人行为的刑事责任”，与共同犯罪相并列［3］。可见，在法国理论中，法人犯罪问题是被视为在犯罪构成要件之外而与犯罪成立条件无关的问题，而且其法人犯罪问题被分裂成为刑事责任人和行为责任两个不同的部分来展开的。
可见，受到不同的理论传统和法人犯罪立法现实的影响，外国的法人犯罪在刑法理论中的地位是极为多样化的。法人犯罪在外国刑法理论中的地位，或者在犯罪构成理论中对法人犯罪问题视而不见，或者只是将其局限于某一个方面的构成要件来研究法人犯罪，或者将法人犯罪分裂成不同的部分进行分别性的讨论，此种种做法都没有反映出法人犯罪的现实和本质。
对于单位犯罪的理论地位，我国很少有学者具体研究这一问题，因此，对于此问题并没有形成理论上的争论。但是，从其相关的著述中，可以看出学者们对单位犯罪的理论地位有着不同的态度。其中，主要有以下三种不同的倾向：
（一）犯罪主体要件论
这种观点是将单位犯罪视为只是一个单纯的犯罪主体要件上的问题，并在犯罪主体中研究单位犯罪。这在我国刑法理论中处于通说的地位。我国大部分学者都是在犯罪主体中研究单位犯罪的，即将单位视为一种区别于自然人犯罪的新的犯罪主体。在此理论阵营中，其具体的做法又有所不同：其一，在“犯罪主体”中研究“单位犯罪”。如在有的学者著述中，犯罪主体这一章的内容分为五节，分别是“犯罪主体概述”、“刑事责任能力”、“与刑事责任能力有关的因素”、“犯罪主体的特殊身份”和“单位犯罪”。而其第五节“单位犯罪”所研究的内容主要包括单位犯罪的概念、单位犯罪的处罚原则［4］。另有学者还将单位犯罪研究的内容进一步拓展到单位犯罪的立法沿革、单位犯罪的认定等等［5］。其二，在犯罪主体这一章中，专辟一节研究“单位犯罪主体要件”。但是，其所研究的内容并不局限于单位犯罪的主体要件，而是涵盖了单位犯罪的概念、特点、刑事责任的特点、单位犯罪的主体的一般要件与单位犯罪主体的特殊要件等,范围较为广泛［6］。
虽然持通说的学者都是将单位犯罪视为犯罪主体中的一个具体问题，但是，其研究的内容实际上早已超出了犯罪主体要件的范围，已经扩展到单位犯罪其他的诸多方面，如单位犯罪的特点和单位犯罪的刑事责任等。因此，这是一种名不副实的见解。而出现这种名实不符的局面，其实有着其内在的必然性。因为单位犯罪的本质是一个新的犯罪类型，不是一个单纯的主体要件问题，在犯罪主体要件之外，单位犯罪还存在着许多不同于自然人犯罪的具体问题，因而仅仅在犯罪主体上研究单位犯罪显然是不够的或者不全面的。同时，由于单位犯罪的主体特征与单位犯罪其他方面的特征之间存在着密不可分的内在联系，若不讨论单位犯罪在其他方面的问题，就是想要完整地阐述单位犯罪的主体要件也是难以做到的。也许正因为如此，学者们虽然在犯罪主体之内研究单位犯罪，但是其内容却在不知不觉中超然于犯罪主体。
因此，通说在犯罪主体中研究单位犯罪的格局，只是一个形式上的结构而已，其研究的内容则完全超越了犯罪主体要件自身的范围，实际上已经成为一个独立的犯罪形态。犯罪主体要件论不仅没有充分反映出单位犯罪应有的全貌，影响了单位犯罪这一问题在理论上的充分展开，而且还带来了单位犯罪研究畸形的发展态势。其具体表现为，学者们的研究兴趣主要集中于对单位犯罪主体的研究，研究单位犯罪主体的论文几乎占据了单位犯罪研究的半壁江山，形成了单位犯罪主体研究非理性的兴盛局面。然而，与此同时，关于单位犯罪其他方面问题的研究，如对单位犯罪的成立条件和处罚问题的研究则表现为停滞不前，或者较为薄弱。此种研究状况显然不利于单位犯罪研究的全面展开和逐步深化。
（二）并立论
这种观点将单位犯罪视为与自然人犯罪相分立的不同问题。在理论体系的安排上表现为在犯罪概念和各个犯罪构成要件上，在阐述了自然人犯罪的问题后，接着再专门讨论单位犯罪的概念和单位犯罪构成的特殊问题。具体地说，在“我国刑法上的犯罪一般概念”之后专列一节研究“单位（法人）犯罪概念”，在“犯罪主体”这一章中专节讨论“单位（法人）犯罪主体”，在“犯罪主观方面”专设一节研究“单位（法人）犯罪故意与过失”［7］。不过，这种观点没有谈到单位犯罪的客观方面的特征。
（三）犯罪形态论
这种见解是将单位犯罪视为犯罪构成之后的一个独立的犯罪形态，与故意犯罪形态、共同犯罪等并列为犯罪论中的犯罪形态。目前将单位犯罪视为一个独立的犯罪形态的学者是陈兴良教授。在法人犯罪中，他研究了法人犯罪概述、法人犯罪的定罪和法人犯罪的处罚三个不同的问题，基本上呈现出法人犯罪作为一个独立的犯罪形态所具有的结构和格局［8］。但是，令人遗憾的是，他没有进一步具体说明法人犯罪作为一个独立的犯罪形态的理由。因为在陈兴良教授的著述中，犯罪形态不仅有传统理论所认同的故意犯罪形态（注：陈兴良教授将通常意义上的故意犯罪形态，表述为“未完成罪”。）和共同犯罪，而且还包括法人犯罪与单复罪数。所谓单复罪数就是刑法理论中的罪数论，研究在有多个行为或者具有某些多行为特性的行为的条件下，是成立一个犯罪还是构成多个犯罪。因此，单复罪数只是依据犯罪构成对特殊的行为进行犯罪数量的认定，其性质不同于传统的作为修正的犯罪构成形式的故意犯罪形态和共同犯罪。而为何要将单复罪数和法人犯罪与故意犯罪形态和共同犯罪这些传统的犯罪形态都归为犯罪形态，陈教授则没有明确地阐明。可见，陈教授所说的犯罪形态的性质是不明确的，其4种犯罪形态并不都是相同性质的问题。
上述三种不同的倾向是当前我国刑法学界关于单位犯罪理论地位的不同看法，反映出不同学者在单位犯罪理论地位认识上的分歧。犯罪主体要件论只是视单位犯罪为一个在主体要件上的特殊问题，没有关照到单位犯罪因为犯罪主体的不同而相应带来的在其他方面的特殊性，因此，它没有反映出单位犯罪的现实，因而是一种不全面的观点。同时，持犯罪主体要件论的学者在具体研究中，其研究的内容实际上已经超出了犯罪主体要件的范围，事实上已经否认了自己的立场。并立论是将单位犯罪视为与自然人犯罪没有联系的犯罪类型，因此，在研究了自然人犯罪的各种具体问题之后，分散地和对应性地研究单位犯罪的相关问题，而其单位犯罪在刑法理论中的地位是不够明确的。这种单位犯罪的理论地位不明确的状况应当得到改变。而且，并立论将自然人犯罪和单位犯罪分别进行研究，有造成自然人犯罪与单位犯罪二元并立的分裂理论体系的危险，不利于维护刑法理论体系的完整性与统一性。
犯罪形态论将法人犯罪界定为一种犯罪形态，虽然反映了法人犯罪的应有地位，但是，为何法人犯罪能够成为一种新的犯罪形态，其理由没有得到明确的说明，法律性质也是不明确的。因此，虽然犯罪形态论的结论是可取的，但是其论证是不充分的，有待于进一步研究。
三、单位犯罪理论地位的界定
笔者认为，真正反映单位犯罪的现实、符合单位犯罪立法的单位犯罪的理论地位应当是一种新的犯罪形态，其性质是犯罪构成的修正形式。以下展开其成立的理由：
第一，单位犯罪的犯罪形态地位具有理论上的依据。正如共同犯罪是由于犯罪人的复数性而产生的犯罪形态一样，单位犯罪是因为单位是不同于自然人犯罪的主体而形成的。单位犯罪虽然是由于特殊犯罪主体所引出的新的犯罪类型，但单位犯罪远不只是孤立的犯罪主体要件上的问题。由于单位犯罪在犯罪主体上的特殊性，带来了单位犯罪在犯罪成立和刑事责任上许多不同于自然人犯罪的特点。例如，在某一犯罪中，虽然单位犯罪与自然人犯罪的犯罪主观方面要件是相同的，但是，由于单位犯罪主体是单位而不是自然人，因此，单位犯罪符合相同的犯罪主观要件的事实却不同于自然人犯罪。单位犯罪主体和在符合其他犯罪构成要件的事实特征，以及单位犯罪处罚上的特殊问题，就构成了单位犯罪理论所必须研究的问题。而对这些问题的研究，显然已经超越了犯罪主体要件的范围，已经使得单位犯罪成为一个独立的犯罪形态。
第二，单位犯罪的犯罪形态地位也具有立法上的依据，或者说我国《刑法》对单位犯罪的规定表明了单位犯罪的地位就是一种独立的犯罪形态。我国单位犯罪的立法是由《刑法总则》与《刑法分则》共同有机构成的。在《刑法总则》中，“单位犯罪”是规定在第二章“犯罪”的第四节中，而该章的前面三节分别是第一节“犯罪和刑事责任”、第二节“犯罪的预备、未遂和中止”、第三节“共同犯罪”。就《刑法总则》第二章所规定的内容而言，第一节“犯罪和刑事责任”规定了犯罪成立与刑事责任的共通性内容，而第二节“犯罪的预备、未遂和中止”和第三节“共同犯罪”则是对犯罪成立和刑事责任特殊性内容的规定，即对犯罪形态的规定。其中，第二节规定的是故意犯罪形态、第三节是关于共同犯罪的规定。而单位犯罪作为该章第四节紧随于故意犯罪形态和共同犯罪之后，其规定的内容包括单位犯罪的主体范围和单位犯罪的处罚原则，其性质也是关于犯罪成立和刑事责任的特殊规定。因此，一如故意犯罪形态和共同犯罪，单位犯罪的性质也是犯罪形态，即单位犯罪应当被视为另一种独立的犯罪形态。更能说明单位犯罪的地位的规定，是《刑法分则》。在《刑法分则》中，规定单位犯罪最常见的立法方式是，在同一法条的前款规定了某一犯罪的构成特征和法定刑后，次款接着规定：“单位犯前款罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以……”。这种立法形式充分表明了单位犯罪是由一种不同于自然人的犯罪主体所实施的犯罪，除了在犯罪主体要件上与自然人犯罪不同之外，其他的犯罪构成条件与自然人犯罪是相同的，因此，单位犯罪的性质是相对于自然人犯罪的一种独立的犯罪形态。
第三，将单位犯罪地位的界定为一个独立的犯罪形态是司法实务的迫切需要。我国《刑法》虽然在《刑法总则》和《刑法分则》中分别规定了单位犯罪的主体和单位处罚的原则以及单位犯罪的成立范围，但是，其关于单位犯罪的成立条件和单位犯罪的处罚都规定得十分抽象，或者只对其中的部分问题作出了规定。然而，由于刑法是裁判规范，单位犯罪的定罪与处罚与自然人犯罪一样都是极为具体和细致的问题，需要明确的定罪与处罚标准。此时，只有将单位犯罪的理论地位界定为犯罪形态，全面而具体地研究单位犯罪在犯罪成立和刑事责任上的特殊问题，才能为单位犯罪的司法实务提供明晰的可操作性的标准。相反，如果不将单位犯罪定义为犯罪形态，而只是将单位犯罪界定为犯罪主体要件上的特殊问题，那么，在犯罪主体之外的单位犯罪的其他问题就不可能得到深入的研究，无法满足司法实务的需要。
单位犯罪犯罪形态地位的确立，决定了单位犯罪理论要全面地研究其单位犯罪在可罚性根据上的特殊性、单位犯罪的主体和在其他构成要件上的特殊性以及处罚上的特殊性等问题，即探讨单位犯罪在犯罪成立和刑事责任上的特殊问题，以满足单位犯罪司法实务的需要。在笔者看来，单位犯罪理论由单位犯罪理论的本体部分与单位犯罪理论的延伸部分两个部分构成。作为单位犯罪理论的本体部分，单位犯罪的基本问题包括单位犯罪的处罚根据、单位犯罪的成立条件和单位犯罪的处罚三大部分。作为单位犯罪理论的延伸部分包括单位犯罪与其他犯罪形态的竞合、单位犯罪的量刑等。
传统的犯罪形态――共犯和未遂犯的性质，在理论上存有争议，主要有三种不同的观点：1.刑罚原因扩张事由说；2.犯罪成立扩张事由说；3.构成要件的修正形式说［9］。多数学者认为，刑罚扩张事由说是不妥当的，犯罪形态的性质应当是构成要件的修正形式。刑罚原因扩张事由说“只着眼于处罚一面论述犯罪的性质，是不妥当的。作为处罚扩张的前提，必须明确其犯罪本身的性质。未遂犯和共犯的规定，应当理解为构成要件的修正形式”［10］。
单位犯罪的规定与未遂犯和共犯一样，都是犯罪构成的修正形式。只不过，单位犯罪相对的基本犯罪构成与共犯和故意犯罪形态所相对的基本犯罪构成是有所不同的。理论通说认为，共犯和故意犯罪形态相对的基本构成要件是“预定以单独的行为人完全实现犯罪的形式，不需要其他补足的自足的形式规定的构成要件”［9］126。而单位犯罪相对的基本犯罪构成应当是预定由自然人完全实现的犯罪的形式，不需要其他补足的自足的形式规定的构成要件。这就是说，单位犯罪的成立条件是相对于自然人犯罪的犯罪构成的修正形式，具体表现为单位犯罪的成立条件是在主体要件上将自然人修正为单位，同时，单位犯罪符合其他构成要件的事实与自然人犯罪相比所具有的特殊性。单位犯罪研究主要就是针对单位犯罪修正要件的“单位”和其符合其他构成要件事实的特殊性而展开的。正因为由于单位犯罪所相对的基本犯罪构成所涵盖的范围比起传统的只相对于共犯和故意犯罪形态的基本构成犯罪广，因而在理论上，传统的基本犯罪构成概念不能反映我国刑法修正构成要件的全部情形。笔者认为，有鉴于单位犯罪的犯罪形态地位，我国刑法学应当革新传统的基本犯罪构成的概念，确立能相对于单位犯罪、故意犯罪形态和共同犯罪等三种不同犯罪形态的基本犯罪构成要件。为此，我国的基本犯罪构成应当定义为：预定由单独的自然人完全实现犯罪的形式，不需要其他补足的自足的形式规定的犯罪构成。
四、结束语
将单位犯罪定义为一种独立的犯罪形态，不仅客观准确地反映了我国单位犯罪的立法现实和客观现实，而且对于单位犯罪的司法实务和刑法理论体系的构建都具有重要的理论意义。其一，为确立单位犯罪的认定标准奠定了坚实的基础。由于单位犯罪理论地位是一种新的犯罪形态，单位犯罪的成立只是一个犯罪形态的成立，并不是一般性的犯罪成立问题。单位犯罪的认定以符合犯罪构成为前提，单位犯罪的成立所要解决的问题只是要判断单位犯罪是否成立，以及划清单位犯罪与自然人犯罪之间的界限。因此，单位犯罪的成立只需要符合单位犯罪的成立条件即可。单位犯罪的成立条件包括单位犯罪在犯罪主体要件上的修正性要件，以及由于这种修正所带来的在符合其他构成要件上的事实特征。这样，就否定了单位犯罪的成立是一种完全不同于自然人犯罪的另一类犯罪的成立，排除了单位犯罪的成立需要具备另一类的犯罪构成的可能性，避免出现单位犯罪的犯罪构成与自然人犯罪的犯罪构成的分裂与并立。
其二，促进单位犯罪问题与传统的刑法理论体系相融合。即在不改变原有刑法理论体系的整体框架的前提下，通过犯罪构成的修正形式将单位犯罪纳入其中，成为刑法理论体系中的一个独立的犯罪形态，从而形成自然人犯罪理论与单位犯罪理论在犯罪成立和刑事责任上的一体化。这种局部性的理论结构调整，能够避免导致自然人犯罪理论与单位犯罪理论二元并立的分裂局面、维护刑法理论体系的稳定性与完整性，同时促进单位犯罪研究的全面展开和深化。
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刑法总论论文范文第7篇
关键词：主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成
违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论
违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。
首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。
主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。
二、我国刑事违法观为主观违法论
我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。
我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”
我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。
2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”
此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。
3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。
苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”
正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。
4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。
我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。
“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”
三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题
我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。
客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。
1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。
2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙。
3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。
4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾。
四、结语
各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”
针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。
注释：
[1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003.149.
[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.
[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.
[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.
[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.
[6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.
[7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.
[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.549.
刑法总论论文范文第8篇
[关键词]涉案财物 合法财产 追缴 没收 处理程序
在刑事诉讼中如何正确认定和处理犯罪所涉及的财产问题至关重要，因为它不仅仅关系到犯罪嫌疑人的定罪量刑，对犯罪事实的认定，还关系到被害人、第三人的合法财产能否受到保护等问题。因此，刑事涉案财物的处理是一个极其复杂而重要的论题。目前，我国在涉案财物处理上的法律依据尚不完善，因而常出现在司法实践中混乱等情况，因此我们应该给予这个问题更多的关注和重视。
一、我国的现状研究
我国宪法明确规定公民的合法的私有财产不受侵犯，这体现出我国对其的重视，但从我国刑事诉讼程序来看，我国在这方面仍存在不少缺陷，在犯罪追诉的过程中对涉案财物的处理程序存在缺陷，通常的做法是对犯罪所得的财物和用于犯罪的个人财物是要予以追缴、没收或责令退还受害人。但一旦执行不当就很可能侵害到罪犯或是第三人的合法财产。目前我国刑事诉讼在财物的处理程序上缺乏相应的规定和保障措施。为了使宪法规定的财产权利得以实现， 我们应当对这一问题引起足够的重视， 并为之采取相应的措施。
在司法实践中，对刑事涉案财物的处理不同的法院、不同的审判人员的处理是不同的，主要依据是对《刑法》第64条的理解不同。而在现行的《刑事诉讼法》中也只作了原则性规定。因此在刑事涉案财物上处理不一，当前我国在涉案财物这方面缺乏一个相对独立的涉案财处理机制，没有一个明确的认定标准。
我国涉案财物处理程序采用的是多元化模式，即犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产要及时返还，供犯罪所用的本人财物予以没收。主要是通过检查机关或被害人在刑事诉讼的过程中提起附带民事诉讼，或者是无人提起的附带民事诉讼。
二、国外的现状研究
国外对涉案财物的程序处理， 主要有两种不同的做法：一种是以英美国家为代表的二元化模式， 第二是以德日国家为代表的一元化模式。
1.英美法系国家处理程序
英美法系国家对于涉案财物，采取的是两种不同的程序。所谓二元模式的执行就是根据不同的情况，采用两种不同的程序。在美国联邦， 自1970年制定《反勒索及受贿组织法》以来， 对涉案财物的处理就是通过两种不同程序进行：刑事没收程序和民事没收程序。民事没收程序也称对物程序其可历史远溯美国建国之初， 当时之所以设置这一程序， 初衷在于征收关税。在二元模式中民事没收程序的特点就在于，它不需要以有罪的判决为前提，只要是犯罪行为所用的财物和通过犯罪所得的财物都可以进行没收。即使是用他人的财物进行犯罪，在犯罪中起到作用的都可以进行没收。在对第三人合法财产保护方面做法是，只要认为该财物是犯罪工具，政府就会在在报纸上发出公告，如果在公告期内没有异议即没收，这种模式效果就是它有更强的补偿性。
刑事没收程序与民事没收程序的区别在于成立前提不同，对第三人合法财产权的保护也是不同的，所惩罚的侧重点也是不同的。民事没收程序要以有罪的犯罪为前提，所没收的犯罪财物也是不同的，它主要针对被告人通过犯罪所得的财物，如果没收财物涉及到第三人的财产，那么控诉方要通知第三人，并给其辩解机会，这种模式的效果就在于它的惩罚性。但在实践中用民事没收程序较多，究其原因主要在于民事没收程序对政府的限制较少。
英国对涉案财物的处理程序， 也是刑事没收和民事没收两种程序。刑事没收可以在被告人受审时或定罪后、判刑前，法院可以根据情况对财物进行收缴，民事程序没收是针对通过非法行为获得的财物或打算用于非法行为的现金，如果对民事处理不服还可以向刑事法院进行上诉。刑事没收是指如果出现被告人潜逃的情况下，控诉方可以申请刑事庭进行收缴。
2.大陆法系国家的处理程序
大陆法系国际所用的处理程序是一元化模式，就是指只有通过刑事诉讼程序进行，无其他方式。德国追缴和没收的财物是违法行为本身取得的财物和故意犯罪所得物，用于犯罪、预备犯罪的财物，这里包括第三人所有的和有处分权的。在日本，根据《日本刑法典》第9条的规定， 没收属于附加刑， 在有罪判决中， 只有在宣告某种主刑时附加科处， 不能独立使用；在作出无罪、免诉， 撤销公诉、免除刑罚的判决时， 都不能科处没收。而且在这个模式下没收和收缴的前提不以有罪的判决为前提，日本在保护第三人财产利益上有专门的的规定，保障当事人参加诉讼的权利，这也体现出日本在对第三人财产保护的重视。
三、我国刑事涉案财物处理程序的缺陷
我国在刑事涉案财物上有几个缺点：1.刑事涉案财物的认定标准模糊。在认定标准上有的学者认为涉案范围是违禁品和供犯罪所使用的本人财物；有的学者认为在此基础上还应当包括违法所得的一切财物；还有的学者则认为在此基础上还应该扩大范围，包括犯罪所使用的工具、所生之物。无疑在立法上法条的内容比较原则，因此应确定一个明确的范围。 2.缺乏专门保管机关和健全的责任追究制度。我国在涉案财物方面对涉案财物的保管期限没有具体的规定，多长时间为宜，保管费用如何承担，还有因保管不当所造成损失的，应当如何赔偿都没有明确规定，造成在司法实践中的混乱。3.缺乏健全的救济程序，主要是在保护第三人合法财产权上，只要侦查人员认为需要就可决定实施扣押，无须提供任何理由，因此经常出现违法搜查、扣押等情况，造成公民的合法财产权受到侵犯
针对刑事涉案财物的处理在立法上和司法上存在的问题，通过结合我国的程序处理模式和国外的程序处理模式进行比较分析，寻找更适合我国的处理程序，更好地保护当事人的合法财产权，实现我国的公平正义，提高了执法的公信力。更希望我国在刑事涉案财物处理程序上能日趋完善！
参考文献：
[1]侯俊.《刑事诉讼中涉案财产问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2007
[2]Terrance G.Reed：American Forfeiture Law： Property Owners Meet TheProsecutor..2007/06/02