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弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者,其身份不同于等级身份,具有身份的多重性、法定性、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来,在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。
[关键词]弱者身份保护时代意义
现代社会摒弃出身、地位等身份差别,倡导基本人权,使国家权力借助法律上之抽象人格制度,对人施以平等保护,法律面前人人平等的观念深入人心,成为一国民主法治和人权保障的标杆,极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化,催生了平等表象下处于劣势的弱者,并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮,日愈呼唤着法律保护天平的倾斜!"进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动"①,弱者身份这一具体人格的出现,是动摇了近代以来法律维护平等的基础,还是法律适应现实生活需要的因应之举?对此我们应有理性的认识。
一、弱者身份的含义与特点
强弱的分化是社会发展的结果,而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护,应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象,强者与弱者相对称,因此针对现实生活中情形各异的弱者,笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方",其含义有二:(一)弱者身份并非与生俱来,它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的,但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护,只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(二)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量,也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的,并最终导致零收益甚至负收益;2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的,也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。
弱者这一具体人格,是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活,旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现,决不是重蹈等级身份的覆辙,它源于现代社会的物质生活条件,具有自身的特点:
1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;而等级身份则具有单一性,个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;而等级身份的取得具有原生性,一个人的出身往往决定了其一生的身份。
3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失,具有阶段性,往往不为某一特定人所终身享有;而等级身份则具有固定性,从一出生个人的身份往往就确定下来,并可因继承转移给后代人。
4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般,弱者身份的提出,是这种一般的例外,其适用有着严格的法定条件;而等级身份则是身份社会的普遍现象,全体社会成员都具有某种身份,并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。
5、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;而等级身份则具有依附性,个人始终被视为特定团体的成员,"他所应遵守的规则,首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。
6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平;而等级身份的界定则源于家族伦理关系,是为了维护等级差别和上层等级的特权。
二、弱者保护法律实践的时代意义
(一)对传统民法三原则的时代"冲击"
民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚,把人抽象化为平等的存在,从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的,因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要,逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出,冲击了三大原则建立的基础,使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进:
1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多,冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现;
2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利,限制财产权的行使,冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留,公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度,保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度,消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定;
3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活,合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定,个人劳动合同标准不低于集体合同标准,格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时,选择有利于弱者的一种的规定;
4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充,冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立,特殊侵权中举证责任的倒置。
(二)对刑法理性的情理"补充"
长期以来,刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑,成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入,使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情,在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造,也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性,从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础,这可体现于:
1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助,在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益;
2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准,有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性
3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定,弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷,无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理,维护了当事人的合法权益;
4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额,使法官的自由裁量权在守法的范围内有了情的韵味,契合了犯罪人的主观恶性程度,有利于对他们的惩罚改造;
5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时,民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。
(三)对行政法国家本位的"挑战"
国家权力来自人民的授权,自从国家成立以来,探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力,一直是行政法的核心内容。权力不受到制约,必将产生腐败,但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下,国家以行政指令支配全社会的人、财、物,个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下,还国家权力"来自于民,服务于民"的本来面目,协调国家利益与个人利益,在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义,体现在行政法的变迁上,可归为:
1、国家赔偿法的出现,承认国家作为侵权赔偿的主体,使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复;
2、赋予行政管理相对人行政复议权,复议的范围不仅包括具体的行政行为,也包括抽象的行政行为,更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益;
3、设立行政诉讼程序,强制行政机关承担举证责任,使民众不仅有了民告官的途径,也有了打赢官司的保障;
4、强调政务公开,提高行政权运行的透明度,聘请社会监督员,加大行政监督力度,极大避免了行政权的黑箱操作和滥用,有效保障了处于弱者地位的民众利益。
三、弱者保护的时代要求
弱者的出现根源于现代物质生活条件,包含着因社会生活团体化,经济实力雄厚的垄断组织大量涌现;因科技迅猛发展,社会化大生产和全球统一市场的形成、深化;因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为(一)经济劣势,如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(二)专业技术劣势,如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解,储户与银行对假币的辨认技术;(三)信息劣势,如普通股民与证券交易专业人员,小股东与担任公司董事的大股东;(四)权力配置、行使劣势,如公民与政府职能部门;(五)组织关系劣势,如受雇佣者与用人单位;(六)智力、体能劣势,如未成年人与成年人,老年人与年轻人,女性与男性;(七)地区劣势,如经济不发达地区公民与经济发达地区公民,不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来,知识经济日益占据主导地位,社会生活不断深化,除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外,必然会出现许多新类型的弱者,如在网络领域,在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且也意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①,对于立法者而言,要洞察现实生活中强弱对比的变化,及时界定弱者群体的范围,形成有效的保护措施,付诸立法实践;对于执法者,要全面地执行法律,使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者,要正确把握弱者的含义,未有规定的法律漏洞,应运用公平原则依法行使自由裁量权,尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。
(作者单位:厦门大学法学院)
①(英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第97页;
②梁治平:《身份社会与伦理法律》,载《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第19页;
①(英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第176页;
关键词:可持续发展;能源开发;法制建设
Abstract:China’senergyandenergylegalconstructionareadvancingalongtheroadofsustainabledevelopment.TherealityofChina’senergydevelopmentrequirestheoptimizationofenergystructure,exploitationandutilizationofenergy,especiallythenewandrenewableenergy.However,bothadvantagesanddisadvantageexistintheexploitationandutilization.Toreasonablyexploitandutilizetheenergy,Chinamustpersistinsustainabledevelopmentprincipleandestablishrelevantlymaturelegalsystemthatfocusesonreasonableenergystructure,protectionandinnovationofenergytechnology,riskresolutionofenergysafety,andproperadjustmentandinterventionofenergymarket.
Keywords:sustainabledevelopment;energydevelopment;legalsystemconstruction
一、可持续发展:中国能源发展及能源法制之路
1992年6月,在巴西召开的“联合国环境与发展会议”上,183个国家的政府首脑签署了五个实现和贯彻可持续发展的国际文件,其中《21世纪议程》已成为可持续发展的行动纲领。但是,《21世纪议程》并未直接对能源的使用提出明确的义务要求,而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更环保地使用能源(注:《21世纪议程》第7.5段建议“在人类居住的地方促进可持续性能源和交通系统”。)。为了弥补这种缺憾,在事隔十年后的2002年9月4日,可持续发展世界峰会在南非约翰内斯堡通过了《联合国可持续发展世界峰会实施计划》(又称《约翰内斯堡实施计划》),该实施计划规定了《21世纪议程》遗漏的能源建议,将能源政策作为可持续发展议程中的核心部分,各国同意采取联合行动“以充分增进人们获得可靠廉价能源服务的机会以及实现在2015年前使贫困人口减少一半的目标”。为此,各国一致赞同以下六项优先性建议:①“加强使用可靠、廉价、经济上可行、社会上可接受且无害环境的能源服务和资源”。这就要求加速研究氢燃料电池技术,广泛使用风能和太阳能,或在山区建设适宜的小水电设施。要达到这样的目标,各国必须“加强地区和国家合作,包括通过能力建设、财政和技术援助支持各国的努力”。②“进一步使用现代生物技术”。此项目承认将现存的农业或林业废料用做能源财富的机会,使生物质利用商业化,并在农村地区加以使用。③“支持转向使用较洁净的液态和气态燃料,这种使用被视为更加无害环境,社会上可接受且成本效率较高”。④“为了实现第一个建议目标,制定国家能源政策和管理框架,以帮助创造能源部门所需的经济、社会和体制条件”。⑤“加强国际和区域合作”以便实现上述目标并再次“特别注意农村和偏远地区”。⑥“加紧协助和促使贫穷人口获得上文所述的能源系统”(注:《约翰内斯堡实施计划》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段,参见[澳]艾德里安·J·布拉德布鲁克、[美]理查德·L·奥汀格主编的《能源法与可持续发展》,曹明德、邵方、王圣礼译,法律出版社2005年版,“原著序言Ι”第10-11页。)。《约翰内斯堡可持续发展宣言》及《约翰内斯堡实施计划》为世界各国的能源发展及法制建设指明了方向:应该坚持可持续发展原则,避免功利性的短期经济目标;应该实行能源与环境、生态和经济发展相协调的政策;应该利用经济和技术资源使用新能源和可再生能源(如太阳能、风能、氢能等)。
1994年我国制定了《中国21世纪议程》,对社会和经济的可持续发展以及资源的合理利用与保护确定了总的指导思想、发展模式和具体行动纲领。但是,《中国21世纪议程》只是规定对开发利用清洁能源在税收、信贷和价格方面给予优惠(注:《中国21世纪议程》在2.16段(d)项规定:对环境污染治理、开发利用清洁能源、废物综合利用和自然保护等社会公益性项目,在税收、信贷和价格等方面给以必要的优惠。),这种规定未能全面和明确地确立能源发展的战略地位。然而,这种不明晰的状态很快就得到了矫正,中国的能源发展必须走可持续发展之路,这主要基于中国社会的经济发展背景和可持续发展的要义:一是中国经济自2003年进入新一轮高速增长周期以来,再次遭遇了能源瓶颈的限制。2005年,在政府宏观调控作用下,能源紧张的局面稍微得以缓解,但能源缺口依然存在。二是按照中国目前的发展速度,到2010年,中国石油需求量预计将达到3.5亿吨,其中50%左右需要进口。到2020年,中国石油需求量预计将为5亿吨,其中60%需要进口。未来中国石油对海外资源的过度依赖和国际市场极大的不可预测性,将给中国经济安全和可持续发展带来威胁。三是可持续发展对能源的要求。无论是经济的发展还是社会的发展,都要以一定的自然资源和生态环境作为前提和条件。如果其发展是以消耗浪费资源和自然生态环境的破坏为代价,实际上是以牺牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的发展,这种发展是不符合可持续发展理念的。可持续发展“既不是经济发展或社会发展,也不是单指生态继续,而是指以经济—社会—自然为中心的复合系统,是使人类在不超越资源环境承载能力的条件下,促进经济发展,保持资源永续利用和提高生活质量”[1]。能源是人类赖以生存和发展的不可缺少的物质基础,如果能源的利用方式不合理,就会破坏环境和生态甚至威胁人类自身的生存。因而,可持续发展战略要求建立可持续的能源支持系统和对环境友好的能源利用方式。国家“十一五”规划明确了能源的可持续发展方向,着力提高能源效率、改善能源结构、强化能源储备,积极推进可再生能源和新能源的开发利用,以达到为国家总体发展战略服务的目的。“能源战略的根本目标,就是要支持和保证中国社会经济发展目标的顺利实现。一是支持年均7.5%左右的经济增长速度和人民群众日益增长的能源消费需求;二是能源的生产、消费与人口资源环境相协调;三是提高能源供给的安全性。”[2]基于国家发展改革委2007年4月《能源发展“十一五”规划》的规定:十一五期间应“贯彻落实节约优先、立足国内、多元发展、保护环境、加强国际互利合作的能源战略,努力构筑稳定、经济、清洁的能源体系,以能源的可持续发展支持我国经济社会可持续发展。”可见,“十一五”期间能源将依循可持续发展理念而发展,并且与我国经济社会的可持续发展相一致。在能源建设方面,其总体安排是:有序发展煤炭;加快开发石油天然气;在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电,优化发展火电,推进核电建设;大力发展可再生能源。此种能源建设的总体安排,必须要有法制的支撑和法律的规制。因此,与之相适应的能源法制亦应“与时俱进”。
但是,与能源相关的法律如《节能法》、《煤炭法》、《电力法》等皆是在“九五”期间制定并实施的,由于当时可持续发展所需要的体制和机制条件尚不完备,因而,在法的规范和制度上未能体现可持续发展的丰富内涵。现阶段,能源法制建设应符合能源、经济、社会和环境协调发展的目标,2005年通过的《中华人民共和国可再生能源法》尽管是在这一大背景之下制定的,体现了可持续发展理念,但是由于过于原则而不具有操作性和具体适用性。目前,国家有关部门正在加快《能源法》的研究和起草,同时在抓紧《石油天然气法》、《国家石油储备管理条例》研究起草的前期准备,正在修订《煤炭法》、《电力法》、《节能法》和《节能用电管理法》等法律法规,这一系列的立法工作将有助于全面推进我国能源领域的法制建设。
二、利弊共存:能源开发利用的客观现实
能源可按相对比较的方法来分类:①一次能源与二次能源;②可再生能源与非可再生能源;③常规能源与新能源;④燃料能源与非燃料能源;⑤清洁能源与非清洁能源[3]2-3。人们常常将新能源与可再生能源并称,这是因为它是能源领域的新技术,“新的和可再生的”是一个完整的含义,在英文中缩写为NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言,常规能源是指技术上比较成熟且已被大规模利用的能源,而新能源通常指尚未大规模利用、正在积极研究开发的能源。因而,煤、石油、天然气以及大中型水电被看作常规能源,而太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能以及核能、氢能等则为新能源,其中太阳能、风能、现代生物质能、地热能、海洋能为可再生能源,氢能是一种二次能源,其他则为一次能源[4]。
能源是人类社会赖以生存和社会进步的重要物质基础,人类文明的进步实则都和能源的利用息息相关。现代社会,为了满足人们的生活需要和经济社会发展的要求,任何一个国家都不得不重视能源的开发利用和新能源的探寻。在今天,失去了能源的支持,社会将是无法想像的。然而,能源的开发利用尽管可以为人们带来诸多好处,但是也会造成诸多弊端尤其是对环境的损害。事实上,任何一种能源包括新能源与可再生能源的开发利用,都会对环境带来一定的负面影响,诸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多样性减少、温室效应和全球气候恶化等。
对化石燃料包括煤、石油、天然气的开采、燃烧、耗用等,都会给环境带来损害。煤的开采会污染水质,其燃烧会排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害气体。在石油的开发利用方面,采油尤其是注水采油会导致地面沉降;采炼中“放天灯”燃烧的废气会带来一定的环境影响;在储运中的燃爆与泄漏可引起严重的环境污染;燃烧中的二氧化碳比煤略少,氮氧化物与煤相似,主要排放物是二氧化硫。天然气是一种清洁能源,但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注:大气中的NOx几乎有一半以上是由人为污染源所产生的。NOx污染主要来源于生产、生活中所使用的煤、石油、天然气等化石燃料的燃烧,是电力、化学、国防等工业以及锅炉和内燃机等设备所排放气体中的有毒物质之一。),还有使用与传输中甲烷的损失与泄漏,其中还有一些氡随之进入室内。水力发电尽管属于一种可再生能源,但也可能引发自然(包括地表、水文、气候等)、生物(野生动植物)、水体的物理化学性质、社会经济等方面的变化。在新能源与可再生能源方面,生物质燃料在较差的炉灶中燃烧容易生成一氧化碳、烟及有机化合物;风力发电是发展最快的能源来源之一,但风力发电中使用旋转的涡轮会杀死候鸟和本地鸟类;太阳能是一种很有效的能源手段,但太阳能电池在制造中会产生一些有害物质;在地热利用中,温泉水中会溶有石头中的有害物质,地热发电目前效率不高而且仅限于一些特殊地点,其使用也会带出地下有害物质;而核能虽然具有比较清洁、产生温室气体数量少以及对生物多样性的影响比较小等优点,但却存在核辐射的潜在风险以及对核废料处理的担忧。高技术能源的研究及生产会有助于气候环境的改良,但由于技术上的局限,尚不能充分发挥它们的作用,对20亿左右至今仍无法获得可以负担得起现代能源的人们帮助甚微,相反,可持续发展的新形式会要求一种经济上可行、满足需要、自力更生和无害环境的能源(注:有关能源的利弊两面,可以参见王革华等编著的《能源与可持续发展》,化学工业出版社2005年版,第134-137页;[澳]艾德里安·J·布拉德布鲁克、[美]理查德·L·奥汀格主编的《能源法与可持续发展》,曹明德、邵方、王圣礼译,法律出版社2005年版,第44-51页。)。可见,能源的开发利用,总会存在正面和负面两个向度的影响。如何才能使能源的开发利用趋利避害,无疑是我们需要解决的重大问题。为此,一方面需要在技术层面上进行技术升级,使其尽可能最大限度地开发利用能源,并同时避免或减少不利影响的发生;另一方面需要在管理层面上强化管理质量,提高开发利用质量,并防止因能源管理不当而可能产生的危害。更为重要的是,必须借助法律的手段使能源开发利用最大限度地服务于社会、服务于经济、服务于环境、服务于可持续发展,同时只有通过法律手段才能有效地防止因能源开发利用而可能产生的不利和损害。因此,兴利除弊、趋利避害,必须要有因势利导、健全完善的能源法制。
三、可持续发展原则的确立与兴利除弊:能源法制及其完善
为适应可持续发展的要求、解决我国社会经济发展中的能源瓶颈,就必须要建立一套具有针对性的、切合我国现实的能源法制系统。换言之,我们只有建立了先进、完备的能源法制系统,才可能促进中国经济社会的可持续发展,解决能源发展的现实问题,促进新能源和可再生能源的合理开发利用。基于可持续发展理念和能源现实及其未来发展走向的考量,我们应将能源法制作为一项复杂系统的工程,而不能仅从立法层面来寻求问题的解决。因此,我国当前的能源法制建设,除应加强相关法律、法规的创制与修订外,还应综合考虑整个能源法律系统的完善以及与相关法律或政策的配套和衔接,并应考虑能源法的贯彻实施、人们的能源法制观念以及能源法制价值导向等等。限于篇幅,本文专就与可持续发展理念相一致的能源法制原则确立、促进能源合理开发利用的法制保障两个方面提出建议。
1.可持续发展原则的确立
能源的发展必须基于可持续发展理念。人们一般认为,可持续发展可作为能源发展的一项伦理原则或国际法上的原则。在笔者看来,可持续发展不应仅仅作为能源发展的一项伦理原则,也不应只作为能源国际合作的一项原则,而应该作为一国国内能源法的一项基本原则而得到确立。这是因为:可持续发展奠定了解释法律、运用法律和发展法律的基调,是所有国家的关键性标准[5]。这一基准对于能源法制亦同样适用,因而,有关能源的法制亦应贯彻这一基本理念,在能源法中确立其为一项基本原则。可持续发展,如果只是作为一项伦理原则或国际法原则而不能作为国内能源法的一项法律原则得到确立的话,那么,可持续发展就只能是一种“软约束”,缺乏法律的强制力。失去了法律原则和法律观念的支撑,可持续发展就会呈现出一种“脆弱的可持续性”,最终就会演变为不可持续发展。为保障能源的可持续发展,让政府和相关企业一起遵循,就必须将可持续发展从伦理原则转化为法律原则。
可持续能源的伦理原则有三个:一是生态可持续性原则(或称种际正义原则)。人类必须以一种不危及地球生态系统完整性的方式开发利用能源。二是社会及经济平等原则(或称代内正义原则)。个人可以在平等基础上按适当的标准获取能源,并应允许其满足能源需要。三是对后代负责的原则(或称代际正义原则)。人们必须以一种不危及后代人满足其能源需求能力的方式开发利用能源[5]。为避免这三项原则仅局限于一种道义或停留在纸面,就需要通过立法加以明确,通过法律的规定予以具体化,从而使可持续发展的要求具有可行性和适用性。通过这些具体化的规定,诸如:能源的开发利用应与环境保护相结合,能源的使用应友好于环境;应提高能源利用效率,节约使用能源,减少浪费;应积极提倡、大力发展新能源和可再生能源;应建立若干激励机制;应提高公众对能源问题的认识和参与程度;应设置能源安全和风险防范机制;能源开发利用的法律责任机制,等等,从而实现可持续发展由伦理原则向法制原则的嬗变。
2.能源法制保障架构
为保障能源的稳定安全、有序健康、合理利用和可持续发展,系统而健全的能源法制必不可少。为实现“十一五”时期我国能源建设的总体安排(有序发展煤炭;加快开发石油天然气;在保护环境和做好移民工作的前提下积极开发水电,优化发展火电,推进核电建设;大力发展可再生能源),能源法制应在如下几个方面建立有效的趋利避害机制:
①在能源结构方面,应实行能源多元化机制。基于中国能源储备状况和资源禀赋、现有产业与技术基础,中国能源应建立能源结构调整法制,在法制的层面上落实结构调整的方向、步骤和时段,明确各种能源开采使用的数量与程度,特别是应明确水电、核电和可再生能源开发利用的助推措施,等等,从而促成能源多元格局的形成。
②在能源技术方面,应建立技术创新和保护机制。能源的发展和新能源与可再生能源的开发利用,技术是关键。因而,在技术法制方面,应充分支持先进技术和新技术的研究开发、推广应用。在这方面,我国技术法制的完善还具有相当大的发展空间,诸如技术研发优先领域的确定、技术强制标准的制定、技术研发的资助与奖励、技术成果的转化与采购、技术成果的保护、技术开发的合作与商业化等等。
③在能源安全方面,应建立能源安全与风险防范机制。能源安全包括两个方面:一是能源供给安全;二是能源使用安全。在能源供给安全方面,尽管是在国家战略高度加以考虑,但尚停留在政策层面,而法制方面的建设几乎处于空白。只有建立一种稳定的法律机制,方能克服能源供给面临的不稳定性和消除不可预期的风险。为保障能源的安全供给,法制应倡行:第一,节能,大力发展节能产品,降低能耗;第二,储能,实行能源储备制度;第三,开能,即开发替代能源,加强新能源技术开发,以替代传统化石燃料能源等。在能源使用方面,则应建立有效的风险防范机制,确立各类主体的安全义务,通过事前预防、事中控制、事后救济等多种途径,防范风险的发生或使风险损害降低到最小程度。
④在政府干预方面,应建立政府适当作为机制。由于能源不仅仅是一个使个人获益的私物,它还同时涉及公众事务,而且还与社会经济和环境保护问题密切相关,因而,如果采取完全放任的自由主义(或称非干预主义),就可能产生“公共地悲剧”,能源开发利用的社会成本和环境成本将外部化。但是,如果政府进行过多干预,则能源的开发利用和发展就会失去动力,就会扭曲能源市场,同样也是行不通的。因而,必须建立一种适当干预的机制,政府应在适当的领域以适当的方式干预能源产业和市场,诸如采取行政计划、行政许可、行政指导、政府补贴、税收激励、优先采购等措施。
⑤在市场调节方面,应建立公平、有序的市场机制。能源开发利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干预,能源的可持续发展战略主要并最终应依靠市场。在有序竞争的作用下,市场比政府能更好地配置资源。在市场机制方面,国家应通过法制,明晰能源产品的产权、确立公平的交易机制等等。但是,由于新能源与可再生能源在开发推广的前期,其成本高昂,往往无法与常规能源站在同一起跑线上竞争,因而为了鼓励新能源与可再生能源的开发利用,就可以在立法上采取一些促其走向市场的举措,如实行可再生能源配额制、限制交易许可制等。
参考文献:
[1]中国科学院可持续发展战略研究组.2004中国可持续发展战略报告[M].北京:科学出版社,2004:349.
[2]阙光辉.全景中国——中国能源:可持续战略[M].北京:外文出版社,2007:16.
[3]王革华.能源与可持续发展[M].北京:化学工业出版社,2005.
关键词:夫妻财产制度公法私法社会法意思自治
夫妻财产制度作为一种法律制度,其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践,不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解,且争议较大,这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化,在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。
一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨
普遍观点认为,夫妻财产制度是民法的一部分,当属于私法的范畴,其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系,显然属于民法的范畴,而民法就是私法的代名词,因此夫妻财产制度的性质是私法。
第二种观点认为,夫妻财产制度介于社会法与私法之间,其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授,认为:“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律,从规律夫妻关系之观之,理应属于身份法之范围,但从规律财产关系之观点,又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说,属于社会法,而从规律财产关系的角度来说,又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。
第三种观点认为,夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授,认为:家庭法虽然被列入民法中,其本质并非民法,因民法为商品交换关系,&D排斥他人追求自己之利益之对立关系,以利益社会关系为规律对象,具有财产性格;家庭法以规律家属共同生活关系,即使有一碗饭,亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系,即以共同社会关系为规律对象,行为规范之性格较强”,应属于社会法。上述三种观点颇有道理,亦比较典型,但仍有相当值得检讨之处。
第一种观点的推理逻辑如下:民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系,那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的,民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系,而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法,不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下:第一,调整财产的法律为财产法,而财产法属于私法,即调整财产关系的法律为私法。第二,调整夫妻关系的法律属于身份法,身份法属于社会法的性质,因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程,可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的,那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了,那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系,那么税法是私法吗?
第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准,即调整利益共同关系之法律为社会法,而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一,一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体,非对立体;对内则利益同样又是相冲突的,是利益对立体,其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为,调整合伙关系的法德一般为民法,即私法。其二,利益是否冲突是个相对的范畴,其划分相当难。以社会主义的价值观,即我为人人,人人为我,个人利益和社会利益的统一为前提,如果在上述评价体系之下,社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代,社会总体资源是有限的,一个人享用到的资源多了,其他人享用到的资源就少了,因此归根结底利益仍然是冲突的,从这个意义上来说,其利益是冲突的,那么就应该属于私法的范畴。、因此,上述分类标准依据不明确,且难以执行,故不可取。
二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨
上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺,那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言,我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说:
利益说。利益说在罗马法中就已有人提及,_3根据此说,判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法,应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中,公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上,法律本身是一种审慎的建杩,试图在公共利益和私人利益,私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为,在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期,公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下,公益和私益的戈分就失去了意义。
隶属说。隶属说认为,公法的根本特征在于调整隶属关系,而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系,如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了,平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。
主体说。根据此说,如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系,则存在公法关系。问题在于什么时候,主体行使的是公权,且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔,并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类,如德国的法学家拉德布鲁赫认为:。公法和私法,物法和人法,这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的,而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上,而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已,划分亦无多大意义。
在此,我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为:“私法自治在私法中居于龙头地位,是私法的最高原则,自治是私法的根本价值之所在。在民法领域,所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治,而是为了维护真正意义上的契约自由。
“在公法中,法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法,而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念,私法调整的市民社会,从国家契约理论出发,市民是自由的,其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的,为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使,对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系,在这两个法律体系下,分别统领着市民社会和政治社
会。市民社会经过充分的发展,出现了两极分化现象,平等的主体之间的力量悬殊,非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治,进而损害整个社会利益,社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说:市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象,而社会法以实力不相当,条件不平等为规律对象。因此,一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话,那么该法律制度应当归与私法,如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位,那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等),而对意思自治进行适当的限制,同时引入国家权力的调节,是兼于公法和私法之间的法律。
三、夫妻财产制度性质的确立
上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上,而夫妻财产制度有一个历史的问题,自从有了婚姻,有了财产,该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质,甚至是原始社会制度的性质,但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。
在原始社会早期,生产力极不发达,食不果腹,未有任何财产多余,当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话,也就是氏族社会的财产(食物)分配关系,为了维持氏族的生存,将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力,使其能维持必要的体力,能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展,多余财产的出现导致了私有制的出现,氏族社会开始解体,出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下,家、国相通,君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配,使得家成为了国家政权组织的延伸,夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中,身份制度是构建了国家政权制度的基础,显然属于国家基本制度之一,事实上由公法来调整。在这一制度下,弱者只能按既定规则履行义务,而权利相当少,意思自治更是无从谈起,如果有,那么也是单向的意思自治,即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者,一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上,夫有很大的财产处分权,但夫权又在父权和族权之下,即便是夫的财产自由处分权也很少,更何况妻呢?因此在身份社会中,夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用,而身份关系又事关国家之存在,属于国家的强制关系,原则上不可更改,意思自治的空间被极大地挤压,公法色彩较为浓厚。这一时期,国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度,即便是万人之上的国王,也不能随便改变其和王后的关系,否则会被视为有违祖制,甚至王权旁落,故显非属于私法。
首先,《中国人民银行法》为建立强有力的中央银行宏观调控体来提供了法律保降。《中国人民银行法》明确了中国人民银行作为中央银行,在金融宏观调控中的职责和权力,从法津上保证了中国人民银行制定和执行货币政策的权威性;对货币政策体系作了规定,明确了中央银行实施货币政策的工具为法定存款准备金、再贷款、再贴现、基准利率、公开市场操作等手段.为人民银行的宏观调控提供了组织上和技术上的保证,也为专业银行向国有商业银行的转化提供了前提条件。
其次,《中国人民银行法》为抑制通货脚胀,促进国民经济持续、快速、健康发展,提供了法律保降.《中国人民银行法》明确规定货币政策的目标是“保持货币币值的稳定,并以此促进经济发展”。这一提法较之!986年l月7日国务院的《中华人民共和国银行管理暂行条例》中的发展经济、稳定币值的双重目标提法是一大进步.双重目标的矛盾性在很大程度上给通货膨胀的发生提供了可能。近年来货币政策上出现的一紧就叫、一叫就松、一松就胀的教训是深刻的.《中国人民银行法》对于货币政簧目标的新提法表明,嗯定币滇是发展经济的隽础,只有在稳定货币币值的前提下去买现经济增长,才不至于发生通货膨胀以及给经济社会造成强烈震荡,从而促进国民经济持续、快速、健康的发展。
三是《中国人民银行法》为中央银行强化对全融机构的监管提供了法律保降。金融监管是《中国人民银行法》斌予中央银行的重要职能之一。近十余年来,尽管世界上不少国家提倡金融自由化,但他们决不是没有监管或不要监管。相反一般都有一套严密的监管制度。最近发生的震惊世界的巴林银行破产案.更使他们认识到中央银行监管的重要性.在我国,过去的金融监管制度虽也很严,但因缺乏有效的法律依据,故“储蓄大战”、“利率大战”、乱集资、乱拆借、乱办金融、乱办保险等现象屡禁不止.睡禁屡犯.《中国人民银行法户明确了中央银行对各大专业银行和金融机构的领导权和管理权;明确了中央银行对金融机构稽核、检查、监督、管理和处罚的权力.这就为建立以中央银行为主体的宏观金融监管体系,实现国家的宏观调控目标,提供了法律上的保证。
四是《中国人民银行法》为保护存款人的利益,维护金融体系安全德健运行提供了法律依据。众所周知,金融机构不同于一般的工商企业,它是以从事经营货币这种特殊商品的特殊企业.无论从国际金融发展的历史,还是从我国金融体制改革发展的实际,都可以看出.以货币信用制度和银行制度为主体的金融结构,具有极其广泛的渗透性和扩散性,其业务经营涉及千家万户,经营结果对社会经济发展具有很大的影响.有时这砷影响甚至可以涉及社会经济政治等具有全局性的重大方面。前两年.我国一些地一方出现的金融佚序混乱以及通货膨胀.不仅损害了存款人的利益,而且形响了正常的经济秩序,导致误导资源配置,出现了不应有的“房地产热“、“开发区热”等.实践证明要保护存款人的利益,维护金融体系的安全稳健运行,就必须要对金融机构有一种严格的、统一的管理.这种管理一是要建立各种比较完普的金融法律法规体系墓础,二是要有一个统一的管理者。在我国经济体制改革后,中国人民银行专门行使中央银行职能,并且在国家宏观经济控制中起着越来越重要的作用,它事实上已经成为统一管理全国金融行业的主管机关,而这次《中国人民银行法》从法律的高度加以明确,更具有切实可行的操作性及法律保证。
总之,《中国人民银行法》是我国的第一部金融大法,它为金融事业的发展提供了法律依据、法律保障和法律责任。现在最关键的是要依法办事。从我们人民银行的分支行来说,就是要按照总行的部署及授权.依法独立行使对本辖区金融机构的监管,维护一个良好金融秩序和投资环境。当然,对于金融机构及其业务活动实施具体的监管,还需要逐步建立其他有关金融监管的法规与之配套,同时也必须辅之以必要的政策、行政、经济等手段综合进行。
复旦大学旅游管理系后智钢
世界贸易组织(WTO)成立于1995年1月1日,其前身为关税与贸易总协定(GATT),中国是关税与贸易总协定的创始国之一。1986年7月中国向GATT代表理事会正式提出恢复缔约国地位申请,14年的历程可谓雄关漫道,艰难曲折。
1999年11月15日,中国与美国关于中国加入世界贸易组织的双边协议终于在北京签署,标志着中国入世取得了突破性的进展。2000年5月,中国与欧盟的双边协议也在北京签署,目前仅剩下寥寥4、5个国家的双边协议没有签订。根据有关专家的预测,中国今年入是已成定局。
不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说,在解决一些技术性问题后,中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到,14年入世,1年作准备,6年解决市场经济问题,6年解决市场开放问题,剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此,中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。
中国旅游业是与入世有密切相关的行业,它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展,也即所谓机遇与挑战的问题,业界及学术界多有奇文阐述,其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看,大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的,而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨,这不能不说是某种缺憾。
在入世已近山雨欲来风满楼之际,个人以为,对于入世后旅游业的发展,不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索,而应该全面、客观地认识入世的利弊,从战略的高度做好挑战。目前,我们欣喜地看到,旅游界已在积极面对入世作出应对调整,以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合,组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时,在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全,尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面,仍不见有重大举措和进展,这不得不使人产生一个疑问:中国旅游业,WTO关前你是否已经准备好了?
(一)
根据旅游学发展的理论,一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述,而就外部环境言,主要有政治环境,即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业,其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源,在旅游发达国家已达成共识,如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境,这在国内旅游企业的经营中并非十分注重,在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者,更关心的是人的网络,而非法的保障。但在国外旅游投资者看来,法制环境是旅游经营的决定性因素,因为法律作为国家意志的体现,可以对其他方面,如社会环境等进行强制性的规范,,使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。
所谓旅游业的法制环境,主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度,是旅游业得以良性发展的保障,为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。
旅游法制环境的构成,由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言,既包括了旅游法律的国内渊源,也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源,指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看,应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展,保证国家旅游发展计划的实施。
在即将入世之际,我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈,国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场,与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范,,而且还适用有关国际旅游界的
与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后,尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来,国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件,对旅游业的初期发展起到了一定的作用,但在中国迈向旅游强国的今天,在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下,仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范,举个不恰当的例子,好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰,但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足,跑的越快车毁人亡的概率越高。因此,入世后,应充分利用过渡期的时机,在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言,从旅游发达国家的情况看,旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展,旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业,无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化,出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下,本世纪50—60年代期间,一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念,旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了,成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国,由于旅游法制建设的相对滞后,直到如今,旅游法在中国法学界仍然没有一席之地,同时旅游界中人有很少懂法旅游者,因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的,而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。
依据加入WTO后,旅游业实行高度开放的政策,通过竞争提高旅游资源的配置的实际,我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手:
1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》
我们知道,所谓旅游法,有广义概念和狭义概念之分。从广义而言,指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称,也即包含整个旅游法律规范的体系,它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范,也有实体性规范和程序性规范;就狭义理解,主要指的是旅游法,即规范旅游行业的基本法。
(一)公安消防队伍不断扩大根据数据显示,我国消防官兵数量曾在三年内增加了12.5%,更多的人愿意为人民服务,献身于消防建设工作,是一件值得鼓励的事。
(二)消防人员整体素质提高近年来,消防人员身体、文化素质都有了很大的提高。拥有大专以上学历的人数明显增加,身体素质训练更加严格。
(三)执法、监督、服务程序更加规范完善公安部全面精简了消防审批项目,并在现有的法律条款中进行了进一步的完善。此外,为了方便群众,有关部门简化了审批程序,增加了审批透明度。
二、我国消防法制建设中存在的问题
(一)法律体系不够完善目前,《消防法》是我国最主要的消防法律,是制定其他规范准则的基础。但是,问题就在于《消防法》与其他规范准则有时并不相容。例如:《消防法》规定,县级以上的消防机构才能进行执法,但是《消防监督检查规定》中却规定,派出所有消防管理权。再如:《消防法》规定,消防机构应对重点单位进行定期检查,但是《消防监督检查规定》中规定的却是,抽点单位。这样的矛盾之处还有很多。此外,部门之间由于法律规章间的偏差争权也是常有的事。
(二)法律法规与社会形势不相适应法律的制定、修改需要很长时间,因而有一定的前瞻性,但前瞻的时间是有限的。社会发展的速度有时远远大于前瞻时间,这就造成了两者之间的不相适应。比如:一些消防安全建筑的设计并不符合国家规定的技术要求。如果执行规范,就会影响投资;不执行规范,就会被追究责任,进退两难。另外,消防法律对建筑工程的溯及问题上,未考虑新旧,损害单位经济发展的同时,破坏了政府形象。
(三)执法不合理《消防法》中的很多法律都规定,逾期不改的才进行惩罚。于是,很多企业利用这点钻空子,在被查到时短期整改,未被查到时仍然我行我素。再者,许多执法者看到法律条文中主语众多、不太理解的语句就会按照自己的理解去执行法律,这就给消防安全造成了隐患,并且失去了立法的意义。除此以外,执法人员执法意识淡薄,只在乎表面问题,立案不结案等也是值得注意的问题。
(四)执法人员素质不高很多执法人员只把自己的职责当作一份赚钱的工作,因此,不注重个人素质的培养。消防执法需要身体、文化等很高的专业综合素质。现在的执法人员大多从其他单位转来,不爱锻炼身体,不爱钻研消防理论知识和法律法规,而且贪赃枉法、滥用私权。应该重视执法人员的素质教育,避免、腐败现象的发生。
三、解决对策
(一)加强立法,完善法律法规公安消防部门和消防人员应当按照《消防法》、《立法法》等法律文件,对消防准则、规范性文件进行统一细致的整理,并对《消防法》、《消防监督检查规定》等进行及时修订。经过一系列的规范、精简处理,保证相关部门职权的行使,有效提高执法人员执法效率,从而做到切实维护人民群众合法利益。
(二)提高执法意识、加强思想教育各级消防机构、人员务必要牢记自己的职责所在,奉承一心为民的宗旨,维护国家消防安全,保障人民生活质量。如果执法队伍中出现、以权欺弱、侵犯广大人民群众利益的现象,应该立即制止,并做出严厉的惩罚,严明执法纪律。相关消防部门可以定期召开消防会议,讲解消防法律,对执法态度坚决、公私分明的执法人员予以表彰,对、损害人民利益的执法人员进行严厉批评和惩罚。要教育消防执法人员时刻为人民着想,切实为民谋利。
(三)加强执法人员综合素质和执法水平的培训只有深刻的理解法律法规,并明白其用途,才能在执法水平方面成为一个合格的执法人员。因此,各消防单位要积极组织消防执法人员参加各种岗位练兵活动,并在这个过程中讲解相关法律法规,观看执法视频,让每一个执法人员深刻理解法律内涵,并能在实际执法中熟练运用法律法规。领导层更要亲身参与,以身作则,虚心学习,为执法人员学习法律法规、培养个人素质起带头作用。此外,各部门还可以安排特别培训班,为理解能力稍弱的执法人员认真讲解法律法规,切实提高执法人员执法水平。综合素质方面,在职继续教育,体能训练都是很好的加强方法。各级部门、人员应该共同努力,塑造一支高素质、高水平执法队伍。
(四)规范执法,健全制约机制各单位在执法中应分工明确、责任到人、严格考评、奖惩分明。其次,执法单位要自觉接受国家行政监督,并开通公共主页、公共举报电话,接受社会监督。
(五)借鉴国外先进制度自我研究的同时,也要关注国外的发展。可以派遣留学生到国外学习先进的消防制度,根据当前的国情,取其精华去其糟粕,将好的制度适当引进法律法规的编写,为更好的建设消防法制做出贡献。
四、结语
1、公民法制教育的普及率高与法制理念树立情况不容乐观之间的矛盾
在法律知识与法律理念普及的问题上,法律知识的获得并不难,难的是法律理念的树立和法律素质的养成。我们曾经认为普法就对法律条文的传授,所以在历次的普法活动中都只是注重公民学到多少部法律,记住了多少法律条文,而忽视法律理念的植入。我国这种“至上而下”的法律宣传方式是基于我国公民法律知识缺乏和法律意识荒芜的现实,这种大规模的普法“造势”也的确在一定程度上扭转了对法律感觉相对陌生的普通中国人的观念,让他们初步地领悟到了法在自己生活中的重要性。然而,这只能治标而不能治本,法律条文再背得滚瓜烂熟,而缺乏必要的认识和理解,对公民法律意识的树立和法律素质的提高也还是于事无补。
2、人民群众对法律知识的渴求与法律宣传内容、途径、手段过于单一之间的矛盾
随着我们国家经济社会的飞速发展,整个社会的利益关系趋于复杂,各种矛盾也将趋于多发和复杂,人民群众对于法律知识的渴求也将越加强烈。尽管我们的法律宣传取得一定成效,但还存在偏差,集中体现在:有些法律宣传并不贴近人民群众,没有把人民群众的需求放在第一位,对于与公民生产、生活密切相关的法律法规的宣传教育还不够;普法教育依然把教育老百姓如何履行法律义务放在首位,较为忽视权利方面的教育;法律宣传的形式仍然过于单一,依旧以传统的“摆(摆摊法律咨询)、讲(讲法制课)、赛(法律知识竞赛)、考(法律知识考试)”为主,而忽视了公众对普法形式需求的多样化。
3、全民法制观念、意识的不断增强与针对领导干部、国家工作人员普法还有差距之间的矛盾。
经过二十年的努力,全民的法制观念和法制意识得到了明显增强,全社会法治化管理水平明显提高。但与此相对应,针对领导干部和国家公务人员的普法仍然有较大差距,少数领导干部和国家公务人员法律素质依然不高,在严格、公正、规范、文明执法方面做得不够,执法违法、执法犯罪的现象时有发生,造成对社会法律秩序的严重破坏,使得一般公民对法律的信任下降,破坏了和谐社会的建立。固然这不尽是普法工作没做好的原因,但其中不少案件确实反映出少数领导干部和国家公务人员法治观念淡漠,社会管理机制和监督机制存在漏洞,社会法治化管理程度不高,依法决策和管理的意识不强。
二、如何解决上述矛盾,使法制宣传更好地适应社会发展,需要我们认真的思考和努力的实践:
1、要授之以“鱼”,更要授之以“渔”,树立现代法制观念、崇尚法治这一中心,在社会上真正树立起宪法和其他法律的权威
这里面的“渔”和“鱼”分别指的是法律制度、知识和法律观念、意识。好的法律制度和法律知识不能替代法律意识,普及法律应该涉及更深的层次,既要解决普及法律知识的问题,更应当解决法律素质、法治精神的问题,只有这样才是让人民群众自觉自动地学法守法的根本保证。为完成建设法治国家这一过程,必须树立法制观念这个核心。首先要倡导政府依法行政。政治活动应该倡导法治反对人治,坚持依法制约权力,保障权利,根治权力腐败问题。同时需要人们用自己的行动推动政府行为受法制约。现代法治以权利为本位,也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位,强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。崇尚法治就是要着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为,自觉地维护法律的尊严。宪法作为我们国家的根本大法,重要性毋庸质疑。因此,我们要继续通过深入开展法制宣传教育,积极引导广大人民群众重点学习宪法和基本法律,坚持把宪法的学习宣传作为普法工作的长期任务,着力提高广大人民群众学习宪法、遵守宪法、维护宪法权威的意识,树立宪法至上、法律面前人人平等、权利和义务相统一的基本观念,提高依照宪法和法律维护合法权益、参与管理国家和社会各项事务的能力,实现由提高全民法律知识向提高全民法律意识再向提高全民法律素质的转变,用法治来推进政治文明建设。
2、树立科学发展观,着力于公民法律素质的提高
科学发展观是我们党新时期经济社会发展的指导原则,其本质和核心是以人为本。法制宣传教育工作也应贯彻和体现这一原则,要把提高公民法律素质,促进人的全面发展作为普法教育工作目标之一。在法制宣传教育的内容上,应把满足公民的法律需求作为根本出发点,加大与公民生活密切相关的法律法规的宣传教育,结合公民在日常生活中反映出来的具有普遍性的法律问题进行有针对性的宣传教育,切实维护公民的合法权益。以往在普法内容的选取上,往往偏重于新颁布什么法律法规就一味地宣传什么;或是急功近利的氛围相当浓厚,出现什么社会问题就向百姓“强行灌输”与之相关的法律法规。这绝不是我们进行法制宣传教育的目的之所在。
普法不仅仅是“静态”的法律条文和法律知识的普及,更重要的是通过传递各种法制信息,使社会政治、经济和人们生活达到“动态”的法治普及。要承认和重视法制宣传教育对象人群的个体特征,针对不同对象采取不同的教育形式,施以不同的教育内容。因为普法对象层次不一、需求不同、接受能力也不尽相同,因此,普法除了普及一些适用于公众的普遍的法律知识、法治思想和法治方法之外,更重要的是要根据不同对象的层次、不同的文化和宗教背景、不同的受教育程度群体等特点,在现代法律理念引导下,施以不同的法制教育内容。
与此同时,国家机关和国家机关工作人员更应率先垂范。曾在一本书中看到这么一段话,觉得很有道理:“国家机关和国家机关工作人员依法办事、司法机关和司法人员秉公执法的行为就是最好的法制宣传教育,并且胜过上百次的说教。”对普通的百姓要让他们知道法律所赋予他们的权利,而不是单纯地强调法律义务,充分体现以人为本的人文精神,提升法律的权威和感召力,使人们能切身感受到法律在政治、经济及日常生活中的作用。只有这样,才能使群众变被动地接受法律教育为主动地学习法律,使学法成为人们生活的内在需求。从历次普法的实际效果看,宣教内容在过度强化实用性的同时缺乏其应有的针对性。理念的偏差必然导致普法内容的片面性甚至公民法律素养的畸形和社会法治环境的变异。普法教育要以适应于公众掌握、满足公众需要作为检验标准。
3、树立创新思想,创新普法宣传形式
形式创新是法制宣传教育工作创新的实现手段,是实现法制宣传教育工作现实目标的保障。在以往的普法活动中,我们传统的“摆、讲、赛、考”等方式在一定的时期取得了一定的成效,随着现代科学技术的发展和现代社会思想观念的变化,公众对普法形式的需求多样化,普法不应该是单向灌输,而应根据受众的需要和心理特点开展普法,善于开发新颖的形式和利用现代科技手段。
1.巩固市场主体合法地位社会发展的多元化必然引起市场的复杂性及多样化,由此在市场经济中产生许多方面的不均衡现象,为了保障各经济主体在复杂多样的市场竞争中公正、公平性,就要给他们创建了一个平等的发展平台,切实维护他们的合法权益,建立公平竞争、互利共赢的良好局面。
2.进一步规范市场行为市场经济中追求利益最大化是永恒的主题,在这过程中各主体间由于受许多方面因素的影响,难免会出现一些不和谐、不规范,甚至是一些违法乱纪不良行为,要想让这些行为在一定的标准下合理解决,就要建立科学的相关制度,通过运行相关的制度来共同监督、约束、管理许多市场行为,形成和谐的市场运行规则,从而达到规范市场经济秩序的目的。
3.保护市场弱势群体社会市场中群体成员也不会是统一的,有强势也有弱势力,必然在竞争中存有势力因素方面矛盾,引发社会的不安定因素,加强法制化能很好的保护弱势。如保护弱势群体的最基本的权益,控制强势对市场的垄断,建立公平竞争机制,提供更为完善的服务与保障,促进弱势力与强势力的平衡,通过法制化,更能增强管理的力度,真正做到有法可依,为市场化规范运营发展创造良好的外部因素。最后法制化建设还促进市场的国际化发展。世界各国交流的增强有力拓展的市场,促进各个国家、地区间的经济往来,法制化市场更能促进市场发展的国际化,更好与世界贸易接轨,促进本地市场经济的发展。
二、市场经济法制化建设中存在的问题
随着我国社会体制改革步伐的加大,市场经济法制化建设方面取得一定的成绩,但也存有许多问题亟待我们解决。
1.市场经济法制化体系不完善近年来随着改革的深入,社会的相关法律体系日趋完善,整体法律框架初步形成,与以前相比有了巨大的变化,但社会是在不断向前发展的,法制体系与之相比总体上比较固定的,不能随社会变化而及时发生变化,这就出现法律法规不能与新的市场经济形式相配套,严重影响影响市场的发展。
2.市场经济法制化落实程度不够好的制度建立了,关键在于具体落实才能促进市场的更好发展,由于受到当地市场具体情况、部分行政权力干扰等客观及主观因素影响,使市场经济许多制度不能得到好的落实,不能起到规范市场、保障市场运行的作用,形同虚设一纸空文的现象屡见不鲜,严重影响了市场经济法制化发展。
3.市场经济法制化意识不强受我国民族传统思想、经济水平及个人自身的影响,社会法制化整体意识虽然处于不断增强的状态,但还有许多公民对法治意识还处于较低的水平,时常还会出现为个人私利而知法犯法、事不关己高高挂起等等社会不和谐问题,严重影响市场经济的秩序,也阻碍了市场经济法制化建设的进程。
三、提升市场经济法制化建设途径
1.转变观念、增强全民意识思想是行动的前提,首先要营造市场经济法治的良好社会整体氛围,党的十指出,要科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。要积极拓展全民参与的途径,在全民中开展法治活动。相关政府管理部门积极通过电台、报刊、网络、公众集会、印发学习材料、制作宣传标语、巡回演出、培训学习等系列活动,加强市场经济法制化教育,让法制化观念深入到每位公民的心中,强化他们的市场经济法制化意识,明确自身在其中的权益与责任,积极行动起来,为市场经济法制化的运用及发展奠定良好的整体氛围。
2.转换职能、完善制度建设要实行法制化,就要先有相就应的制度作为保障,党的十特别强调,立法是执法的基础。政府部门要积极转变观念,紧跟时展步伐,积极转变工作职能,努力将法制化建设纳入社会发展的日程上来。要在国家相关法律法规的基础上,结合市场发展实际及社会市场关注热点,借鉴其他先进的管理经验,制定切实可行的市场经济法治管理制度,如建立相关民事法律制度、商事法律制度、经济法律制度等,完善《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等系列法规,并在具体市场运用中不断进行补充、完善,从而建立起一整套的具有科学性的市场经济法制化管理体系,真正让市场管理有法可依,为以后的市场管理保驾护航。
3.规范管理,强化落实过程人们常说,事情的成功与否关键在于落实。具体的管理措施要靠具体运用才能发挥作用,只有将制度落实到管理中,才能充分发挥好法治在市场管理中的作用,才能更好的对弱势进行保护,才能更好的在运用中发现问题,分析问题、总结经验,不断完善制度的优越性。在执行中要加大监督管理力度,对制度不落实以及落实不到位的现象要加大量化管理力度,并且与当地行政领导的政绩考核挂钩,真正让法制化建设在市场经济中发挥其保障及促进作用,更好的促进市场经济与社会发展的和谐统一。
4.与时俱进、建全市场法治长效机制市场是在发展变化的,要随着市场形势的转变,结合实际不断完善相应的规章制度,建立健全市场法治长效机制。首先要构建市场法治的新格局,市场法治涉及到的面较宽,关联的部门多,需要形成统一领导,多方协调,共同促进的机制。其次是普法援助与教育并举,社会的发展及结构调整加大,要救助的人群占据一定的比例,法治根本目的是保障绝大多数人的利益,让他们紧跟时展步伐,才能更好体现市场法治化的优势性。最后要不断提升行业维权的意识,市场竞争必然导致出现错综复杂的矛盾,要引导公民积极进行维权,只有真正公正执法,才能保护每个人的合法权益,让市场有序竞争,让市场法制化顺利开展。
5.增强服务,体现人文关怀我的市场经济发展有长足进步,但与一些西方发达国家相比,在一些保障措施方面还显的很脆弱,如何让绝大多数的经济主体在激烈的市场中竞争中生存下来,就要提供一定的服务保障。一方面可以通过完善保障制度来提供一些基本的社会保障,让社会中一些极为弱势群体有一定基本生存权益保障,解除他们的后顾之忧。另一方面让一部分经济主体在在享有自身创造的财富外,还能享有一定的政策方面的支持,促进他们积极创业积极性,实现市场经济群体的和谐发展,真正体现社会的人文关怀。