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律师委托合同范文1 甲方 :
身份证号:
住址:
电话:
乙方:
地址:
电话:
甲方因订立遗嘱事宜,现委托乙方为此提供律师见证服务,为明确双方的权利与义务关系,特定如下合同,共同遵守。
一、委托见证事项和用途/目的:
1、委托见证的事项:见证甲方订立遗嘱
2、见证的目的:证明甲方订立遗嘱是其真实的意思表示。
二、承办律师:乙方同意接受甲方的委托并指派本所 **律师、 **律师为甲方办理委托事项。乙方所派律师如有特殊情况不能继续代为办理委托事项,可以指派本所其他律师继续办理,甲方不得拒绝。特殊原因指承办律师因病或其它不可预料的情况发生。
三、律师见证费用及支付方式:
1、甲方应向乙方支付见证费用,计人民币 ( 元整)元。
2、除非双方另有约定,前款中的费用仅指律师费用,不包括下列应由甲方承担的费用。办案费用,将包括乙方在本合同履行过程中所支出的差旅费、住宿费、交通费及其他与前述费用在性质上相同或相似的所有费用或支出。
第三方费用,将包括在本合同履行过程中由行政机关,其他专业机构或任何
第三方收取的行政规费、专业费用及其他与前述费用在性质上相同或相似的所有费用或支出。
3、除双方另有约定,乙方根据本条收取的律师见证费用和其他费用不予退还,包括乙方最终书面通知甲方不予见证。
4、甲方应于签订本合同之日起的三日内支付见证费用。
5、双方对费用支付的另行约定: /
四、甲方应向乙方提供必要的证明材料和其他文件,并必须保证其提供的证明材料和其他文件的真实性、合法性、完整性和有效性。上述指派律师认为甲方提供的文件、材料不完整或有疑义时,甲方应出具必要的书面说明或进行补充。
五、乙方为甲方提供见证服务,并保守因此而获知的甲方秘密。
六、乙方发现有下列情形之一的,可以不予见证,拒绝出具《律师见证书》 :
1、甲方行为能力有瑕疵;
2、甲方无权委托;
3、甲方在委托见证事项中的意思表示不真实;
4、委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定,且甲方不同意纠正或补救的;
5、委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵;
6、发现甲方有违法动机或目的。若乙方认为不应予以见证的,应书面通知甲方并说明理由。
七、若因律师或者律师事务所的重大过失导致《律师见证书》被撤销,因此给甲方及/或有利害关系的第三方造成损失的,应当予以赔偿,赔偿的数额以北京市律师服务收费管理办法中相关事项收费金额的3倍为限。
八、争议的解决:双方因本合同或本合同的履行发生的任何争议,应尽先以协商方式解决。协商不成,由乙方所在地人民法院管辖。
九、本合同一式二份,双方各执一份,具有同等的法律效力。
十、特别约定:乙方依法对甲提供的材料进行审查。乙方有权决定是否最终出具《律师见证书》。
甲方(公章):_________ 乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
律师委托合同范文2 甲方:
乙方:
达成协议如下:
一、乙方接受甲方委托,指派管东平律师担任甲方人。
二、乙方应依照法律维护甲方合法权益,所指派的律师如因故中途不能执行职务,应负责另行指派律师接替,乙方指派的律师必须对委托事项认真负责,尽忠职守,自委托之日起完成下列第
1、调查取证
2、申请仲裁:
3、提前介入
4、法律帮助
5、刑事辩护
6、本案一审项工作
7、本案二审
8、申请执行纠纷一案,聘请乙方律师担任该案人,现经双方协商一致,
三、甲方必须真实地向律师陈述案件事实,提供本案有关证据,乙方接受委托后,如发现甲方有捏造事实、弄虚作假的行为,有权终止,所收费用不予退还;甲方如无正当理由解除委托合同,所交的费用不予退还。
四、甲方以下列方式交纳律师费:一次性支付律师费元于月日之前支付。
五、甲方选择的收费方式确定后,无论乙方通过何种途径(包括诉讼或非诉讼)为甲方追收回债款或维护了甲方的合法权益(即不限于法院执行,包括债务人主动还款等),均应视为乙方已完成了甲方所委托的工作,甲方应按双方商定的收费方式支付律师费。
六、本委托合同一式三份,自签订之日起即具有法律效力,至双方约定的委托事项完结之日终止。
甲方(公章):_________ 乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
律师委托合同范文3 甲方:
乙方:
甲方因与一案,根据合同法、民事诉讼法、律师法等有关法律的规定,聘请乙方律师为委托人;乙方同意接受其委托。经协商一致,立此合同,共同遵守。
第一条、乙方接受甲方委托,委派 律师担任甲方与公司购销合同纠纷案的非诉和诉讼人。
第二条、委托权限
本协议委托权限是一般或者在授权委托书中确定。
第三条、权利变更
协议签订以后,甲方有下列行为之一的,应当视为乙方已经完成了全部事项:经乙方电话或者书面催收,债务人付清上诉本金的;未经乙方书面同意甲方即与债务人达成放弃或减少权利或利益的承诺。
第四条、甲方的义务
1、应当真实详尽和及时地向乙方的律师叙述案情,提供与委托事项有关的证据、文件及其它能够证明事实的材料。
2、应当积极、主动地配合乙方律师的工作,对乙方律师提出的要求应当明确、合理。
3、本案的有关材料需要甲方签名或盖章的,应当在乙方要求的时间内完成。
4、应当按时、足额支付本合同约定的费用。
5、甲方联系人为,电话。甲方联系人负责向乙方传达甲方的指示和要求,提供文件和资料等。甲方更换联系人应当书面或短信通知乙方承办律师个人。
6、甲方承诺,在委托乙方前,没有与其他律师事务所达成意向本案的合同,且所达成的收费金额比本合同收费低。如其不实,给乙方造成损失的由甲方予以赔偿。
第五条、乙方的义务
1、乙方指派和 律师作为上述事务中甲方的委托人,甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作,但乙方更换律师应取得甲方认可。
2、乙方律师应当勤勉尽责地完成第一条所列委托事项。
3、乙方律师应当根据有关机关或者当事人的要求,及时提交证据、参与诉讼活动。
4、在涉及甲方的对抗性案件中,未经甲方同意,乙方律师不得同时担任与甲方在法律上有利益冲突的一方的委托人。
5、乙方工作中对甲方提交的不可再产生原始证据不得收取,但应收取与原始证据一致的复印件。
6、乙方指派律师为甲方与乙方的联系人,电话:,邮箱。乙方更换联系人应当通过电子邮件或短信通知甲方联系人。
第六条、律师费用的计算、支付时间:
1、本金部分收取万元(税后,乙方应付税收由甲方按税法规定代乙方支付)。本合同签订时甲方即向乙方支付前期工作费万元(市内交通等),其余万元按实际收回本金数额的上述比例计算,并在3日内支付给乙方或其承办人。
2、收回的其他费用(除本金外的其他费用),甲方按实际收到金额数的60%向乙方支付。
3、甲方未按约定的时间向乙方支付上述费用的,按未付总额的日1%向乙方支付违约金。
第七条、其他费用
1、本协议签订日甲方向乙方支付前期工作费万元,此项收费甲方在任何情况下都不得要求乙方退费。
2、与本案需要通过法院、行政、鉴定等有关部门处理的,上述有关部门收取的费用,由甲方在规定的时间内及时支付。
第八条、其他约定
1、承办律师对本案的任何解释和承诺仅供甲方参考,不能作为甲方决策的依据。一切均以乙方的书面文件和法院的文书为准。
2、本合同履行地在北京市朝阳区,如发生争议应当友好协商解决,协商不成任何一方均有权向合同履行法院提出诉讼。
3、本合同内容双方都有保密的义务,未经另一方书面同意,不得向任何第三方透露。
第九条、通知和送达
甲、乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料,均以双方指定邮件,手机短信方式送达。一方如果变更电话、电子邮箱,应当及时通知对方。以电子邮件手机短信方式发送的,自发出时起24小时内视为送达。
第十条、合同的生效
本合同一式三份,甲持一份,乙持执两份。自甲、乙、双方签字或盖章之日起生效,至本合同约定的事项完毕时止。
甲方(公章):_________ 乙方(公章):_________
佘雷,福建元一律师事务所副主任,先后担任了香港海景国际集团、福建省九龙宝典机构、福建海联商务大酒店有限公司、福建省华航建设工程有限公司、福建省宏博科技公司、汇城房地产公司、福建省卫生厅等数十家单位的常年法律顾问,应邀参与谈判和审查修改各类合同几百份,涉案金额数十亿元人民币。作为企事业单位的法律顾问,佘律师一般每个月拜访顾问单位一次,以便企业咨询和反馈新情况新问题。
“非诉讼业务是律师业作为商务服务业的主要内容。”
据佘律师介绍,律师跟企业的关系主要分为两大类。一类是传统的、中国历史沿袭下来的诉讼,就是当企业发生纠纷,没法协商解决时需要依靠律师通过诉讼解决,这里面涉及到民事、刑事、行政,还有仲裁;还有一块就是非诉讼业务,目前范围比较广,通用的、大家比较熟悉的非诉讼业务就是企业法律顾问这种方式。“律师的非诉讼业务就是律师接受公民、法人或其他组织的委托,在其职权范围内依照国家有关法律、法规的规定,不与法院和仲裁委员会发生司法意义上的联系,直接为委托人办理某种法律事务的业务活动。”佘律师解释了非诉讼业务的意思。
对于商务服务业中非诉讼业务的具体内容,佘律师说:“合同事务是律师最主要的非诉讼业务,它的范围非常广,涵盖了投资决策、招标投标。项目可行性研究、房地产开发与转让、知识产权、企业改制、股份转让等各个经济领域的事务,包括了合同的谈判、起草、审查、修改、拟订、履行监管。”另外,作为企业的法律顾问还会从事以下几个方面的工作:就某一事件出具法律意见书和律师函、协助企业建立健全内部管理制度、解答法律咨询、进行法制宣传和教育培训、代办登记注册等法律事务、参与尚未形成诉讼的纠纷调解、代为发表声明或公告、提供法律法规变化及其影响的信息等等。
随后,佘律师举了个合同纠纷的案例:一建筑公司承揽某楼盘的施工项目,将4号楼土建工程交由袁某施工。袁某承包的方式为包工,由建筑公司提供施工用具材料,承包价款为每平方米建筑面积100元,建筑面积按实际施工图纸面积计算。合同签订后,袁某组织施工,其中2~6层及阁楼建筑面积为5324.81平方米,一层车库储藏室标高未达到2.2米,面积为944.02平方米。工程竣工验收时,该建筑公司认为根据当地建设厅颁发的《建设工程工程量清单计价指引》,车库储藏室未达2.2米(施工图纸标高为2.18米),不属于建筑面积,不应当计算工程款。双方为此发生纷争,袁某状告该建筑公司,要求其付清全额工程款。
“这个案例的关键点在于原告袁某与被告建筑公司之间的关系是建筑法上承包或分包关系还是劳务合同关系,这决定了《建设工程工程量清单计价指引》的约束力。实际上,被告本是施工单位,根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定,建筑工程不能擅自转包或分包给无资质的单位或个人施工。原告是不具备施工资质的个人,因而双方并非建筑法上的承包或分包关系。从双方签订合同的目的考量,被告是建筑公司,无固定的施工人员,通过内部承包的方式聘用原告为其施工负责人。因此,袁某与被告建筑公司间是劳务合同关系,双方结算的是劳动报酬。另外,双方在合同中已明确建筑面积是指实际施工图纸面积,应当严格按照合同来确定当事人的权利义务。至于被告所提的《建设工程工程量清单计价指引》依据,该份计价指引只对本案被告具有约束力,并且拟定合同时被告未明确告知原告双方结算应适用当地的计价指引作为结算依据。综上所述,建筑公司应当按原告施工的面积即6268.83平方米计算工程款。”
“企业的发展需求使得非诉讼业务服务的范围扩大。”
据介绍,近年来非诉讼律师业务还有一些正在发展的新业务,如律师见证。“我国法律未明确规定律师见证业务,在实践中的律师见证已日渐增多。特别在涉外经济活动中,律师见证已成为一项新兴的业务活动。律师见证是指律师事务所接受当事人的委托或申请,指派具有律师资格或法律职业资格,并有律师执业证书的律师,以律师事务所和见证律师的名义,就有关的法律行为或法律事实的真实性和合法性谨慎审查证明的一种律师非诉讼业务活动。律师见证的两个目的,一是见证某一法律行为或法律事实的真实性,二是见证某一法律行为或法律事实的合法性。律师见证必须依法查证属实,才能作为认定事实的根据,才可直接作为证据使用。”
“接受企业的委托,对其下属公司及管理人员进行监督,也是非诉讼业务服务内容新的拓展。这项业务在发达国家已非常普遍,但在中国内地,仅有大型外资公司聘请香港地区外国律师事务所办理该业务。该业务有大的发展空间,但律师事务所的责任和风险也很大。”佘律师说,“另外,从企业生存的社会法律环境来看,除了依法治国外,建立诚信和谐社会也是很重要的。中国在这么多年的经济高速发展过程中,人与人之间的诚信危机增加了很多交易成本。这也催生了一项新的非诉讼业务――就委托人委托的事项进行调查取证,这与诉讼中的调查取证不同,这种调查取证不仅仅限于法律赋予的查阅档案和询问证人的权利,而是律师凭借其广泛的社会关系和专业知识为委托人收集、整理有利的信息,例如合作者的诚信度、历史背景、利害关系等,这种调查取证并不是专为诉讼而收集的。”
“培养证据意识,提高法律观念,多和律师交朋友。”
佘律师表示,企业在经营管理中需要处理与各种不同主体之间的关系,包括企业与企业之间的关系、企业与工商税务等有关管理部门的关系、企业与员工之间的关系等等,这其中面临着诸多的法律风险,而风险的最集中表现就是合同,因为许多事务最终都要形成合同。合同事务的处理包括两个阶段:合同的设立阶段,时间跨度为从一方发出要约或要约邀请直到合同生效,具体事务有调查情况、参与洽谈、制作合同文本、审查、修改,拟订合同、申报批准或登记;合同的履行阶段,时间跨度为从合同生效到合同终止,具体事务是根据实际情况,判断合同是否需要中止、变更、解除,并且及时以协商和调解方式解决纠纷。
乙方:_________,_________年_________月_________日生,住_________,身份证号:_________。
见证人:_________
甲方与乙方对所购期房的善后事宜,经过充分的协商,根据权利和义务相一致的原则,达成如下协议:
一、双方确认_________年_________月_________日与_________公司签订的《_________》,是甲乙双方与_________公司之间真实的意思表示;该《_________》约定双方购买位于_________路_________弄_________家园_________号_________层_________室的商品住宅;该房为期房,_________公司承诺于_________年_________月_________日前将该房屋交付于甲乙双方。
二、双方确认该房屋首付款总额为人民币_________元(_________元),其中人民币_________(_________元),系乙方_________个人支付,余额全部由甲方_________个人支付;另为购此房,甲方_________个人又向银行贷款人民币_________(_________元),从_________年_________月_________日起,该贷款系甲方_________个人逐月偿还。
三、现乙方_________自愿放弃购房人的权利,自愿将上述购房合同中的权利和义务全部转移给甲方_________。乙方_________承诺协助甲方_________将该房小产证办在何的名下,可向有关单位和政府部门出具放弃产权的书面声明;若该房小产证只有办在甲乙双方名下,乙方_________承诺将通过转让、更名、赠与等手续放弃该房屋的产权,不向甲方_________主张任何房款并协助甲方_________办理房地产管理部门需要的过户手续。
四、双方商定,在该房屋的小产证办在甲方_________一人名下且甲方_________正式从房地产管理部门拿到房地产证书之日,甲方_________将乙方_________个人支付的人民币_________(_________元)一次返还给_________。
五、以上协议双方必须严格遵守,不得违反。若一方违约,则应向守约方每日支付房屋总价款额千分之十的违约金。
六、本协议一式三份,甲乙双方及见证律师各执一份;甲乙双方及见证律师三方签字后即生效。
甲方(签字):_________乙方(签字):_________
_________年____月____日_________年____月____日
中国___公司(简称甲方)和_国___公司(简称乙方)经双方友好协商,在平等互利基础上,同意签订如下合同:
第一条 甲方同意从__年__月份起至__年__月底止,分期分批向乙方提品__套(件),计总值__万美元。
品号品名:
规格:
数量:
单价:
交货日期:
第一期:
第二期:
第三期:
目的口岸:
支付办法:
包装:
其他:
1.甲方每次交货时,将出运的品名、规格、数量、金额、船名等在
___小时前电告乙方。出运后,将全套正本货运单据:全套洁净装
船提单(正本__份,副本__份);发票(正本___份,副本___
份);包装单;产地证明书;质量检验证书,由甲方直接寄给乙方的议
付银行。同时,由甲方将上述单据的副本__份,分别寄给乙方或乙
方的人。
2.乙方同意在__产品中,接受甲方次品不超过__%。次品
价格,双方根据质量情况,另行协商确定。
3.其他条款根据中国_进出口总公司对_国出口商品合同规
定。
第二条 乙方同意自__年__月起至__年__月底止,提供__机器__台,准备设备_台,以及测试仪器__台,附配件__套等,计总值__万美元。(各种设备的名称、型号、台数、价值齐全)
交货期:
1.__机器,___年__月交货。
2.__机器,___年__月交货。
3.其他设备,___年__月交货。
目的口岸:
支付办法:
包装:
其他:乙方在发运设备时,应先将发运的设备型号、名称、件数、金额、重量、体积等电告甲方。发运后,应将全套洁净的装船正本提单;发票;包装单;产地证明书;产品质量检验合格证书;有关设备详细的技术图纸和安装、使用、操作等说明书寄送甲方。为便于甲方做好准备工作,乙方同意在___年__月底前,先将各机全套图纸(包括基础图)寄交甲方。
第三条 本合同在执行过程中,如发生争议,由双方友好协商解决,协商不成时,可提交_国___仲裁机构仲裁,仲裁裁决对双方都有约束力。
第四条 本合同如有未尽事宜,由双方协商同意后修改之。
第五条 在本合同执行期间,如发生人力不可抗拒的事件,甲乙双方均不承担赔偿责任。但各方应立即把上述情况的发生通知对方,说明情势并预计持续时间的长短,以便对方采取相应措施。
第六条 本合同以中、_文书写,两种文体具有同等效力。自合同签字之日起生效。
甲方:
中国__公司代表
(签字)
乙方:
_国__公司代表
(签字)
见证人:
中国___律师事务所律师
公证与律师制度试题
课程代码:00259
请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。
选择题部分
注意事项:
1.答题前,考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔
填写在答题纸规定的位置上。
2.每小题选出答案后,用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动,用橡
皮擦干净后,再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共20小题,每小题1分,共20分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。
1.批准设立公证机关的决定,应当报送上级机关备案,该上级机关是
A.中国公证员协会理事会B.司法部
C.公安部D.中国公证员协会
2.司法行政部门有权对公证协会和公证员
A.进行行业管理B.撤销错误的公证书
C.进行监督指导D.纠正错误的公证书
3.甲住所地是广州市A区,经常居住地在上海浦东区。甲父乙现居南京市B区,乙在南京市D区有一房屋。如果乙生前想将此房屋过户给甲,受理申请的公证处是
A.南京市B区公证处B.广州市A区公证处
C.南京市D区公证处D.上海浦东区公证处
4.公证机构及公证员对行政处罚决定不服的,可以采取的救济途径是
A.必须先向上级领导反映B.只能先申请行政复议
C.只能直接提起行政诉讼D.既可申请行政复议,也可提起行政诉讼
5.公证民事法律责任是公证机构对当事人及公证事项利害关系人所承担的一种
A.赔偿责任B.补偿责任
C.连带责任D.无过错责任
6.与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织是
A.公证人B.公证员
C.公证当事人D.公证登记人
7.有权受理公证复查的主体是
A.原公证机构B.公证机构的本级司法行政管理机关
C.上级司法行政机关D.公证员协会
8.公证机构派员外出核实的,应当由两人进行,其例外情况是
A.询问证人B.收集书证
C.现场勘验D.询问当事人
9.律师法律制度存在的前提是
A.社会主义民主与法制建设B.规范律师及其相关主体
C.提供法律服务D.国家法律的确认
10.诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解属于
A.一般B.特别
C.转托D.复
11.在我国刑事审判中,一名被告人委托律师的数量至多为
A.1名B.2名
C.3名D.5名
12.对律师违法执业行为给予的行政处罚中,属于行为罚的是
A.警告B.罚款
C.没收违法所得D.吊销执业证书
13.根据法律规定,设立普通合伙律师事务所,应当具备的资产条件是
A.人民币10万元以上B.人民币500万元以上
C.人民币30万元以上D.人民币1000万元以上
14.下列关于律师事务所停业整顿的说法中,正确的是
A.在停业整顿期间,该所合伙人可以申请变更执业机构
B.在停业整顿期间,律师事务所可以通过合伙人会议决定解散
C.在停业整顿期间,律师事务所可以申请变更名称
D.在停业整顿期间,律师事务所不可以申请合并
15.律师协会制定行业规范,应当报送的备案机关是
A.上级司法行政机关B.同级司法行政机关
C.国务院司法行政机关D.同级司法行政机关和上级司法行政机关
16.律师的管理机构是
A.律师协会B.司法行政机关
C.律师事务所D.律师协会和司法行政机关
17.中华全国律师协会理事会的任期是
A.3年B.4年
C.5年D.6年
18.律师为完成的诉讼事务了解案情,而查阅、摘抄、复制与案情有关的诉讼材料的行为是
A.律师会见B.律师阅卷
C.律师谈判D.律师咨询
19.律师进行辩护工作的基本前提是
A.律师辩护制度B.证据展示制度
C.阅卷保障制度D.证据收集制度
20.将律师辩论分为诉讼中的辩护和非诉讼中的辩护,所依据的标准是
A.律师诉讼案件的性质不同B.律师诉讼主体的地位不同
C.律师诉讼案件程序的不同D.律师的法律事务内容不同
二、多项选择题(本大题共10小题,每小题2分,共20分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。
21.下列选项中属于公证机构业务的有
A.根据委托人申请办理继承的公证
B.根据委托人申请提存
C.根据委托人申请与公证事项有关的法律文书
D.提供公证法律咨询
E.代为提起诉讼
22.关于公证员任职的特许条件,说法正确的有
A.特许条件主要是为了吸收具有较高法学造诣和丰富法律工作经验的高层次人才进入公证队伍,提高公证员队伍素质
B.适用对象只能是从事法学教学研究工作,具有高级职称的人员
C.适用对象只能是从事审判、检察、法制工作、法律服务满10年的公务员、律师
D.经过申请即可担任公证员
E.前提之一是已经离开原工作岗位
23.公证员的免除条件包括
A.丧失中华人民共和国籍B.年满60周岁
C.因健康原因不能继续履行职务D.被吊销公证员执业证书的
E.自愿辞去公证员职务的
24.公证职业道德的核心内容包括
A.忠于事实、忠于法律B.认真办案、确保公正
C.加强修养、提高素质D.清正廉洁、同业互助
E.爱岗敬业、规范服务
25.根据我国《公证法》的规定,设立公证机构,所应当具备的条件有
A.有自己的名称B.有固定的场所
C.有两名以上公证员D.有开展公证业务所必需的资金
E.公证机构必须设在省会城市
26.公证文书在民事证据中的地位有
A.绝对不能*B.证据形式属于书证
C.当事人*公证文书需要举出证据证明D.人民法院应当允许对公证文书进行质证
E.属于公文书
27.与公证文书具有同等证明效力的有
A.商检机构签发的出口商品检验证书B.国家卫生管理机构出具的死亡证书
C.国家商标局颁发的商标注册证D.国家卫生管理机构出具的免疫证书
E.身份证
28.下列属于起诉状首部内容的有
A.标题B.当事人基本情况
C.案由D.诉讼请求
E.主要证据
29.根据《民事诉讼法》的规定,可以接受委托担任诉讼人的主体包括
A.律师B.当事人的近亲属
C.有关的社会团体D.当事人所在单位推荐的人
E.经人民法院许可的其他公民
30.可以对律师、律师事务所进行处罚的机关包括
A.县级人民政府司法行政机关
B.律师执业机构所在地的设区的市级司法行政机关
C.律师执业机构所在地的直辖市区(县)司法行政机关
D.许可该律师执业的省级司法行政机关
E.许可该律师执业的直辖市司法行政机关
非选择题部分
注意事项:
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上,不能答在试题卷上。
三、名词解释题(本大题共4小题,每小题3分,共12分)
31.公证利害关系人
32.律师
33.民事法律行为公证
34.非诉讼事务
四、简答题(本大题共3小题,每小题6分,共18分)
35.简述公证活动的基本原则。
36.简述涉外公证的作用。
37.简述律师会见证人时应当注意的主要问题。
五、论述题(本大题10分)
38.律师进行谈判需要事先准备谈判方案,试述一般情况下的谈判方案包括的主要内容。
六、案例分析题(本大题共3小题,39题10分,40、41小题各5分,共20分)
39.案例:
律师A某由于收案较少,就到各个法院找法官恳求介绍案子,并对认识的法官悄悄许诺:“介绍来的案子以费的20%给介绍费,大案子还可高于这个比例。”于是A某案子接连不断。A某按原来许下的比例付给法官介绍费。为了进一步发展与法官之间的关系,给法官更多的经济利益,在部分案件中,A某还介绍、唆使当事人向法官送礼。
问:A某的行为有哪些不合法之处,分别说明理由。
40.案例:
王律师受律师事务所的指派担任一合同纠纷案的人。在与原告丁某往来多次后,丁某对其很是信任,进而称兄道弟无话不谈。本案终结后二人继续交往,王律师顺便了解到有关丁某商业上的其他一些情况。后在一次酒会上,他向一位刚刚认识的广州商人朱某,透露了丁某公司准备低价从黑龙江某乡镇购进一批中药材的有关信息,于是被同样做药材生意的朱某先抢了商机,从而给丁某公司造成巨大损失。
问:根据有关规定,对王律师的行为应如何认定?提出处理意见。
41.案例:
法定代表人: ,身份证号: ,联系电话: 。
联系地址:
乙 方: ,身份证号: ,联系电话: 。
联系地址:
甲、乙双方经友好协商,自愿在平等互利的前提下共同出资合作建房。甲、乙双方均充分了解了本协议中的土地使用权、合作建房具体状况以及相关的法律法规、政策规定,并同意全面履行本协
议所约定的权利和义务。为保护甲、乙双方的合法权益,双方自愿订立本合同,以供双方信守执行。
一、合作项目房产概况以及产权现状
1平方米,村(居)民建房用地呈批表编号:乡(镇)编号:15-314,县编号:2575。占地四周界线以相应村镇住宅建筑报批文件及相应地块座标内面积为准,性质为工业用地,甲方已取得利用该地合作建房的权利(土地资料详细看附件)。
2、甲方利用该用地的部分土地上兴建住宅楼一楼,房屋共总建筑面积约为10000平方米(以实际为准),住宅楼定名为聚龙苑。
3、乙方自愿提供部分合作建房款与甲方合作建设该住宅楼,并在楼房建成后分得该住宅楼单元第 层第 号房,该套房屋建筑面积约为 平方米,具体方位、面积以双方确认的合同附件设计图纸为准。
4、甲方负责办理相关报建手续,并按设计图纸施工建设该住宅楼,合作建房交房标准为毛坯房,且水、电、有线电视管线布置到户,相关公共设施符合正常使用条件。
5、甲方保证:以上述土地及合作建房,不存在其他任何权属争议及债权债务纠纷。
二、合作建房款及支付方式
1、甲、乙双方同意上述房屋应付合作建房款总额为人民币元整(¥元), 乙方应于本合同签订时支付定金人民币 元整(¥: 元),聚龙苑框架封顶时付人民币 元整(¥: 元),尾款人民币 元整(¥: 元)于 年 月 日前付清给甲方。具体付款金额以甲方出具的收款收据为准。
2、乙方使用该房所产生的费用,如水、电、有线电视、电话等报装、使用费用由乙方自行负担,与甲方无关。
三、房产交付
1、甲方负责在年日前建成合建房屋并交付乙方使用。
2、如因天气变化等不可抗力原因延误施工的,交房期限应予顺延。
四、产权划分及责任和权利
1、该住宅楼的楼梯、电梯、电梯房及走廊等公共设施属于该住宅楼全体出资人共同共有,共同使用,任何人不得霸占或影响他人使用。
2、乙方对分得房屋享有使用、出租、转让、赠与、遗赠、继承等权利。
3、合作建设的住宅楼的土地使用期限按照惠州市人民政府有关规定执行,如政府有关部门法律、法规、政策规定可以办理房地产权证时,甲方应协助乙方办理相关手续,但所需缴交的全部费用,由乙方自行负担;涉及住宅楼整体或公共部分的费用,由该住宅楼的出资人按各自分得房屋的建筑面积占总建筑面积的比例进行分摊。
4、如因政府征用、征收该住宅楼的,政府发放的补偿款按照法律、法规、政策规定归个人所有的,由实际出资人所有;其余未指定归个人所有的住宅楼整体或公共部分的补偿款,由各出资人按自分得房屋的建筑面积占总建筑面积的比例进行分配。
5、甲方保证不得利用该栋住宅楼及建房用地向金融机构或其他单位、个人进行抵押融资,否则因此给乙方造成的全部损失由甲方负责。
6/平方米的标准向甲方指定的物业管理人缴纳卫生费、电梯费、路灯费、公用照明费、公共设施水电费、保安费等物业管理费,该费用在每月15日前交清给物业管理处,逾期加收每日万分之五的滞纳金。
7、因聚龙苑手续及原因,现不能够办理单独的水、电用表,甲方从水、电总表分出分表后到户,用水用电由物业进行抄表,按电1元/度、水4元/立方收取费用,并分摊其中的损耗。
8、住宅楼建成之日(以甲方发出的交楼通知为准)起一年内,如房屋质量出现问题,由甲方负责免费维修至合格,但乙方二次装修等人为原因损坏的部分除外。超出一年后应支付维修成本费用(即材料费用和人工费用),属于乙方自有部分的由乙方自行负担,属于公共部分的在本住宅楼的维修基金中支付。维修基金支付标准及收取由各出资人选举的业主管理委员会自行确定收取。
五、风险负担
乙方分得房屋的毁损、灭失等风险,自甲方通知交房之日起转由乙方承担。
六、违约负担
1、乙方逾期支付定金超过七个工作日的,本合同无需甲方通知自动解除,甲方有权将房屋另行处置而无须通知乙方。
2、乙方逾期支付除定金外的其它任何批次的合作建房款的,每逾期一天则按逾期金额万分之五支付逾期付款违约金给甲方。
3、乙方逾期支付除定金外的其它任何批次的合作建房款超过三十日的,甲方可单方解除本合同。甲方解除合同的,本合同在甲方解除合同书面通知快递邮件投递之日起三日后解除,乙方在本合同注明联系地址为送达地址。本合同解除后,甲方可无需通知乙方将乙方房屋另行处置,且乙方已付全部合作建房款及费用均作为违约金由甲方没收。
4、甲方交房逾期的,每逾期一天则按乙方已付合作建房款金额万分之五支付逾期交房违约金给乙方。逾期超过一百八十日的,乙方有权解除本合同,且甲方应退回已收合作建房款给乙方,并按上述约定支付违约金至退清之日止。
5、任何一方无故终止本协议,应向对方支付合同总价款25%的违约金。
6、本条约定为争议处置条款,不因合同效力问题而无效,任何一方不得以本协议效力等任何理由否定上述争议处置方式。
七、其它约定
1、本合同未尽事宜由甲、乙双方另行协商签订补充协议解决。
2、乙方变更联系电话、地址的,应及时告知甲方,否则甲方以本合同载明联系地址向乙方送达的文件、资料视为送达。
3、甲方交楼时,乙方应缴交元/户的维修基金,用于物业公共部分、公共设施的养护、维修。维修基金由甲方代收,并在业主选举出管理委员后移交,相关保管、使用等具体事宜由各业主共同商定。
4、因履行本合同发生争议的,先应当友好协商解决,协商不成的,任何一方均可向房屋所在地人民法院提起诉讼。
八、本合同一式三份,甲、乙双方及见证律师事务所各有存一份,经甲、乙双方签名/盖章之日起生效,均具有同等法律效力。
甲方(签名): 乙方(签名):
签约日期: 签约日期:
见证书
兹证明XXX、ZZZ在我面前,在前面的《共同出资建房协议书》上签名/盖章属实。
见证人:AAA
1950年我国颁布了第一部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》),经过50多年的实践,该制度由于具有充分尊重当事人意愿、保护当事人隐私、程序简便等特点,为婚姻当事人所乐于接受。随着我国婚姻家庭法制建设的不断完善,当事人采取协议方式,通过非诉讼程序解决离婚问题,已经被越来越多的当事人所接受。 离婚协议是协议离婚在法律上的体现,或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而在现实生活中,存在大量的诉前离婚协议,也就是男女双方当事人在协商离婚的过程中,达成书面离婚协议并在其中已对子女抚养、财产分割全部或部分作出相应的约定,但由于种种原因,一方或双方反悔没能在民政部门婚姻登记处办理正式离婚登记手续,双方诉诸于人民法院寻求终局判决。对于该类协议其性质及效力有不同的理解,导致法律适用上产生较大争议,法院在司法审判实践中存在同案不同判的现象,离婚案件对于每一个当事人来说,都是其一生的大事,甚至关系到其赖以生存的根本,作为法律工作者应正视这个问题。
诉前离婚当事人所达成的离婚协议,其实质为单一的涉及身份关系的的协议,仅为离婚意向,国家应从确保离婚时双方真实意愿、减少冲动离婚、保护子女利益等角度出发,对夫妻双方协议离婚进行必要的限制,在没有经过婚姻登记机关正式登记备案前提下,应允许双方具有反悔的权利,人民法院审理该类案件,除非双方当事人追认,该协议未生效,对双方当事人均不产生法律约束力,无论是离婚本身,还是涉及子女抚养、财产分割的约定,不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。同时,我国仍应进一步完善离婚登记相关制度,以切实保障当事人的真实意思表示。同时作为经验交流,降低律师办理相关案件的的诉讼风险,最大限度保障当事人的利益。
一、诉前离婚协议的同案不同判,司法实践中处理较为灵活
【案例3-4.10】
2、陶某同意将 2003年9月购买的房产及房屋贷款全部给付王某,并协助办理该房的产权及偿还贷款等事项。
4、王某放弃北京某机械制造有限责任公司的一切利益,其名下20%的股份由陶某负责在儿子陶某某18周岁后转到儿子名下,王某注册的该公司某商标所有权转给陶某某,使用权归陶某。
5、北京市某科技有限责任公司、北京市某机械制造有责任公司继续由陶某持有并经营管理。
6、儿子陶某某的归属征求其本人的意愿。儿子参加工作前的学费、培训费及家教辅导费由陶某承担。生活费由王某负担。
7、本协议经双方签字后生效,未尽事宜由双方协商解决。
同日,双方到北京某区的公证处,就2003年9月购买的房屋达成如下协议:
1、协议人双方为上述房屋的产权共有人。
2、王某占有上述房屋99%的产权份额,并持有该房屋的《房屋产权证》,陶某有上述房屋1%的产权份额,并持有该房屋的《房屋共有权证》。
3、本协议一式三份,双方签字并经公证处公证后生效。
庭审中,陶某主张离婚协议书签订在先,为履行协议又签订了经公证的协议书,故应执行离婚协议书中关于房产的内容。陶某同意子女由王某抚养。王某认为公证书签订在先,离婚协议书签订在后,离婚协议书没有生效。 法院判决主要内容:对于双方因离婚就财产分割所达成的协议书系双方真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,应属有效,对双方均有法律约束力。被告认为该协议应以离婚为前提,因未离婚故未生效之意见,无法律依据,不予采纳。判决双方离婚,双方按照协议书的约定分割夫妻共同财产。 王某不服,认为离婚协议中财产分割条款的生效,应以双方到民政部门协议离婚为前提条件,因此该离婚协议书无效。王某以原审判决认定事实错误,程序违法,适用法律错误等为由,提起上诉,请求撤销原判并依法改判。
二审法院判决的主要内容:我国婚姻法规定,夫妻财产协议既可形成于婚姻关系成立之前,亦可形成于婚姻关系存续期间;对夫妻关系存续期间所得财产的归属认定、处理、分配,夫妻有约定的,从其约定。既然是从其约定,也就意味着法院在处理夫妻之间的财产争议时,须尊重双方签署的合法的财产协议。由此可知,夫妻之间合法的财产协议的效力并不以“双方到民政部门协议离婚为前提”。该协议确系双方当事人亲笔签署,其内容并不违反法律,部分条款已经实际履行,该协议体现了双方的真实意愿,上诉人亲笔签署该协议且依据该协议财产分割条款接受财产后,又对财产分割的条款的效力提出质疑,法院不予支持!二审法院,驳回上诉,维持原判!
【案例3-4.11】
案例2:[2] 林某(原告男方)和白某(被告女方)于2006年3月上旬通过网络认识,于6月9日登记结婚,婚后无子女。双方婚后初期感情较好。白某在书中称其于 2006年9月8日早上发现林某婚前乃至婚后仍与其他女性有感情受到沉重打击,当即双方签署了离婚协议书,其内容如下:“由于林某在新婚期间便和他人(有夫之妇)有婚外恋行为,严重的伤害了白某的感情和精神,因此林某愿意承担一切责任,而且愿意为此付出50万元的人民币的精神和其他方面的补偿,并同意离婚,现双方协议离婚。”白某诉请法院判决林某兑现离婚协议,给付补偿款人民币50万元。 林某同意离婚,但否认曾在有上述内容的协议内容的文件上签字,亦否认曾在空白纸张上签字,但其不能否认该协议上的签字不是其本人所签。并解释称,白某于 2006年9月8日一早到其单位哭闹,在无奈之下,按其要求分别书写了数额为20万元、50万元不等的借条,白某又要求离婚,林某无奈与其到了婚姻登记机关,后感觉白某不是在开玩笑,遂拒绝签字。林某对离婚协议书的真实性不予认可。法院同时查明9月7日协议签订的前一天,白某未告知林某即将其存于多个银行的婚前存款二十多万元全部提走,事后予以否认;林某发觉后向公安机关报案,并提取银行监控录像及有签名的取款凭证。白某最后在庭审中承认取款事实,但称是经过林某同意,并已经全部用于家庭消费及偿还债务。 法院判决的主要内容:虽然林某对于该离婚协议书的产生持有异议,但该协议确由双方亲笔签署,且林某未就其异议的成立提供证据支持,故在此前提下,应该认定该协议的内容确系双方真实意思表示的体现,协议已然成立;但夫妻财产分割是离婚的后果之一,以其为内容的协议有隐含的生效条件,即在婚姻关系解除时方可生效;合同既已成立,非经法定事由不得擅自变更、撤销,现林某具有不当的行为的事实已被法院认定,其所提出的异议亦不成立,但考虑到婚姻关系较一般合同关系的特殊性,及林某的实际负担能力,本院将酌情对其补偿数额予以重新确认,判决林某于本判决生效后七日内给付白某补偿款人民币十万元。 双方均提出上诉。二审时,法官主持调解,林某个人称感觉法官有认可该协议全部效力的倾向,无奈接受调解方案,增加给付女方五万元。
【案例3-4.12】
【案例3-4.13】
一审法院认为,夫妻离婚诉讼前自行达成的涉及财产分割、子女抚养的离婚协议,尚不足以产生法律上的约束力。只有夫妻在向婚姻登记机关协议离婚时达成的涉及财产分割、子女抚养的相关协议,因为双方解除婚姻关系已经得到婚姻登记机关确认,才可认为其关于财产分割、子女抚养的意思表示已固定,双方所达成的相关协议具有民事合同性质,对夫妻双方可以产生法律约束力。
【案例3-4.13】
案例5 拒绝履行离婚协议 法院判决不许反悔
二、关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议
《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定:“婿姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定。”但对相关究竟什么样的婚姻协议属于有关身份关系的范围、如何处理协议的成立与生效要件的关系等问题并无明确的界定。 在以上列举的案件中,双方当事人、律师及法官所印证自己的主张均来自于最高人民法院关于适用《婚姻法》解释(二)第八条上,该条内容是如此表述的:“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的,人民法院应当受理。” 该司法解释于2003年12月颁布后,最高人民法院民事审判第一庭在第一时间以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》的方式,对此条司法解释的内容明确界定为是“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理”。
1、绝对不理派,抑或当事人不提不理。以笔者的诉讼实践来看,相当多法官对这种诉前离婚协议持置之不理的态度。
2、适当参考说。该观点带有一定的普遍性,认为男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定,是以双方协议离婚为前提,一方或者双方为了达到离婚的目的,可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下,该协议未生效,对双方当事人均不产生法律约束力,其中关于子女抚养、财产分割的约定,不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是,这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。[12]这种观点赋予了法官相当大的自由裁量的权利和空间。 江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)八、【关于诉讼外离婚协议的效力】男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定,是以双方协议离婚为前提,一方或者双方为了达到离婚的目的,可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下,该协议未生效,对双方当事人均不产生法律约束力,其中关于子女抚养、财产分割的约定,不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是,这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。
3、混合合同说。该观点认为:离婚协议的性质是一种混合合同,关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质,而财产及债务处理属于财产关系的性质,除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效,或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起该协议生效,则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外,如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明,则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效,法院绝对不会仅凭一纸诉前的离婚协议及子女抚养直接判决双方解除婚姻关系及相应的子女抚养问题;而关于财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效,对双方当事人有绝对的约束力,而不以婚姻登记机关办理相应手续、颁发《离婚证》为生效要件,法院承认该部分条款效力.
在此存在两种意见:一种意见认为离婚协议的目的是协议离婚,离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为,一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议履行,财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力;且人民法院不按离婚新协议而依据婚姻法的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益,因此只要当事人离婚,当事人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力,法院不应按离婚协议处理财产。另一种意见认为,离婚协议虽然涉及身份关系,但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力,依法成立的合同,对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理,同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同,如果将离婚协议看作附条件的协议,也不应将该条件限定为“登记离婚“,除非协议中有明确约定,否则应作宽泛理解为该条件是“离婚:,因此当法院判决准许离婚时,该条件同样已经成就。婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力,能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的财产变动、子女等切身利益问题,尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意愿。基于上述理由我们采纳第二种意见。第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范围,同时使用”其他财产归另一方所有“的字样的情况,此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确,事后发生争议时双方当事人往往解释不一致。假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的,而将新发现的财产解释为协议中的”其他财产“的话,可能导致显失公平的结果,同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会,因此有必要予以平衡处理。 以上列举的五个个案均能对号入座。
三、关于离婚协议性质的认定
离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴,虽然离婚登记性质被定性为行政确认,协议离婚是以离婚登记为特别生效要件;离婚协议的成立与生效之区分对于社会公众及从当事人认知角度来看是完全一致的,没有实质意义。 诉前离婚协议其实质应为离婚意向,如当事人在办理离婚登记前反悔,除非追认协议全部或部分条款,否则该协议对双方无约束力,法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。
2、离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴,“混合合同说”人为混淆了诉前离婚协议与婚内财产约定的界限是极为有害的。 事实上,离婚协议主要由三部分组成,解除婚姻关系、子女抚养权的归属及抚养费支付标准、探望权的保障和财产分割,稍具生活阅历的人都明白,当事人在谈离婚时,是否马上同意离婚、孩子归谁及给多少抚养费、还有财产分割,是否一方放弃全部财产等等是一揽子的方案,各部分是相辅相成的,有一项达不成意见,甚至只是财产分割的执行程序还根本不涉及实体,甚至只是一项探望权中的对方是否必须陪同,都有可能前功尽弃,导致整个协议落空。
无论婚前协议还是婚内财产约定,原则上双方签字即可生效,仅限于夫妻婚姻关系成立之前及婚姻关系存续期间财产如何归属的适用,但与离婚协议是有本质区别,决不能混淆。 有律师设计了离婚协议的格式范本条款,作了如此约定,“夫妻双方同意离婚时按照以下条款内容分割财产、债权、债务。若双方以协议方式离婚,以下条款将作为离婚协议中关于财产、债权、债务处理的内容。若一方发生变故,通过诉讼方式解除婚姻关系时,下列条款视作夫妻婚内财产约定内容。双方财产及债权债务处理按本协议内容执行。”该条款其实质纯为保障妇女权益角度为其出发点,用心良苦,但笔者认为,一般社会公众是不能也无法区分离婚协议与婚内财产约定何时生效以及相应的法律后果,因此除非对方当事人有律师或具有完全民事行为能力的第三人见证其能够正确认知该条款的真实含义,否则该约定应为无效。
3、充分尊重当事人的意思自治,离婚协议的成立与生效对于社会公众从个案当事人认知及真实意思表示角度来看是完全一致的,是以离婚登记为最终生效条件的,即使其性质被定性为行政确认。 对于诉前离婚协议效力不同判决的出现,很大程度上来自于对离婚协议的成立与生效要件的争论。虽然离婚登记虽然在法律性质上为行政确认,而非行政许可,已趋形成共识,但是离婚登记自身尚存在的一些问题造成我国传统上社会公众认知其为行政许可, 我国的离婚登记同结婚登记一样在性质上属于行政确认,是一种民事登记,[14]已趋形成共识。虽然其是由行政机关具体实施的,但目的在于确认婚姻当事人的婚姻状态,即确认婚姻关系或者解除已确认的婚姻关系,经过婚姻登记的婚姻关系或者婚姻关系的解除才具有法定的效力,当事人因此而产生的权利义务关系才具有法律效力。鉴于婚姻登记的性质属于行政确认,其目的在于确立婚姻关系或者解除已经确立的婚姻关系。因此,尽管婚姻登记工作由作为行政机关的婚姻登记机构为当事人办理,但他不属于行政许可范畴。因为,它不具有行政许可的强制的排他性和在一定领域的限制性,凡是符合离婚要件的婚姻登记机关都必须予以办理,可见,结婚、离婚属于民事行为,婚姻登记机关除依法履行登记职责外,不存在对婚姻当事人及婚姻关系进行行政管理的问题,故它不是行政许可。 尽管婚姻登记不属于行政许可范畴,但中国传统观念看来,由于它毕竟是申请行政机关来办理的,因此婚姻登记仍然属于行政机关的具体行政行为,办理婚姻登记的当事人对婚姻登记机关做出的结婚登记、离婚登记、不予登记或者撤销登记的决定不服的,仍然可以通过行政复议或者行政诉讼的方式和途径进行救济。[15] 同时根据民政部《婚姻登记工作暂行规范》和《北京市婚姻登记工作规范(试行)等地方政府规章及婚姻登记机关内部规定,严格要求离婚登记要求夫妻双方在提出离婚申请以及领取离婚证时都必须要到场,共同提出申请,共同接受审查,共同领取离婚登记证书,在这个过程中,如果双方当事人共同到婚姻登记机关后,一方当事人离开登记机关,婚姻登记机关就应终止为当事人办理离婚登记,不得将离婚证办法给一方当事人。[16]正是基于以上情况的存在,笔者坚持认为,离婚登记应为协议离婚的特别生效要件,社会公众一般认知也是在婚姻登记机关签署的离婚协议才是最终具有约束力的。 笔者同时非常赞同台湾王泽鉴先生的观点,要重新肯定一项法学上之基本常识:法律行为之构成要件(Tatbestand),系由成立要件及生效要件共同组成之,须二者兼俱,法律效果始焉发生。诚如德国民法及法学方法论权威学者Larenz教授所云,成立要件及生效要件之区别,其唯一之意义,在于使吾人能藉此更能认识在法律行为整个事件中,何者为法律行为之意义核心(Sinnkern),何者为其发生法律效果所尚须具备者,而不是在于使一方当事人得基于成立要件,请求他方当事人履行特别生效要件。[17
因此,成立要件及生效要件,在概念上固应区别,但此纯为法学上认识之目的,成立要件与生效要件,自法律行为之过程而言,自有不同,一为不成立,一为不生效,应予分辨,亦不待言。[18]但就当事人依法履行为所企图实现之法律效果而言,则无不同;就契约而言,其未成立时,双方当事人无从根据契约,而主张任何权利。契约虽成立而未生效,双方亦无从根据契约,而主张任何权利。
4、诉前离婚协议其实质应为离婚意向,如当事人在办理离婚登记前反悔,除非追认协议全部或部分条款,否则该协议对双方无约束力,法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。 以笔者的接待婚姻家庭咨询及诉讼实践所了解的情况看,离婚协议的签订有其特殊性,并非严格意义上的合同能相比。与一般民事合同的当事人不同,夫妻之间关系更亲密,常常有戏言玩笑,并不真的兑现。一方即使偶尔提出了不合理要求,一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。即使对方提出的是签署离婚协议,最后违心签了这种协议的也不少。现实生活中有不少当事人,特别是是男性当事人所签署的“离婚协议”,放弃全部财产净身出户,给与高额赔偿或补偿,并非是其离婚的真实意愿,而只是为了挽回婚姻的一种愿望表示,一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心,通常无条件地接受对方提出的条件,此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议,将导致夫妻关系的进一步恶化。[19]但如果说是完全自觉自愿的,笔者是不相信的。
关键词:公证效力;公证证据效力;公证法
严格地说,公证效力于公证书效力是两个相互联系的不同概念范畴,公证效力是指作为一项制度,它的运行所能达到的效能;而公证书效力是指公证文书所具有的法律上的确定的效果,是公证效力的具体体现。本文所指就是公证书效力。从法律来说,所谓公证效力,是指公证证明在法律上所起的作用和约束力,其实现与程序公正密不可分,正当理性的程序引导出理性的结果,而理性的结果应该获得理性的认可和肯定,不允许随意撤消和改变,这是公证领域程序公证的基本内涵。
《公证法》规定的公证书的特殊是指:(1)公证书有高于一般书证的证明力;(2)公证书的强制执行力;(3)公证书的确定效力。在三种效力中,证据力为根本,其他两种都为证据效力延伸而来。公证证明效力的正当性、 权威性来源于法律对于公证 证明的合法性、真实性的实体和程序的系统保障,公证证明由此具有高度公信力。本文主要从公证证据效力内涵外延、公证证据效力的比较研究、公证证据效力在实务中的具体体现与应用,来阐明发挥公证证据效力的重要作用与价值,为我国公证制度的完善提供一些参考。
一、公证证据效力内涵外延
公证证据效力, 即公证书在法律上能够直接证明公证书所确认的法律行为、有法律意义的文书和事实是真实的、合法的。我国《民事诉讼法》第69条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、 法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”这里公证的证据效力,指公证证明的内容具有特殊的证明力,可以直接作为认定事实的依据,在诉讼中具有不同于一般证据的证明力,而且同样适用于仲裁和其他活动中。 公证书作为证据的一种,有“证据之王”的称谓,具有以下特点。
第一,公证书不是书证,而是公证机构作为职业化后的唯一司法证明机构对于证据进行认定的司法文书。
无论在法学理论界或者司法部门工作人员的观念中,大多数均认为公证书就是一种书证。这是一种大审判主义的一种偏见。所谓大审判主义就是把调解制度、仲裁制度以及公证制度等相关解决纠纷的法律制度看作是审判制度的附属制度。在民事救济制度社会化的背景下,这种观点只能被事实所否定和抛弃。
相反,我们从书证的概念来看,所谓书证是指凡是用文字、符号、图画在物体(如纸、布帛、木料、塑料、金 属、石块或其他物品)上表达人的思想的一种证据;而公证书则是指公证机构根据法定程序依法制作的司法文书。因此,公证书与书证无论在制作主体、制作程序、证据的载体、证据的性质、证据的效力等多个方面均具有明显的区别。在制作主体方面,公证书由专门的唯一司法证明机构即公证处完成,而书 证的主体为一般主体;在制作程序方面,公证书的制作必须要 严格依照一定的司法程序,其法律依据为《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则》以及有关法律法规,而书证的 制作程序没有特殊的要求;在证据的载体方面,公证书表现形式、用纸规格、序号排例、文字字体、文字排列、防伪、盖章与签名、日期的确定、登记归档等等都是有严格要求的,例如,涉外公证书用纸必须要用专用纸——水印纸;再比如发往 阿根廷使用的公证书必须要有公证员的亲自签名等等,而普通的书证可以在纸张、布帛、木料、塑料、金属、石块或其他物品上以文字、符号、图画等多种形式表现出来;在性质方面,公证书属于司法文书,而普通书证并不具有这样的性质;在效力方面,我国现行《民事诉讼法》第69的表述是“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以公证证明的除外”。也就是说,公证证明的证据在一定程度上等同于事实, 公证书的证据效力只是其中的一项效力。总之,公证书是公证机构作为唯一司法证明机构按照法定程序依法制作的一种司法文书。在社会交往中,公证书对于维护正常的交往产生着重要的作用。
第二,公证书的证据效力已经上升为证明效力。
正如上文所言,我国《民事诉讼法》第69条已经将公证证明所认可的法律行为、有法律意义的文书或事实等同于客观意义上的事实。在公证书的证据效力方面,我们认为其本质效力存在于两个方面,即诉讼方面和非诉讼方面。
在诉讼方面,首先,当当事人发生纠纷提讼后,人民法院审理案件时,对已经经过公证的法律行为、有法律意义的文书和事实,应当作为人民法院认定事实的依据,确认其法律上的证明效力。其次,当人民法院根据对案情的调查,对公证内容没有疑义的,没有相反证据足以公证证明时,就不应确认其效力。
可见尽管公证书具有很强的证据力, 但公证文书所载的公证事项并非客观事实本身, 加上人们对世界的认识又是有限的, 所以, 公证书所证明的事实只能是法律预决的事实。既然不是客观事实本身, 当发现公证书出现错误时, 就可以其证据力。但由于公证书具有特殊证据力, 所以, 要公证书, 至少必须达到三个条件:(1)相反性,即该证据与公证证明的内容完全是两个相反方向。如果被证明的内容仅仅部分相反, 则公证书仍然可以部分证明事实;(2)必须达到足够的程度。如果其他证据仅使人们对公证证明产生一定合理怀疑, 则不足以公证文书的效力。只有该证据足以使人确信该公证证明的内容是错误的, 才可以排除公证证明; (3)该证据本身必须具备真实性、合法性、关联性。如果该证据本身具有瑕疵, 则瑕疵证据不能公证证明。 此外, 由于公证书在法律上被视为有效文书, 如果要将其, 须由提出反对意见的一方当事人承担证明责任,由此可见,公证书可以有效地分配甚至转移当事人之间的证明责任;
在非诉讼方面,公证书可以有效地解决当事人之间的潜在性纠纷甚至利害关系人对于当事人的各种疑虑。这是因为,作为中立者的公证人对于证明对象的审查包括实质审查和形式审查两个方面,其法律效力当然高于任何形式的 只有进行形式审查的私证制度如见证。例如,在涉外民事交往中,公证机构所出具的公证书将会直接排除利害关系人对于当事人的各种疑虑,从而保障国际间的正常民事与经济交往。 按照国际惯例、国际条约或双边协议,国际间涉及民事关系中所需证明文件,大多需要国家公证机构公证,才能取得使用国家的承认。我国公民到域外探亲、定居,从事贸易活动等,都需要我国公证机构出具的公证文书,以证明当事人的身份和有关情况。公证书是公证机构按照法定程序所出具的公证文书,已经确认了其真实性和合法性,不容置疑地在法律上具有证据的效力。所以,它可以使外国接受者减少繁琐的法律审查,直接根据接受国法律决定取舍或适用冲突规范。这是公证证据效力在空间上的延伸。
同时,由于公证的使法律行为生效的效力和强制执行效力均由公证的证据效力延伸而来,这两种效力也同样适用。按照《民事诉讼法》第238条的规定,公证书具有与人民法院所作出的判决书等同的强制执行效力;而按照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国合同法》有关意思自治原则的规定,公证书可以成为当事人法律行为成立以及生效的必要要件。
二、公证证据效力比较研究
很多国家, 特别是大陆法系国家, 对公证文书的效力都作出了 不同于其他证据形式的规定。 原因不外乎公证文书的作成是由特定人员依职权按一定程序进行的, 因此法律推定其对所记载内容 具有完全的证明力。 这种推定是对特定人员相关权力的尊重 , 同时也是节约国家资源的方式。 下面笔者将简要介绍一下德国、法国的立法例,还有我国台湾地区的相关比较。
《德国民事诉讼法》第416条规定:“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书, 完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的。” 第 435条还规定经公证机构认证的公文书缮本与公文书原本具有同样的法律效力。
《法国民事诉讼法》中虽然没有专门对公证文书的证据效力作出规定 , 但有关“提出公证文书属于伪造的申明”的规定, 间接地反映出公证文书不同于一般私文书的效力。《法国民事诉讼法》对“提出公证文书属于伪造的申明”专门列章, 对其规定了较一般私文书更为严格的申明程序 , 并且在不同情况下提出申明的程序也不尽相同。
公证书依台湾地区公证法第三十六条之规定,不论法院或民间公证人所制作者, 均为公文书,因而依民事诉讼法第三百五十五条第一项规定应推定为真正于诉讼上具有形式之证据力。至于法律行为作成公证书之实质证据力,从勘验文书观点来看,台湾地区民事诉讼法上之学说,大致符合比较法上之结论。即公文书虽然推定有形式证据力,但不当然有完全之实质证据力,应视其为勘验文书或报告文书而定。
从上面的分析可以看到,不论是我国还是很多大陆法系国家,对于公证证据效力的认可程度都非常之高,因此公证证据在现代社会的民商事交往和国际交流过程中起到了越来越重要的作用。2003 年 1 月在上海召开的“公证与经济发展”国际研讨会上,国际拉丁公证联盟常务理事热佛莱·塔比先生就指 出,国家的司法责任远非救济型司法责任。普通法系国家司法的重点是救济型司法,即通过法庭对纠纷的裁决来审核社会政治;相反在大陆法系国家里社会的价值在于主要通过以公证制度作为重要组成部份的预防型司法来保障,这就是由拉丁式公证员来确保的预防型司法。 公证证据在实务中起到了越来越重要的预防纠纷、维持经济民事活动顺利进行、快速解决纠纷的作用,在我国这样有着大陆法系传统的国家,公证证据的效力应该受到理论和实践的重视,加强研究,规范公证活动,提高公证的公信力,从而提高司法实践中公证证据的效力,有效地发挥公证制度对于社会稳定的有力推动作用。
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