刑法学
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刑法学范文第1篇
关键词：刑法学；教学改革；教学目标；教学方法
随着法治国家建设的全面推进，法学教育的重要性日益凸显。法学教育的目的是培养优秀的法学专业人才，为法治国家建设提供人才资源。国家出台了一系列政策，要求加强法律职业人才的培养，以适应司法实务工作的需要。这就要求我们对传统的法学教育进行改革，加强法学专业学生法律实务素能的培养。刑法学作为一门实践性很强的部门法学课程，是法学教学改革的重点。无论是从理论教学出发还是从实践教学出发，刑法学的教学必须适应我国现阶段法治建设的需要，必须与我国的法学教育、司法改革的方针、政策相适应。
一、刑法学教学改革研究的状况
近年来，刑法学教师在不断探索刑法学教学改革，并且取得了一定的成果。有的刑法学教师从我国法学本科教育的培养目标出发，培养应用型的法律精英人才，提出在司法考试导向下的刑法学课程教学改革。有的刑法学教师从人才培养目标出发，提出转变教学理念，构建双向互动式案例教学法。有的刑法学教师从刑法学教学目标的定位出发，提出多种教学方法的良性互动教学法。有的刑法学教师从刑法学课程本身的性质出发，提出改革刑法学教学内容，包括改革总论和分论的教学内容。有的刑法学教师根据刑法学实践性课程教学的目标，提出卷宗案例教学法。这些成果都是教师在自己的教学过程中取得的宝贵经验，值得借鉴。笔者认为，上述教师从某一方面提出了刑法学教学的改革，缺乏全面、有机的统一。本文根据中南林业科技大学法学本科刑法学教学的现状，深入分析我国刑法学教学改革面临的困境，提出破解困境的办法和措施。
二、我国高校刑法学教学改革面临的困境
1.刑法学教学目标与实践教学相脱节。教学目标是本科教育培养目标的具体化，教学目标的定位决定了课程的合理设置和教学方法的选择。当前，我国法学本科教育的培养目标应是培养精英型的法律职业者，通过本科各门专业课程的学习，要求学生掌握各主要部门法的基础知识和基础理论，使学生具备从事法律职业工作的基本能力和素养。但从我国目前的教育效果和司法实务部门反馈的信息来看，法学本科毕业生到司法实务部门工作后，很难胜任司法实务部门的工作，仍然需要司法实务部门的岗前培训和实务工作人员长达两至三年的带教才能慢慢具备独立从事法律职业的基本能力和素质。其原因在于法学本科教育与法律实践工作要求脱节。实际上，我国法学本科教育培养目标号称是从通识教育转变为法律职业教育，从大众教育转变为精英教育，但并未成为真正的法律职业教育，也不是真正的法学专业的学术教育，现有的法学本科教育主要是一种纯书本的理论教育，虽然安排有实践教学环节，但因学生忙于准备大学四年级上学期的司法考试，实践教学常常是走过场，没有达到实践教学的效果。因此，在这样的教育模式下，刑法学教学与法律实践是脱节的，其教学目标难以实现。2.课程设置单一。我国的一些普通高校对刑法学课程的设置比较单一，单纯开设刑法总论与刑法分论这两门理论课程，没有开设相应的刑法方面的选修课，如外国刑法学、刑事政策学等。同时，没有针对刑法学课程设置相应的实务训练，只是在大学二年级的暑假开设模拟审判课程，模拟审判课程又没有专门针对刑事案例。所以，学生的刑事案件实务训练非常有限，学生的刑法实务思维难以形成。因此，现行的刑法课程结构并不完善，不能很好地服务于法律人才培养。3.教学方法僵化。刑法学教学目标的实现有赖于刑法学教学方法的合理选择与运用。从目前各高校的刑法学教学情况来看，刑法学教学主要沿用传统的讲授法，即教师在讲台上讲解，学生在下面听和记笔记，学生主要是围绕教材学习，很少涉猎课外读物。这种授课方式以教师为主体，学生只是被动接受，被称为“填鸭式”的灌输教学法。这种教学方式不符合我国当前素质教育的要求。素质教育是我国整个教育的基本目标，不仅要求教师向学生传授知识，而且应当更加注重塑造与培养学生的各种能力、素质、品质。传统的灌输教学法存在以下弊端：（1）学生缺乏主动学习的能力。传统的讲授教学法主要是教师在讲台上对刑法学的相关理论进行系统讲解，偶尔会针对相关理论问题穿插简单案例进行阐释，学生处于被动接受知识的地位。整个上课期间，没有什么机会提供给学生进行主动思考。长此以往，教师会忽略学生的主动性和创造性的培养，削弱学生的学习积极性，使学生缺乏主动学习和思考的能力。刑法学是一门实践性很强的课程，如果这样一门实践性很强的课程都没法锻炼学生的实践能力、创新能力、职业能力，那对于将来走上法律实践部门的学生而言其是无法胜任工作的，如此我们的法学教育就培养不出合格的法律人才。（2）课堂氛围沉闷。这种传统的讲授法主要是教师唱“独角戏”，学生很难参与其中，无法调动学生的学习兴趣。因此，课堂氛围沉闷，一部分学生甚至昏昏欲睡，难以实现教学效果。这种教学方法忽略了学生的主体地位。
三、刑法学教学改革的路径选择
1.确立理论与实践相结合的刑法学教学目标。针对刑法学教学存在理论与实践脱节的弊端，高校必须确立理论与实践相结合的刑法学教学目标，即刑法学教学目标重点是培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才。2.完善刑法学课程体系。为了实现培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才的刑法学教学目标，高校必须完善刑法学课程体系。首先，我们必须科学设置刑法课程体系。学生刑法实务思维的养成不单纯是通过学习刑法总论和刑法分论这两门课程就能实现的，这需要我们开设一组围绕着学生刑法实务思维形成的刑法课程，除了刑法总论和刑法分论课程外，还需开设刑事政策学、外国刑法学、刑法案例研习，刑事辩护实务专题、模拟刑事审判、刑法学文献选读等一系列刑法理论与实践相结合的课程。其次，改革刑法总论和刑法分论的课程设置。在整个刑法学教学课程中，教师不能只单纯地进行理论教学，而应在合适的章节穿插实务训练，让学生在领会刑法理论体系的完整、刑法理论的博大精深的同时，感受刑法实务的复杂、细腻和思辨。目前，一些高校没有安排实训课程，少数安排了实训课时的高校实训学时占比较少。笔者认为，刑法总论和刑法分论的理论课程和实训课程应有所区别，刑法总论应侧重于理论教学，刑法分论应侧重于实务教学。因此，在刑法总论与刑法分论总课时相同的情况下，与刑法分论相比，刑法总论的理论课时应当适当增加，而实训课时应当适当减少。只有这样的设置，才能扭转当前刑法教学理论与实践脱节的局面。3.实施以讲授法为主的多元教学法。针对传统讲授法枯燥乏味、课堂氛围沉闷的现状，我们必须大胆创新，采用一种新的讲授法，即启发式的讲授法，将多种教学方法灵活运用于每个教学环节，激发学生学习的兴趣和热情，积极引导学生思考和探究疑难问题，训练学生发现问题、分析问题、解决问题的能力。在刑法总论教学过程中，教师采用启发式讲授法的同时，可以穿插采用讨论式教学法、辩论式教学法等教学方法。在开展讨论式或者辩论式教学之前，教师必须提前做好充分准备：首先，教师必须明确讨论式或者辩论式教学的要求和任务；其次，必须分组进行讨论或者辩论，教师将学生分成组，每组人数控制在三人以下；第三，教师确定好讨论或者辩论的时间，讨论或者辩论的时间一般控制在20分钟以内，一次安排两组学生参加讨论或者辩论，一般一周安排一到两次；第四，教师确定好讨论或者辩论的题目，讨论或者辩论的题目一般可由教师事先提供，让学生抽签选题，学生选好题后，各自利用课后时间去准备；第五，讨论或者辩论以及自由提问、点评依次进行，教师根据上课的进度安排讨论或者辩论，在讨论或者辩论结束后，其他学生可以自由提问，最后由教师进行点评。在刑法分论的教学过程中，教师运用启发式讲授法的同时，可以穿插采用案卷审查教学法，即让学生审查案卷材料，撰写审查报告，提出案件处理意见，亲身感受司法实践中对具体犯罪的认定过程和认定方法。
参考文献：
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[2]刘夏.双向互动式案例教学法在刑法教学改革中的应用[J].兰州教育学院学报，2013.09
刑法学范文第2篇
摘要：本科刑法学教学应兼顾知识的科学性、时代性和学科衔接兼容性，应立足于社会现实需求和本科教育实际，服务于大学使命。以此为标准，可以发现本科刑法学教学现实与理想追求间存在相当距离。为弥补此项缺憾，学界需要检视当前刑法学教学中存在的问题，反思其功能实现上的效度，并在此基础上，围绕教学理念、课程设置、教学内容、教学方法等问题进行改革和完善。
关键词：刑法学；本科教学；问题；改革
一、本科高校刑法学教学的“应然”定位
首先，在学历教育层次上，要立足于本科教学的实际状况。按照《中华人民共和国高等教育法》第十六条的规定精神，与专科层次立足于法律教育、研究生层次立足于法学教育不同，本科教育应涵括法律教育和法学教育。所谓法律教育，旨在向学生灌输“刑法是什么”的观念并对其制度性内容和规则体系进行解释和说明。而所谓法学教育，重在向学生灌输刑法表象背后的深层次内容，表现“刑法应当是什么”和“刑法为何如此”的理论结构。本科刑法学教育是专科教育和研究生教育的过渡环节。此项特征要求我们在教学中既要重视刑法规范解释，也要对刑法学的理论体系做出较为明确的阐释。
其次，从学科知识划分的角度看，本科刑法学教学既要立足于中国刑法学，也要旁及其他研究方向。一方面本科刑法学教育在教育层次上具有明显的过渡性特征，为实现知识体系的衔接和有序过渡，本科刑法学教育必须要为未来的研究生教育打下基础，这就要求在本科阶段必须对比较刑法学、外国刑法学、国际刑法学的基本知识做些交待和阐释。另一方面，无论是从事研究，还是从事技术性、实务性工作，都需要在技能和知识范围上获得提升和突破。全方位的刑法学教育具有强烈的对比性色彩，建立在比较、借鉴意义上的学习具有更强的实践应用价值。
再次，从内容传授上看，本科刑法学教学既要强调知识的科学性、普适性，也要兼顾知识的时代流变性和学科兼容性。这种定位意味着教学工作应负载下列任务：第一，要通过横向比较了解刑法学知识体系的普适性和个别化趋向，并对类型性制度差异做出解释和说明。第二，要通过纵向比较，了解本国刑法变化和刑法学学术流变，并对其历史进行反思、对现实进行审视、对未来变化趋势进行预测。第三，对刑法补充性、最终性、经济性等谦抑性内容进行描述和总结，以发现刑法学与其他学科交叉互动的理由和意义。
二、本科高校刑法学教学的“实然”问题
“传播知识、培养人才、科学研究和服务社会是现代大学的四大功能。在教学改革中，只有将课程设置等与社会需要有机结合起来才能最大限度地发挥大学的基本功能。”[1]对照现实，可以发现，与理性需求相比，本科刑法学教学存在着不小问题。
（一）教学观念上的问题。
本科刑法学教学存在着观念滞后和认识偏差上的问题。首先，教学中重知识轻思想、重制度轻观念。其次，对教学分工做绝对化理解，过于突出“专”的教学理念。突出表现为没有刑事一体化思想，在课题讲授中丝毫不涉及犯罪学、刑事诉讼法学、法制史等刑事法学内容；更规避其他学科理论知识的讲授，切割刑法学与其他学科的密切联系。再次，在教学过程中缺乏刑法哲学观念。特别是，无法揭示刑事法学的人文价值和学科内在的精神联系，不能结合刑法文化的发展状况向学生传播现代刑事法治理念，更无法培育学生对刑法文化的精神信仰。
（二）教学内容上的问题
1.课程设置不合理。首先，课时分配不科学、不均衡。我国有学者曾调研了十所大学的本科刑法学课时分布，调研结果表明：“除华东政法大学法学院、中南财经政法大学法学院、四川大学法学院与贵州师范大学法学院外，大部分高校刑法学课程的总课时为108课时。其中，总论部分与分论各 54 课时。我国刑法规定的罪名超过 400 个，按照教学大纲的要求，所有罪名都应讲解，如果想要在这 108 个课时内，授完讲透这 400多个罪名背后的理论知识，课时明显不足。”[2]
其次，课程内容不系统、不全面。当前，本科高校适用的刑法学教材多是高等教育出版社和北京大学出版社联合出版的《刑法学》。“应该说，《刑法学》这样的内容安排对于深入领会和掌握刑法规范、正确适用刑法规范无疑是很有帮助的。”[3]但《刑法学》所能发挥的实际功效与其“应然使命”相比，仍存在不小距离。第一，《刑法学》的知识内容不能展现它与其他法学核心课程的内在联系，学生学习过《刑法学》后仍不能明确它与其他部门法学的关系。第二，《刑法学》基本上依托现行刑法规范，从本质上属于对法律规范的注释。这种对知识内容的限定限制了其理论视野，未能展示刑法学作为二级学科的学科属性。第三，《刑法学》中只涉及刑法规范的注释内容，基本不涉及案例分析。这种编排体例很容易使学生产生教授《刑法学》无需结合实践、教学中也无需实践教学的错误印象。
刑法学范文第3篇
在刑法学界，拼接式刑法学著作已经司空见惯了，甚至是刑法学著作的常态，这是很不正常的学科现象。这类著作总论是人云亦云、基本无理论，分论是对刑法条文的照搬照抄，相当无深度。这类著作由于是众人所为，没有理论体系、前后矛盾也并不稀奇、章节论述水平参差不齐也不足为怪。这类著作没有真正的责任人，参与者只为字数，无视质量，只为挂名、忽视思想。就是这样的情况，拼接式刑法学著作非但没有受到学者们的抵制，反而大行其道、充斥于书市、流行于校园，也可谓当今刑法学界之怪现象。原因是对于刑法学人来讲一来可以加快成书步伐，造就硕果累累之象；二来可以用于评级晋升，毕竟攀附于名家之衔；三来可以促进结盟，非兄非弟怎能入围。与此同时，该著作由于名气大、编者众、关系广、时效快，在书市上也位列前茅，招摇无限。可见，这类拼接式著作对于参与人员可谓名副其实的名利双收，且不止于双赢，可能是三赢、四赢……在这些参与者为小投入大回报而欢欣鼓舞之时，竟忘却刑法学者真正使命：为学界添理论、为实务指路径。不苦思冥想、不殚精竭虑则难成一家之言，不成一家之言，何以学者身份自立。时光易逝、韶华难留，当繁华落尽，梳理人生之际，可有底气出示该类著作于晋谒之后生，谈论惊世之贡献。
休者休矣，老者老也。时至今日，法学大昌，刑法学也有了突飞猛进。现在刑法学正处于转型期，青年刑法学人一定要抓住机遇、担当使命，努力撰写真正属于自己的刑法学专著。青年刑法学人(虽然我也是青年，但还算自知，配不上学人称号，我是瞎子在给别人指路)应当认识到刑法学专著(通论)的价值。它是有成就的刑法人的必备之作，是证明之作。
当然，撰写专著是一项浩大的工程，非经长年累月地苦心经营很难成功。国外很多刑法学者是过了知天命之年方才下笔，前期积累长达数年、数十年。正因为这样艰难，才能全面的体现一个人的学术能力与努力。可以少做些课题、少参编些著作，多写些论文、多读些司法案例，用心积累，一旦推出，定有益于学界，无愧于内心。
在写作过程中，必然会注意到诸多问题，观点可能会不成熟，但会促使著者本人做全面的准备与思考，必定使著者本人受益，他获得了与刑法诸问题接触的机会。很多名家之所以没有专著只有拼接式著作，除了上面提到的原因，可能还是缺乏全面驾驭刑法的能力和勇气。只要是专著，哪怕浅显，也不可怕。它毕竟代表了著者的思考，是著者的理论园田，是著者学术精华的体现。通过专著，自己的观点见解集中的表达出来了，学人很容易知道作者的主张。人们在自己的一方田地里耕耘者自己的知识，彼此之间会发生争论，争论促进了学问的交流，也使学者们去多角度的思考问题。专著写作的过程，就是学派之争的过程、就是学说争鸣的过程，也是刑法学整体提升的过程。张明楷教授一直呼吁在我国刑法学领域展开学派之争，但应之者寥寥，其中一个原因就是我国能够真正写出刑法学专著的人屈指可数。只有对刑法进行了整体、细致的研究的人，才可能对别人的主张提出严谨的辩驳。连别人在说什么都不能全面理解的人怎么能开展争论。学派之争以有一群优秀的刑法学人为根基，从这个意义上来说，张教授的学派之争一时还难以展开。通过争鸣、思索，先前的主张可能会发生变化、或者生活现实自身发生了变化，刑法学著作也要修改，也就有了二版、三版乃至N版。德国刑法学大师李斯特的专著《德国刑法学教科书》出了26版(当然第25、26是在李死后其高徒施密特所为)，韩国金日秀、徐辅鹤的《韩国刑法总论》已修订到了十一版，张明楷教授的《刑法学》也已经出到了第三版。经营专著实际上是自己走向学术殿堂的过程，通过不断地修改专著，著者的认识不断深化、心态更加从容、学说越发严谨。
刑法学专著是刑法学种种思想展示的平台，也是砥砺学说主张的沙场。青年刑法学人还有足够的时间去准备，努力写出让自己骄傲、让别人认可的刑法学专著。到那时，才会真正无愧于自己的学者职业。
刑法学范文第4篇
期待可能性理论一直为我国刑法学界所关注，虽然期待可能性理论始于19世纪末的德国，但对于如何认识这个理论，以及如何将其引人到我国刑法理论之中，甚是争论不休，以重婚罪的经济分析为视角来分析期待可能性理论，能从不同角度印证期待可能性的重要性，为期待可能性在我国司法实践中的运用提供基础，从而促进刑法实践发展。
关键词：期待可能性;重婚罪;经济分析
一、问题的提出
在德国、日本等国家的刑法理论中，通说认为“期待可能性”即期望行为人实施合法行为的可能性，是犯罪成立有责性的要素之一。“痞马案”是一起典型的案例，期待可能性一般被认为是期待被期待者所为的合法行为，期待适法行为的可能性，或是不实施违法乃至犯罪的可能性或可被期待性。但是对于如何认识这个理论，及如何将其引人到我国刑法理论之中等，存在很大争议，有学者认为期待可能性理论将对我国刑事立法及司法产生影响。笔者将以重婚罪案例及其经济分析为视角，进从不同角度印证期待可能性，提供不同观点，促进刑法实践发展。
二、重婚罪的案例实践考察
“一夫多妻”历来是男人的本能，即充满人性和对人性的关怀，但若依据本能所实施的行为便会导致社会秩序的破坏与紊乱，社会仍会像古代社会一般乱而杂居，甚至聚众，因此立法者依本能来制定法律，故而存在“重婚罪”。
（一）案例的类型化
笔者在北大法意网搜索了自《刑法》实施以来至2015年5月1日的相关案例105个，通过对相关案例判决文书的梳理与分析发现，我国法院在审理涉及经营者告知义务的案件时，判决理由均围绕是否构成重婚罪，但在具体认定方法方面差异甚大，笔者将分别选取其中的部分案例进行分析。
1.法律婚。法律重婚以完成结婚登记作为非法婚姻关系成立的必要条件，双方是否同居都无法改变婚姻关系成立的事实。笔者以在“北大法意”上搜索到的3个案例分析。
如下：以有配偶而结婚为由判处重婚罪
裁判文书案号裁判理由
（2014）深刑初字
第178号被告人王某甲有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪。
（2013）太刑初字
第372号被告人邵华有配偶与他人结婚，其行为已构成重婚罪。
（2013）浏刑初字
第796号被告人徐某有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪，公诉机关指控的罪名成立。
2.事实婚。已婚者与他人或明知他人已婚，公开以夫妻名义长期共同生活在一起，形成事实上的婚姻关系，在婚姻法上虽不予保护和认可，但在刑法上是要追究刑事责任的，以重婚罪论处。笔者在“北大法意”上搜索到相关的案例中3个分析。
如下：以有配偶而以夫妻关系共同生活为由判处重婚罪
裁判文书案号裁判理由
（2014） 鄂利川刑初字
第00235号被告人柯某有配偶与他人以夫妻名义同居生活，其行为已构成重婚罪。
（2013） 桃刑初字
第352号被告人李某有配偶，与他人以夫妻名义同居生活，其行为已构成重婚罪。
（2013）伊少刑初字
第198号（2013）伊少刑初字第198号
（二）小结
总结上述案例，法院用以判定被告人触犯重婚罪的两种理由实质上也趋于一致，都可认定为侵犯了共同的法益，因期待被期待者所为的合法行为，期待适法行为的可能性，或不实施违法乃至犯罪的可能性或可被期待性，实施侵犯法益的不法行为理应被处以刑罚。但根据现行刑法的体例，笔者认为，重婚罪的法益不再是我国一夫一妻制的婚姻关系，而是公民的人身权利，一夫一妻制的婚姻关系只能是次要法益。 虽对待重婚罪应有罪处之，但在实践中还存在第三种情况应该慎重对待，联系期待可能性来解决个案中的罪与非罪的相关问题。当行为人的期待可能性最终使得该案件属于《刑法》第15条规定的“情节显著轻微，危害不大”时，应宣告无罪。比如对于婚后因受虐待或家庭暴力外逃、因自然灾害流落他乡、因丈夫长期杳无音信而生活艰难所迫与他人结婚，可用期待可能性来阻却重婚罪的成立。故期待可能性也会阻却犯罪故意的构成，因被害人的过错而导致的犯罪，期待可能性将会减弱，如长期受虐待的妻子无法忍受而杀死丈夫，期待可能性将会减弱，其所判的刑罚也会较轻。相应的对于犯罪人量刑时，需符合罪刑法定原则的基础之上，审判人员在量刑时充分、慎重考虑客观存在着的行为人的期待可能性因素。
三、重婚罪的经济分析
从法经济学的角度来讲，刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本，也就是说刑法必须对犯罪产生威慑作用。经济分析方法学忽视或排斥非理，假设行为人为一个理性经济人，很大程度上为追求经济效益最大化的目标，由此一脉相承的经济分析法学是以理性人、个人主义和完全竞争为假设的，事实上，期望所有人都具有理性是不现实的，且违法行为又是主客观相统一的结果，这就要求我们对期待可能性进行经济分析时应当且必须承认和重视与经济理性相对的“非理性因素”的存在，才能得出更加准确合理、令人信服的结论。
在传统的农业社会里，人与人之间关系单纯，社会网络紧密且封闭，任何逾矩的行为，都会受到谴责或惩罚为了避免或防范这种成本过大的事件出现，最好加重惩罚来防范。因此，以刑法来处理重婚，也不过是反映特定时空下的条件。但是当经济发展并形成城市小区或都市格局之后，传统的人际网络格局已经消失不见。城市小区或者都市格局中一方面容易有产生重婚犯罪的故意，期待行为人不触犯重婚罪或遵循“一夫一妻”制的可能性会减弱，人的本能会体现的淋漓尽致。行文至此，期待可能性似乎只能与本能相联系，但我们可以认为，不管是否由于人的本能而为何行为，都不能牺牲巨大的利益或侵犯公民人身权利而满足一时的某种私欲。
四、结语
笔者认为，期待可能性理论在近年来虽争议颇多，但不能全盘肯定或者完全排斥，若过多的强调期待可能性，必将造成行为人假借期待可能性之口，而做违法行为之手。不论是曾经轰动全国的“许霆盗窃案”或日后发生何种案件，都应正确对待期待可能性。就评判标准来说，类型人标准说是对平均人标准说的有益补充，不能取代平均人标准说，应当是平均人标准与类型人标准的结合。对于个别案例，期待可能性也会阻却犯罪故意的构成，即因被害人的过错而导致的犯罪，期待可能性将会减弱，相应的对于犯罪人量刑时，需符合罪刑法定原则的基础之上，审判人员在量刑时充分慎重考虑客观存在着的行为人的期待可能性因素。
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刑法学范文第5篇
“黑哨”，系指裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，不公正履行裁判职守的行为。“黑球”，亦称“假球”，系指足球运动员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，故意不发挥应有技能的行为。 当前，“黑哨”与“黑球”不但在中国体坛掀起了轩然大波，而且在全社会引发了一场激烈争论。其论争的焦点在于：“黑哨”“黑球”究竟应该如何定性？本文将在考察有关国家相关法律规定的基础上对此提出一己之见。
（一）有关国家关于运动贿赂的规定
从大陆法系各国关于贿赂的刑事立法来看，一般不专门针对体育运动中的贿赂犯罪进行特别立法，而是在有关贿赂犯罪的刑法条款中规定裁判人员可作为贿赂犯罪的主体处罚。例如，具有典型大陆法系刑法特点的德国刑法典第331条第二款规定：“法官或仲裁人，对现在或将来的职务行为，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下监禁……”根据德国学者的解释，这里“仲裁人”，包括了体育竞技中的“裁判员”。而在以判例法为特征的美国，有些州的制定法中却明确规定了有关运动贿赂犯罪。如根据堪萨斯州的刑法规定：“所谓运动贿赂是指：（1）在体育竞赛中，向运动人员给送或提供利益或者许诺给与利益，意图使其不尽力发挥技能；（2）向体育行政官员或裁判官等给送、提供利益或者许诺给与利益，意图使其不适当履行职务。”并且该州制定法还特别规定：体育竞赛，包括一切公开举行的职业的或业余的比赛；运动人员则是指一切参加或可能参加竞赛的运动员、运动队之成员、教练、管理人员、训练技师以及其他一切与运动员和运动队有关的人员。而在体育赛事中，因前述原因收受他人财物或利益的，也构成相应的犯罪。[2]
以上分析表明，尽管各国立法规定不同，但各国刑法都把体育竞赛中的贿赂行为作为犯罪加以规定。从立法技术角度看，我国刑法属于大陆法系刑法立法模式，没有专门规定体育贿赂犯罪。那么现行刑事立法中是否已经包括了运动竞技中的贿赂犯罪？对此问题，不论是司法实务部门还是学界，均存在不同认识。
（二）“黑哨”行为如何定性
当前我国刑法实务部门与理论界对“黑哨”定性主要有三种不同认识。其一，认为对“黑哨”行为应定商业受贿罪-即刑法第163条规定的“公司企业人员受贿罪”。其二，认为对“黑哨”行为应按普通受贿罪处理-即应当按刑法第385条规定的受贿罪来处理。其三，认为对“黑哨”行为不宜按犯罪处理。
持上述第一种观点者的主要理由乃是：职业俱乐部之间的足球赛事实际上是一种商业活动，而足球裁判是凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员，因此他们的裁判活动事实上是某项足球比赛-特定商业活动的组成部分，因此，如果裁判员在此过程中收受贿赂，其行为性质就是商业受贿，故应当按照商业受贿罪论处。最高人民检察院2002年2月25日发出的《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》也持此种见解。但是，由于该见解忽视了裁判员并不具有公司、企业人员身份这一事实，因此受到刑法学界绝大多数学者的批评。
持第三种观点的学者的主要理由是：我国刑法已经实行罪刑法定原则。根据现行刑法规定，商业受贿罪的主体必须是“公司、企业人员”，普通受贿罪的主体必须是“国家工作人员”，而裁判员既不是公司、企业人员，又不是国家工作人员，而是凭借其专业体育知识从事体育活动的人员。因此，尽管“黑哨”行为具有严重的社会危害性，但在法无明文规定的情况下仍不宜按照犯罪处理，否则就是对来之不易的罪刑法定原则的破坏。应该肯定，强调坚持罪刑法定原则是非常正确的。但是该观点似有僵化地理解罪刑法定原则之嫌。
在我看来，前述第一种观点和第三种观点均有失偏颇，只有第二种见解最符合我国现行刑法以及相关法律、法规的精神。分析如下：
按照我国刑法第385条的规定，受贿罪的主体必须具有国家工作人员的身份。因此吹黑哨的裁判员是否具有国家工作人员身份，乃是判断其收受他人财物而吹黑哨能否构成受贿罪的关键。而要准确界定足球裁判员的身份，首先应当从“中国足协工作人员”的性质入手。
根据中国足协章程来看，中国足协是体育社团法人，非营利性组织。《体育法》第29、31、40条分别规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”，“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，“全国性单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织”。由此可见，国家法律已经授权中国足协对足球运动进行行业管理，足协具有了国家足球体育竞技行政管理职能。这种“国家足球体育竞技行政管理”显然具有“公共事务（即公务）”性质。因此，中国足协中从事体育竞技行政管理工作的人员，完全符合刑法第93条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。那么，足球裁判员的身份又该如何界定呢？根据《中国足球协会注册管理暂行规定》第10条之规定，足球裁判员应当向足协申请注册、缴纳管理费，并由足协管理。足球裁判员对足球比赛的裁判活动，实际上是足协对专项运动进行管理的组成部分。常识告诉我们，体育竞技中的裁判员既不代表A队也不代表B队，作为裁判官，国家法律授权他负责对具体比赛进行组织、指挥，并按照国家制定的体育比赛规则进行公正裁判。据此可以肯定，足球裁判员在执哨时所行使的权力乃是国家对体育竞技进行管理的公权，换言之，裁判员既不是代表A队又不是代表B队也不是代表自己个人而是代表国家对足球竞技进行评价（判定胜负）。故不论是专职还是兼职足球裁判员，他在官方举行的赛事中执行裁判职务时，他所履行的裁判职务就是代表中国足协对足球比赛进行的组织、管理、指挥活动。而对“足球比赛进行组织、管理、指挥”显然具有“公务”性。因此，此种情况下的足球裁判员也属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。进而可以得出结论：在官方举行的足球赛事中，如果裁判员收受他人贿赂而吹黑哨，足以构成受贿犯罪，故行为人当然应当承担受贿罪的刑事责任。而相对于受贿者的行贿人，其行贿行为无疑可构成行贿罪。
事实上，我国立法者对此早有预见。《体育法》第51条第2款明确规定：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里“贿赂行为”，显然是针对竞技体育活动中具有体育行政管理职权的包括裁判员在内的工作人员收受他人财物和有关人员为了自身利益而向前述人员行贿而言的。而该条所说的“依法追究刑事责任”，当然是指依照刑法中有关贿赂犯罪的规定追究刑事责任。可见，对“黑哨”行为按贿赂犯罪处理也是有法律依据的。
（三）“黑球”行为该当何罪
“黑球”问题几乎是与“黑哨”问题同时并存的足球运动中的一种不正常现象。我并不认为所有的“黑球”行为都可以作为犯罪来处理。但是不能排除某些情况下的“黑球”行为就是犯罪行为。
根据《中国足球协会注册工作管理暂行规定》第13条：“职业俱乐部注册应符合以下条件：（三）为独立企业法人，其注册资本不少于人民币10000000元”。又据《中国足协业余俱乐部暂行管理办法》第2条：“业余俱乐部不以盈利为目的，是推动中国足球运动普及与提高的基层组织”。 由前引规定可知，职业足球俱乐部为“企业法人”，换言之，职业足球俱乐部本质上是进行商业运营的企业，其俱乐部的足球运动员就是该企业的工作人员；而业余足球俱乐部则是不具有企业性质的非商业性群众性组织，该俱乐部的性质决定了其足球运动员不是企业或公司的工作人员。因此，在职业足球俱乐部之间的赛事中，如果足球运动员收受他人数额较大的财物而故意不发挥应有技能，其行为就完全符合刑法第163条的规定，对受贿人与行贿人可以分别按照公司、企业人员受贿罪与刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪追究刑事责任。而对于业余足球俱乐部之间的赛事来说，由于该俱乐部不具有企业或公司的性质，其俱乐部的足球运动员也不是企业或公司的工作人员，故即使在业余俱乐部的足球赛事中收受了他人的财物而故意踢黑球，其行为也不应以犯罪论处。
二、 如何认定“伤熊”行为
近来，关于某著名学府大四学生刘某用火碱与硫酸两度向北京动物园的5只熊（3只黑熊、1只棕熊和1只马来熊）泼洒这一“伤熊”事件，引起社会各界与新闻媒体广泛关注。法律界人士对“伤熊”行为的定性则众说纷纭，莫衷一是。但其主要观点有四：
其一，认为对“伤熊”行为定非法猎捕、杀害野生、濒危动物罪。主张该观点者认为：被伤害的5只熊分别属于国家一级保护动物与二级保护动物，且行为人又是以有毒有害化学药剂（火碱、硫酸）向熊泼洒和投喂，造成5只熊受伤（其中一只熊严重受伤），虽然没有造成国家珍贵、濒危野生动物死亡，但行为人在明知硫酸可能毒杀动物的情况下而故意以硫酸向动物投喂，行为人至少具有杀害国家保护的珍贵、濒危动物的间接故意。因此，刘某的行为符合刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。
其二，认为对“伤熊”行为应定破坏生产经营罪。主张此种观点者认为：动物园的动物乃是动物园的生产设备，动物园正是用这些动物来进行生产经营的-如果动物园没有动物，游人就不会来动物园观光，动物园就不能获取营业收入。因此，刘某伤害动物园的国家保护的珍贵、濒危动物的行为符合刑法第276条规定的犯罪，可以按破坏生产经营罪处理。
其三，认为“伤熊”行为不构成犯罪。持此观点者认为：刘某没有实施“猎捕”、“杀害”行为，故按照罪刑法定原则，不能对其行为按非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪处理；而“把伤害类推成毁坏，把黑熊类推成财物，这种做法既违背了无罪推定原则，也违背了罪刑法定原则”，“不能将黑熊视为故意毁坏财物罪中的一般财物”。因此，“伤熊”行为只是一种违反治安管理处罚条例的一般违法行为。[3]
其四，认为对“伤熊”行为应定故意毁坏财物罪。
我认为，以上见解中的前三种观点虽然各有一定道理，但均欠充分说服力，只有第四种观点更为可取。理由如下：
首先，刘某的行为不能定非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。
根据我国刑法理论，一般认为间接故意犯罪不存在未遂。司法实践中，一般也是根据具体案情来确定行为人的行为性质-如行为人的放任行为致人死亡的，就按照间接故意杀人来定性；如果行为人的放任行为导致他人重伤，则对行为人按照间接故意伤害来定性。据此，本案中，即便认定刘某具有犯罪的间接故意，但根据其用化学药剂向熊泼洒和投喂的行为很难认定其具有“杀害”珍贵、濒危野生动物的故意 .此外，刑法第341条第1款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，……处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从该条款的立法本意来看，旨在用刑罚手段有效保护珍贵、濒危野生动物。而且其禁止的行为是“非法猎捕、杀害” 珍贵、濒危“野生”动物。就刘某实施的“伤熊”事件来看，其行为方式显然不符合刑法第341条规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”的构成要件。从学理上来分析，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，行为人必须实施了非法“猎捕”或者“杀害”行为之一。然而，刘某用化学药剂向熊泼洒，显然既不是“猎捕”，也不是“杀害”，至多只能是一种“伤害”；而刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，并不包括“伤害”这种行为方式。既然如此，按照罪刑法定原则，对刘某的行为就不能按照非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪来处理。
其二，刘某的行为不宜定破坏生产经营罪。司法实践中，很多涉及财产的犯罪都可能对一定的生产或经营活动产生影响。比如，盗窃拖拉机或汽车的行为必然会影响农业生产或交通运输的生产经营活动。但是司法实践中，对盗窃拖拉机或汽车的行为是按盗窃罪来处理而不是按破坏生产经营罪来处理。事实上，此种情况下，犯罪人之犯罪行为表现为一种竞合状态，即一个行为同时触犯两个或者两个以上罪名。对此，司法实践中通常按照从一重罪处罚的原则来定罪处罚。虽然我国刑法对破坏生产经营罪与故意毁坏产物罪规定了完全相同的法定刑，这并不意味着对于涉及财产同时又影响生产经营的犯罪可以任意适用破坏生产经营罪或故意毁坏财物罪这二者之一。从立法背景来看，现行刑法第276条规定破坏生产经营罪是由1979刑法中的“破坏集体生产罪”转化而来的，其立法本意旨在以刑罚手段打击与防范故意破坏工农业生产的犯罪行为。该条所谓的“生产经营”，应该是指具有营利目的的农业、工业以及商业活动。但就我国目前的体制来看，动物园并非以盈利为目的的生产经营单位，而是属于具有社会公益性质的非营利性单位，其运作很难说是一种刑法意义上的生产经营活动。因此，动物园的动物就不能视为生产设备。由此可进一步得出结论，伤害动物园动物的行为不属于破坏生产经营的行为。
其三，作为司法原则的无罪推定原则的基本含义是：在法院对行为人之行为作出有罪判决之前，不能认定行为人有罪。但是无罪推定原则并不禁止人们在法院判决之前对某行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪进行学理探讨。前述第三种观点的不当之处主要在于把“伤害”与“毁坏”绝对对立，把“黑熊”与“财产”人为分割。就日常生活用语习惯而言，我们常把对无生命力物质（包括有生命力的植物）的破坏称之为“毁坏”，把对有生命力的生物的侵害称之为“伤害”。然而对于刑法学中的用语，并不能完全按照日常用语习惯来理解。[4]殊不知有时候刑法上的“伤害”与“毁坏”具有同一含义，“动物”（当然包括黑熊）与“财产”并不矛盾！众所周知，农民家养的马、牛、羊虽然是动物，但它们显然也是农民拥有所有权的财产。如果行为人杀死、杀伤相当数量的马、牛、羊，造成农民巨大财产损失，对此行为能否以马、牛、羊不是“一般财物”而借罪刑法定原则之名否定该行为的犯罪性？答案当然是否定的。事实上，我国司法实践中对于伤害家蓄而造成数额较大损失的行为就是按照故意毁坏财物罪来处理的。此种情况下，“伤害”与“毁坏”就具有同一含义。由此可见，既然家养的马、牛、羊可以视为财物，为什么动物园养的熊就不能视为财物呢？同理，既然杀死杀伤家养的马、牛、羊可以视为毁坏财物，为是么伤害动物园养的熊不能视为毁坏财物呢？其实，此种情况下“熊”与“财物”一点也不矛盾。此外，持以上第三种见解的学者认为，根据最高人民法院的有关司法解释，受伤的那5只熊属于“珍贵、濒危野生动物”的范畴，因此不能将其视为财物。[5]但他们又犯了一个明显的错误，即他们忽视了具有明确所有权归属的动物园的所谓野生动物也是具有财物属性的。换言之，即使把动物园饲养的动物看作是野生动物，但由于这些动物的所有权归动物园拥有，因此把这些动物视为动物园的财物就无可厚非。事实上，动物乃是动物园财产的主要组成部分。通过以上分析，完全可以得出结论：第三种观点是没有法律和事实依据的。
其四，刘某的行为符合刑法第275条规定之犯罪构成，如果行为人不具有排除刑事责任的合法理由，就应当承担故意毁坏财物罪的刑事责任。这是因为：
第一，动物园人工饲养的动物更具有财产的属性，而不具有野生动物的属性。因为，刘某所伤害的那5只熊是动物园花数万元买回来的，动物园为了饲养这些动物，又投入了大量人力物力修建场地、配置设备、购买饲料、聘请饲养员以及动物医生等；从所有权归属上来看，动物园的动物归动物园所有。所有这些表明，虽然动物园的这5只熊仍然具有作为野生动物的生理特征，但事实上它们已被赋予了社会属性-即财产属性。这正如农场所饲养的猪虽然仍具有野猪的某些生理特征，但我们把它们作为财产来看待难道有谁还有异议吗？
第二，刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。”据此，成立故意毁坏财物罪必须满足以下两个条件之一：一是行为人所毁坏的财物价值数额较大；二是“或者有其他严重情节”。纵观刘某的行为，先后两次对5只熊泼洒化学药剂，造成多只熊被化学药剂灼伤，动物园为了医治这5只受伤的熊已花费数万元资金，致使动物园损失惨重，这些事实说明其行为符合成立本罪的基本要求。至于司法机关对刘某的伤熊行为如何处置，那已不是本文所要讨论的问题了。
三、两案引出的相关问题
前述案件之所以引起人们的激烈争议，关键在于人们对“罪刑法定原则”、“公务”以及“野生动物”的理解产生了分歧。
（一）如何理解罪刑法定原则
德国学者费尔巴哈所创立的罪刑法定原则，乃是现代刑法的一项最基本原则。其本来目的是为了限制国家刑罚权，从而有效保护公民的人身权利与自由。但是必须指出，罪刑法定原则并不排斥对刑法的合理解释。在实行罪刑法定原则的刑法典中，刑法规定的罪名及其与之对应的刑事处罚虽然法有明文，但每一犯罪的具体客观表现形式却并非刑法典有限的条文所能完全概括。[6]因此在评价某一行为是否属于犯罪时，就需要根据刑法条文的本意来作出判断-如果刑法条文的含义中已经包括了某种行为（作为或不作为），那么该种行为就是犯罪，反之就不是犯罪。事实上，法官对被告人适用刑法（定罪与量刑）的过程就是一个解释刑法的过程。就学理解释或司法解释而言，是否违反罪刑法定原则，关键要考量该解释是否超越了刑法条文的应有之义。如果将刑法条文并不包含的内容硬性地解释进来，这就是对罪刑法定原则的违反；[7]如果只是将刑法条文本身已经包括的内容阐释得更为明确而并不增加新的内容，这就并不违反罪刑法定原则。就我国立法与司法体制来看，司法机关与法官并无创制法律的权力。因此，无论是作为有权解释的最高司法解释还是法官在定罪量刑时的个别解释，均不得超越刑法条文的本来含义。但是我国现行刑法有诸多抽象用语[8]，在现行的法律框架之内，法官在对个案适用刑法时，对于这些抽象用语就必须根据自己的法律意识作出解释。只要法官的解释符合立法本意，即使条文中没有某种语词也不应视为是对罪刑法定原则的违反。由于我国并没有实行绝对的罪刑法定原则，[9]故若不合实际地强调绝对的罪刑法定，在我国现行法律框架下，司法机关将无法贯彻刑法立法精神。
（二）刑法上的“公务”含义
“公务” 一词在我国刑法中被多次使用。但是“公务”的准确含义究竟是什么？现行刑法并无明确规定。我国学者较为统一的观点乃是：“应当是指代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。”[10]此一观点应该说是正确的。据此可知，那些仅代表特定的个人、或单位从事的具有民法上权利与义务关系的劳务活动不能视为“公务”。比如负责工程监理的监理公司受委托对某项建筑工程进行监理，由于监理公司从事监理事务要收取有关费用，且代表委托人对工程进行监督，因此监理公司的监理活动本质上是一种商务活动，故不能视为“公务”。反之，如果行为人并非代表特定的当事人从事具有民法上权利与义务关系的商务活动，而是代表国家对某项事务进行组织、管理、评价，那么该项活动就应属于“公务”的范畴。如工商、税务、公安人员代表国家从事的职务工作，就是理所当然的“公务”活动，而律师代表一方当事人从事的诉讼活动就不是“公务”。
（三） 何谓“野生动物”
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第341条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”根据该司法解释，刘某伤害的那5只熊应当属于刑法第341条所规定的“珍贵、濒危野生动物”的范畴。但是必须指出，该司法解释存在明显不当之处-它任意扩大解释的做法正好违反了“罪刑法定原则”。因为，刑法第341条的立法本意在于突出保护“野生”珍贵、濒危动物。无论是从动物学的角度还是从常识的立场来看，所谓野生动物，应该是指按照自然规律凭借动物本能休养生息于自然环境（如山林、草原等）之中的非人工饲养动物。条文中之所以加上了定语“野生”二字，就是要把野生动物与人工饲养动物区别开来。事实上，有些人工饲养或繁殖的动物可能比野生动物更为珍贵-如世界上第一只克隆动物“多莉” （羊）恐怕就比野生的藏羚羊更为珍贵。难道我们能因为“多莉”珍贵无比就可以将其视为珍贵、濒危“野生”动物吗？在我看来， 动物园人工饲养的动物即使是“珍贵、濒危动物”，也不属于刑法第341条本义上的 “野生动物”，它们和“多莉”一样，应当视为一种财产才更合乎事物的本来属性。如果国家认为有必要把猎捕、杀害人工饲养或繁殖的珍贵、濒危动物的行为纳入刑法第341条调整的范围，科学的做法就是废除前引司法解释的不当部分，在刑法第341条第2款之后增加一款-即规定：“猎捕、杀害人工饲养或繁殖的珍贵、濒危动物的，按前款规定处罚。”
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[1] 参见Leigh Edward Somers， Economic Crime Investigative principles and Techniques， New York，1984， p.194.
[2] 参见：《“法无明文规定不为罪”咋办》，载《检察日报》2002年3月30日第2版。
[3] 例如，人们习惯上把认知对象称之为“客体”，而中国刑法学上却把犯罪行为侵害的社会关系称之为“客体”。
刑法学范文第6篇
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试管婴儿技术，即体外授精——胚胎移植技术，是指将卵子和拿到人体外，使其在人工控制的环境中完成授精活动，然后再将在体外形成的早期胚胎移到女性子宫内妊娠的一种人工生殖技术。试管婴儿技术的诞生为许多不育夫妇带来了新的希望，正如，曾因独生女儿意外身亡而一度失去活下去的勇气的安徽老太盛海琳，借助试管婴儿技术在64岁的高龄时依然产下双胞胎，重新找回了生活的动力。但是对这种新技术的滥用也同样对我们当代社会的伦理、法律制度等造成了冲击，如人工制造多胎，胎儿的性别鉴定，改变胚胎遗传信息的行为等。为了使试管婴儿技术能够更好地为我们服务，促进试管婴儿技术自身健康的发展，我们必须要对试管婴儿技术进行有效的法律规制，本文就从刑法学的角度对试管婴儿技术的法律规制进行一些简单的思考。
一、试管婴儿技术刑法规制的原因
滥用试管婴儿技术之所以要受到刑法规制，根本原因是对试管婴儿技术的滥用已经侵害到刑法所保护的法益。试管婴儿技术犹如一把双刃剑，在给人类社会带来福音的同时，也不可避免地造成了一些危害，这些危害涉及社会、婚姻家庭、伦理道德、法律制度等领域。总体而言主要表现在以下几个个方面：1.加重男女性别比例的失调。虽然说导致我国现在男女比例失调的社会问题是由多种因素综合作用的结果，但是其中最直接和最根本的原因仍是非医学需要的胎儿性别鉴定以及由此导致的人工中止妊娠现象。因为许多家长由于计划生育政策的影响以及受到传统的“重男”思想的影响，会倾向于对胎儿进行性别鉴定，从而进行选择性的堕胎。如果放任人口出生性别比失衡局面的发展，必然会引发一系列严重的社会问题，如某些遗传性疾病增多、性犯罪增多及人口拐卖犯罪增多等等。2.会对我们传统伦理道德产生强烈的冲击。因为使用试管婴儿技术使得采用来自近亲属的、卵子或早期胚胎进行试管婴儿的辅助生殖等情形成为可能。3.破环我国现行的计划生育政策。因为试管婴儿技术使得人工制造多胞胎成为可能，如果对这种人工制造多胎的情况不进行有效控制，那么往往会出现四胞胎、五胞胎等恶意制造多胎的现象，使我国计划生育政策的目标则难以实现。4.严重损害个体身心健康和人类种系优化。借助试管婴儿技术出生的子代可能面临诸多危险，例如，对体外授精的不加选择或多次利用有可能导致婴儿被“粗制滥造”，引发子代较高的畸形率。同时可能导致某个捐赠者的配子往往被用于多名受者，这种情况的还会增加近亲繁殖和遗传病传播的可能性和危险性，不利于人类种系的优化。
刑法之所以要介入滥用试管婴儿技术的另一个重要的原因就是：现行法律规制体系捉襟见肘。对于卫生部出台的6个规章，即《人类辅助生殖技术管理办法》；《人类库管理办法》；《人类辅助生殖技术与人类库技术规范、基本标准和伦理原则》；《人类辅助生殖技术与人类库评审、审核和审批管理程序》；《人类辅助生殖技术及人类库培训基地认可标准及管理规定》；《人类辅助生殖技术规范》。在这几个规章中都相应规定了对于具有严重情节的不当使用或者滥用试管婴儿技术行为的惩治措施，并初步形成了民事手段、行政手段以及刑事手段相结合的执法模式。但是，由于上述规章在很大程度上欠缺可操作性，使得现有司法体系在惩治滥用辅助试管婴儿技术的行为时陷入打击无力的尴尬境地。如，虽然《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定了一些违法行为要追究其刑事责任，但由于我国《刑法》并未明文规定相关罪名及刑事责任，这种调整方法受罪刑法定原则的制约，几乎发挥不出任何作用。由此可见作为反社会行为之最后防线的刑法并未设置有关人工生殖方面的任何罪名，从而无法发挥刑法对违法犯罪行为的威慑功能，使现有的法律规制体系无法有效规制滥用试管婴儿技术的行为。
但是，我们需要注意的是，刑法在介入滥用试管婴儿技术时要进行适度性的考量，保证打击与保护的均衡性。根据刑法谦抑性的要求，立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪[1]。因此在强调刑罚介入滥用试管婴儿技术行为惩治的同时，也应适当控制刑法干预的范围和限度。
二、各国及我国香港地区对于试管婴儿犯罪的刑事责任制度的规定
世界上一些发达国家与地区已经认识到了对滥用试管婴儿技术的行为进行刑法规制的重要性，如英国、澳大利亚、加拿大以及我国的香港地区纷纷制定出台了刑法法规来规制滥用试管婴儿技术的行为，对这种犯罪的犯罪行为及其刑罚都作出了明确的规定。具体的规定如下：
英国在1990年颁布实施的《人类授精与胚胎法》对辅助生殖的程序进行了规定，依据这些规定，从事辅助生殖的人须获得人类授精与胚胎学机构颁发的牌照，并在该牌照许可的范围内开展辅助生殖服务，任何人超出许可范围实施辅助生殖活动的，都将构成犯罪并被追究相应的刑事责任[2]。
香港制定的《人类生殖科技条例》第36条第（1）款及第（3）款的规定，下列行为构成犯罪：没有牌照或不依据牌照从事人类生殖科技活动的；保留或使用已出现原痕的胚胎的；将非人类配子或胚胎或其他任何部分放置于人体内的，将人类配子或胚胎其他任何部分放置于动物体内的；借生殖科技程序进行性别选择的。
澳大利亚颁布的《禁止克隆人法案》专门规定了“非法放置胚胎罪”、“商业买卖人类卵子、或胚胎罪”、“体外培养胚胎超期罪”，并根据这些犯罪社会危害性的不同而分别规定了10—15年不等的监禁。并且在《人类胚胎研究法案》中，则专门设置了“违反许可从事辅助生殖罪”，并规定对这类犯罪可判处5年监禁。[3]
加拿大在2004年通过的《辅人类生殖法》，在第五条规定了如下禁止行为：⑤进行性别甄选，但为防止、诊断或者治疗与性别有关的疾病的除外：⑥进行种系之遗传学的更改，如改变人类个体或者体外胚胎细胞之基因组等遗传物质，以使这种选择能够遗传至后代的。在第七条规定了禁止购买或者提供购买来自捐献者的或卵子，以及不得购买体外胚胎，或用广告宣传以上几类购买行为。
意大利在2004年通过的《医学辅助生殖规范》规定最多只能一次性将三枚卵细胞受精并须同时放入女性体内；禁止进行胚胎移植前遗传学诊断和产前遗传病学筛选，即便夫妻中有家族遗传病史也概莫能外，违反规定的人将受到刑事处罚。
德国于1991年颁布的《胚胎保护法》规定了以下犯罪：不当运用生殖技术罪，其中就包括在一个月经周期之内，着手将三个以上的胚胎植入妇女体内；性别选择罪；人为改变人类生殖细胞罪；制造混种胚胎嵌合体及混种杂交罪。并且都明确规定了相应的刑罚。[4]
从各国以及我国香港地区的立法内容上，我们大致可以总结出需要刑法规制的滥用试管婴儿技术的行为的表现形式。总体而言，主要有以下6种表现形式：1.医疗机构在未获得有关部门批准，不符合法定实施条件的情况下，实施或者超过许可范围实施试管婴儿技术。如有的医院未依法获得实施试管婴儿技术的资格，却因为经济利益的驱动，去违法实施此技术，并且也极有可能技术的不达标，而对胚胎、胎儿以及受术妇女的身体健康造成危害。2.在实施试管婴儿技术过程中人工制造多胎的行为，无论是实施计划生育的我国还是其他国家和地区，都明确规定了在实施试管婴儿技术的过程中放入女性身体的卵细胞的数量。防止恶意的制造多胎，保证人类种系的优化，保证人口数量的有序增长。我国在《人类辅助生殖技术规范》中就明确规定“对于多胎妊娠必须实施减胎术，避免双胎，严禁三胎和三胎以上的妊娠分娩。”3.医疗机构实施非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的行为。医疗机构为了优生优育政策的实现依法对胎儿的健康状况进行鉴定是允许的，但是如果为了满足家长对胎儿进行性别选择的需要而进行胎儿性别鉴定，进而导致其选择性的堕胎。这样会进一步加剧男女比例的失调，进而引起严重的社会问题。4.医疗机构以及相关研究人员实施人类配子和其他动物配子杂交并制造人兽混合胚胎的行为及其相关行为。在有限的范围内对人类配子和其他动物配子进行杂交实验是不会对社会造成危害的，而且是有利于胚胎学研究的，同时对许多疾病的治愈也有很好的帮助。但是在这种技术还未成熟的时候，要对其进行严格的控制，防止其对社会伦理造成重大冲击。5.改变胚胎细胞的遗传信息的行为。笔者认为不论出于何种目的，均不应该允许这种行为的出现，因为不但危害胚胎的正常发育，甚至对母体的身体健康也有很大的危害，此外，也会对社会伦理造成冲击。6.买卖配子、合子以及胚胎的行为。因商业利益的驱动，、卵子开始从人们的自愿捐赠转向商业买卖，某些供者于是只关心价格而不关心自己的行为，甚至有意隐瞒自身遗传疾病史及生理心理上的缺陷，这必定降低配子的质量，从而影响优生优育。
三、滥用试管婴儿技术行为的刑事立法思考
（一）在立法过程中必须坚持以下两项基本原则：
第一，保障试管婴儿技术依法合理应用，使其沿着有益于人类社会健康发展的道路发展。第二，不妨碍试管婴儿技术的进步，这是法律规制试管婴儿技术存在与发展的底线。这就要求立法应当对试管婴儿技术活动进行慎重鉴别，对滥用该项技术以致严重危害社会的行为予以入罪，而对于一般违规操作该项技术的行为，则通过民事手段、行政手段甚至伦理道德手段、教育手段来加以解决。简言之，对试管婴儿技术行为进行法律规制，应严格遵循比例原则，将一般违法行为排除在刑事制裁范围之外，对入罪行为也应按照其本身的社会危害性进行合理配刑。
（二）立法模式的选择
纵观世界各国所采用的立法模式，基本有三种立法模式：1.综合式：纵观国外关于辅助生殖技术运用及相关问题的立法，大多数国家采取了单独立法的模式，包括对该类行为涉及到民事、行政、刑事多方面的统一规定。如澳大利亚《人类克隆和胚胎研究法案》等。2.单行式：有部分国家专门针对辅助生殖技术的刑事违法行为进行立法，这与我国的单行刑法相类似，如德国《胚胎保护法》中规定了较为详细的罪名及相应刑罚。3.修正式：有些国家采用了类似我国刑法修正案的立法模式，如《法国刑法典》在危害公共卫生类罪名下面规定了辅助生殖技术行为的相关犯罪。
无论国家采取何种立法模式都与本国的立法传统密切相关，因此，国家在对辅助生殖技术行为进行立法规制时，应根据本国的实际情况选择合适的立法模式。比较而言，综合式立法模式更为合理，但其对立法技术也提出。而“单行式”和“修正式”立法模式对我国刑事立法而言并不陌生，这两种立法模式均被我国立法机关采用过，不过，自从97刑法颁布实施后，“单行式”刑法立法模式已基本不被采用，而大多数情况下是以颁布刑法修正案的方式对刑法进行调整和补充。因此，我国可以借鉴《法国刑法典》的做法，以刑法修正案的方式以对该类犯罪进行刑法规制。
（三）罪名设计
关于试管婴儿技术相应刑事违法行为的罪名之确定，首先罪名应该同该行为的相关度较强，实施不同的技术行为会触犯不同的罪名，其次对这类罪名的设置也应达到了一目了然的效果，从而有利于新罪名的实施。本文在对实施试管婴儿技术的过程中可能出现的刑事犯罪行为进行概括分析的基础上，具体设计了以下罪名：
1.未授权进行体外受精-胚胎移植授精罪。卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中就医疗机构申请开展辅助生殖技术必须具备的条件、审批程序作了严格的规定。并且《人类辅助生殖技术规范》中专门对了针对体外受精-胚胎移植及其衍生技术规范。包括机构设置条件、在编人员要求、场所要求以及设备条件等非常具体的规范。然而，在实际操作过程中，由于试管婴儿技术能带来巨大的经济利益，导致部分医疗机构、妇幼保健机构、甚至未取得医疗机构资质的计划生育服务机构等未经许可擅自开展此项技术。还有一些未被批准开展人工辅助生殖技术的医疗机构通过引进、挂靠、联合已经取得资质的医疗单位，擅自设立人工辅助生殖技术分支机构，违法开展该项技术。
2.非法进行无医学指证的胎儿性别鉴定罪。主要针对医疗机构及其从业人员为经济利益或其他利益违法多次长期进行胎儿性别鉴定，情节严重的行为，主要处罚医疗机构的主要责任人，对其他责任人员可以通过行政法进行规制。
3.制造混种胚胎嵌合体及混种杂交罪。在现阶段对于将人类配子与其他动物配子进行杂交实验的行为及其相关行为应该予以禁止，毕竟现在这种技术还不成熟，其弊端还要大于其带来的好处。所以对于这个罪名作者认为应该作出扩大解释。
4.人为改变人类生殖细胞罪。是指以人为方式改变人类生殖细胞遗传信息者，以及将人类生殖细胞人为改变遗传信息后使之受精者。这种行为主要是指医师或者其他人员故意通过试管婴儿技术更改胚胎中的遗传信息，损害胚胎、胎儿、及其母体的健康的行为。
5.商业买卖人类卵子、或胚胎罪。在我国人类的卵子、以及胚胎是禁止买卖的，对于以买卖人类卵子、或胚胎牟利的，需要对其主要责任人员进行刑罚处罚。
6.不当运用生殖技术罪（违反我国计划生育基本国策，人造多胎的行为：未按照技术规定违规操作造成严重后果的）。这个罪名类似于在我国刑法分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中生产、销售伪劣商品罪中规定的第一个罪名，生产销售伪劣产品罪。是对这类犯罪的一般性规定。其主要针对除了以上5种特别的规定技术滥用外的，但也符合入刑标准的违法行为进行刑事惩罚的罪名。可以通过采取列举的方式规定具体行为。也为随着以后技术的发展而出现的新的滥用试管婴儿技术的犯罪行为进行及时的规制提供了弹性的空间。
（四）犯罪构成要件
通过对滥用试管婴儿技术的犯罪行为表现形式的分析，我们大致可以归纳出试管婴儿技术犯罪具有以下几个方面的构成要件：
首先，试管婴儿技术犯罪的主体以掌握和利用或者有能力掌握和利用试管婴儿技术的人为主，具体分为以下几类：1.从事试管婴儿技术研究并掌握了相关技术的科研机构或人员。2.持有试管婴儿技术资料或掌握重要技术秘密的机构或人员。3.从事试管婴儿技术开发、应用的机构或人员。当然并不是说只有上述主体才能构成本罪的犯罪主体，只要是与试管婴儿技术研究、开发、应用相关的人都有可能是这类犯罪的主体。比如商业买卖人类卵子、或胚胎罪中，买卖自己的人也应构成本罪的主体。同时我们可以看出本罪的主体既可以是自然人也可以是单位。
在犯罪主观状态方面，大部分的滥用行为的主观状态应该为故意，但是不当运用生殖技术罪包括过失，即违规实施某项技术而引发的具有严重危害结果的行为，这主要是指医务人员在实施辅助生殖技术相关手术的过程中，违规操作，导致严重后果出现的情况，比如医务人员在采集的过程中缺乏严格的检验从而导致带有致病病毒（菌）（如艾滋病毒等）的在临床过程中使用，进而造成胎儿感染甚至是孕妇身体感染的重大失职行为。
在犯罪的客观方面，行为人客观上违法实施了与试管婴儿技术有关而又对社会具有严重危害的行为。这里所指的严重危害既包括行为造成了严重危害的后果也包括给社会带来了有可能造成严重危害的巨大威胁。
在犯罪客体方面，试管婴儿技术犯罪作为一种类罪，其所侵犯的客体为生命社会关系。所谓的生命社会关系是指因生命科技活动而发生，为促进生命科技发展并保障人类生命的存在、健康与长寿而形成、可据以协调生命科技劳动者、劳动组织和管理机构内部关系及相互关系的社会关系[6]。试管婴儿技术犯罪客体是一种复杂客体，因为生命社会关系既包括对生命科学的健康发展的保障，也包括对人们的生命健康的权利的维护。
在法定刑方面：除个别罪名因严重扰乱现行的道德伦理秩序，或容易造成其他相应民事法律关系的严重混乱而科以重刑（如10年以上有期徒刑或无期徒刑）之外，大部分的行为应规定较短刑期的自由刑或者直接以罚金等刑罚手段处罚。对单位直接以罚金作为刑罚手段进行处罚。
除了需要注意以上所陈述问题以外，伦理问题可能会对我们的社会造成更大的危害，所以我们对滥用试管婴儿技术所带来的伦理问题必须引起足够的重视。我国《人类辅助生殖技术和人类库伦理原则》分别规定了人类辅助生殖技术伦理原则与人类库伦理原则。在人工辅助生殖技术伦理原则中，具体规定了有利于患者的原则；知情同意的原则；保护后代的原则；社会公益原则；保密原则；严防商业化的原则；伦理监督的原则等具体的7个伦理原则。虽然我国已经对试管婴儿技术的伦理方面做出了较为明确的规定，但是依然存在问题：“在实施人工生殖的条件上（下转第83页）（上接第66页）并不强调人工生殖子女与其法定父母之间的基因联系。而在规制同一捐献者捐献问题上，没有采用普遍的‘一献一用原则’，而是允许同一个供精者的最多可提供给5名妇女受孕”[7]。所以有进一步完善的地方，来实现技术与伦理的统一。
因此，技术实施必须遵循一定的伦理底线，必须明确规定技术的实施需要满足一定的条件：（1）需要施用人工生殖的主体必须是有合法婚姻关系存在的男女，即已婚夫妻，未婚男子、离婚男女或寡妇鳏夫应受到排除；（2）已婚夫妻必须是一方或双方患有不育症经治疗无效或者患有先天性、遗传性疾病不适宜自然生
四、结语
刑法学范文第7篇
来自菲律宾的代表认为，腐败导致了各国政府实质性的经济损失，削弱了公共管理的廉洁性和有效运作，挫伤了公众对国家机关的信任。为了打击公职人员的腐败犯罪，国际刑法学大会建议各国政府设立一个专门法庭，专门受理公职人员的腐败犯罪问题。
马来西亚代表认为，自1957年马来西亚独立以来，政府制订了一系列打击腐败犯罪的法律、法规，但这只是一种事后的打击行为，为了更有效地打击腐败犯罪，各国政府应发展专门的预警机制，争取将腐败犯罪消灭在初始阶段。
肯尼亚代表说，肯尼亚是被联合国公认的世界上腐败犯罪现象比较严重的国家之一，虽然肯尼亚政府一直在致力于打击公职人员的腐败犯罪问题，但收效甚微。究其原因，还在于经济落后，公职人员收入低。为了从根本上消灭公职人员的腐败犯罪，公职人员应获得充足的报酬，并建立起公职人员的行为规范。
关于《国际经济交往中的腐败犯罪及相关犯罪专题预备会议草案》中提及的各国政府应建立反腐热线问题，来自法国的代表认为，反腐热线的开通虽能在一定程度上使各国政府能及早发现线索，但不能完全排除个别别有用心之人对公职人员的打击报复，使公职人员的合法权益受到损害。因此，如何保护公职人员的合法权益，是各国政府在设立反腐热线时应注意研究的问题。
刑法学范文第8篇
期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。而在现如今这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行，刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。鉴于此，本文在对期待可能性理论之基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。
一、期待可能性理论概述
(一)期待可能性理论的内涵与价值
期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看，期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。法律不强人所难，如果行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。因此，学者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。
期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发展延续的合理依据之所在。第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身的客观实际，有利于正确定罪量刑。它这种以人的相对意志自由为基础的法学精神，体现了刑法对正义的价值追求。第二，法律不强人所难，人人都有自私和脆弱的一面，这也是由人的自然性和社会性所决定的，法律不能盲目机械地期待或希望人在任何情况下都能做出合法行为，而期待可能性理论的出现正体现了其对人性脆弱面的尊重与关怀。第三，刑法的目的在于防控犯罪，但从我国目前的司法实践来看，刑法又必须具有谦抑性(经济性)。作为一种规范性的评价要素，期待可能性排除了达不到刑罚预期效果的盲目和机械的追究刑事责任的情况，在发挥对责任进行严格限制性机能的同时，以最低的成本取得最大的社会效益。
(二)期待可能性理论的存在范围
关于该问题，有人认为仅适用于过失犯罪，有人主张也适用于某些轻微的故意犯罪，还有学者认为不论罪过性质和罪行轻重如何，只要行为时存在适用期待可能性的外部条件均可适用。笔者赞同第三种观点。期待可能性旨在说明行为时的外部条件对人意志自由的限制程度，因而无论是故意犯罪还是过失犯罪，重罪还是轻罪，这种限制都是可能存在的。因此，我们应当根据个案的不同客观情势加以具体地分析和判断，而不能仅从罪过性质或是罪行轻重的角度来简单地约束或限制期待可能性的适用范围。因此，只要行为时的外部条件达到一定程度，就可以用期待可能性理论对该行为加以论证。
二、期待可能性的两个基本问题
(一)期待可能性的性质判定
对此问题，日本和德国的理论通说可以说是完全对立。日本学者普遍认为缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，而德国理论通说则认为缺乏期待可能性应该作为一种法定的责任阻却事由而存在。然而，在现实的司法实践当中，日本却几乎没有直接按照缺乏期待可能性为由而宣告无罪的案例。这说明，德日两国在理论上的不同观点在结局上并无明显区别。之所以会有理论上的差异在现实中不复存在的情形，是因为两国都已经将缺乏期待可能性的基本情形全部规定在刑法的条文中了。但是，由于我国对此并没有明确规定，所以在我国，缺乏期待可能性只能作为一种超法规的责任阻却事由而存在。
(二)期待可能性的判断和认定标准
关于期待可能性的判定标准，理论上主要存在三种学说：行为人标准说主张以处于行为当时具体情况下的行为人自身能力为标准，但该学说却并不能说明确信犯的责任问题(因为确信犯大都声称自己的行为是正当的)，同时也不利于对法秩序的维护[2];平均人标准说主张以处于行为人状态下社会上一般人的反应为标准(这类似于因果关系判断标准中的相当因果关系说)，但该观点却并没有将行为人自身的特殊情况纳入评价范围，也与期待可能性理论之本意和初衷有所违背;而法规范标准说则是指对行为人行为时的具体情况进行判定应当以国家对法律秩序的具体要求为标准，但很明显该学说实际上并无任何标准。此三种学说虽然都存在片面之处，但三者并不对立，换言之，三者是可以无矛盾适用的。因此，我们应以保护法益为出发点，综合运用这三种学说，各取精华。即首先应以行为人行为时所处的具体条件为基础，然后再与这种条件下的社会一般人作比较，以此判断行为人在行为当时选择实施合法行为的可能情况[3]。
三、刑法学中的期待可能性及其理论应用
(一)期待可能性与刑事责任之关系
二者之间，不仅存在“有无”之分，同时还有“程度”之别。对于那些根本就没有期待守法可能性的情形，可以直接按照无罪论处;而对于后者，行为人仍构成犯罪，但可以减轻罪责，从宽处罚，因为此时期待可能性已经有所降低。
1.期待可能性之有无表征刑事责任之有无。这一观点可以从以下多个角度加以论证：从刑法本体论的角度看，有无期待可能性意味着有无罪过，而罪过不仅是刑事责任的基础还是犯罪构成的核心，那么缺乏期待可能性自然也就不用负责或者说可以减轻罪责;从哲学的角度看，对于那些丧失意志自由的行为无论如何也不能进行非难，而有无期待可能性在一定程度上则决定着有无意志自由;从人性的角度来说，如果法律非难一个根本就没有实施合法行为可能性的人，这不仅不符合人权道义的精神与法不强人所难之原则，也与刑法防控犯罪之目的相违背。
2.期待可能性之大小表征刑事责任之轻重。这可以从正反两个方向来体现：首先，刑事责任随期待可能性提升的典例就表现在现行刑法对国家机关工作人员犯诬告陷害、非法拘禁、非法搜查等罪应从重处罚的规定。究其缘由，一般人尚且都能被期待不去违法犯罪、打击报复他人，那么对于具有较高思想觉悟与法律素养的国家机关工作人员便更能被期待去模范守法了。因此，期待可能性提高，法律上进行从重处罚就是理所应当了。其次，现行刑法对相对刑事责任能力人所规定的特定责任范围，以及对减轻刑事责任能力人(已满75周岁的人、未成年人、盲人、聋哑人等)、防卫过当、避险过当和胁从犯的规定都是在期待可能性降低的情况下，法律上相应减轻罪责进行从宽处罚的立法体现。
(二)期待可能性理论在刑事立法上的应用
1.期待可能性思想的总则体现。首先，刑法对不可抗力与意外事件之条文规定，其中就蕴含了期待可能性思想。因为在发生不可抗力和意外事件时，行为虽在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具有故意或过失，在那种条件下，我们无法期待行为人做出适法行为而置自身安危于不顾。所以，自然不构成犯罪。其次，以防卫过当为例。防卫者是在相对紧迫和被动的情况下进行防卫，在那种错综复杂、迫在眉睫的客观情势下，行为人难以对不法侵害的性质、程度等做出准确地判断。此外行为人在实施防卫行为的情况下，精神往往会处于一种紧张、惶恐的状态，其意志自由便相应也会出现减退的现象。在这种情况下，防卫超过必要限度情有可原，法律很难期待行为人做到严格守法，因而应当减免处罚。避险过当亦是如此。期待可能性的理论根基在于 “法律不强人所难，任何法律都不能要求或是命令一个人为了守法而不顾自我安危”。而胁从犯正是处于遭到逼迫威胁的状态下不得已才实施犯罪行为的，其行为时的主观意志已经被抑制。因此，如果行为人在行为时根本无法抗拒该胁迫，那此时他便丧失了意志自由，法律无法期待其做出适法行为，自然不负刑事责任;如果这种胁迫并不是不可抗拒，而是尚有选择之余地，但基于行为人被钳制约束的事实状态及其面对胁迫的恐惧心理，法律期待其作出适法行为的可能性较小，因而应当减轻处罚。[4]
2.期待可能性思想的分则体现。犯罪分子犯罪后毁灭、伪造证据的行为在理论上属于不可罚的事后行为，法律无法期待犯罪人能将自己的犯罪证据保留完好(以供侦查机关破案)，所以此类罪的犯罪主体将行为人本人排除在外就理所当然了。犯罪分子犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为亦属于不可罚的事后行为，法律上不能期待行为人不去这样做，所以犯罪分子本人同样不属于该罪的主体范畴，不能以犯罪论处。
3.期待可能性思想的司法解释体现。20世纪90年代两高所做的有关办理拐卖人口案件的司法解释就有对于有配偶的妇女在被拐卖后又与他人重婚可以不以犯罪论处的规定。试想这些被拐妇女在那种异常的境地下，如果不服从就很可能遭受肉体摧残甚至是生命威胁，在这种前途未卜、生命攸关的情况下，法律实在是难以期待其为了守法而不顾自身安危。
(三)期待可能性理论在刑事司法上的应用
1.期待可能性在刑事司法适用中的两个环节。因为刑事案件中的司法裁量包括定罪和量刑两个环节，所以期待可能性的刑事司法应用也应包括其在定罪和量刑这两个环节中的应用。因为罪刑法定是刑法的基本与核心原则，所以其应作为司法实践中一切定罪量刑的基石，因此这里所说的期待可能性在刑事定罪中的应用主要是指其在判断罪与非罪上的反向应用，即“出罪”应用。虽然刑法第13条有情节显著轻微危害不大的出罪规定，但该条规定的“但书”在司法实践中长期以来并没有得到较好的运用，如今若用期待可能性理论来合理认定罪与非罪的问题，或许足以使该“但书”的立法初衷得以有效释放。如已婚妇女在婚后因丈夫杳无音信或因自然灾害流落他乡，迫于生活艰难为了生存不得已才与他人结婚，这里行为人实施守法行为的可能性大大降低，就足以使得个案属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，故可以不以重婚罪论处。期待可能性的量刑适用，则是指审判人员在罪刑法定的基础上，充分且慎重考量行为人行为时的具体情势，通过分析期待可能性的有无及大小等存在状况，据此判定行为人是否具有责任阻却事由，从而最终做出公正的判决。因此，只要审判人员出于正义、良心，并慎重考虑行为人的期待可能性的大小，那么得出的裁判自然会被视为是公正的。
2.期待可能性的适用条件。一般认为，期待可能性的适用条件是客观情势的异常性，即行为人在行为时存在着某种非正常的客观情况，该情况约束或阻碍了行为人对适法行为的选择。而根据我国的社会现状及司法实践，客观情况的异常性情形应包括：
(1)行为人自身的重大利益受到威胁
这些自身重大利益包括行为人的人身安危、人格尊严及其赖以生存的物质利益等遭到重大威胁这三种情况。无论是生命安全、人格尊严还是赖以生存的物质利益，这都是人之所以作为人而生存与发展的不可或缺的基本要素，倘若这些条件面临巨大威胁，法律则无法期待行为人不去寻求自我保全而去选择做出适法行为。
(2)行为人亲友的重大利益遭受威胁
人具有社会性，是具有思想与感情的群体动物，更何况是生活在素有重亲情伦理之传统的中国。因而当亲属或关系亲密的人面临危险时，法律也难以期待行为人为了遵守法律而置亲友安危于不顾，从而使期待可能性降低或丧失。但是，理论与实践总是存在一定差距，现实中行为人行为时的客观情况千差万别，错综复杂，影响期待可能性的具体因素一时难以在刑法中加以具体和规范，这就需要司法工作人员在具体分析个案特殊性的基础之上，不断提高自身素质，充分发挥主观能动性，以维护司法的公正与权威。
四、期待可能性法规范化的必要性与可行性
(一)引进期待可能性的必要性与现实意义
几年前的“许霆案”与近年的“河南洛阳案”都受到了社会各界的广泛关注与讨论，前者也正是论证我国引入期待可能性理论的典例与热潮。这里简要回顾一下案例：打工青年许霆去ATM机取钱时却惊奇地发现机器会自动出钱，因为他在从ATM机取出1 000元的时候卡里的余额却相应仅减扣了1元，他连忙又试了几次，竟然用同样的方法先后取款170余次，最后合计取出人民币17万余元。一年后，在外潜逃的许霆终于被公安机关抓获，而后很快便被人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，并且附加剥夺政治权利与没收财产。无论是专家学者还是普通民众，都被法律之于许霆的严苛而感到惊愕。这里我们不去讨论本案之定性，只从量刑过重角度进行简要论述。根据刑法及司法解释对盗窃罪的规定，许霆一案的盗窃数额其实已经达到特别巨大的程度，应当在无期徒刑或死刑的法定刑幅度中选择适用，同时由于许霆还将犯罪所得全部挥霍，所以法官的判决其实已经是网开一面了，因此这个判决结果是符合法律规定的。然而，本案后来经广东省高级人民法院发回重审，并报最高人民法院批准后，以盗窃罪重新做出了五年有期徒刑的改判结果。为何本案会有这样大的变化呢?因为这涉及刑法当中的一个很重要的条款，即刑法第63条第2款对特殊情况的规定。所以许霆案之所以能在法定刑之下判处较轻刑罚，其依据或许就是源于这里的“特殊情况”。而本案当中的“特殊情况”及其背后的实质性理由则恰恰可以用期待可能性理论予以解释。面对突如其来的巨大诱惑，从天而降的“免费午餐”“意外之财”，谁能无动于衷，不怦然心动?更何况是一个腰包干瘪的打工青年。像这样ATM机故障吐钱的事例绝非仅有，国外民众面对类似场景都排队取钱，犹如沉浸在狂欢之中。人性脆弱贪婪的一面自然显现，人们被期待遵守法律的可能性也就大大降低。[5]另外，在“河南洛阳案”当中，有“”协助犯罪分子李浩杀死其他“”，这就属于在故意杀人罪中丧失期待可能性的实例。
虽然此类案件为数不多甚至较为罕见，但其中所包含的刑法学思想却至关重要，对刑罚统一性的维护有着重要意义。因此，从许霆等案件中所折射出的期待可能性思想对现实案例的决定性影响可以看出，期待可能性理论在刑法当中明确规定有着诸多必要。
1.有利于合理解释刑法理论中的若干问题。大陆法系的犯罪构成理论采用构成要件符合性—违法性—有责性的三层次体系，正当防卫和紧急避险作为违法性要件则能很好地融入进去。而我国所沿用的苏联的四要件体系却不能对此作出很好的解释，因为如果将紧急避险和正当防卫套用犯罪构成四要件，会发现其往往会符合某一罪的犯罪构成而使我国的犯罪构成理论陷入尴尬境地。而这种窘境则正是因为我国刑法理论中缺少一种对正当防卫和紧急避险行为等紧急情况下的人性选择进行合理解释的有效方法或理论，而期待可能性则正是问题之关键。此外，近亲属之间的窝藏、包庇行为，执行上级命令而引发的重大责任事故以及自救行为等，都可以用期待可能性理论作出很好地解释。此种情况下，人性之脆弱使得行为人意志自由减退，法律期待其作出守法行为的可能性也随之减弱，因而应予以减免处罚。
2.有利于刑事立法得到更好的执行。法律之生命在于被执行，而使法律得到更好执行的前提则是法律能被公众所接受和认同。由于我国的刑事立法主要以国家和社会为本位，所以就不可避免会表现出 “大公无私”甚至是“大义灭亲”的思想，因而在帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪中都把犯罪分子的近亲属包括在主体之范畴，这不仅没有对人性和人权给予应有的抚慰与关怀，也与我国儒家 “亲亲相隐”之伦理传统相违背。因此，以个人本位为立场，充分考虑期待可能性的理论精神是刑事立法的未来完善方向，同时协调好法律与道德等其他社会调整手段的关系，充分保障和维护广大公民之基本权利，这样才能在认同的基础上更好地执行。
3.有利于刑事司法公正合理性的提升。期待可能性是衡量行为人主观恶性大小的重要指标，通过反映行为人的意志自由受外部环境约束与限制的程度，从而影响甚至是决定刑事责任的有无及大小。因此，在我国现行刑法尚无关于期待可能性理论明确规定的情况下，若能在定罪量刑时加以适当考量，无疑会促进司法的公正性与实效性，提高公众对判决结果的认同和接受程度。[6]
(二)引进期待可能性的可行性与具体途径
由于我国现行刑法未明确规定期待可能性，因而如果一直将其作为一般的超法规事由加以适用，难免有违反罪刑法定之嫌。因而有必要从以下四点论述其作为法定免责事由的具体实践。
第一，在刑法理念上。我们应该摒弃落后陈腐的观念理论，在坚持原则不变的情况下，积极学习和引进西方先进积极的法学理论，以充实和完善我国现有的法学理论体系。就期待可能性理论而言，我们首先应该对其加以全面地了解和学习，认清其对我国刑法理论积极作用的一面，又要警惕其消极不利的弊端对我们的侵蚀。例如在期待可能性之适用条件及其范围、程度方面，我们应严格把控，不能一味简单地把期待可能性作为出罪的理由，结果造成适用不当甚至是滥用。因此，我们应该在把握度的基础上，秉承包容开放的姿态，对期待可能性理论加以合理地学习与引入，而不能故步自封，“闭关锁国”，不分优劣加以排斥拒绝。
第二，在犯罪构成理论上。理论界所倡导的温和的两层次的犯罪构成体系值得认同。客观层次包括客观要件亦即违法要件(行为主体、危害行为、行为对象、危害结果)和客观阻却事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺等);主观层次包括主观要件亦即责任要件(故意、过失、意外事件、事实认识错误)和主观阻却事由(责任年龄、责任能力、违法性认识可能性等)。期待可能性本质在于法不强人所难，它是在特殊情况下减免行为人刑事责任的重要指标，是一种对行为人意志自由受限而予以补救的责任阻却事由。缺乏期待可能性就是缺乏意志自由，在意志自由受到限制或是剥夺的情况下，法律自然不能加以非难。而对刑事责任的追究应该坚持主客观相统一的原则，即使客观上存在违反刑法的情况，但主观上意志自由减退，那么对其刑事责任的追究也应该做相应的减免。因此，相对于犯罪构成两层次体系来说，期待可能性理论宜放在主观层次中的主观阻却事由之范畴中去。当然，如果采用主客观四要件说，期待可能性应作为符合犯罪构成后是否承担刑事责任的判断因素或是作为一种消极要件直接放在主观方面中去。[7]
第三，在刑法条文中。应将其他排除犯罪性的正当行为(如正当防卫等)按无期待可能性明确规定在刑法中。因为期待可能性理论能对诸如自救行为、正当业务行为和义务冲突等这些排除犯罪性的行为作出恰当合理的解释。另外，对于那些刑事责任能力有所缺陷的行为人以及胁从犯的问题，都应该按照期待可能性的有无及大小加以明确规定，为正确定罪量刑提供坚实可信的理论基础。同时，对于刑法分则中的具体罪名，诸如窝藏包庇罪、伪证罪等，都应该将以行为人及其近亲属为主体时加以特殊规定，以不具有期待可能性或可能性降低作为减免其刑事责任的依据，以便更加合理妥当地适用刑法追究犯罪人的刑事责任，在更好地体现我国刑法预防犯罪的目的的同时，也是对我国古代 “亲亲相隐” 传统理念的继承与完善。
第四，在司法实践中。审判人员应将期待可能性的有无及大小作为定罪量刑的重要参照指标加以慎重考量。正如上文所述，由于期待可能性是影响刑事责任有无及大小的重要因素和反映行为人主观恶性大小的重要指标，所以司法工作人员应在查清案件事实的基础之上，准确认定行为人在行为当时的外在客观情势，以判断行为人当时的意志自由程度亦即期待可能性之大小，然后再结合其他主客观因素进行准确定罪量刑。只有这样，才能在司法实践中最大限度保护当事人合法权益并体现刑法防控犯罪之目的。
五、结语
许霆案虽早已成为过去，但该案所产生的社会影响及其所折射出的期待可能性理论之光辉及魅力却值得我们深思和探究。我们纵然不能对人性之脆弱本性采取无节制的放纵和姑息态度，也不能把期待可能性作为为许霆出罪的理由，但至少有用期待可能性理论为其减轻罪责之可能性。或许，这种可能性将会随着时间的推进而转变成现实。在当今越来越注重人文素养与人权保障的社会中，期待可能性理论以其独特的魅力和划时代的意义，无疑会得到人们愈加广泛的重视与关注。但对于这种舶来品，我们既不能一概接受，也不能全盘否定，而应在尊重现实与规律的基础上，理性借鉴，严格控制其标准，以防滥用而失去其应有之功效。只有这样，我国的刑法理论与刑事立法才能与时俱进，更大程度地尊重人性，保障人权。