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论文关键词：国际贸易商标显著性

论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。

商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。

商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。

国际贸易中商标显著性制度保护的地域

传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。

国际贸易中商标显著性保护制度的协调

（一）加强协调国际商标显著性保护的立法

论文关键词：国际贸易商标显著性

论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。

商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。

商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。

国际贸易中商标显著性制度保护的地域

传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。

国际贸易中商标显著性保护制度的协调

（一）加强协调国际商标显著性保护的立法

摘要:国际经济与贸易专业国际商法课程实行双语教学有其必要性和优势。但是学生法学知识基础薄弱、法律英语高度专业性以及缺乏适合的双语课程教材容易影响双语教学目标的实现。通过转变教学观念、灵活采用各种双语教学资料,加强案例教学有助于教学效果的提高。

关键词:国际经济与贸易专业;国际商法;双语教学

目前各高校国际经济贸易专业中普遍将国际商法列为基础课程之一。国际商法课程主要以国际商事交易相关活动所遵守的各类法律规则与惯例为学习内容,涵盖商事组织、合同、、争议解决等方面,所涉及的法律规则包括国际经济贸易公约与贸易惯例,西方的两个法律体系大陆法系与普通法系中有关商事法律制度。国际商法课程自身内容的涉外性质适合开展双语教学,通过双语教学能够帮助学生构建比单一中文教学更为全面和扎实的国际商法理论基础与专业英语技能,对今后从事各种涉外经贸活动,解决实务中所出现的法律问题具有很好的指导作用。笔者多年在国际经济与贸易专业从事国际商法课程教学工作,经历了从传统的中文教学到双语教学的改革实验,在这一过程中不仅认识到国际商法课程对国贸专业学生的必要性,也深刻体会到采用双语教学方式所面临问题的复杂性,并对如何提高教学效果做出了若干尝试。

一、国际经济与贸易专业国际商法开设双语教学的必要性与优势

国际经济与贸易专业以培养高素质的国际经贸人才为目标,需要学生能够学习与掌握国际经济贸易活动的理论与实务知识,并具备较高的专业外语技能。当前国际经贸活动广泛建立在各种国际商事法律规则与惯例基础之上。因此,掌握国际商事法律的基本规则惯例以及熟悉解决争议法律途径,对国际经贸活动的顺利开展,以及维护正当合法权益都十分必要。国际商法所涉及的国际经贸法律规则很多都来源于s美欧等国的法律制度与司法经验,引入英文教材,开展双语教学,可以使学生较为深刻地理解国际商事规则的本源,也有利于将其所学的专业英语知识直接运用到未来的涉外经贸活动中。对于从事国际经贸专业知识学习的学生而言,国际商法开展双语教学的重要意义是毋庸置疑的。

相比于法学等专业学生,国贸专业学生以双语方式学习国际商法具有一定的优势。一方面,国贸专业学生由于专业招生的条件要求,一般都具有较好的英语基础,对专业英语学习具有较高的兴趣与潜力,能够比较顺利地接受双语教学模式。另一方面,国贸专业本科学生所修的专业课程,无论是国际贸易的理论还是外贸实务课程,与国际商法的学习内容存在许多衔接与交叉,因此,国贸专业学生更容易从国际经贸活动背景中理解所适用的相关的法律规则,有助于更为深刻与全面地把握国际商法教学内容。

二、国际经济与贸易专业开设国际商法双语教学面临的问题

一是国贸专业学生法学知识基础薄弱。国际商法学科划分上属于法学学科,同国贸专业本身存在着法学和经济学两大学科之间的差异。国际商法课程的学习需要一定的法学基础,至少需要了解法理学、民法学、商法学、国际法学等课程的必要知识。国贸专业学生由于缺乏必要的相关法学基础知识,在国际商法学习过程中容易出现专业法律知识掌握速度较慢的问题,学生理解一些专业法律问题尚存在困难,再接受双语授课教学往往会对知识难以准确吸收消化。这就容易导致学生在国际商法双语教学模式开始学习阶段容易陷入困境,无论教学过程还是学习效果都不尽人意,双语教学流于形式,这种情况显然是与国际商法的教学目的背道而驰。

[摘 要] 国际贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律，国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则，国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例可以被选择为当事人合同的准据法。

[关键词] 商事仲裁 国际贸易惯例 法律性质 可适用性

在当今国际经贸领域中，严格意义上的国际习惯很少见，大量存在的是各种各样的贸易惯例，或称作商事惯例。 它们涉及跨国经济交往中的货物买卖、运输、商检、保险、银行结算、金融、投资、商标、专利以及技术转让等领域。传统观念下，贸易惯例仅限于国际组织所编纂的成文化惯例，如国际贸易术语解释通则（Incoterms）、跟单信用证统一惯例（UCP）等，国际商事合同最新立法 则允许把交易过程中当事人惯常做法、当事人自主选择的其他惯例亦可视为贸易惯例。我们知道，现代商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律（或法律规则）的选择和适用，依当前国际司法中的普遍观念，各国法院几乎不接受适用贸易惯例作为准据法，但在当事人利用仲裁机制解决国际甚至国内商事合同争议时贸易惯例是否具有适用性，或者说商事仲裁活动中当事人可否选择,以及仲裁庭可否决定贸易惯例作为适用于实体的法律规则呢?本文试从贸易惯例的法律性质和可适用性理论基础两个层次展开论述。

一、国际贸易惯例是否是法律

仲裁是以事实和法律作为基础的程序。仲裁庭的裁决要有事实根据，而且一般情况下其决定应依据相关的法律做出。 那么国际贸易惯例是不是法律呢?就此问题,向有肯定说和否定说的论争。

肯定说以国际贸易法学的主要创始人之一、英国的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他认为现代商人法中的国际贸易术语根据其本身的特点，如果当事人没有在他们的合同中引用或合意选择适用，或者该贸易术语没有被国际条约或公约所采纳，则不具有法律约束力。但从历史法哲学的观点来看，贸易惯例是在商人们的跨国性商事交易中逐渐形成和发展起来的，经过诸如国际商会之类的国际组织的编纂和解释，更具体化而又更具明确性，具有相当程度的肯定性。由于这种国际商事团体的习惯做法和惯例构成了国际商事法律秩序的最基本的渊源，因此应该认为，这种惯例在它被立法正式采纳或承认以前，是以调整从事国际经营活动的当事人之间关系的规范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我国台湾学者柯泽东从实证法学和法社会学的角度指出贸易惯例具备法律规范的三个基本条件：一是一般性与普遍性。标准合同、交货共同条件、贸易术语等国际贸易惯例，都具备法律规范的一般性与普遍性――至少从其外观形态与实践情况来看，它们条款明晰，普遍被接受，适用于一般情况，“确合乎法律规范之精神”。与此同时，国际贸易惯例的一般性还表现在对合同的独特的解释功能上。二是权威性。不仅国际贸易惯例的绝大部分是由具有权威性的国际商业机构或专业团体所制定，而且作为国际法主体的国家为发展其经济而干预贸易政策之厘定，改变国内贸易机构组织形态，参与私人企业或以国营企业的方式参与外贸活动，甚至国家本身也直接或间接使用国际惯例并自愿受其约束。三是制裁力。国际贸易惯例源自特殊商业社会，其制裁力虽不及国内法，但从商业社会自治的角度来看，它的制裁力除源自“法”的意义外，还包括经济与商业信誉的因素。但是，柯教授除了认为国际贸易惯例是法律工具之一外，也承认是尚未臻完全的法律体系。

否定说的观点及论证过程如下:（1）不同法律制度的国家之间的当事人的国际经贸活动，只能依据冲突法所指引的特定国家的实体法来调整，或是根据国家之间所共同制定的法律进行调整。既便当事人之间为了交易的方便，在实践中逐渐形成了某种贸易惯例，这种惯例只有经过国内法的认可才有法律约束力。国际贸易惯例不是实证意义上的法律，没有从任何国家权力机关中取得约束力，因而不具备充分实在和有根据的制度，不能成为一种法律秩序，因此不能作为法院审理案件的依据。（2)即使是所有国家的商人都接受国际贸易惯例，但因其在内容和体系上存在不同程度的模糊性和不确定性，因而它不能构成一个客观的法律体系。（3)国际惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下,方能成立。而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，甚至从法的观点来看,不存在所谓的“国际惯例”。除少数领域外，还未从国际习惯或为所有或多数国家所共有的法律原则中产生一套确定的规则，为解决国际贸易中出现的复杂法律问题提供明确的指导。（4)国际商事惯例从其产生、发展的历程上看，具有明显的阶段性特征，如果离开这一阶段而谈国际商事惯例的特性，极有可能将其与国际习惯法、国际条约乃至国内法的任意性规范相混淆。惯例固然具有“准法律规范”的性质，但仍然属事实的范畴。鉴于此，学者们认为，国际贸易惯例不是法律，如果当事人在合同中选择惯例作为准据法,一种可能就是国家法院会认为这种选择无效。

论争双方差不多都是依据所谓实证主义、法社会学的理论展开的，只是观点针锋相对，且表述结论时均有所保留。从法的一般意义上讲，法应具有的特征包括作为一种调整人们行为的规范而存在、由国家制定或认可并具有普遍约束力、规定了人们的权利和义务、由国家强制力保证实施。显然国际贸易惯例不具有“由国家制定或认可”这一特征，也很难说其实际发挥规范作用是由于来自国家强制力保证。笔者认同贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但是，这只表明在法院诉讼中，当事人选择的准据法范围不能扩展到惯例，并不能因此否定国际贸易惯例在商事仲裁活动中的可适用性。

摘要：自从我国加入WTO以来，高校普遍加强了对法商复合型国贸人才的培养。但问题是如果仅采用注重理论灌输而缺乏对学生实践能力培养的传统教学方法，其不足之处是显而易见的，主要体现在国贸专业毕业生普遍缺乏国贸实务工作的能力，而相应的与涉外经贸密切相关的法律实践能力更是一片空白。故传统的教学方法明显已难以适应社会主义市场经济发展的客观需求。为此，在教学过程中在对传统教学方法进行理性抉择和改革完善的基础上，特别强调应更多地采用庭审观摩教学法、 模拟法庭教学法和法律诊所教学法等法律实践教学新方法，来有效地提高国贸专业毕业生的法律实践能力，最终使国贸专业毕业生获得更大的生存空间和取得良好的发展机会。

关键词：法商复合型；国际贸易；人才培养；实践教学方法

中图分类号：G642 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）11－0243－02

引言

自从2001年12月11日中国加入世界贸易组织以来，尤其是2004年7月1日新的《中华人民共和国对外贸易法》颁布生效以来，我国法律已明确允许所有法人、其他组织和个人从事对外贸易经营活动。随着对外贸易准入门槛大幅度降低，客观上迫切需要大批具有国际思维、熟悉国际惯例和外语熟练的法商复合型国际贸易高素质人才。但高校传统国际贸易专业培养方案一般仅注重于国际贸易理论知识教学，国际贸易专业毕业生普遍知识结构单一，缺乏最基本的与经济贸易密切相关的法律基础知识，与此相对应的法律实践能力更是一片空白，因此，国际贸易专业毕业生的素质与市场对法商复合型国际贸易人才的客观需求之间普遍存在着严重脱节的现象，国际贸易专业近年来也成为中国应届大学生最难就业的十大专业之一。为了解决上述问题，我们应当如何改变传统的仅注重国际贸易理论教学为国际贸易理论教学和法学理论教学并重，尤其是在教学活动中如何加强对国际贸易专业学生法律实践能力的培养，更是提高国际贸易专业毕业生综合素质和就业能力的一个迫切而又重要的课题。

一、法商复合型国际贸易人才培养模式、教学方法及其问题

为了改变国际贸易专业毕业生知识结构单一，缺乏与国际贸易密切相关的法律基础知识和实践能力的现状，目前国内众多高校对加强法商复合型国际贸易人才培养均已有了一定程度的重视。目前，法商复合型国际贸易人才培养模式类型主要包括与专业结合的选修课模式、主辅修双学位模式和专门化班模式三种。与专业结合的选修课模式主要是在国际贸易专业的培养方案中选开《国际商法》、《国际经济法》、《合同法》、《知识产权法》和《公司法》等与国际贸易专业联系比较密切的法律课程方式。主辅修双学位模式主要是国际贸易专业学生在学习本专业的基础上，在大三和大四高年级阶段再同时辅修法学专业，凡修完规定学分并按质按时完成两个专业学位论文者可同时授予经济学和法学双学士学位。专门化班模式是在学生自愿的基础上，在大学国际贸易专业新生中择优选择部分英语和数学基础较好者，单独制定跨国际贸易和法学两个学科的教学方案进行专门培养。

但是，无论是与专业结合的选修课模式、主辅修双学位模式还是专门化班模式在教学方法方面通常采用的仍然是理论灌输式的教学方法。这种传统单一的教学方法既不利于培养学生创造性的思维，也缺乏对学生实践能力的培养，更不利于培养学生运用法理独立分析和解决涉外经济贸易法律问题的能力。教育与社会需求实践之间明显相互脱节，因此，加强对法商复合型国际贸易人才法律实践能力的培养具有重大的现实意义。

一、国际商法及其在国际贸易专业课程中的作用

（一）国际商法课程概述

国际商法作为一门大学课程，自20世纪60年代以来已在国外的一些大学中开设多年。在我国，随着近年来对外工作的不断扩大，不仅一些大学开设了国际商法课程，从广义上看，国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和，是一个独立的法律部门。

（二）国际商法课程在国贸专业课程中的地位和作用

《国际商法》这门法学专业的课程如今已经成为许多高校的经济贸易类专业的核心课程，国际商法课程的内容主要有国际商法概论、国际商事组织法（如独资企业法、合伙企业法、公司法等）、国际货物贸易法律（内容主要为国际贸易术语、国际货物买卖合同法律）、国际商事法、产品责任法、工业产权和国际技术转让法、国际海上货物运输及保险法、票据法、国际商事仲裁和民事诉讼等。该课程主要反映目前的国际商法基本规则情况和国际商法在我国的司法实践的新成果。教学内容多，理论性较强。对于国际经济贸易专业的学生增强相关专业知识的法律应用、强化国贸实务能力、应对相关问题都起到了积极的作用。

二、国际商法及其在国际贸易专业课程中设置及授课中遇到的问题

（一）设置内容问题

第一，各专业《国际商法》课程的教学大纲几乎完全一样，而没有考虑到专业的特点对教学大纲的内容进行区分，对于国际贸易实务专业的学生他们在《国际商法》课程开始讲授之前已经学习了《经济法》、《国际结算》、《外贸运输与保险》和《国际贸易理论与实务》等相关课程，《经济法》这门课程对于一些基本的法律概念和法学理论做了一定的介绍，并且有专门的章节讲述在《国际商法》课程中涉及公司法、合伙企业法、合同法、产品责任法和知识产权法等内容；在《国际结算》课程中对于国际支付的相关概念做了介绍；在《外贸运输与保险》课程中对于国际货物保险法和国际货物运输法的相关知识点也有所介绍。而其他专业的学生除了在大一的时候在学习的《思想道德修养与法律基础》这门课程中有一小部分学时对于法律概念有所涉及;在《国际贸易理论与实务》课程中学习了国际贸易术语和国际惯例的一些相关知识点，再无与《国际商法》有联系的课程。

实习要求：在具体的商业活动中能掌握主要的业务技能。

实习内容：根据相关的国际贸易法律与惯例，结合我过的实际情况与国际贸易实践，以出口贸易的基本过程为主线，以模拟设定的具体出口商品交易作背景，针对出口贸易中业务函电的草拟、商品价格的核算、交易条件的磋商、买卖合同的签订、出口货物的托运订舱、报验通关、信用证的审核与修改以及贸易文件制作和审核等主要业务操作技能。

实习目的：培养我们的自学和动手能力、理解能力以及思维能力。通过进出口贸易模拟实习，让我们能够在一个仿真的国际商业环境中切身体会商品进出易的全过程，能够在实际业务的操作过程中使其全面、系统、规范地掌握从事进出易的主要操作技能。

总结：

经过了两周的贸易实务实习，让我们了解到商务工作挺复杂的，而且在此工作中要有忍心、恒心、信心。

实习中，我们在模拟的商务活动中，有十五个主要业务操作，针对这些操作每天都有不同的心得体会，而且发现了不同的问题，可以说在是受益非浅。

国际贸易的中间环节多，涉及面广，除交易双方当事人外，还涉及商检、运输、保险、金融、车站、港口和海关等部门以及各种中间商和商。如果哪个环节出了问题，就会影响整笔交易的正常进行，并有可能引起法律上的纠纷。另外，在国际贸易中，交易双方的成交量通常都比较大，而且交易的商品在运输过程中可能遭到各种自然灾害、意外事故和其它外来风险。所以通常还需要办理各种保险，以避免或减少经济损失。

我在此次实习中，了解到实习的具体做法：

1998年国际商会仲裁院对其仲裁规则进行了修订，其中比较明显的一个变化就是在第17条中以“法律规则”（rules of law）代替了原来的“法律”（law）。也就是说，当事人约定的适用于解决争议的法律规则不再仅限于某一个国家的法律，也就将商事习惯法这一类超越了一国国内法范围的行为规范列入到解决国际贸易纠纷可予适用的法律规范之中。此外，如果当事人未能就可以适用的法律达成协议，按照新的仲裁规则的规定，可以由仲裁庭决定适用其认为“适当的”法律规则，而在过去仲裁庭必须首先确定可以运用的冲突规则，再依冲突规则的指引确定应当适用的特定国家的“法律”。

国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（Lex Mercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“Law Merchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。

笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。

[摘 要]独立学院重知识应用、重技能培养的办学定位决定了国际商法课程教学在教学目标、教学内容和教学方法上与普通高等学校、高职高专类院校有所差异。结合法律教育的层次性理论和独立学院经济管理类专业自身的专业优势分析，国际商法课程在教学目标的设置上应当注重回应社会和市场对应用型人才的需求，以法制教育为主要目标，并融入一定的法律职业教育特色：在教学内容上的设计上应当注重与经济管理类专业课程的融通、与其他法律类课程的结合和分工，在以传统的国际货物贸易为教学重点的基础上，尽量全面地展现当今国际贸易领域的新发展;在教学方法的选择上，应当突出网络教学法和案例教学法的具体细节设计。

[关键词]国际商法 教学目标 教学内容 教学方法

[中图分类号] G42 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2015）12-0167-04

近期，教育部为应对高校毕业生就业难和技术技能人才供给不足的矛盾，已经明确以建设现代职业教育体系为突破口，对教育结构实施战略性调整。独立学院如何以新一轮国家高等教育改革为契机，在经济管理类专业内部加强国际商法课程建设，加快经济管理类各专业课程之间的衔接与融合，对于独立学院加快教学转型，提升自身办学优势有积极的借鉴意义。

一、国际商法课程的教学目标

（一）关于社会对国际商法的需求及教学目标

高等学校的根本任务是输出社会需求的人才。与法理学等基础理论法学课程不同，国际商法课程本身就具有实践性强的特点，在教学目标的设置上应当更加注重回应社会和市场对应用型人才的需求。以外贸企业的需求为例，我国外贸企业需要的专业法律服务包括：进行经营管理、业务运作方面的法律筹划;协助设计企业各种贸易安排，提供企业对外贸易谈判、签约及履行的全程法律服务，提供我国对外贸易法律、政策的咨询解答，出具法律意见书;企业对已经出现的国际商务纠纷提出解决方案，出具律师函，参与听证、复议、仲裁、诉讼事务等等。其中，涉及国际货物买卖合同的法律服务又是企业需求的重点所在。国际货物买卖相对于国内货物买卖而言有两项突出特点。第一，交易对象和交易内容更为复杂。一方面，外贸企业面对的客户是多种多样的，不仅包括境内主体（国内工厂、货代物流、外管银行、海关港务、质检工商、外贸保险、展会展览等），还包括境外主体（外贸企业、航运企业）。另一方面，国际货物买卖并不是单一的合同关系，而是一个以国际货物买卖为主干的合同体系，包括国际货物买卖合同、运输合同、货运合同、信用证及其他银行支付工具、保险合同等分支。第二，法律风险更为凶险。现行的国际买卖规则是英美等贸易强国建立、完善起来的，现今的国际贸易规则通常以英美法律来解释，争议也往往是在英美法院管辖或仲裁。我国企业大规模地参与国际贸易的时间相对短暂，企业从业人员对国际贸易领域、航运领域被广泛采用的“游戏规则”掌握不够。受到用人成本的制约，很少有企业设专职律师（或兼职法律顾问）进行法律把关和风险预防，在国际贸易交往中屡屡陷入吃亏上当的被动地位。第三，法律争议的处理更为棘手。在国际货物买卖领域，解决国际争议的成本和代价远远高于国内争议。这是因为涉外仲裁或诉讼不仅耗时长、费用高昂，胜诉后的执行难度也远大于国内判决或仲裁裁决的执行。有时候，各种费用甚至已经高出贸易企业从诉讼或仲裁中可得的预期利益，因而迫使贸易企业放弃索赔，甘愿利益受损。跨法域管辖和不可避免的法律冲突，以及法律适用不同导致的权利、义务和责任认定的不同，都增加了国际货物买卖纠纷的处理难度。这些都需要熟稔国际贸易实务规则、国际惯例和相关法律的专业法律人才。

（二）法律教育的层次性及国际商法的教学目标

摘要：目前学界对国际贸易惯例的认识存在不足，本文以惯例的要义为基础，探讨其渊源，分析惯例与其它法律规范的区别，最后从其对国际贸易合同当事人约束力的角度阐述了惯例在实践中的应用。

关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一）惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。