非法经营罪范文精选

随着商品经济社会的不断成熟和政治体制改革的不断深入，“非法经营罪”应予取消，与当年的“投机倒把罪”一样成为历史的遗物。

案例：从2011年6月至2012年3月案发为止，上海兴东建筑装潢有限公司的共同经营者方骏与李颖娟（方骏母亲）为十多位客户进行了多起银行卡的POS机套现，共计2000多万元，其中信用卡套现41万余元。

2012年10月，方骏与李颖娟以“涉嫌非法经营罪”，被指控“采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套现并收取手续费”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“两高”司法解释）第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

若要将其定以“非法经营罪”，那么需要符合上述条件。被告究竟有无信用卡套现？是否虚构交易？有没有向信用卡持卡人直接支付过现金？情节严重与否？寥寥数十字，成了法庭上双方争辩的缘由。

借记卡套现同属信用卡套现？

辩护人查阅所有证据后发现，被告利用P0s机套现的违法行为主要是套现借记卡，而非信用卡。在讯问中，方峻与李颖娟也再三确认，“公司安装了3台POS机，其中兴业银行的POS机是拉信用卡的，光大银行、民生银行是拉借记卡贷款的”。

在这次案件中，只有1人进行了信用卡套现，共计41万余元，其余2000多万元的套现都属于借记卡套现。辩护人表示，被告只是为借记卡持卡人套现了他本人从银行贷来的装修贷款而已，罪不当此。

摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。

关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源

非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。

我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析

我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：

（一）、客体特征

摘要：非法经营罪是1997年刑法新增设的罪名，是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。本文通过对刑法第二百二十五条非法经营罪的主体的分析，从立法规定和司法实践等方面，对我国非法经营罪的主体认定方面所存在的问题以及解决途径进行探讨。

关键词：非法经营罪 犯罪主体

一、引言

在我国刑法的四百多个罪名中，非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中，笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。

二、非法经营罪的概念

非法经营罪是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

从上述概念和刑法条文规定可以看出：

1．该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。

《人民司法杂志》2014年第十一期

一、兜底条款罪状的适用情况

本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。

（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。

（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。

二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因

（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。

（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。

随着我国大量的新兴市场经营行为和市场经营模式不断涌现,各种新兴的市场经营行为是否违法,甚至是否构成犯罪,应需市场经营者提高认识,避免触犯违法或犯罪的红线。

近年来,具有重大社会影响的非法经营案件不断发生,如黄光裕非法经营(非法买卖外汇)案、浙江世纪黄金制品公司非法经营黄金期货案等等。这既反映出国家对经济发展过程中新出现的一些犯罪行为的打击倾向和打击力度,也反映了一些个人和企业,特别是一些高管和企业家,对非法经营罪的犯罪构成及处罚等法律问题存在认识错误,或者铤而走险的侥幸心理。随着我国大量新兴市场经营行为和市场经营模式的不断涌现,各种新兴的市场经营行为是否违法,甚至是否构成犯罪,这既需要立法机关、司法机关和学界进行研讨,当然更应需要市场经营者提高认识,避免触犯违法或犯罪的红线。为此本文重点对非法经营罪的犯罪构成及量刑展开讨论。

非法经营罪的概念和认定

2009年10月至2010年1月,安徽人彭某、王某等人从青岛等地多家商店购买南京等品牌香烟到安徽倒卖,非法经营数额达60余万元。其中彭某曾多次从青岛刘某所在的商店购买香烟,每次购烟几条到几十条不等。2010年1月底,公安机关将彭某等抓获并刑事拘留,2月3日,将青岛刘某刑事拘留。刘某所在商店有个体工商户营业执照,还办理了烟草专卖零售许可证,在农历春节前一天被取保候审。可是到今年6月,刘某突然接到了安徽某法院就该案开庭的传票。检察机关认为其非法经营的数额达到了25万元,属于情节特别严重,故将其到法院。而情节特别严重的非法经营罪可判处五年以上的有期徒刑。

从该案来看,彭某等人已经构成非法经营,而且数额高达60余万元,情节特别严重,无疑已经构成非法经营罪。但对刘某的行为是否构成犯罪,则有较大分歧,需要进一步分析。非法经营罪是1997年新修订的《刑法》在1979年《刑法》投机倒把罪基础上形成的新增罪名。非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。这种行为既有违法性,还有社会危害性,主要特征是扰乱市场秩序,既包括市场准入秩序,也包括市场竞争秩序和市场交易秩序。

根据《刑法》关于非法经营罪的规定,我们分析刘某的行为是否构成非法经营罪。首先,由于刘某经营的商店已经取得烟草专卖零售许可证,根据《烟草专卖法实施条例》的规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”,刘某经营的商店可以一次性销售不超过50条的香烟。因此刘某一次销售不超过50条的香烟是合法经营行为,而不是非法经营。只有当刘某经营的商店一次性销售香烟超过50条时,才能被视为超出烟草批发许可证而从事烟草批发业务,才能作为非法经营查处和追究。

由于刘某商店一次性销售香烟从几条到几十条不等,既有一次性销售不超过50条香烟的合法经营行为,也有一次性销售香烟超过50条的非法经营行为,公诉机关需要充分举证,将其非法经营行为从合法经营行为中分离出来,不能像在书里将刘某所有销售行为都作为非法经营处理,将合法经营数额也计算进入非法经营的犯罪数额。因此公安机关和检察机关应当逐次查清刘某商店每次销售香烟超过50条时的非法经营行为的时间、数量和价款,然后才能将这些非法经营的数额累加,作为其非法经营的犯罪数额。

其次,刘某所在商店已经取得营业执照,商店具有独立的主体资格。该案中刘某并非个体工商户业主,其香烟销售应当认定为商店的销售行为,即应以单位犯罪的构成要件和标准来判断其行为是否构成犯罪,而不是以个人的要件和标准来判断。

论文摘要：非法经营罪是一个常见多发罪名。本文通过对2007年—2010年广东某区非法经营罪数据和特征进行分析，总结归纳在非法经营罪案件特点、常见问题、法律适用问题，以及办理非法经营罪案件形成的经验，以及对问题的解决方法。

论文关键词：非法经营 特征 办理经验 实践和法律问题

一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析

2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，18件34人，因证据和事实认定问题存疑不0件0人，因犯罪情节轻微相对不0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人23件39人，存疑不2件3人，相对不1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，35件82人，存疑不0件0人，相对不1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，129件184人，存疑不0件0人，相对不3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：

1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。

2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。

3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。

二、办理非法经营罪案件取得的经验

摘要：近几年，我国涉烟非法经营罪的案件正在逐年上升，但是在烟草运营的司法认定上还没有形成统一的共识，特别是在涉烟非法经营罪未遂的认定上。本文通过一个案例提出涉烟非法经营罪的问题所在，提出在该犯罪形态认定上的相关内容。

关键词：涉烟；非法经营罪；未遂；法律认定

随着我国市场经济的发展，非法经营犯罪活动也呈现出增长的趋势。在烟草行业中，涉烟非法经营罪的案件数量逐年上升，但是在司法认定中，没有对涉烟非法经营案件的相关法律问题形成统一的认识，存在许多难点和疑点。只有进一步明确涉烟非法经营罪的认识，才能打击犯罪行为，净化烟草市场环境。

1.涉烟非法经营罪未遂的问题所在

案例：2012年5月，王某和张某从河北收购了中华香烟658条，并前往安徽进行出售，牟取暴利。当二人驾车行驶至山西省某高速收费站时，被当时的执勤民警查获，经查实，王某和张某二人没有获得烟草专卖许可证和烟草专卖运营证[1]。经查获的中华香烟都是真品，总价值高达298700元。

在这个案件审判的过程中，存在争议的地方是，对王某和张某的非法经营活动属于既遂还是未遂的认定上。认为属于既遂的理由是，王某和张某的从事的香烟的收购、运输和出售，虽然没有进行香烟的出售获得利益，但是他们的非法经营行为已经在实施，违法行为一经实施即被认作犯罪。而且在本案中，二人涉嫌的金额数目巨大，属于情节特别严重，应该被认作为既遂的行为。认为属于未遂的理由是，王某和张某虽然在进行香烟贩卖非法经营活动的收购和运输，但是二人最终没有从中获取非法的利益，应当被认作为未遂的行为。

我国在非法经营罪是既遂还是未遂的认定上存在许多争议，不仅是在涉烟的非法经营罪认定上，比如在非法经营音像制品并储藏未盈利的情况。在我国的刑罚理论界，大多对这一非法经营活动持有未遂的观点，但是也有不少人指出，非法经营活动是指收购、运输、出售等各个环节，一经实施就应该被认定为既遂。非法经营罪既遂不以是否完成销售行为作为评判标准，非法经营没有未遂也是涉烟犯罪司法务实的主流做法。

2.涉烟非法经营罪未遂否定之否定

本文试从实务角度简要谈谈影响非法经营罪司法认定的几个问题，与同仁探讨：

一、非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别，实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。

非法经营罪是由修订前刑法的投机倒把罪分解而来的一个新罪名。关于投机倒把罪的相关法律规定，对把握非法经营罪的主观目的具有重要的参考作用。根据修订前刑法第117条的规定,投机倒把罪的罪状需依据有关的金融、外汇、金银、工商管理法规来补充完全。国务院于1987年9月17日的《投机倒把行政处罚暂行条例》就是这样的重要行政法规。《暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。作为日常用语，经营就是指营利行为；投机倒把罪的部分犯罪对象，如国家禁止和限制买卖的物资、物品及许可证、执照等，均是非法经营的犯罪对象；两高于1985年7月8日公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》将非法经营用作投机倒把的同义语；非法经营罪与投机倒把罪有承继关系。因此，我们可以肯定地说，谋取非法利润是非法经营罪的主观目的。

生活中经营行为多种多样,其方式不时翻新,尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为,如销售伪劣产品、传销和变相传销,行为人在占有相对人钱财时,已支付“对价”(即销售的、传销的商品)，再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此,行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以非法经营行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买或加入传销而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或因传销、变相传销行为构成非法经营罪；如是后者，则可能构成诈骗罪。试举一例:1999年3月,李某与福建省益生藻生物工程有限公司(下称“福建公司”)签订由李某在浙江省某县销售“益生藻”合同，规定李某每销售一份298元的“益生藻”,可获得50元提成。同年5月,李某在我省某县成立“益生藻生物工程有限公司某县点”，向客户许诺：凡以298元购买保健品“益生藻”一份的，从购买之日起到第20天时返还50元，到第40天时再返还230元，到第60天时再返还218元，共计返还498元。也就是说,根据许诺,客户购买一份“益生藻”,60天后可净赚200元。李某从5月4日到6月10日期间，共卖出3015份(其中以货未到为由,未交付“益生藻”给购买者的有1000份)，收取的货款共计898470元,付给福建公司600470元，获得福建公司返还的提成100750元，李某共支付客户返还款49000元。1999年6月10日晚，李某携款出逃。几百名消费者以被骗为由报了案,并从6月13日起，经常聚集到当地政府上访，严重妨害了社会秩序。11月27日，李某被抓获归案。

对李某的行为如何定性，有观点认为李某已明确告诉购买者支付298元购买一份“益生藻”,在60天内除收回本金外还能赢利200元。这说明购买者付出的本金已购买了“益生藻”,用于了个人消费(未给货的1000份，是李某对购买者的违约)。这种买卖关系成立的事实,否定了购买者被诈骗的结论。所谓购买者被欺诈，是因为他们自身参与传销经营所期待的利益未实现，而并非原始的财物被别人无偿占有。因此，李某的行为并没有侵犯他人的财产所有权，不构成诈骗罪。事实上，李某违反1998年的《国务院关于禁止传销活动的通知》的规定，利用“还本销售”的变相传销手段，谋取非法利润，经营额近90万元，严重扰乱了市场秩序，已构成刑法第225条规定的非法经营罪。笔者认为,本案的定性并不象上面这种观点分析的这么简单。李某的整体行为如只以非法经营罪定性的话，显然是认定李某主观上只具有谋取非法利润的目的。但是,根据本案中李某与购买者的协议,购买一份“益生藻”，李某最终需支付498元给购买者,扣除从购买者处收到的298元和从福建公司返还的提成50元，李某每卖出一份“益生藻”就要亏损150元。显然，李某想要通过代销行为最终赢利,在客观上根本是不可能的。这个简单的事实表明，认定李某的行为仅构成非法经营罪，可能只是看到了李某行为的部分特征，而没有把握其行为的全部特征。当然，要从整体上认定李某的行为构成诈骗罪,有两个障碍无法克服：一是李某给付了2015份“益生藻”，支付了一定对价；二是李某将2015份“益生藻”的贷款60余万元支付给福建公司。

笔者认为，(1)虽然一份“益生藻”加上60天时返还498元的期待权才卖298元，似乎可推定其实际价值几近于无。但是,由于李某的虚假许诺是引诱他人购买而使自己通过获得提成的方式赢利的经营手段，还是直接骗取他人购货款的诈骗方法，至此尚不能完全确定，故没有充分条件推定“益生藻”价值几近于无，不构成交易对价。从证据上说，还是应该认定李某交付2015份“益生藻”构成了其收取2015x298=600470元的对价。也就是说,不能认为李某诈骗他人600470元；(2)李某将2015份“益生藻”的贷款交给福建公司，获得福建公司的提成2015x50=100750元，李某还支付了购买者购买20天时的返还款49000元。从这些客观行为推断，李某这时主观上是有通过获得提成而赢利的目的。但是，如果李某真按自己的许诺兑付返还款的话，其必亏无疑。因此，李某收取1000份货款后，就以货没到为由，欠付购买者1000份“益生藻”，其后也没有将购买者购买1000份“益生藻”的298000元货款交给福建公司。因为这时其没有事先从福建公司拿来“益生藻”，不需支付货款，其也不打算支付1000份“益生藻”给已付货款的购买者，故其亦不必再从福建公司购买。最后，在须支付40天的返还款的日子到来前，李某就逃之天天了。从李某上述的后续事实可以推断，李某的主观意图并非始终如一，而是有了变化，已从当初赢利的目的转变为非法占有的目的，李某的虚假许诺也已从盈利的手段转变为直接非法占有他人财物的诈骗手段，其非法占有1000份“益生藻”货款的行为应定为诈骗犯罪。笔者认为，李某的行为应以非法经营罪与诈骗罪并罚，非法经营额为600470元，诈骗的数额为298000元。从这个案例看，行为人行为可受多重故意和目的的支配，多重故意、目的可交织在一起，即俗话说的“一石两鸟”、“一石三鸟”。此外，故意、目的也会发生转变，并非一成不变。

二、非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪,要以行为违反的国家规定为平衡点。

要严格把握非法经营罪的构成要件，尽量避免本罪作为新的"口袋罪”所带来的弊端。依照刑法第225条和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序的。特定的许可证制度和市场准入制度是非法经营罪的保护客体。除了个别的司法解释，有关非法经营罪的补充立法和司法解释均准确体现了非法经营罪保护特定的许可证制度和市场准入制度的特点。判断具体的非法经营行为，是一般违法行为还是非法经营犯罪行为，要严格依照非法经营罪的构成要件来衡量。先判断行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家规定；如果是违反国家规定，再判断行为是否违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定；如是，接下去判断行为有无达到扰乱市场秩序，情节严重的程度。如再是，则该行为构成非法经营罪，否则，行为仅是一般违法经营行为。这种层层剥笋式的判断方法，运用得当，可避免随意人罪。

一、案情简介

2006年底，被告人许振国通过分宜人楚霞、深圳人雷雪介绍安排作为宜黄人龚世涛下线在网上进行注册购单后加入“瑞士共同基金”网络，取得发展下线人员资格。该基金网络规定，投资者投资1000美金即可成为基金会员获得经营权，购买后有连续十五个月的回报，前三个月每个月的回报额为投资额的10%、后三个月增加5%的回报（四月份后又推出平均每个月回报为投资额的25%，连续回报十个月即停止），此外如介绍他人加入购买，则可得到其发展的下线投资额的10%的推荐奖和下线每月固定返利收益额10%的分红奖，另如发展的左右下线当月各新增10000美金，可获得1000美金的平衡奖。被告人许振国为谋取非法利益与同年12月底将该基金介绍给被告人曾木兰发展曾木兰为其下线。被告人曾木兰向许振国购单取得发展下线人员资格后伙同被告人陈早生以其开设的“莱蒂菲”化妆品店为经营场所，以该基金网络为平台，以高额回报为诱饵，向群众介绍并大量发展他们投资购买，以谋取非法利益。在经营过程中有许振国指导陈早生进行网上操作、下载、打印投资证书，由曾木兰、陈早生将收到的投资款通过银行汇入许振国账户或返利给下线投资人，许振国将收到的投资款汇入其上线刘翠平或刘翠平指定的账户。截至2007年8月中旬“瑞士共同基金”网站关闭前，被告人许振国、曾木兰、陈早生在抚州市区共先后直接或间接发展汤桂花、陈友堂、甘麟风、江水香等下线200余人次，接受投资300余单次，非法经营额高达730余万元人民币。经中国证监会认定，“瑞士共同基金”在我国境内不具有证券投资基金的合法地位，不具有经营的合法性。2009年4月许振国、曾木兰、陈早生被抚州临川区人民法院均以非法经营罪予以定罪量刑。

该案属典型的传销活动，被告人许振国、曾木半、陈早生三人，要求交纳一定的投资额为条件取得加入该基金资格，并通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量为依据增加投资额与固定返利收益额的分红等方式牟取利益，使发展下线人数达200人次，运作的资金额高达730余万元人民币。三名被告人的行为符合新增“组织、领导传销罪”的关于传销违法犯罪活动特征的规定，要求参加者以购买基金额为名交纳费用以获得加入资格，以诱骗他人参与传销活动；在传销组织中有一定顺序的层级，以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据，以引诱参加者继续发展他人参加。案件审理过程中，对被告人的定罪涉及到适用新的刑法规定还是适用原有规定的问题，即定非法经营罪还是依照新增加的组织、领导传销罪定罪量刑。

2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）第四条新增“组织领导传销罪”——“在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。以往针对传销这类案件司法实践处理上，主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究行为人刑事责任，但这些罪名主要是以非法经营或者诈骗的数额为依据，往往难以搜集证据确认，很大程度上影响了对传销这种犯罪行为的惩治效果。这一罪名弥补了我国刑法之前没有专门针对非法传销罪名的不足，从法律上解决了对传销组织者和领导者刑事处罚力度不足的问题，真正形成了刑事打击与行政处罚有机结合、层次分明的打击传销法律体系，有力推动打击传销工作的进一步开展。

二、原有打击非法传销活动的相关规定

原有打击非法传销活动是以行政处罚与刑事处罚相衔接递进的体系：

（一）相关行政规章、法规有：1. 1998年4月实施的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（下简称98年《通知》）；2. 2000年8月13日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》（下简称2000年《通知》）；3. 2005年11月1日实施的《禁止传销条例》（下简称《条例》）。

相关的行政处罚法规只有《禁止传销条例》可操作，执罚的主体是工商行政管理机关。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定。对传销人员的行政处罚，是依据《禁止传销条例》第二十四条的规定，根据组织策划者、介绍、诱骗、胁迫他人参加者、参加者三个等级分别处以不同金额的罚款。非法所得、非法财物由工商部门没收。对于有合法执照的企业从事传销行为的，由工商机关给予责令停业整顿或者吊销营业执照的处罚。

工商 行政管理 机关在查处非法经营行为时，大部分按照无照经营进行定性处罚。随着行政处罚制度与刑事处罚制度的逐步衔接，工商部门查办的大量无照经营案件可能达到经济犯罪追诉标准，需要依法向公安部门移送。但是，也并不是所有的无照经营案件达到一定的数额标准就需要进行移送，能否构成非法经营罪，还需要从非法经营罪的犯罪构成上进行分析。

一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。