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一、研究现状与问题选择
在一些人看来,中国的法学正处于蹒跚学步的阶段,经济法学则因其发蒙未久而显得更加幼稚,特别是其基本理论还远未成熟。从总体上看,“经济法理论尚不成熟”的判断并非言过其实,但这种“不成熟”也许恰恰是新兴学科能够生机勃发、昂扬向上的重要动因和缘由。
人们大都承认:法律的重要作用,就是通过对人类行为的规范,来实现对权利配置和利益分配的调整。由于社会关系不过是人与人之间的交互行为,因而也有人认为法律调整的对象实质上是行为。[1](p124)这些认识使“行为理论”在法学研究中地位日显。但在经济法理论中,有关行为理论的研究则始终非常薄弱,并已在很大程度上影响了经济法的法制建设。因此,即使从实践的需要来看,也非常有必要对经济法学中的行为理论加强研究。
但是,经济法理论的研究现状却是:一系列基本的范畴尚未完全建立,学者对某些基本的理论尚无暇顾及,以至于经济法学上有关“行为理论”的园地尚很荒芜,从而影响了经济法学的成熟、完善和进一步发展。有鉴于此,如何从经济法主体、主体的权力和权利,以及其行为之间的内在联系出发,来研究相关的行为理论,就成为一个重要的入口和思考线索。
考虑到经济法学上各种具体理论之间的内在联系,我曾以前辈学者的研究和一些国家的相关立法为基础,从不同的角度进行多重“二分”,使一系列的“二元结构”得以形成(这并非刻意的设计)。如在体系上把经济法规范分为宏观调控法和市场规制法;在主体上把经济法主体分为宏观调控法上的调控主体与受控主体,以及市场规制法上的规制主体和受制主体,等等。(注:这种“二分法”与经济法所调整的社会关系的特殊性直接相关。对此我在《市场经济与新经济法》(北京大学出版社1993年版)一书中曾经有所揭示。由于经济法主要是调整宏观调控关系和市场规制关系,涉及公共经济与私人经济、公共物品与私人物品、个体营利性与社会公益性、政府与市尝公平与效率等多个方面,因而在各个方面都会形成一种“二元结构”。这是经济法研究的重要假设。经济法究竟是应存在于该“二元”框架中,还是应当对其予以突破,正是值得深入研究的问题。)为了研究上的便利,在此可把经济法的主体进行再概括,即把调控主体和规制主体合称为“调制主体”,把受控主体和受制主体合称为“调制受体”。
与上述经济法主体的分类相对应,本文把经济法主体的行为分成两大类,即经济调制行为和市场对策行为,或简称为调制行为和市场行为。其中,前者是调制主体所从事的行为,而后者则是调制受体(即实际上的市场主体)所从事的行为。基于经济法的特殊性,以及调制行为的特殊重要地位,本文拟在后面的几个部分着重探讨有关调制行为的若干重要问题。
要有效地探讨调制行为问题,还需要注意研究方法的选择。从研究方法来看,如同社会科学研究领域存在着公共经济与私人经济、政治国家与市民社会、公法与私法等所构成的“二元结构”假设一样,在方法论上也存在着个人主义与整体主义的方法、形式主义与反形式主义的方法、理性选择与行为主义的方法、演进主义与集体主义方法、干预主义与非干预主义方法等诸多“二分法”。但也有学者认为,上述的方法论上的“二分法”都是虚假和误导他人的,任何有价值的理论都不可能严格地处于某一方面而与另一方面相对立,事实上,许多社会理论家采取的恰恰是较为中庸温和的立场,并开辟了方法论上的“中间道路”。(注:卢瑟福提及的著名学者阿加西(Agassi)关于吸纳整体主义与个人主义方法论的合理性的论述,可参见J.Agassi,InstitutionalIndividualism,BritishJournalofSociology26(June),1975,P154.)[2](P6、46)从现实的研究需要来看,综合各种方法的可取之处确实是必要的。因此,结合经济法学本身的研究特点,在研究经济法主体的行为时,同样要注意各种方法论的可取之处。例如,不仅要注意整体主义的方法,也要考虑个人主义的方法,从而不仅可以看到法律制度、国家调制对个人的影响,也能看到个人对于法律制度的形成、变迁,特别是对于国家调制的目标与手段的影响。
此外,不仅综合各种重要方法论的优长是必要的,而且结合论题,确定较为主要的研究方法也很必要。鉴于本文主要研究各类调制主体所采行的调制行为,且这方面的抽象、概括还很不够,因而本文需要更加注意规范的研究方法,这对于新兴的、受大陆法系思想影响较深的经济法学的现实理论发展,也许更加重要。
一、坚守法治思维之基本问题:所信仰之“法”之法理界定
(一)西方法律信仰观之变迁“没有法律,人类便无法维系当下的社会
失去信仰,人类则无以面对未来的世界。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条,而没有法律的信仰,将蜕变成为狂信。”纵观历史,法律之诞生,规则之创设,宗教与信仰之树立,即在于人类与自然,个人与社会,民族国家与国际的互动中创生与发展。法律与信仰之间的关系,就在这种互动中而诞生。在西方文艺复兴和启蒙运动后,达至顶点。起初,它出自于对自然法那种任其为神圣的理性和正确的规则的最高诠释的“自然法信仰观”,到中世纪形成了以对上帝之法的永恒地智性参悟的“神学自然法忠诚观”,在此期间,西方人在漫长的中世纪形成了两种人文情怀:人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一个世界中得到救赎?后来自启蒙运动至今,西方人找到了自己的答案———上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,从而形成了与上帝权威平起平坐的自由主义,多元主义,个人主义的被所谓解放了的人的“理性———实证主义信仰观”。纵观西方可以看出,它发端于对自然的忠诚,最后回归于个人主义的浪漫情怀之中。
(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而,我们试问
在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下,我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出,现代性伴随着人们对理性的忠诚,但理性不能告诉我们生活的意义何在,它忠于知识,但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方,见于现代性之构建之通病。因此,我们所信仰之“法”,不是一般意义上的实证法、实在法,更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系,应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观,是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的,他指出,“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体,人疏离于行为,精神疏离于物质,情感疏离于理智,意识形态疏离于权力,个体疏离于社会。”在伯尔曼看来,西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言,自鸦片战争以来,我们也同样面临着二元论问题,同时,现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中,对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说,我们不仅需要的是外在建设或外在超越,更需要的是内在超越,即宽容与自由的精神,否则,我们不仅会感到方向上的迷失,更会丢失本属于我们自己的传统文化。
(三)所信仰之“法”
整体法律观自然法强调人类理性,实证法强调国家强制力及其国家意志,历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中,三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而,在当今社会,我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中,我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等,我们正在经历全球社会一体化的阶段,在此背景下,我们正在意识或无意识地谈到世界法,更显著的是世界习惯法———万民法。譬如,适用于商业交易的法律可能是国家法,但是国家的法院要执行合同条款,而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款,在这个意义上说,它就是世界法的一部分。同样,世界贸易法也部分地受到国际公法的调节,包括建立多边或双边条约或公约,以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国-际”一词(inter-national),原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此,谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守,它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法,世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在,已成为不可争议的事实。因此,我们所信仰之“法”,应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观,具体包括以下三个方面:
1.法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此,我们所信仰之法律,不仅仅是静态的纸面规则和条文,当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动,这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而,从静态到动态之认识,不足以成为我们所信仰之“真法”,它还应当是一种正义的过程。
一、在课堂教学中渗透法制教育
在遵循教学计划和不改变新课程标准理念的情况下,对学科内容的知识进行巧妙设计,努力寻找切入点和渗透点,向学生讲授该课知识的同时,将法律知识融入进去。例如,在讲授五年级下册《品德与社会》学会集体小主人———自主选举班委会这一课的时候,我利用教材和根据实际情况组织本班的学生自主选举班委会,让学生在实践中学会民主选举的方法,在真切的生活体验中体会民主选举的意义,增强民主意识和社会责任感,同时为他们将来参与社会民主生活打下一定的基础。在学习《信任是做人的根本》这一课,利用书本上的案例:广州发生了严重的“假酒中毒”事件,导致50多人中毒,十多人死亡。在向学生讲授诚信是一份社会的责任,也是社会生活中的重要规则,同时也让学生树立了保护产权道德意识和法律意识。在课堂教学中渗透法制教育有以下几个优点,第一,可以解决法制教育与一般教育在课时上的矛盾。渗透教育追求的是与主课内容的自然融合,并非教师在主课上专门设置时间进行法制教育,而是在课堂教学中自然而然,顺理成章地在课堂教学中进行渗透,不仅丰富了主课的内容,还拓展了学生的知识面;其次,可以较好地解决法制教育与教学计划之间的矛盾。课时少、教学容量大是当今义务教育的一大特征。如果法制教育的内容根据主课的内容而确定渗透点,在教学过程中,我们就没有必要改变原来的教学计划,也无须重新编制专门的法制教材,通过教师对主课的内容进行巧妙的安排就能实现法制教育;第三,可以充分调动学生学习的积极性和主动性,法律知识本来就是抽象乏味的条文,难以激发学生的兴趣。但是,如果把这些法律条文通过教材的具体内容进行演绎,使抽象的东西形象化、实用化,这样更容易被学生接受和理解。
二、在教学案例中渗透法制教育
在课堂教学中,我们可以通过列举生活中真实的事例,让学生充分讨论,透过实例,掌握法律知识。例如,我利用《法在我们身边》这一课的事例:我们社区有一个叫玉娟的同学,今年11岁,父母下岗后,家庭生活困难,因此,家里的人不打算让她上学,要让她到大伯开的饭店里打工。让学生讨论后说出自己的看法。首先,我问学生:由于家庭生活困难,玉娟的父母让孩子辍学打工这种做法对吗?孩子们都说不对,玉娟应该上学读书,但是,至于为什么不对,孩子们就说不上来了,于是我就相机给孩子出示有关的法律条文,《中华人民共和国未成年保护法》十三条规定:父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利,必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育,不得使接受义务教育的未成年人辍学。玉娟的父母的做法违反了《中华人民共和国未成年保护法》。其次,玉娟的大伯也违反了此法,《中华人民共和国未成年保护法》规定:非法招用未满十六岁的未成年人,由劳动保障部门责令改正,处以罚款,情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。这样一说,孩子们都明白了自己原来享有如此重要的权利。就这样在轻松愉快的气氛中,法律知识深入到每个学生的心里,取得了较好的教育效果。
三、结合品德教学游戏对学生进行
遵纪守法的教育兴趣是最好的老师,根据小学生的年龄特点,通过游戏的方式习得知识是小学生最喜欢的学习方式。我们在进行游戏教学时,可借助情境教学,结合游戏规则对学生进行遵纪守法教育,使学生知道为什么要守法。例如,在讲授《学校生活有规则》这一课,我在没有讲明规则的情况下进行游戏比赛,选男生5人,女生6人,男生传沙包,女生传乒乓球,哪一队先传完就赢。游戏结束后,同学们争论不休,都说不公平。针对这种现象,我相机给学生引入关于规则的教学,告诉学生游戏规则是由参加游戏的人共同制定的。如果游戏没有规则,或者有规则而不遵守,游戏就无法进行。在讲游戏规则的同时利用这一时机对学生进行法制教育,让他们知道,社会生活中各种各样的规则也是由人们共同制定的。规则有大有小,国家法律就是最大的规则。如果我们在生活中不守法,国家就不能安定,所以同学们要养成遵纪守法的好习惯。
作者:刘惠琴
一、立足语文课堂,有效利用教材,自觉增强学生法制意识
为让学生深刻地体会文章的时代背景,我让学生反复诵读,并结合文章内容理解其中的含义。其中第二段诸葛亮向后主提出赏罚公平的建议,宫廷和相府对官员奖惩应有统一的标准,使内宫和外府刑赏之法不同,能依法办事,赏罚分明。通过教学让学生明白在法律面前人人平等的思想,从而自觉增强法制意识。在实际教学中,通过学习苏教版教材八年级下册《汉字》专题,我们知道汉字蕴含着的丰富的审美和诗意,有着深厚的文化蕴含和美丽,同时为延伸此专题的内涵,在讲授时笔者结合汉字“法”的说文解字进一步阐释法的含义与美丽。在教学过程中,补充东汉时许慎《说文》中指出“:灋,刑也。平之如水。从水,廌所以触不直者去之,从去,会意。“”从水”强调法律应该公平如水,鹿是传说中的神兽,能辨别曲直,指在审理案件时用角去触理曲的人。“廌”辨曲直其实是一种审判活动。当人们相互间有分歧有争执时,由廌公平裁判,当人们的行为不端、不公正时,再由神兽行使处罚。通过这样的学习,既增强语文学科的趣味性,又在语文课堂教学中渗透法制教育,从而有效地利用语文教材,取之于教材,用之于法制教育,可谓一举两得,更好地为教学服务。
二、立足语文课堂,有效开展活动,拓展学生法律思维空间
语文学科是一门工具性很强的学科。作为一名语文教师,要充分利用好语文教材,深入钻研语文教材中的德育元素,不断地利用有限的语文教材从而更好地渗透法制教育,拓展学生法律思维空间。语文教材中的《威尼斯商人》是全剧第四幕第一场,也是全剧的高潮。这场戏描写了威尼斯法庭审判“割一磅肉”的契约纠纷案件的经过。教学前我先从网上下载状、答辩状、判决书文书,先让学生学习,然后角色分工让学生分别扮演主人公夏洛克写状,鲍西娅为安东尼奥写答辩状,随后在课上展开模拟法庭进行辩论,让“法官”主持法庭辩论和审判活动,并最后写判决书在“法庭”进行宣判。通过组织学生开展活动,有效地增进学生对课文的理解,以及对戏剧特点的认识,同时也让学生学习法律文书知识,学习法庭辩论技巧等,在充分研究教材内容的基础上,有效地利用课文内容向学生传授法律知识,并利用语文课堂,及时拓展第二课堂活动。这样既自然直接,又快捷有效地开展活动,能更好地拓展学生的法律知识、和法律思维。
三、立足语文课堂,有效展开论辩,增强学生法律思辨能力
法律与道德,情与法有时会发生冲突,但同样也是进行有效辩论的内容。在讲授课文《孔乙己》时,通过阅读文本,学生了解到文中提到孔乙己争辩别人侮辱他清白时,有人回答他:“什么清白?我前天亲眼见你偷了何家的书,吊着打”以及下文中由于孔乙己偷了丁举人家的东西,被丁举人打了大半夜再打折了腿。为了有效地渗透法律教育,我在课堂提出“孔乙己偷何家的书、丁举人的东西是否构成犯罪”,“何家人吊着打孔乙己以及丁举人打折了孔乙己的腿又是否构成犯罪”,然后让学生展开充分、有效的辩论。学生站在不同的角度思考和辩论,认识到孔乙己偷书行为虽为人所不齿,应该受到舆论的谴责和道德的惩罚,但是何家人吊着打他,如果这发生在现代社会也构成了犯罪;同时孔乙己偷丁举人家的东西理应受到惩罚,但“罪”不该被打折腿,致伤致残。通过辩论学生认识到既要谴责孔乙己的偷盗行为,同时何家人以及丁举人家的残暴行为也理应受到法律的制裁。这样学生一方面无形中学习法律知识,例如盗窃罪、故意伤害罪的犯罪构成的知识,认识到孔乙己“偷盗”行为中什么是道德范畴应该受到谴责、什么是法律范畴应该受到制裁,另一方面潜移默化中认识到善与恶、美与丑、正义与邪恶,道德与法律的关系,从而在论辩中更好地提高学生的法律知识和法律水准。因此,叶圣陶曾说:“学语文,就是学做人。”语文学科的法制教育渗透,是个漫长的过程,也是个循序渐进的过程,作为教师应该采取正确的教学方法,有效的教学手段,立足教材课本,拓展延伸、辐射教育,在教学中有效进行德育教育,从而达到事半功倍的效果,不断提高学生的法律意识,提高学生的法律素养。
作者:张灵波 单位:江苏省张家港市大新中学
1司法独立的法院体制
二战后,日本在原来的大陆法系基础上,同时其刑法、民法大量引进了英美法系(特别是美国法)的一些基本制度和民主原则,其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式,而是把两大法系的相互融合,并在短时间内建立自上而下、独立的法院系统,形成了以法院为中心的司法独立机制。日本采用四级三审制的法院审判机制。日本法院层级分别包括:最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院,其中每一个法院都兼有审判和司法行政两种职能。法院独立是实现司法独立和公正的重要基础,在这方面日本采取的是法院财政独立和法官远离民众两种主要方式以实现法院独立,使外部人士干预司法的途径几乎不存在。以日本法院收入来源为例,在日本,诉讼费不是直接交给法院,而是采用买印花税的形式,此种税票在很多地方包括便利商店都可以买到,诉讼费用就以税票费用的形式直接交给国库,由此避免了将法院收入与受理案件数量挂钩。正是由于日本独立的法院和法官制度以及高素质的司法队伍为日本司法独立的发展创造了良好的制度环境,使其能够在特殊时期仍然保持法律的尊严和民众对法律的信赖。如被誉为日本司法独立第一案的“大津行刺案”,面对外来各种压力,日本法院始终坚守住司法独立的底线,坚持审判严格依照“法无明文规定不为罪”和“禁止类推”的基本刑法原则,最终只以普通谋杀未遂罪而非大逆罪判处津田三藏终身监禁。这个案件对日本法院独立乃至司法独立的建立和发展产生了深远的历史影响,遵循着该案的历史轨迹,日本司法机关和民众坚定不移地走在了以法院独立体制为基础、司法权优位的司法独立道路上,并随着时代的发展和民主法治意识的迸发,在这条道路上越走越远、越走越宽。
2确立国民基础的司法制度
由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深,具有较多的民主色彩,不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则,让国民参与司法,并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径,充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例,2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》,规定通过选拔普通国民担任裁判员,与法官一起共同参与刑事诉讼程序,以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式,以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式,使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言,他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用,但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂,日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择,在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件,极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例,有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿,然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望,因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律,没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果,日本很多普通民众感到不解,认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此,强调民众参与到司法过程中,以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来,日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性,如参审制、调解制等制度的设立,也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。
3严格的法律人才筛选和培养制度
日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制,因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”,其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本,对于大多数大学院校的毕业生而言,要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试,每年都有数万人报考司法考试,却仅有1500人左右被录取,并且每人只能考三次,三次未通过司法考试者,其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途,其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例,当年的最终合格率只有1.3%,最终合格人数大约只为300人,其通过难度可见一斑。此后,只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生,进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员,当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外,司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间,通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识,以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而,日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下,在经济界和产业界的要求下,日本终于推出新司法考试制度,新旧司考制度并行,以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是,从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见,日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。
4顺应民主和法治期待的司法改革
尽管日本法律制度的形成与其自身历史背景和社会现状密不可分,但纵观日本法律制度的历史转型过程不难发现,日本擅长吸取外国发达的法律制度和思想以推动自身司法制度的变革和完善,并由此实现了日本法制史上三次重大的司法制度变革。第一次是“大化革新”时期移植中国唐代法律,司法制度实现了从奴隶制神明裁判式向封建制证据证明式的司法审判制度变革;第二次是明治维新后,日本积极吸收借鉴英、美、法、德等资本主义国家的近现代法文化思想和制度成果,迅速走上了司法制度的现代化道路;第三次便是二战结束后依据日本1947年宪法建立起来的司法制度,日本采用大陆法系的基本原则,移植英美法系的具体制度构成,在原来日本法传统的基础上融合两大法系先进法制度与法文化的基础上实现了自身司法制度的民主化。在此后六十年,日本的司法制度基本保持稳定,没有发生较大的司法变动。然而,随着时代的推移和现代社会的快速发展,日本过去一直过度依赖行政立法规制和行政手段解决纠纷的法律制度、过于强调法院独立和法官高素质的做法也显露出许多弊端,已经无法继续应对诉讼案件数量持续增长、国民对司法的满意度日益下降和社会发展需求等问题。面对日益增多的社会问题,也为顺应国民强烈要求现行司法体制应进一步完善的民主与法治期待,日本进行了以保护国民个人利益为核心理念,以缩小政府对社会的限制范围和力度、进一步扩大当事人以及公民民主自治、把法律监督重点从“事先监督”转移到“事后补救”为本质要求的新一轮司法改革,从增加司法研修人员数量、提高法院办案效率、加强公民的司法参与三方面着手,构建出一套既尊重本国传统法律习惯又符合国际通行准则,同时兼顾实现民众能够方便有效使用和信任目的的现代民主化司法制度。在未来,日本司法制度还会面临国内外层出不穷的新问题、新挑战,自身运行也会不断出现新障碍,相信继续秉持这种对民主与法治的期待、博采众长、改革创新的法制发展理念,能让其在应对新挑战的同时更好地实现自身各种机制的完善并完成国际接轨,推动日本现代司法制度不断向前发展。
一、冀州法制对当代法制建设的积极影响
冀州的法制思想丰富多彩,具有恒久的生命力,有许多法制思想原则仍可以为当代所用。我们应该广泛吸纳这些可借鉴的历史资源,并加以继承和发展。
(一)冀州“礼法合一,综合为治”的法律观念对当代“以德治国”具有重要意义
西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则,对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响,并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期,冀州儒学家推动法制建设的发展,确立了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一,古代冀州德礼的法律化正式完成,从此,冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系,把伦理道德摆在最高位置,当作是指导原则,而忽视“法”的作用,认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具,这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的,但是,冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成,将“依法治国”与“以德治国”结合起来,共同维护国家的长治久安,这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。
(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用
冀州大地可谓人杰地灵,自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出,丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质,故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想,看到利益,首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质,还是作为一种商业精神或立法指导原则,都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化,这种变化的影响是双重的,既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时,能够舍己为人,能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益,这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。
(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响
早在氏族社会时期,习惯法还未产生,冀州先民就形成了对自然的崇拜,人们敬畏超自然的力量,认为有天神的存在。发展到封建社会时期,冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的,它是指人与自然相统一。封建社会初期,社会生产力非常落后,人们对大自然的依赖性非常强,冀州人民只能靠天吃饭,人民的生活完全依赖大自然,风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事,人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题,因此他们懂得珍惜保护自然[1](P146-147)。当今我国处于社会经济高速发展时期,而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取,环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断,人类付出了惨痛的代价。如今,人们在大自然的惩罚中觉醒开来,国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的政策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观,这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。
关键词:金融法制、横向规制、金融商品、统一监管
内容提要:进入21世纪以来,以英德日韩等国的金融法制出现了从以往的纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势。2006年日本将《证券交易法》改组为《金融商品交易法》,把证券、信托、金融期货、金融衍生品等大部分金融商品进行一揽子、统合性的规范,构建了一部横向化、整体覆盖金融服务的法律体系。金融危机爆发后,美国也深刻认识到其纵向割据的监管机构对不断创新的金融商品缺乏横向统一规制的问题。本文考察国际上金融法制的横向规制趋势后,从金融商品的横向规制和金融业的横向规制两个角度,对适用对象范围、行业规制、行为规制、投资者种类、自律规制机构等日本《金融商品交易法》内容进行全面分析后,最后提出对我国的借鉴意义,探讨我国应对金融法制的横向规制趋势的对策。
21世纪以来,金融业混业经营成为无法阻挡的潮流,混业经营格局下的金融创新产品的多样化又进一步促进混业经营。美国次贷危机爆发后,无论是破产重组或被收购,还是主动申请转型,各大独立投资银行纷纷回归传统商业银行的怀抱,开始全面组建金融控股公司。[1]这似乎又回到了1929年以前美国的混业经营模式,但这绝不是历史简单的重复,而是有着更深层次的意义。2008年3月31日,美国财政部正式公布了《现代化金融监管架构蓝皮书》,计划通过短期、中期、长期三个阶段的变革最终建立基于市场稳定性、审慎性、商业行为三大监管目标的最优化监管架构,主旨就是将多头分业监管格局收缩为混业综合监管格局,将授予美联储综合监管金融机构的权力。美国政府已经认识到次贷危机爆发的重要肇因就是对不断创新的金融产品缺乏有效监管,而缺乏一有效监管的原因主要是各监管机构的纵向割据造成的。美国的金融混业综合监管和金融商品的横向统一规制已经落后于欧洲和亚洲的一些国家。[2]
2006年,日本制定了《金融商品交易法》,“吸收合并”了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律,彻底修改《证券交易法》,将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念,最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为法的规制对象,避免产生法律的真空地带,构筑了从销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架,从以往的纵向行业监管法转变为以保护投资者为目的的横向金融法制。这是大幅改变金融法律体系的“金融大爆炸”改革,融合判例法和成文法的制度,从而成就了目前世界上最先进的证券金融法制之一。其以保护投资者为目的的横向金融法制的制度设计,较好地平衡协调了金融创新和金融监管的关系,在此次美国金融海啸席卷全球时,日本的金融体系未受太大影响,并且逐渐在充当美国金融危机救世主的角色。日本继受和创造金融法制的经验,值得包括我国在内的其他大陆法系国家的借鉴和参考。
面对金融危机,我国也需要大力推进金融体制改革,金融衍生产品的发展和金融混业经营的趋势将对我国金融监管模式和金融法制提出新的挑战。
此次危机虽未对我国的金融安全和金融体系造成大的影响,但是,从长远战略来看,探讨金融商品的横向统一规制、资本市场统合法立法问题,具有重要意义。
一、国际上金融法制的横向规制趋势
近年来,以英国、德国、日本、韩国等国家为代表,金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势,出现了根据单一监管者的功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势。英国率先于20世纪80年代中期开始第一次金融大变革,制订了《金融服务法》(1986年),20世纪90年后期又进行了第二次金融大变革,并于2000年通过了《金融服务与市场法》。该法中的“投资商品”定义包含“存款、保险合同、集合投资计划份额、期权、期货以及预付款合同等”。通过金融变革,伦敦金融市场的国际地位日益加强。德国通过2004年的《投资者保护改善法》对《证券交易法》进行修改,导入新的“金融商品”概念,对“有价证券、金融市场商品以及衍生品交易等”作了界定,并通过修改《招股说明书法》导入投资份额的概念,将隐名合伙份额等纳入信息披露的对象。欧盟2004年4月通过的《金融工具市场指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念,涵盖了可转让证券、短期金融市场工具、集合投资计划份额和衍生品交易。欧盟内部则出现了金融服务区域整合,欧盟成员国的金融法制也逐渐呈现横向化和统一化趋势。
一、法制教育渗透要主动
法制教育渗透需要教师在备课的阶段就要积极主动地发现渗透点,进而再挖掘出需要渗透的法律知识,如果教师不主动地去挖掘,法制教育的渗透点也是很难浮出水面的,因此,教师拥有一双慧眼十分有必要了,教师要善于开采语文学科中所蕴含着的法制教育宝藏。例如,在教学《网上呼救》这篇文章时,就可以结合课文内容,对学生有效的渗透法制教育。教学时,教师在肯定互联网对人们的生活以及工作等作出贡献的同时,还要安全文明上网,如果一旦制造了网络谣言,而且还造成了恶劣的影响以及重大损失,这种行为就会构成违法,要接受法律的制裁。因此,在教学时,教师在让学生们掌握一些基本的语文知识的同时,还要多想学生渗透一些文明上网的常识,让学生们知道不文明上网需要承担的法律责任。相信学生们也会在教师的淳淳诱导下文明上网的。
二、感悟教材,受教育
课堂是传授知识的主阵地,比如说,叶圣陶先生的《记金华的双龙洞》一文中,在文末有这样一句话:“我排队等候,又仰卧在小船里,出了洞。”教学时,教师要让学生们反复的阅读,让他们谈谈从中悟到些什么道理。很多小朋友最先说出的是游人多,这个时候,教师可以示意学生们再悟,学生们很快便说出了叶老先生既是一位优秀的作家,同时也是一位遵守公共秩序的文明游客,他也是在排队等候出洞。教师要及时的对学生们的这种感悟予以赞赏褒奖,然后再进行小结:同学们,今天我们也一起跟着叶老先生去浏览了金华的双龙洞,并且还有一个很大的收获就是在公共场所,我们也一定要做个文明的好孩子,要自觉的遵守公共秩序,要懂得维护社会公共安全。学习这节课,既让学生们对叶老先生产生一种崇敬之情,而且还让他们很自然地接受了要自觉遵守公共秩序的意识。
三、法制教育应与语言情境相结合
语文文本中有很多蕴藏着人文法制的教育资源。因此,在教学时,要让学生们懂得,诚信是一个人的精神与财富,诚信比物质财富还要珍贵。如果是非法所得、非法占有的,一定要杜绝,让法制教育意识印在每一位孩子的大脑中。教师在教学时,就可以借助教材内容去教育学生们都要做一个品质优良的好少年。比如,在探究《一个小山村的故事》这节课时,学生们也了解了乱砍滥伐破坏了自然界的生态平衡,也一定会遭到大自然的惩罚的。因此,教师要为学生们灌输这样一种理念,就是每个人都要自觉地保护自然环境,教师还要及时的介绍国家为了保护自然环境所做的努力。课后再布置学生搜集或者查找与之相关的内容,让他们从小就树立起热爱自然、保护自然的观念。还要教育学生养成节约资源、不要乱抛废物、不破坏花草树木以及热爱劳动的好习惯。教材中类似于这样的人文教育的事例还有很多,把这些内容结合课程资源用到学生的日常生活当中,对未成年人思想道德教育也能够收到较好的教育效果。
四、在口语交际中讨论,确定法制认知
口语交际也是语文教学的重要组成部分。开创口语交际实践活动,既能够锻炼学生们的口头表达能力,又能锻炼他们的思考能力。在我们的日常生活中,有很多法制教育的资源,比如报刊上、电视上等,都有一些违法犯罪的案例,教学时,可以适当地穿来,然后再组织学生进行口语交际,让他们发表下自己的观点与看法,这样也能激发他们表达的欲望和交流的热情。学生们在激烈地表达自己看法与感受的同时,教师还需要适时地引导学生再往深处探究一下,思考他们犯罪的动因,然后再寻求避免的方法。逐渐的,学生们的思维也就转向了对规则的认知上来,这样利于学生们学会遵守法律、法规的意识,在做任何事情时,都要以法律法规为准绳,不越雷池一步,有助于深化他们遵纪守法的意识,而且还能够强化学生们对法律法规的认知水平。小学生是祖国的花朵,也是祖国未来发展的希望与中坚力量,如果小学生们的法制观念比价的薄弱,法律素质也比较的低下,则会影响到我们国家的法律建设进程以及民族受教育的程度。作为一名小学语文老师,我们有理由也有义务在日常的琐碎教育教学中,多开动一下自己的脑筋,要多想一些办法,在传授语文知识的同时,还要对学生们适当地渗透一些法制教育知识,我相信,只要师生们一起努力,将法制意识播撒在课堂的每一个角落,学生们在这种氛围的熏陶下,也逐渐的会成为一个知法懂法的好学生。虽然这条路任重道远,但是,只要我们教师都能够充分的利用好身边的一些资源,适时地在授课的过程中进行法制教育渗透。我相信,在我们的共同努力下,孩子们明辨是非的能力与法制观念也一定会逐渐地得到提升,我们的学生也逐渐的会成为一个知法、守法的合格小公民,让法制教育在小学语文学科的教学中绽放出属于它自己的美丽与光芒来。
1、行政法与宪法之间的关系
1.1行政法与宪法之间的共同点
虽然行政法与宪法之间有很多的不同点,但是宪法与行政法均属于公法,并作为公法的同一性而存在,这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在,其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的,而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的,人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约,通过这种契约而设立政府,解决社会上发生众多的不公平事件,保护人民的权利,为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的,没有政府的存在,公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据,它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的,所以,政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据,只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益,但是公共利益在没有公法制约的基础上,政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然,有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益,与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门,公法设置有效的机制是非常必要的。
1.2行政法与宪法之间的差异性
行政法与宪法之间存在着差异,这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同,所以,其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法,在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言,宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议,它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见,经过整合修订完善宪法,这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的,是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律,所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律,也不会对公民强加义务,宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此,宪法权利义务在分配上具有单一流通性,在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体,而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体,对于宪法而言,宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员,对于行政法来讲其具有的是双向流通性,私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。
2、宪法对行政法的影响
2.1传统观点
宪法的存在并不影响行政法的存在,传统的观点认为,宪法的存在只是静态不动的,它只存在于原则性上,属于一种非常抽象的规定,而对行政法的认识则是动态的,有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说,宪法和行政法都是不断变化的,从我国法律的相对性来说,宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别,然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。
摘要:青少年是祖国兴衰荣辱的承担者。有德有才者,精品;有德无才者,半成品;有才无德者,危险品。由此,立才育人是我们教育的一大重要职责。语文作为一门集工具性与人文性于一身的基础性学科,就更应该承担起渗透法制教育的重任。
关键词:高中语文课堂;渗透;法制关爱
高中生是一个国家的未来与希望,是社会不断富强的承担者。正处于高中学习阶段的少年渐趋成熟,形成自己的认识体系与价值体系,好奇心盛,模仿能力强,追求个性,在追求新奇刺激的体验时,易受不良思想影响陷入犯罪泥潭。据有关媒体的报道与权威部门的公告,近年来我国青少年违法犯罪的比例逐年上升,约占违法犯罪的16%,部分城市甚至高达20.4%。这一严峻的数据与现实给我们学校、家庭与社会敲响了警钟,加强青少年的法制教育刻不容缓,也是当前学校要切实开展的工作之一,更是我们教师义不容辞的责任。《高中语文新课程标准》明确了高中语文学科的人文性特点,即要充分发挥语文课程的育人功能。育人必先育德,法制教育是德育教育的一个重要部分。”因此,我们可以语文课堂为阵地,渗透法制教育。但语文课不是司法课,把法制与语文学科相结合,把普法知识渗透到语文学科中,教育才能“水到渠成”。
1深究教材,定“法”切点
高中语文学科更多的是人文情感以及生命教育,几乎没有直接进行法制知识讲述的,要在没有法制知识的文章中进行法制教育,就要努力对教材进行再挖掘,找准法律知识的渗透点。苏霍林斯基说过:“课堂就是教给学生能借助已得知识去获取新知识的能力,并使学习处于一种思索活动。”我们要充分挖掘语文课中法制教育的契机和教育因素,把握课堂时机进行思索活动,适时渗透,使学生在“随风潜入夜,润物细无声”中受到法制的熏陶,避免空洞的说教。如《氓》,女主人公惨遭男子抛弃,就可渗透入《中华人民共和国婚姻法》“第二条:实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。……”“第四十五条:对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。……”在思索女主人公为何被夫家休弃的活动环节时,学生可以逐步认识到古代“三从四德”“七出”等对女子的束缚,加深学生对男女平等的法律知识的认识,让女生树立平等观念,加强维权意识。
2丰富活动,“法”“文”相融
心理学家皮亚杰认为,实践活动是一切知识的载体。形式丰富的语文实践活动是传统课堂的补充。利用语文综合性学习,创设浓厚的法制氛围,可以让学生更直观更深刻地了解法制,达到“法”“文”相融的效果。语文教师可以根据教学内容的实际情况需要和政教部门的要求,经常开展各种各样含普法知识的语文第二课堂活动,如开展“实现中国梦,法治伴我行”、“读书使我如此美丽”、“树立理想,告别赌博”等演讲或征文或手抄报活动,甚至可以直接开设法与理的辩论赛。这些活动不仅可以提高学生的口语交际能力与强化语言逻辑思维,或明或暗地让学生学到法治知识,在不一样的语文第二课堂中渗入法制教育。这些活动既能提高学生的兴趣,又能锻炼语言表达能力,激活思想,开发智能,同时也会使他们对政府部门与消费者的责任与权力有更为形象而深刻的印象,法制意识自然能得到增强。
3巧用热点,披“象”入法