法律漏洞范文精选

摘 要：法律漏洞是指法律规定的不圆满性，它的存在具有必然性，这主要是由人类认识能力的局限性、法律的普遍性和稳定性与社会现象的特殊性和多变性之间的矛盾以及作为法律摘要载体和表达手段的语言文字的局限性所决定的。对于法律漏洞的填补主要有类推适用、依习惯法、目的性扩张和目的性限缩等方式。

关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的概念

现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。卡尔・恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”

[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。

（二）法律漏洞的类型

对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。德国学者对于法律漏洞作如下的分类。第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。第二种，明显的漏洞与隐含漏洞，也叫作积极漏洞与消极漏洞，是针对制定法上的法律漏洞的概念。第三种，原始漏洞与后发漏洞，立法时已经存在的就是原始漏洞，由于社会发展而出现的漏洞就是后发漏洞。第四种，认知的漏洞与未认知的漏洞，这是关于原始漏洞的细化的分类，其分类标准就是立法者在制定法律的当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在司法进程中由法院或学者去探索得出，所以故意不在制定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的过失或者疏漏造成的，则称为未认知的漏洞。第五种，规范漏洞与规律漏洞。如果规范本身不完全，则称为规范漏洞；如果法条当中不包含其应有的法律规律就是规律漏洞。第六种，部分漏洞与全部漏洞，争议案件完全没有可供适用的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全的就是部分漏洞。

摘 要:制定法作为十九世纪人类理性的产物,法律漏洞从法典制定时就已存在,但对法律漏洞的定义及法律漏洞的分类并没有科学地予以界定,只有对其进行科学的分类,才能为法律漏洞的研究提供科学的方法,笔者尝试结合中国法律的现状,对法律漏洞进行适当的分类。

关键词:制定法;法律漏洞;法律规则

中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0251-01

法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律没有依据而拒绝裁判。”无不反映了人类对自己理性的过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滞后性,人类理性所固有的有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性。笔者认为只有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科学分类,才能解决司法实践中出现的问题。

1 预想内漏洞与预想外漏洞

预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术的运用不当,未予规定。这是由于人类理性的有限性,不可能将生活的所有方面都予以概括的必然结果。它分为三种情况,分别表现为(1)上位法的缺失。改革开放后,我国由计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相应的调整,以致于法律无法适应生活。这主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律变动时规定的缺失。我国处于经济转型时期,各种法律的废、改立频繁,但立法技术并不完美,以致出现此种情况。(3)下位法的缺失。在立法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法律在某一方面缺失,无法可依。

预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予以考虑,但随着社会的发展、时代的进步,原有的法律的规则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文。这是制定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:“法律在制定的时候已经落后于它所反映的社会现实。”例如我国在上世纪八十年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商部门任意侵犯公民合法权益的非法依据。

2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞

</Script> 中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的[！]深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。

(二)广义的法律解释

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

时下，很多电视台正在热播电视剧《杀青》。该剧描写的是由侵犯商业秘密的行为引发的恩怨情仇。剧中有大量情节与法律有关。影视剧描写法律题材对宣传法制、培养人们的法律意识有好处，应该予以肯定。但是，很多涉及法律内容的影视剧都或多或少存在法律漏洞，有的漏洞在法律界人士看来是笑话，有的足以影响人们对剧情的理解，有的甚至引起普通百姓对中国法律的误解。所以，指正、弥补其中的法律问题，无论对正确进行法制宣传，培养人们正确的法律意识，还是对提高影视剧的质量都有益处。本文不想评论《杀青》的艺术性，演员的服装与人物身份和场合是否相符等等问题，单说一说剧中与法律有关的情节暴露的漏洞和缺憾。

一、 刑事、民事案件都由一个法官来审理，民刑不分，让中国法制倒退到封建社会。

剧中刘光作为原告过苗青和美华公司两次，第一次刘光撤诉，第二次因刘光不满18周岁而被驳回。这两个案件是民事案件，由同一个法官来主审无可争议。但是，苗青自首后，检察院提起公诉的案件，应该是刑事案件。这个案件的主审法官还是原来审理刘光民事案件的法官就不对了。我国古代封建社会民刑不分，现代社会中，各个国家的民事案件、刑事案件都是不同的法律程序，肯定是由不同的审视人员来审理的。摄制组是否为了节省一个演员的开支，而让中国的法律倒退回民刑不分的封建社会？！

二、 刘光的两个民事案件的漏洞

1、接到北京市朝阳法院人民法院的传票却到北京市第二中级人民法院开庭。

剧中有这样一个镜头：在美华总理方凯的桌子上放着一张盖着北京市朝阳区人民法院公章的传票，而第二天开庭的法院却是北京市第二中级人民法院，当事人接到北京市朝阳法院区人民法院的传票却到北京市第二中级人民法院开庭，究竟是谁的错？北京市第二中级人民法院肯定不会发出北京市朝阳法院区人民法院的传票。这个细节反映出的不是法律知识的欠缺，而是工作态度问题。稍微细心一点，外行也能看出这个破绽。

2、法庭布置错误

我国最高人民法院对各类案件中法庭的布置有明确的规定。《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动布置和国徽悬挂问题的通知》（法发〈1993〉41号）规定，人民法院开庭审理民事、经济、海事、行政案件时，审判活动区按下列规定布置：审判活动区正中前方设置法台，法台前方设原、被告及诉讼人席位，分两侧相对而坐，右边为原告席位，左边为被告座位。而在《杀青》一剧中，原告刘光与人坐在法台的左侧，被告苗青和美华公司坐在法台的右侧，正好与最高人民法院规定的法庭布置相反。

摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）05-0107-02

一、法律漏洞的涵义及产生原因

古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。

著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。

（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。

（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。

论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法

一、法律漏洞的涵义及产生原因

古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。

著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。

（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。

（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。

（三）立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定。如瑞士民法第一条：“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定，那么法院应依习惯法，如无习惯法，那么法院应依那些如果他是立法者，他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”

[摘要]本文从描述大学生法律漏洞意识教育存在的现状的出发，详细阐述了大学生法律漏洞意识教育存在的问题，在此基础上，对大学生法律漏洞意识教育缺失的原因进行了分析。

[关键词]大学生　法律漏洞意识

[中图分类号]G641　[文献标识码]A　[文章编号]1006-5962(2012)03(a)-0008-01

1 大学生法律漏洞意识教育存在的现状

我国的法律制度正处于不断完善和健全的阶段，法律面对社会的剧烈变革会表现出滞后性，自然就会存在法律漏洞。法治建发止在以前所未有的速度向前推进，国家要实现法律制度建设向法治理念的转变，就需要我们对法律有一个正确的认识和理解，对待法律出现的漏洞，我们无需回避，而是应该树立正确的法律漏洞意识。所谓“法律漏洞意识是人们关于法律漏洞和法律漏洞现象的思想观点，知识和心理的总称，包括人们对现存法律漏洞的看法和态度，以及相关的法律漏洞知识和法制观念等。”《思想道德修养与法律基础》课是高校进行法制教育的主干课程，它注重知行结合，在传授道德知识和法律知识的同时，更重视“规范”向实践的转化，注重理论与实践的结合，引导大学生由他律走向自律，化理论为德性、化理论为行动，以法律为底线、以高尚的修养为最高境界，不断提高大学生的思想道德水平和法律素质。对培养大学生法律意识和增强大学生法律素质取得了显著的成效。

2 大学生法律漏洞意识教育存在的问题

2.1 课堂教学受限，导致大学生整体法律认知水平不高，甚至不具备法律漏洞意识

当前，中国大学生对法律知识比较感兴趣，且认识到法律在社会生活中的重要地位和作用。但现行的高校《思想道德修养与法律基础》课时有限，不可能对法律知识系统地展开，加之讲授该门课程的教师受专业的局限，对专业教的法律知识难以深入把握，从而不同程度地影响了《思想道德修养与法律基础》课的教学效果。在教材中没有开设法律漏洞的教学内容，没有正面讲解相关的知识。

“虽然这份《草案》看上去很美，但其实存在三大制度漏洞，即非自愿诊断和收治的实体标准问题；滥用监护权、近亲属之间侵权问题；患者住院期间的司法救济机会问题。”

――黄雪涛

一份承载着特殊意义的建议信，于2011年6月23日上午，寄往了国务院法制办。

2011年6月10日，国务院法制办公布《精神卫生法(草案)》(以下简称《草案》)，向社会征求意见。

民间公益组织“精神病与社会观察”和深圳衡平机构指出《草案》存在三大制度漏洞，并提出了六方面的修改意见。

关键点：扰乱公共秩序

建议一：删除将“扰乱公共秩序”作为非自愿诊断和收治的标准

“扰乱公共秩序”不是一个确定的罪名，也不是一个确定的罪行，而仅仅是法理和学术上的归纳，内容相当宽泛。《刑法》中的“扰乱公共秩序罪”包含“妨害公务罪”、“招摇撞骗罪”等28个罪名，《治安管理处罚法》中“扰乱公共秩序”行为包含“破坏选举”、“追逐、拦截他人”等20个行为。