抵押权人范文精选

后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押权。《日本民法》第　392　条　2　款、《韩国民法》第　386　条第　2、3　款规定了代位权的行使规则。

一、后次序抵押权人代位权的性质

后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记（《日本民法》第　393　条）。

二、后次序抵押权人代位权的合理性基础

抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。我国《合同法》第　286　条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。在抵押权的设定方式中，意定抵押属于常态。意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿；依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。

那么，赋予后次序抵押权人代位权的合理性基础何在？首先，这是由担保物权的本质所决定的。担保物权是以取得标的物交换价值为目的的物权，与用益物权本质上属于实体权相对应，其本质上属于价值权。正是基于其价值权的特质，其主要特征之一就是具有物上代位性。在共同抵押中，一方面由于共同抵押权人行使自由选择权，当他选择其中某一抵押物行使全部抵押权时，受拍卖抵押物的后次序抵押权人的利益遭受损失，而共同抵押中未被选择的抵押物却因此获利。另一方面根据共同抵押的效力规则，其他抵押物是应该就共同抵押权的行使分担债权份额的。在这种情况下，从价值角度考虑，其他抵押物实际上也就成为了受拍卖抵押物的代位物，后次序抵押权人行使抵押权便有了合理性的基础。其次，赋予后次序抵押权人的代位权能在一定程度上使其避免因前顺位共同抵押权人行使自由选择权造成的损害，实现法律制度配置的利益平衡。法律要使债权人接受以较小价值的抵押物累积而设定的抵押，特在制度设置上，对共同抵押权人的利益予以特殊保护，集中表现在对共同抵押权人自由选择权的赋予。但共同抵押权人自由选择权的行使可能使得受拍卖抵押物上存在的后次序抵押权落空，若不赋予后次序抵押权人以代位权，其受损利益无法弥补。若无后次序抵押权人的代位权，那么其他未受拍卖的抵押物免于承担担保责任，从而使得共同抵押名不副实。如此制度设置，使得共同抵押权人与抵押物未受拍卖的其他抵押人之间恶意串通损害后次序抵押权人的利益成为可能。此种情况下，若不赋予后次序抵押权人以救济权，则不符合民事制度设置追求利益衡平的一般规则。因此，设定后次序抵押权人的代位求偿权实属必要。综上，后次序抵押权人的代位权，既是贯彻担保物权物上代位性的题中之义，又符合民事制度设置的利益衡平原则，应予确立。

三、后次序抵押权人代位权的行使条件

根据各国民法关于后次序抵押权人代位权行使规则的规定，代位权的适用条件包括：

针对我国担保物权体系的不足导致在建船舶抵押制度不完善以致造船抵押融资发展缓慢的状况，顺应《物权法》引入浮动抵押概念之时机，基于英美法中已建立的浮动抵押理论，结合我国现有船舶融资现状，对船舶浮动抵押理论及其中接管人制度的引入对我国在建船舶抵押人抵押权的实现之保障的优越性进行探讨。

浮动抵押在建船舶抵押 接管人 抵押权实现

一、我国现有在建船舶抵押权实现方式及其不足

按照我国法律的规定，船舶抵押权实现方式有四种。按照是否须经过抵押人同意可分成两类：一类是抵押人同意的方式（折价、商业拍卖、变卖）；一类是抵押人不同意的方式（司法扣押并拍卖）。但是我国法律的规定并不理想，之所以这样说是因为：

第一，《海商法》未就建造中船舶抵押权的实施方式进行专门的规定，但根据《海商法》第11 条规定：在抵押人不履行债务时，抵押权人有权依法拍卖船舶，并从卖得的价款中优先受偿。但是该规定并未明确说明“依法拍卖”是否须是必须经过法院的拍卖。同时，除拍卖以外，依照《海商法》的规定建造中船舶抵押权的实现只有拍卖这一单一的方式，这种规定过于刻板，并不利于建造中船舶抵押权的方式。

第二，我国《担保法》第53 条的规定使当事人在选择抵押权实现方式上具有一定的灵活性，抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成时，抵押权人可以向法院提讼。”但法律对折价、变卖的具体实施因缺乏进一步规定造成其适用上的真空，有可能产生新的问题。

第三，通常船舶都是应特定顾客的要求而设计和建造的，这使得其市场变卖几率大大降低。

第四，抵押权人，通常为提供贷款的金融机构，更多地是需要收回资金，而对取得建造中船舶所有权兴趣不大，而即使在取得所有权的情况下，也很难把握住时机，以最合适的价格把建造中船舶转卖或拍卖出去。银行的目的不是取得在建船舶的所有权，而是在保证其投资回本的基础上获得利润。若采用传统方式实现抵押权，非航运专业的银行很难获得最大程度的清偿：首先，就折价而言，未竣工的在建船舶难以确定价格并折价卖出，若将其分离成动产再折价卖出，则明显削弱其价值；其次，船舶应特定顾客的要求设计和建造，且尚未竣工，变卖的可能性不大；至于拍卖，且不论拍卖手续的繁杂和费用的高昂，单就航运市场环境（如竞拍人对在建船舶的兴趣、船舶价格的波动等）而言，也会影响银行达到收回投资以弥补损失的目的。

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)09-00-01

摘要：近年来，随着市场经济的快速发展，素有“担保之王”之称的抵押权在促进市场经济的快速发展，发挥着巨大的作用，但市场经济主体也会利用当事人能否自由约定抵押权的期限这一法律漏洞来进行有损于市场经济的行为，因此，本文从多个角度对这一问题进行论述。

关键词：期限 抵押权 担保 公示公信

我国现行《担保法》，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”可以写入抵押合同，对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。

第一种观点认为，当事人约定抵押的期限是有效的。首先，抵押权虽然属于物权，但是抵押权的设定是基于当事人的抵押合同，基于民法的意思自治原则和合同法的合同自由原则，我们应该认定其约定期限是有效的，其次，虽然当事人约定抵押期限可能存在违背物权法的相关原则问题，但是当事人既然同意合同的约定，那么他们必然同意约定对他们所产生的法律约束力，再次，法律不禁止当事人约定期限，从民法的精神“法不禁止则自由”的角度来考虑也是成立的。最后，法律既然允许保证设定期限，那么可以推断出法律也允许当事人设定抵押期限。

第二种观点认为，当事人约定抵押的期限是无效的。因为抵押物权属于物权请求权，属于形成权的性质，而且其具有追及效力能够对抗其他约束；同时，他们认为，抵押权是从属于主债权的，只要主债权存在，抵押权就存在。因此他们认为，约定抵押期限是限制或免除抵押人对实现抵押权人债权的法律责任，因此属于合同中约定的免责条款，应当属于无效条款。

笔者认为，抵押合同是基于当事人的合意签订的，当事人约定抵押期限，法律没有明文禁止，依照法律规定，当事人对于抵押期限的约定属于合同中“当事人认为需要约定的其他事项”的内容，其并没有违反法律的规定，相反，能够在法律上找到一定的已依据，同时也符合私法的意思自治原则。针对第二种观点，我认为，首先，抵押权确实从属于主债权是为了担保主债权的实现而设定的，但是并不是说“主债权存在，从债权必然存在”。因为抵押权是当事人通过合意设定的法定的担保物权，依据合同法的合同自由原则，当事人同时也可以通过合意来解除抵押合同或者通过抵押权人的单方定抛弃抵押权，从而存在主债权存在而从债权消灭的情形。其次，抵押期限的约定并不属于合同中的免责条款，约定抵押期限只会减轻抵押人的抵押责任，而并没有免除抵押人的责任，从某种程度上说加重了抵押权人对债务得不到实现的风险，但是抵押期限属于双方当事人的合意，所以并没有存在恶意减轻抵押人责任而加重抵押权人责任的情形，因此，不属于无效条款，应当认定其有效。

实践中，当事人约定抵押期限存在以下几种情形：一、当事人在合同中约定了抵押期限而在登记时没有约定抵押期限；二、当事人在合同中没有预定抵押期限而在登记时约定了抵押期限；三、当事人既在抵押合同中约定了期限也在抵押登记中约定了抵押期限，但是二者不一致；四、当事人在合同中约定了抵押期限也在登记时约定了抵押期限，但是二者约定都不明确。笔者认为，第一种情形下，根据物权的公示公信原则，要想对外产生效力则必须进行公示，因此，应当认定为在当事人内部有效，但是不得对抗善意第三人；第二种情形下，根据公示公信原则，应当认定其抵押期限的月底给是有效的；第三种情形下，根据效力优先级原则，应以登记簿上的期限为准；第四种情形下，应当方认定为约定无效，视为没有约定。

摘 要：在商业银行不良资产处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况。本文从债权银行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查封对债权银行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议，以期对债权银行依法维护权益有所帮助。

关键词：商业银行；抵押权；查封

中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2008)08-0062-03

在商业银行不良资产处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产(以下简称抵押物)被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。本文拟从债权银行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查封对债权银行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议，以期对债权银行依法维护权益有所帮助。

一、抵押物被其他债权人先行查封对抵押权人实现抵押权的影响

(一)抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权

关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措施及查封、扣押对抵押权效力的影响问题，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)和《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)中做了明确规定。《民诉法意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。从上述司法解释的规定中可以看出：

第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

案情

2000年1月6日,A工厂以划拨国有土地使用权设定抵押,向商业银行贷款50万元,并在土地行政主管部门办理了抵押登记,抵押期限为6个月｡2000年8月,因旧城改造､实施城市规划的要求,该宗土地由政府收回｡在收回土地使用权过程中,土地行政主管部门依法履行了报政府批准､通知土地使用权人等程序;在拆迁实施过程中,拆迁主管部门依法进行了公告｡2001年1月3日,经政府批准,该地块使用权出让给了B房地产开发公司(以下称B公司)｡B公司向A工厂支付了350万元拆迁补偿费后,2001年8月办理了土地登记｡商业银行在发现B公司开发行为后,到法院,请求判令:1.A工厂偿还贷款本息;2.认定该宗土地上设有抵押权,B公司受让土地无效｡法院判决支持了第一项请求,同时判定抵押合同有效,商业银行享有就抵押土地补偿费的优先受偿权;B公司由政府出让取得土地使用权合法有效,驳回了认定B公司受让土地无效的请求｡由于A工厂已濒临破产倒闭无力清偿债务,商业银行由于不能实现抵押权收回贷款,转而向土地抵押权登记机关――土地管理部门请求赔偿,其理由是:政府收回设有抵押权的土地没有通知抵押权人,侵犯了抵押权人的知情权;土地管理部门作为抵押登记机关对于经抵押登记的权利负有保护的义务,在政府收回土地时没有通知抵押权人,使得其无法就土地补偿费行使优先受偿权,因此应由土地管理部门承担赔偿责任｡

分析

此案有以下需要澄清的问题:

1.设定有抵押权的土地使用权,在城市规划实施中政府能否收回;

2.收回土地使用权导致抵押权消灭,法律对于抵押权应如何进行保护;

3.抵押登记机关在收回土地使用权时,有无通知抵押权人的义务;

4.因政府收回土地,抵押权人的权利没有得到充分保护,登记机关是否负有赔偿责任｡

【文章摘要】

所有权保留是指由当事人约定：在标的物交付后，在买受人完成特定条件前，出卖人依然拥有标的物的所有权。由于物的占有与权属分离，故易出现当事人一方未经另一方同意而处分标的物的情形，就会出现第三人主张标的物权利的问题。所以，对抗效力问题是所有权保留必须要面对的问题。本文主要论述所有权保留与第三人抵押权、质权的对抗效力问题。

【关键词】

所有权保留；对抗效力；抵押权；质权

1 所有权保留与第三人的抵押权

所有权保留与抵押权的对抗效力的情形包括：

第一种是先卖后押，即所有权人在设置所有权保留后又抵押标的物，那么所有权保留在这种情况下的对抗效力如何？对于出卖人设定的抵押权的情形，买受人可否对抗该抵押权？在存在所有权保留的情况下，买受人对标的物享有物权期待权；另外，约定所有权保留在先，具备对抗第三人抵押权的效力。当对买受人设置抵押权的情况下，除了出卖人有权对标的物进行抵押外，买受人作为实际占有人，也可能会把标的物作为抵押物。如果标的物是动产，则使第三人相信其具有处分权，买受人抵押标的物的，第三人可以依据善意取得标的物的抵押权；如果标的物是不动产，产权登记在出卖人名下，买受人则不能抵押，若是登记在买受人名下，买受人将标的物抵押的，须经出卖人同意，或者付清价款后进行抵押，否则是无权处分行为，是效力待定的，但由于不动产的公示性，第三人可以依善意取得制度，取得抵押权。

第二种情形是先押后卖即抵押权设定在前，出卖人又将同一标的物再设定所有权保留。此类所有权保留是否对抵押权存在对抗效力呢？对于这个问题的回答，存在不同的立法例。台湾地区对这种情况的规定主要体现在《动产担保交易法》和《民法典》之中。前者规定，当动产已设立抵押权，就不能进行所有权保留的交易。后者规定，已设立抵押权的不动产流转，不影响其抵押权的效力。由此可知在我国台湾地区所有权保留的对象可以是已设定抵押的不动产，但不可以是已经设定抵押的动产。而《美国统一商法典》并不限制设定担保权益的人处分担保标的物，设定担保权益的人可以不经报告而使用、处置担保标的物的全部或一部，且其处分不影响已存在于标的物上的担保权益，所以，已经设定担保的财产，仍可以作为所有权保留的标的物[1]。我国对此的规定主要是《担保法》第49条和《物权法》第191条。前者规定，抵押人转让已办理过登记的抵押物时，有义务通知抵押权人并且告知受让人。后者规定，如果事先没有经过抵押权人同意，抵押人不能转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，在所有权保留中，已设定抵押权的所有权保留买卖须征得已办理登记的抵押权人的同意，否则该转让行为无效，自然也导致所有权保留条款无效，但所有权保留的买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

我国《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由于在已出租财产上设定抵押权,租赁权不受抵押权的影响,因此,在实现抵押权时,如果抵押权人想通过抵押权取得抵押物时,就产生了抵押权与承租人优先购买权的冲突。那么在抵押权和租赁权竞存时,如何协调两者的冲突?

从表面上看,抵押权是担保物权,而承租人优先购买权是主要依附于债权的租赁权,因此,抵押权具有顺序优先。不可否认,优先购买权来源于租赁权,没有租赁权就没有优先购买权,但优先购买权有其独立的功能和保护目的,法律设定优先购买权是在于保护承租人获得租赁物所有权的一种机会,如果抵押权人想取得抵押物,也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得,所以,优先购买权优先于抵押权人的抵押权。而且从另一方面而言,抵押权只是优先受偿的权利,优先的内容在于抵押物的价值,而非取得抵押物的所有权,而优先购买权只有在符合“同等条件”时方可行使,承租人行使优先购买权并不影响所抵押房产价值的实现,即承租人行使优先购买权,并不妨碍抵押权人实现其被该房屋所担保的债权。

上面的情况是先出租后设定抵押。那么在先设定抵押而后出租的场合又如何处理两权冲突?

依据《物权法》的相关规定,我国在不动产抵押方面采取登记成立主义,而且只有登记才能产生对抗善意第三人之效力。据此,已登记的抵押权,可以对抗后成立的租赁权;未登记的抵押权,则不能对抗后成立的租赁权。具体而言:

一、已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。以已登记的抵押房产出租的,不适用“买卖不破租赁”之规则,即“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”因为,在实现抵押权时,买受人可能因标的物上负担租赁权而不愿高价购买,致使其卖得价款不足以清偿担保债权的,抵押权人甚至有权要求解除租赁关系。所以,除非抵押权人同意租赁权的存在,否则租赁权将不能存在,因此自然无法产生优先购买权,也就不存在抵押权与优先购买权之间的冲突了。

二、未登记的抵押权则不得对抗承租人的优先购买权。因为我国对不动产及不动产物权抵押采取登记成立主义,未经登记,不生效力。抵押权的生效必须以登记为必要条件,而不能认为抵押合同生效后就必然发生抵押权的生效。所以,抵押物未经登记的,此时抵押权并不存在,只有承租人的优先购买权存在,这种情况下不存在竞合问题。

一、人力资本实现所有权的复杂性

为了迅速扩大企业规模，同时，也因为单个资本无法承担过多的市场风险，出现了实物资本所有者的联合，股份制企业得到发展。此时，企业所有权安排是不同实物资本所有者作为一个整体对剩余权利的完全占有，所有权安排的实现需要在不同实物资本所有者之间分配企业的全部剩余权利。

在股份制企业中，实物资本所有者以其投入共担风险，投资多就意味着所有者所承担的市场风险份额多，与之相应，拥有更多的对企业联合生产的剩余控制权，否则就可能承受其他投资者转嫁的风险；同时，为实现剩余权利的对称安排，也应该给予其相应较多的剩余索取权。所有权的实现首先通过股东会集中企业的剩余权利，它既拥有对企业重大问题的决策权也享有决策成功带来的全部收益或承担决策失误带来的全部损失，而且以其拥有的全部实物资本保证能够实现这种承担。其次，股东会的组成采用同股同价、同股同权与同股同利的原则，体现了在实物资本所有者之间分配企业全部剩余权利的公平与效率要求。通过这种方式，股份制企业比较容易地实现了非人力资本的企业所有权。

分享制企业的出现使得非人力资本所有权安排的实现变得比较复杂，因为这时要求人力资本与非人力资本共同分享企业的剩余权利。理论上，一旦满足了全部非人力资本所有者应该享有的总的剩余权利能够被确定的前提，剩下的只是像股份制企业一样根据实物资本的投入多少来分配这个总的剩余权利。

但是，如何确定非人力资本所有者全体应该享有的总的剩余权利呢？由于人力资本的产权特性，对其所含有的经济价值的精确衡量几乎是不可能的，即使对此有一些评价方法，但这些方法与实物资本价值的评估方法相去甚远，类似于股份制企业中的同股同价原则很难实现，非人力资本所有权的安排缺乏必要的前提。这种情况下非人力资本所有权安排的实现转化为人力资本所有权安排的实现问题。对分享制企业，需要首先考虑的是人力资本所有者如何分享企业的剩余权利。

二、人力资本实现所有权的基本前提――度量与抵押

人力资本所有者拥有剩余索取权，首先遇到的问题是如何衡量人力资本所包含具有经济价值的能力的多寡。衡量问题一方面决定了如何在实物资本所有者与人力资本所有者之间分配剩余权利，另一方面决定了如何在人力资本所有者之间分配剩余权利。度量的目的在于剩余控制权与剩余索取权的匹配，使剩余索取权的多少体现人力资本剩余控制权的实施对企业的影响程度。

不匹配的剩余权利表现在两种不对等的权利安排，（1）人力资本剩余控制权对企业的实际贡献程度大于给予剩余索取权的比例；（2）小于给予剩余索取权的比例。第一种情况意味着对人力资本包含的经济价值的评价偏低。如果人力资本流动性较强，它将转移到对其评价合适的地方，企业将失去有价值的人力资本；如果人力资本的流动性较差，人力资本所有者会自动实现实际上的剩余索取，因为人毕竟有处理各种“非均衡”的能力，这是其中一个表现。

【摘要】在银行抵押物的处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产（以下简称抵押物）被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。

【关键词】抵押物 查封 风险

在现实环境下，银行业办理贷款业务更多的倾向于抵押类型的贷款，但是抵押贷款也有其自身应有的风险，一旦抵押物被其他债权人查封后，往往案件的主导权就不在自身了，如何防范抵押物被他人先行查封，是我们需要进一步明确和处理的事情。

第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定，对已被法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。

虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利影响，但从银行抵押物资产处置的实践看，先行查封会对抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响，主要表现在以下几方面。

1、抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通过协议方式处置抵押物。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置（折价或拍卖、变卖）或通过申请法院处置（拍卖或变卖）。在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。

2、抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。

浮动抵押的优先权

浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：（1）其他担保权益的类别；（2）浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。第一，浮动抵押与固定抵押。浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，但对转化前是不具有追溯力的。在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。第二，浮动抵押与法定优先权。浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，则是优先从抵押财产中受偿的。第三，浮动抵押与其它浮动抵押债权人。浮动抵押权之间的受偿顺序分两种情形：一是在原浮动抵押的全部财产上设定的浮动抵押；另一情形是只在原浮动抵押的部分财产上设定浮动抵押，不允许债务人在全部已设定浮动抵押的财产上再设定新的浮动抵押。如债权人允许在浮动抵押的全部财产上再设浮动抵押，两个浮动抵押的优先权次序也是按照登记时间的先后确定的，即登记在先的先受偿。在另一种情形下，如果债务人只是在原浮动抵押部分财产上设定新的浮动抵押，而且该部分财产并不能代表其整体，后设浮动抵押则可以取得对在先浮动抵押的优先权。

浮动抵押的结晶

浮动抵押是设定在浮动着的财产上的，所以只有将其转化为固定抵押，债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。"浮动抵押的结晶，指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此时，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此在学说上称为企业担保之结晶。"浮动抵押结晶后，导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，而是受到与固定抵押相同的限制，抵押权特定的附着在固定的财产之上，固定的财产既包括公司当时已经取得的财产也包括将要取得的财产，从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变，概括产生结晶的事由主要有：第一，公司终止营业。在抵押人公司正常存在的情况下，抵押人公司才能进行日常经营行为以确保公司持续营业。在公司终止营业后，设押的公司则丧失了进行营业的基础，则法定的必须终止其营业，而使浮动抵押结晶。第二，抵押权人的介入。在债务人违约的情况下，抵押权人为了维护自已的利益会行使介入权，以使浮动抵押结晶为固定抵押。抵押权人行使这种介入权的方式主要有两种，一种是抵押权人自已亲自介入而占有抵押物。在抵押权人介入后，占有公司的全部或部分主要财产，则抵押人不再具有进行正常经营的基础，所以构成浮动抵押的结晶。第三，抵押合同中的结晶条款。浮动抵押合同中约定在特定的行为或事件发生时，导致浮动抵押的结晶，此种结晶方式被称为自动结晶。对于自动结晶是一项颇具有争议的问题。一种观点认为在抵押合同中约定结晶事由是合同当事人的权利，他们有权利选择任何事由做为引起结晶的原因而不受限制。另一种观点则认为合同中结晶条款的存在一方面可能对抵押人有过多的限制从而与浮动抵押的制度优势相背。

笔者认为，对于是否在浮动抵押合同中允许采用自动结晶条款，各国应结合本国经济发展的实际做出选择。在信用经济体系还不是很健全的国家应从社会整体利益出发，尽量限制对自动结晶条款的使用。

浮动抵押的代管人制度

代管人制度起源于英国衡平法。此制度的创设使财产利益获得有效的保护和实现，而不致于因特定事项的发生而导致财产的管理处于危险境地。代管人制度在英美法系国家在浮动抵押制度中应用得非常广泛。并且这些国家对代管人的资格要求一般都比较严格。对于浮动抵押代管人的选任是抵押权人的权利，抵押权人可以不选代管人而是自已接收公司，但由于对接收后可能面对一些专业性较强的工作，所以大多数有实力的抵押权人还是会选代管人来代替自已对公司进行接管，使接管人在代管权限内履行职责。选任代管人通常既可以是抵押权人书面认命自已选任的代管人，另一种方式就是抵押权人可以向法院提出申请，由法院来选任代管人。代管人被选任后，需要由抵押权人到公司登记，以此公示。对选任后的代管人按抵押合同赋予的权限行使职权，可以直接控制公司的全部或部分设押财产，被任命为经理人的，还可以从事公司的经营活动。