电子商务法范文精选

人类已经经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的二一世纪。计算机与通信技术的融会与发展,所引发的人类社会的变革,反应在商事法律轨制上,就是电子商务法的构成与发展。

从技术上讲,电子商务是商事交易中1种媒介的扭转,即以电子信息方式接替了传统的书面情势。表面上看,它充其量只是在商事交易中媒介情势的扭转。但是,这1小小的变革,却带来了广泛的、深入的革命,1切交易情势都随之产生了不可防止的演化。从要约、许诺的作出,到合同的实行方式,都变患上面目1新;从公司的设立到清理,从证券的发行到上市交易,以致于票据、货泉的流通,都将发生史无前例的扭转。

促使电子商务迅速更替传统交易手腕的动因,首先在于经济方面。每一份交易文件的处理本钱降落了许多倍,相反速度却又提高了数倍。这就是商家以及消费者们纷纭采取电子商务的本源。尽管,电子商务从情势上遗弃了以纸面为媒介的手腕,但从实质上看,它却依然,并且也必需维持着千百年来,人们在书面情势交易中所构成的法律价值观。由于以书面情势所形成的,当事人之间的风险分担与证据提供法子,已经经在人们的观念里根深蒂固,并构成了具体的公平观念。因而,要吸引泛博消费者加入这1新兴的市场,不管是技术开发或者供应商,仍是立法与司法者,仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的,还必需斟酌如何使之同传统的法律价值相对于接、相吻合。于是,就在技术上发生了电子信息收到告诉、电子签名、电子认证等功能,与此同时,也在相干的法律轨制中,呈现了以数据电讯接替书面概念,以电子签名取代手书签名,以电子认证取代传统的身份鉴别法子等法律手腕应运而生的情况。这些将书面交易情势所拥有的基本法律功能抽象出来,并在电子交易情势中寻觅出拥有相似价值的技术与法律手腕,经由从新组合,而对于电子商务瓜葛进行调剂,所构成的法律领域,就是所谓的电子商务法。

本文拟就电子商务法的概念、调剂对于象、特征、原则等基本问题,作1初尝试性的探讨,以期抛砖引玉,增进电子商务法的钻研。

1、电子商务法的现实及其意义

一.电子商务法的现实状态

关于电子商务法这1新兴法律领域的发展状态,至少可以从下列几方面进行描写。

其1,从实证法上看,最近几年下世界上已经有许多国家以及国际组织,制订了为数不少调剂电子商务流动的法律规范,构成了许多电子商务法律文件。

摘要:随着我国电子商务交易活动的快速发展，电子商务对我国国民经济的发展越来越重要。电子商务的快速发展，直接催生了电子商务法的出现，而电子商务法的完善与否对电子商务交易活动的发展具有一定影响。本次研究以电子商务交易活动为研究对象，从电子商务与电子商务法的概述、我国电子商务的发展促使电子商务法的产生、我国电子商务立法服务于电子商业的发展以及传统法学理论受到电子商务法的挑战四个方面进行详细论述。

关键词:电子商务发展;电子商务法;互动关系

法律是与社会经济及其社会经济制度存在密切的联系，社会经济的发展以及社会经济制度的变革直接影响着法律的变革。在市场经济领域中，法律与价值规律之间存在显著性的互动关系，而我国的电子商务法与电子商务发展之间也存在着相应的互动关系。

一、电子商务与电子商务法的概述

(一)电子商务的概述

电子商务概念有广义与狭义之分，广义的电子商务主要是指所有采用电子手段进行的商务交易活动，既包括了传统的采用电话、电传以及传真等方式进行的商务交易活动，同时也包括了采用互联网、内联网以及外联网等形式进行的商务交易活动［1］。狭义的电子商务主要是指仅仅采用互联网进行的电子商务交易活动。随着电子商务的不断发展，电子商务交易活动的作用也越来越明显，主要表现在以下几个方面:电子商务交易活动促进现代服务行业的快速发展;电子商务交易活动带动了传统企业的转型升级;电子商务交易活动为中小企业进入大市场提供契机;电子商务交易活动加快了企业开拓海外市场。

(二)电子商务法的概述

电子商务法概念也有广义与狭义之分，其中，广义的电子商务法主要是指对一切采用电子通讯手段进行电子商务交易活动调整的法律法规，既包括了对采用电话、传真以及电传等形式进行的电子商务交易活动调整的法律法规，也包括了对采用英特网、城域网以及电子数据交换等形式进行的电子商务交易活动调整的法律法规［2］。狭义的电子商务法主要是指仅仅对采用互联网进行的电子商务交易活动调整的法律法规。电子商务法除了具有传统商法共有的特征之外，还具有独特的特征，主要包括了:电子商务法主体具有虚拟性;电子商务法客体具有广泛性;电子商务法内容具有程序性;电子商务法律法规具有任意性与开放性。

电子商务毕业论文

电子商务模式成熟信息产业的发展机遇

近年来，我国电子商务发展迅猛。据iResearch预测，至2007年，内地电子商务市场规模将由2005年的5300亿元人民币，骤增为17000亿元人民币，其中B2B电子商务市场规模将达16900亿元人民币。以《电子签名法》为代表的一系列政策法规的完善，促使电子商务的应用领域迅速从点到面铺开，盈利模式也在探索中不断丰富，这给信息产业带来了巨大的发展机遇。

发展环境不断完善

电子商务得以迅速发展的首要条件就是外部环境的完善。近年来，随着国务院有关加快电子商务发展的意见、《电子签名法》等一系列政策法规的出台实施，以及相关宏观调控措施的开展，为电子商务的健康有序发展提供了良好的条件。

首先，有关国际组织正在研究制订“企业与政府迈向电子商务的全球行动计划”，这是建立电子商务国际环境的主要步骤。其次，我国正在通过建立信息安全、网络安全等方面的法律来解决电子商务合同、单证、电子签名、电子货币的合法性问题，从而形成一套完善的商业法律环境。另外，在国家有效的宏观调控措施下，一个开放、有序的市场经济竞争环境正在形成。

公共信息基础设施也是电子商务发展的重要环境，信息通信部门正在逐步完善建立公用数据网、互联网、内联网、外联网等，为电子商务提供实现网上认证中心、订货、支付等安全交易的运行环境。

应用领域逐渐拓展

[摘要]随着互联网在全球范围内日益普及，人类社会进入了一个全新的网络信息时代。电子商务，这种与传统商业模式截然不同的交易方式便应运而生，对传统的观念和贸易方式产生了巨大的冲击和影响。因此，建立规范网络交易的法律框架，不仅可以维护进行网络交易各方的利益，而且还可以保障网络交易的顺利进行。[关键词]电子商务法律问题解决方案电子商务是依托Internet而得以迅猛发展和普及兴起的一种新型贸易方式，其最终目标是实现贸易活动各环节的电子化，达到网上商流、物流、货币流和信息流的统一。电子商务法作为规范这一新兴事物的商事法律领域，它必将随着全球电子交易网络化的进程，而在现实的商事关系中起着越来越重要的作用。本文就有关电子商务中的法律问题进行一定的探讨。一、电子商务的历史沿革人类进入20世纪90年代以后，越来越多的个人和家庭拥有电脑，IT企业也已如雨后春笋不断增多，传统行业也日益认识到利用互联网拓展商务的重要性。从全球范围来看，上网人数呈几何级数增长；在中国，互联网更是迅猛发展，中国已经成为继美国和日本之后的第三大互联网用户国。一种新的经济模式—电子商务应运而生。20世纪90年代中期以来，电子信息技术的飞速发展和国际互联网的普及，为企业提供了一个前景广阔的全球性的电子虚拟市场，而通过互联网进行的商业交易所具有的直接、快捷和低廉的特点，大大提高了商业活动的效益，使电子商务成为互联网应用的最大热点。虽然它仍然处于萌芽阶段，但企业电子商务的前景看好，由于其打破时间与地域的限制、方便迅捷的特点而成为国际商务的手段，并且为国内各行各业创造着巨大的利润。但是，建立在现代化的网络技术基础之上的电子商务的迅速发展在为人类社会带来便捷、效率和财富的同时，也对各国长期以来行之有效的调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严重的挑战。我国的电子商务是在没有电子商务法的情况下，蓬勃发展起来的，并且已经涉及到有关的诉讼问题。因而，如何规范电子商务，将其纳入法制轨道，继而促进其健康有序地发展，成为当务之急。目前，我国还没有统一的《电子商务法》，但是，与电子商务有关的法律性规范文件正在紧锣密鼓地抓紧制定，有的已经出台。如《中华人民共和国合同法》把通过数据电文的形式形成的合同作为合同法定的形式之一，并规定了用数据电文形式达成的合同要约、承诺成立的标准。中国电子商务法律的现状，多数的规范性文件尚处于把好电子商务入口即准入制度的程度，对于具体的交易规范方面，法律规定极其匮乏。二、电子商务交易中存在的法律问题1.知识产权的保护问题反映在电子商务中的知识产权保护问题，首先体现在对互联网上文学艺术作品、计算机软件、音乐和电影的著作权保护。从作品的来源来看，网上侵权可以分为三种表现形式；由传统媒体上传到网上进行传播、网站抄袭其他网站的内容、将网站上的内容下载刊登在传统媒体上出版发行；这些行为虽然都具有类似于"复制"的性质，但由于公布在网上的信息是以数字形式存在的，不同于传统媒体上以文字或声音、图像的表现形式，网上的传播也不同于传统媒体的发行的概念，因而现有的《著作权法》在应用中难免有捉襟见肘之感。有一些网站在其网页上公布共享软件的注册码或注册程序，这实际上也构成了对计算机软件版权的侵犯。虽然共享软件的试用版可以免费下载，但作者只是向公众提供限时或限次数的演示版，一旦注册码作为一种密码被他人在网上广泛传播，每个非被授权人都可以自由使用该软件而使得设计者的权益受到侵害，这实际相当于非法复制软件。为保护技术进步，这种侵犯软件版权的行为必须得到有效遏制，对于情节严重的侵权行为，应追究其刑事责任。随着互联网的影响力日益增长，各行各业开始重视网上宣传，域名抢注成为又一项困扰法律界的新问题。域名的申请实行的是注册在先的原则，国内外一些知名企业的名称或商标经常被抢注。由于各国的知识产权法律制度基本没有涉及到这一领域，在实践中只能利用商标法中对商标保护的一些条文进行参照，司法机关一般只对驰名企业的域名加以保护，而大多数的域名争端仍无法得到有效的解决。2.消费者权益的保护问题互联网服务属于服务性行业，同样面对着千千万万的网络消费者。因此，在ISP提供的网络接入服务存在瑕疵或因过失给消费者造成损失时，根据《消费者权益保护法》中对接受服务的消费者的保护条款应适用于这一类纠纷。提供商理应承担起相应的损害赔偿责任。另外，网上广告伴随着互联网的发展应运而生，大多数的网络内容提供商将网上广告视为重要的财源之一。由于ICP不具备《广告法》中相应的广告经营者的资格，如何约束ICP在广告业务中的行为，当消费者合法权益受到网上不实广告侵害时是否可以适用《消费者权益保护法》向ICP要求赔偿等问题已经进一步凸现出来。加快完善立法是解决当前网上广告混乱无序的根本途径。在传统法律尚无法全面适用于电子商务的阶段，保护交易安全的最好方法是尽量详细地明确约定买卖双方的权利与义务，以避免不必要的经济纠纷和卷入复杂的诉讼。对于立法者而言，当前较为可行的方法是在现行的法律框架内，全面审视相关的法律法规，进行必要的修订，对法律术语做适合电子商务运作的扩充解释；而对那些由于电子商务而衍生出的全新的法律范畴则应着手制定新的法律法规，将来应考虑制订一部《电子商务法》，系统化地将与电子商务相关的内容都容纳进去，使得电子商务在我国的发展有一个切实可行的法律保障。3.纠纷的司法管辖问题国际间对于民事纠纷的司法管辖问题并无被广泛认可的公约，但由于管辖权问题涉及到国家及本国人民的利益，所以各国都相当重视。在传统的商业贸易活动中，由于确定管辖权的这些地理因素是相对固定的，在认定上不存在什么问题。而互联网是没有国界的虚拟世界，在电子商务中跨国交易经常发生，这必然会涉及到如何确定管辖权的问题。为了避免各国在认定管辖权问题上采取不同的标准而导致不必要的纠纷发生，国际间必须尽快在这一领域进行协商以达成一些基本的共识，否则有些国家可能会滥用管辖权，或是在一国作出的生效判决因管辖权的纠纷得不到对方国家的承认而难以进入实质性的执行程序，最终损害了诉讼当事人的权益，进而危及电子商务的健康发展。今年五月欧盟议会刚刚通过的《电子商务指令》明确指出，不论一个网站的域名和服务器在什么地方，当事人的实际营业地即视为其营业所在地。三、应加快完善电子商务中的法律规范尽管我们知道往往是经济发展在前而立法在其后，但绝不可忽视对电子商务和网络经济的立法及与之相配套的有关经济环境。面对着蓬勃发展的网络经济和电子商务，我们应当尽快创造一个适合其正常发展的环境。电子商务立法工作有两个突出的特点:一是其涉及的利益之广，牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益;二是其中的技术性较强，特别是有关计算机通讯网络方面，都不是普通法律专家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。在如何处理网络故障或黑客恶意侵入给网民或电子商务的交易双方造成的损失及网络侵权方面国家至今尚无立法，也无有关规定。这些障碍已经制约了电子商务的发展。而电子商务的实际发展，会使市场没有界线，打破地区垄断，甚至要跨国界，我们相信在不远的将来，我国的电子商务网络将与其他国家连通，真正形成国际电子商务交易网。我们如果不及时将这方面的法律问题解决好，而仍然把传统商业交易的做法在发达的电子商务网上进行重复，那么就会引起无限的法律诉讼。许多国家在电子商务立法过程中都曾经出现过激烈的争论，甚至有人认为，对电子商务立法就是对其发展的束缚，但是多数人认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。在我国电子商务立法过程中对于立法必要性及法律内容也会出现各种争论，但是我们相信电子商务的立法将真正促进我国经济的发展，使我国抓住新技术带来的新的发展机遇，向新世纪的经济强国迈进。参考文献:单文华:电子贸易的法律问题[J].民商法论丛，2006（2）

电子商务专业是随电子商务的飞速发展而产生的一个新兴专业。网络环境为高职电子商务专业探究式教学法提供良好的探究基础，将探究式教学法运用于电子商务专业，能有效地培养学生的创新能力和分析解决问题能力。

一、高职电子商务专业探究式教学法的基本内涵

教学模式是依据教学思想和教学规律而形成的，在教学过程中必须遵循的比较稳固的教学程序和方法的策略体系。高职电子商务专业探究式教学模式是组织高职电子商务专业课程教学的系统程序。它以培养学生动手能力、分析和解决问题的能力、创新能力为主要目标；是以探究式教学为核心，依据各课程特征实施的一种教学模式。

探究式教学以学生为主体、教师为主导，是现代化教育观念的体现，是素质教育的要求，这也符合高职教育培养应用型人才的需要。电子商务是一个新型专业，其内容和模式一直处于不断创新和发展状态。利用网络收集各种信息，并对这些信息进行整理分析，最终为企业服务是电子商务人才的一项基本能力要求。探究式教学的研究性和学生主动性对学生熟悉和研究网络市场环境打下良好的基础。电子商务教学以网络作为教学平台，它所涉及的对象以互联网为中心,网络营造了企业电子商务的真实环境，这为电子商务专业的探究式教学提供了大量的教学资料；电子商务实验室拥有良好的信息共享和实时交流功能，这正是组织探究式教学所需要的。

二、高职电子商务专业探究式教学法的网络环境设计

高职电子商务专业课题探究，需要一个开放性环境、有大量信息、企业案例辅助，同时能进行项目实践的平台。普通的教室环境难以进行电子商务专业课题探究，而网络环境不仅仅能为探究式教学提供丰富的资源和企业案例，还能通过网络平台进行项目实践和沟通，这些为电子商务专业探究式教学组织提供良好的探究保障。所以高职电子商务专业探究式教学必须在网络教室中进行，同时将教室课桌摆放成适合小组讨论的结构。

三、网路环境下高职电子商务专业探究式教学法的组织

第一步，激趣引题，自学探究

一、电子商务对传统民商法律规范的挑战

电子商务是一种新型的市场交易方式，不仅促进了经济效益的快速增长，还使民商法律规范面临着前所未有的挑战，主要体现在以下几点：

（一）电子商务民商事主体

电子商务中的网络服务商、配送企业、网上企业等一些新型的民商事主体，与传统的市场交易主体有着很大的差异，这便出现了新的法律问题。主要包括两点，一是新型民商事主体准入方面不规范，二是电子商务活动各主体之间没有明确的权利义务关系。准入方面不规范体现在两个方面，电子服务商的设立不规范，没有指定出相关的设立条件、程序和所经营的范围；此外，电子网络经营活动的主体资格也没有给出相应的规范，网络的虚拟性削弱了物理主体的物理特征，因此无法判断这个电子商务主体是否合格。网络市场还具有跨行、跨地区的特点，在这样的环境下，电子商务经营商的经营范围可以是多样化的，没有严格的规定。电子商务法律关系中权利和义务与传统的商务是相同的，但是由于网络的虚拟性，导致电子商务的权利和义务关系无法明确，当出现纠纷时很难找到正确的解决依据。

（二）电子商务的商行为

电子商务是凭借电子合同、电子支付等电子交易来完成的。这些电子形式与传统的书面形式相比，目的与作用是相同的，不同的是在带来快捷的同时也形成了一些新的问题。书面形式问题。书面形式有多种，手写、打字、印刷、传真等，这样双方都有留底，具备合法性。而电子商务是数据信息，无纸化合同，阻碍了电子商务的发展。EDI电文的效力问题。以往的书面合同和单据都是具体的形物，能够实现长时间的保存，如果对其进行修改能够看得出来。电子商务中的合同等一些单据只是以电子数据的形式存在，而这种形式可以进行无痕修改或者删除，同时其也不能够具备效力认定。签字认证问题。在法律上，比较普遍的认证方式就是在单证上签字。不过在电子商务中，无法做到单证签字，很难以电子数据来传递签字，只能以复制等形式传递，电子签名、数字签名等安全认证问题必须要再次做出规定。合同成立问题。电子商务合同订立的整个过程都是在计算机网络中完成的，因此从合同法上来说存在很多问题，不仅有合同书面形式等问题，而且还有要约与承诺的撤回、撤销问题，合同成立的时间地点问题。而在电子商务中，无法将要约撤回，需要明确合同成立的时间、地点的生效原则。支付问题。以往的商务活动，基本上是以现金和支票的方式进行支付，而电子商务要求有一种全新的电子支付方式来进行，可以通过电子货币或者是网上银行，而这两种方式都存在着一定的风险，如果电子信息受到了网络黑客的攻击，或者是遇到了计算机故障，那么所造成的损失是不能补救的。

（三）市场交易的范围与权利经济

电子商务都是利用网络来进行通讯和传播，没有网络也就无法进行各种交易。网络没有国界限制、地域限制，活动空间较大，致使商务交易活动具备了国际性、虚拟性以及全新性。网络、电子商务都是以数字化知识和信息为主导，利用数字资源来进行交换，实现增值。尽管物质形态有差异，不过价值增值效果却是相同的。数字资源的交换假若放置于市场交易范围之外，那么会直接影响到电子商务的发展。网络是一个比较开放的空间，并且无国界，但也并不是完全自由，如果在网络上出现违约行为或者是侵权行为，必须要对受到损害的权利给予救济。而网络上的权利救济还没有一个合法的权利保护。

电子商务毕业论文

电子商务模式成熟信息产业的发展机遇

近年来，我国电子商务发展迅猛。据iResearch预测，至2007年，内地电子商务市场规模将由2005年的5300亿元人民币，骤增为17000亿元人民币，其中B2B电子商务市场规模将达16900亿元人民币。以《电子签名法》为代表的一系列政策法规的完善，促使电子商务的应用领域迅速从点到面铺开，盈利模式也在探索中不断丰富，这给信息产业带来了巨大的发展机遇。

发展环境不断完善

电子商务得以迅速发展的首要条件就是外部环境的完善。近年来，随着国务院有关加快电子商务发展的意见、《电子签名法》等一系列政策法规的出台实施，以及相关宏观调控措施的开展，为电子商务的健康有序发展提供了良好的条件。

首先，有关国际组织正在研究制订“企业与政府迈向电子商务的全球行动计划”，这是建立电子商务国际环境的主要步骤。其次，我国正在通过建立信息安全、网络安全等方面的法律来解决电子商务合同、单证、电子签名、电子货币的合法性问题，从而形成一套完善的商业法律环境。另外，在国家有效的宏观调控措施下，一个开放、有序的市场经济竞争环境正在形成。

公共信息基础设施也是电子商务发展的重要环境，信息通信部门正在逐步完善建立公用数据网、互联网、内联网、外联网等，为电子商务提供实现网上认证中心、订货、支付等安全交易的运行环境。

应用领域逐渐拓展

内容提要：电子商务作为一种新型的交易手段和商业运作模式，需要相应的法制环境。本文从法律调理的角度界定了电子商务，并对电子商务立法的概况及其原则进行了深入探讨，进而提出了我国电子商务的立法构想。

关键词：电子商务 立法 概况 原则 构想

电子商务起源于20多年前的电子数据交换（Electronic Data Interchange，简称EDI）。近年来，随着信息技术的迅速发展，微电脑及网络的普及应用，电子商务获得了更好的发展契机。然而，电子商务的发展，除了需要必不可少的技术支持和良好的经济氛围之外，更需要与之相适应的法制环境，这就需要加强电子商务法律对策研究，以建立完备的法律规范体系，用以调整与电子商务有关的各种社会关系。

一、电子商务的概念

电子商务（E－Commerce）作为一个完整的概念，出现于20世纪90年代初。80年代末，发达国家EDI应用已形成规模，引发了全球范围的“无纸贸易”热潮，同时EDI的大范围应用促进了与商务过程有关的各种信息技术的广泛应用，并从单一技术使用发展到相互补充、相互连接的整体应用，实现了商务运作过程的电子化，这就是电子商务。

目前，社会各界对电子商务存在着各种不同的理解。国内外一些专家学者指出，电子商务是指利用电子信息网络，如因特网（Internet）、企业内部网（Intranet）、企业外部网（Extranet）等设施来实现的商品和服务交易的活动。例如，消费者通过网络购物或者享受其他服务，企业与企业之间借助网络进行交易等。还有一些专家则进一步提出，所谓电子商务，主要是指利用电子技术、信息技术及网络互联技术而进行的全部商务活动，包括市场分析、客户联系、商业广告、物资调配、商业销售、银行结算、政府税收、海关通关、投资经营、货物传输、售后服务等。它是包括管理信息系统（MIS）、电子数据交换系统（EDI）、商业增值网（VAN）等系统在内的综合。从这个意义上说，电子商务经历了从早期的EDI业务到当前的因特网业务的发展过程。世界贸易组织（WTO）在其电子商务专题报告中曾指出：“电子商务就是通过电信网络进行生产、营销、销售和流通活动。”

笔者认为：电子商务应该是运用电子信息技术，在网络上进行的以电子交易和电子服务为核心的全部商务活动的总和。其中，电子交易是以货品为主要对象的电子交易行为，电子服务则是以服务贸易为主要对象的电子交易行为，它们各自构成独立的电子商务行为，又共同构建了电子商务的基础。在此基础上，电子商务才形成了一个完整的系统结构。电子商务的基本技术特征是利用电子信息技术传输和处理各种商务信息，它的主要商业特征是几乎所有的商务行为都将在计算机互联网上进行。目前，全球的电子商务主要在Internet上进行。

电子商务是建立在网络上的以数字形式进行的商务活动。随着电子信息技术的进步和推广应用，社会的信息化程度不断提高，势必会渗透到社会的各个方面，同样也会作用于商业活动的每一个环节，从而形成对传统商业活动的全面变革，最终完成对传统商业活动的全面取代，形成全社会商业活动的电子化、数字化和信息化。在这一发展过程中，社会信息化在商业活动中的作用所产生的各种社会关系必将反映在整个商业活动中，从法律调整的视角审视，应该把广泛意义上的和完整的电子商务活动作为研究探索的对象，即法律调整应作用于电子商务活动的每一个环节和全过程。

本文作者：郎亦虹黄金龙工作单位：国家专利审查协作北京中心

电子商务商业方法涉及的主要知识产权属性类型

著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

中国专利法对于电子商务商业方法的属性认定

中国现行专利制度对于“商业方法”进行了如下定义：商业方法是指实现各种商业活动和事物活动的方法，是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事物安排等。在专利申请的实质审查过程中，对于以单纯的商业方法为主题的专利申请，即单纯商业方法发明申请，因其属于智力活动规则或方法而不属于专利法保护的客体。而对于包括电子商务在内的以利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的商业方法相关发明专利申请，只有当该申请在技术层面做出了实质性的改进，即相对于现有技术达到了专利法所规定的创造性高度的情况下，才能被授予专利权，否则仍然被认定为不属于专利法保护的客体。可见，目前国内的专利制度对于涉及电子商务商业方法的专利申请尚处于入门资格，即可专利性的审查阶段。这部分专利申请的特征是借助现有的计算机及网络通信技术，来实施人为制定的有关商业实施和经济等方面的管理方法及制度。可见，目前中国专利制度对于电子商务商业方法专利申请采取了相对保守与严格的审查制度，在这一制度下，能够获得专利授权的相关专利申请的数量是微乎其微的。形成这一制度的原因是多方面的。首先，在经济基础决定上层建筑的社会模式下，一切能够影响经济发展的因素都有可能与国家利益、民族兴衰产生重大关联，而飞速发展中的电子商务运行模式已经渗透到经济生活的很多方面，并将继续向更深、更广阔的空间发展，从目前的发展趋势来看，其完全有可能制约未来社会经济运行模式的发展潮流。因此，谁抢占了电子商务的国际先机，谁就有可能成为该领域的规则制定者，在制约其他对手的同时收获巨大的经济利益。而专利权作为排他性的权利，一旦被电子商务所拥有，就等于使专利权人获得了相关商业规则的独占权，其他人或者在商业活动中处于被动地位，或者被摒弃在商业活动过程之外。从目前的行业发展状况来看，美、日、欧三方作为电子商务的发源地与主要发展地区，已经拥有了领先世界的电子商务资源与产品，以美国为代表认可电子商务专利申请的可专利性，正是为了在国际经济活动中争取主动，从而逐步确立垄断地位，日本一方在此问题上的积极跟进态度，以及欧洲地区的逐渐放开政策，都是为了最大程度地保护自身利益，增强垄断与反垄断能力。在这样的国际形势下，中国国内的电子商务发展前景不容乐观。虽然我国计算机与网络技术也在经历着飞速的发展，但是电子商务作为新兴的商业运行模式才刚刚起步，其主要是照搬或仿效国外的已有模式，缺少创新性，其发展水平还远不及上述电子商务发达国家和地区。而且我国相关企业尚不具备良好的知识产权意识，如果此时放开了电子商务商业方法的专利审批权限，那么将有可能对我国金融、贸易等相关行业造成沉重的打击，进而对于国家利益、经济发展带来严重的影响与阻碍。因此，从专利法维护国家和人民利益，促进我国经济的发展的宗旨出发，在当前一段时间内暂不会取消对于电子商务商业方法相关专利申请的授权门槛，针对此类发明专利申请，目前总的审查指导原则是在入门级审查阶段中否定其可专利性。

通过上文对于电子商务商业方法相关知识产权法律属性的分析可知，电子商务作为电子信息技术与商业交易规则的有机融合体，其自身涉及包括著作权、专利权以及商业秘密等权利形式在内的知识产权属性，因此其必然受到相关知识产权法律的保护与调整。虽然在电子商务商业方法的可专利性原则方面我国与其他电子商务发达国家之间存在着一定分歧，但是基于电子商务的经济价值所在，与其相关的知识产权侵权行为与法律保护问题同样是不容回避的。因此，只有在明晰其法律属性的前提下，才能进一步就其知识产权行政保护与刑事保护等问题以及改进方向进行更加深入的探讨。

[摘要]电子商务以其全新的经营模式和理念已成为推动全球经济发展的新生力量。电子商务的发展离不开法律和规则的制约，电子商务法则的形成也已得到了国际组织、地区组织和各国政府及企业的重视与支持。在电子商务实践中，存在着电子商务高速发展与其法则形成相对滞后之间的矛盾。本文主要从电子商务法则的形成、立法原则及发展方向对电子商务法则进行探讨。

[关键词]电子商务；法则；研究

一、电子商务法则的形成

电子商务经营方式和技术手段的不断出现，其意义远远超出了一个国家乃至某一经济合作区域的范围，涉及诸多国际国内法律法规。这使电子商务法则的形成从一开始就具国际性和全球运作统一性。

(一)法则的基础

电子商务的性质决定了其法则必须建立在世界经济一体化框架之下。系统、全面地构建电子商务法则，从运作模式和技术层面上将传统市场法则与电子商务法则、行业间法则、国内法则及国际法则进行调整和融合，考虑电子商务与传统贸易之间所处的环境及兼容、接轨问题。电子商务法则的基础在于它的统一性、广泛性和实用性，它来源于传统贸易，与传统贸易法则在相当长的一段时期内共存。同时，它打破了传统贸易法则国别、行业、管理方式的限制，随着经营方式和技术手段的更新而不断修订，这也就是目前仍未有统一的、适合世界各国使用的电子商务国际法则的原因。构建电子商务国际法则并不是缺乏法则的基础，而是缺乏人们的统一认识，这既包括政治、经济问题，也有社会意识、法律和道德问题。

(二)法则的发展

目前，一些国际组织和不少国家先后制订了电子商务法则，这些法则主要涉及电子商务的三个层面。一是对电子商务发展起着决定作用，最直接、最基本的法则，涵盖了商务活动和技术层面等重大问题，是电子商务发展的基础。如1998年10月国际经济合作与发展组织颁布的《全球电子商务行动计划》，从基本原则、行动计划、数字化市场和信息基础结构方面为电子商务发展提出了方向。1999年韩国的《电子商务基本法》，提出了电子商务的适用范围、电子信息有效性、数字签字效力、电子信息证据性、电子信息保存、认证机构许可、信息系统安全、消费者保护等。二是对电子商务有重大影响的法则，它们是电子商务正常运行应有的法律环境和必要条件。1996年世界知识产权组织通过的被称为“网络环境下的”版权条约的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，为电子商务所涉及的知识产权保护问题奠定了基础。1998年欧盟的《私有数据保密法》涉及到输入网络站点、存储于因特网服务器上的及内联网上传播的私有数据保护问题。三足与电子商务相关、间接的法则，着眼点在于如何对电子商务发展中出现的问题作出法则上的调整。2000年海牙国际私法会议的《民商事管辖权和外国判决公约》中对涉及到电子商务中的商务合同、消费者合同、侵权管辖原则、分支机构管辖权、经常性商业活动管辖权等问题作出了修改。