抽象行政行为范文精选

摘 要：抽象行政行为的可诉性问题逐渐被人们关注，随着我国社会的不断发展和政府行为广泛应用，我国抽象行为不具有可诉性的规定与现行的社会发展状况不相适应，抽象行政行为的可诉性分析在当前显得十分必要。本文主要分析了行政诉讼法中抽象行政行为不可诉存在的不足以及对我国抽象行政行为实行司法审查提出几点建议。

关键词：行政；抽象行为；可诉性

目前，我国抽象行政行为的可诉性范围比较窄，这可以充分反映出我国行政权比较强，我国司法权相对来说比较薄弱。所以，为了平衡我国司法和行政权利的分工，需建立行政权与司法权相互结合的机制，以完善我国社会主义法律制度的建设。具体的做法是对行政诉讼法进行修订，将抽象行政行为纳入到行政诉讼法的可诉讼范围之内并建立对抽象行政行为的有效监督机制以弥补我国司法监督机制的缺陷与不足。

1 我国抽象行政行为不可诉性存在的不足

1.1 合法权益难以得到真正的保护

我国抽象行政行为的不可诉性使得我国实际享有了司法豁免权，法院没有权利否定违法的抽象行政行为。这样就会助长行政机关的肆意性，甚至行政机关，，或者为了某一群体或者是个人的利益制定出损害我国大众利益的的行政决定、命令等文件，而法院却没权利对这些抽象行政行为提起的诉讼，从而使我国处于弱势地位的行政相对人合法权益难以得到保护，这样不仅不利于我国相对人合法权益，也不符合我国依法治国的方针、战略要求。

1.2 法院不能有效行使监督权利

我国行政诉讼法规范了具体行政行为的可诉性，法院可以按照行政诉讼法的规定对不合理、违法、过当等具体的行政行为进行纠偏，从司法上对行政机关进行监督。但是对于一些抽象的行政行为司法机关却不能行使司法的监督权利。抽象行政行为是行政机关对行政相对人做出具体行政行为的依据，而违法的抽象行政行为会导致行政机关还会针对不同的行政相对人做出同样违法的具体行政行为。显而易见，一个违法、不合理的抽象行政行为的负面影响远远大于一个具体的行政行为，其危害性更深。对于行政诉讼法的修改只有在基于对现实因素以及理论知识的研究上，才能有效推动我国抽象行为可诉性的稳定性、专业性以及高效率的发展方法。如果法院不能对于地方政府出台的政府行政文件的合法性进行审查，这样不能从根本上消除我国错误的具体行政行为产生的根源，从而直接导致我国司法进行监督权利不能充分发挥出真正作用。

【摘 要】抽象行政行为与具体行政行为的区别是长期困扰行政法理论界和实务界的一个难题。《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理行政相对人对“行政法规、规章或者行政机关制订、的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼，而在实践中有时也会出现抽象行政行为与具体行政行为同时在一个法律文件中出现的情况。关于此的诉讼也时有发生。

【关键词】抽象行政行为；具体行政行为；乔占祥；铁道部；火车票涨价

1.基本案情

1999 年 11 月，国务院领导批准了国家计委《关于对部分旅客列车运价实行政府指导价的请示》。2000 年 11 月 8 日，国家计委作出《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》（以下称为“国家计委批复”），同意对春运、暑运、“五一”、“十一”等主要节假日部分客运繁忙线路列车票价实行常年上浮；对部分与高速公路平行、竞争激烈及其他客流较少线路列车票价实行常年下浮。2000 年 12 月 21 日，铁道部依据国家计委上述批复，向有关的铁路运输企业发出 《关于 2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下称为“铁道部通知”）， 规定2001年承担春运任务的14个铁路局中，节前（1月13日至1月22日）自广州铁路（集团） 公司、北京、上海铁路局始发，节后（1月26日至2月17日）自成都、郑州、南昌、上海铁路局始发的部分列车部分时间段浮动票价。铁道部的理由是：实行票价浮动，可通过价格杠杆对客流削峰平谷，引导旅客在时间或各种交通工具之间合理分流，缓解高峰期间铁路的沉重压力。2001 年 1 月 4 日铁道部通过媒体向社会公布了春运票价上浮方案。河北三河时代律师事务所律师乔占祥，获悉铁道部票价上浮通知后，认为铁道部出的春运期间部分列车实行票价上浮的行政行为侵犯了他本人及广大旅客的合法权益 ，其行为是违法的。2001年1月18日向铁道部申请行政复议，请求铁道部：（1）撤销春运期间部分旅客列车票价上浮的行政行为。（2）审查铁道部作出春运期间部分列车实行票价上浮的行政行为的依据——“国家计委批复”的合法性。铁道部接到申请后，于1月22日发出《行政复议受理通知书》，3月19日，铁道部作出《行政复议决定书》。决定书指出：（1）申请人乔占祥在行政复议申请书中，没有提供其合法权益受到被申请人行政行为侵犯的事实和证据；在审查过程中，其先后提供的证据相互矛盾。（2）国家计委报请国务院批准、下发的“国家计委批复”是合法的。（3）铁道部根据“国家计委批复”作出的“通知”，依据正确，程序合法，内容适当。因此作出维持“铁道部通知”的行政复议决定。乔占祥对铁道部的《行政复议决定书》表示不满。2001 年 3 月 31 日，乔占祥以铁道部为被告，向北京市第一中级人民法院（以下称 为 “北京市一中院”）提起行政诉讼，请求法院判决：（1）撤销铁道部的 《行政复议决定书 》，并责令被告依法履行对“国家计委批复”的审查及转送的法定职责。（2）撤销“铁道部通知”。北京市一中院于 2001 年 11 月 5 日作出一审判决，维持铁道部对2001年春运期间部分旅客车实行票价上浮的行政行为，驳回乔占祥的诉讼请求。乔占祥对一审判决不满，认为北京市一中院未对铁道部票价上浮行为的合法性进行全面审查， 在事实认定和法律适用方面存在严重错误。2001年11月16日，乔占祥向北京市高院提起上诉，请求依法改判，撤销被上诉人的票价上浮通知；依法判决确认被上诉人未履行转送职责违法。2002年2月28日，北京市高级法院作出终审判决，驳回上诉，维持原则。

2.本案争议焦点

本案争议的焦点是，铁道部 《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》是抽象行政行为还是具体行政行为？这一争议也是其他争议的基础。这一争议的意义在于：如果铁道部的《通知》属于具体行政行为，该复议及其诉讼即具有存在的前提；反之，如果铁道部的《通知》属于抽象行政行为，那么，根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，该复议及其诉讼即不具有存在的前提，所以引发人们的深思。

3.关于具体行政行为和抽象行政行为的区分

通说认为，所谓具体行政行为，是指行政主体对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利义务直接发生影响。

[摘 要]行政行为有若干种分类，最有价值的一种分类就是抽象行政行为与具体行政行为。而对于抽象行政行为和具体行政行为的分类标准，学者们有不同的看法，目前主要有五种标准。抽象行政行为与具体行政行为不仅是行政法学理论上的一种划分，而且也是法律制度所采用和确认的一种划分方法。划分抽象行政行为与具体行政行为具有重要的法律意义和理论意义，不仅能推动和指导立法的发展，还有助于我国司法体系的日渐完善。

[关键词]抽象行政行为；具体行政行为；分类；意义

中图分类号：D922.1；D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2014）41-0138-01

一. 抽象行政行为与具体行政行为概述

1. 抽象行政行为

抽象行政行为是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：（1）羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。（2）自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。（3）要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。（4）不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。

2. 具体行政行为

具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：（1）行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。（2）行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。（3）行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。（4）行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。

我国行政诉讼法自1990年1月1日实施以来，在提高行政机关工作效率，规范行政机关、保障行政相对人的合法权益等方面起到了非常重要的作用。随着市场经济的高速发展，在行政诉讼法的实施过程中出现了一个不容忽视的问题，即行政诉讼法将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，在某种程度上侵害了公民的合法权益。

一、抽象行政行为的涵义

在谈论抽象行政行为的可诉性问题之前，需要对抽象行政行为的内涵进行界定。所谓抽象行政行为，是指行政机关为了实现某种行政职责，针对不特定对象，制定的具有法律约束力并能反复适用的规范性文件，主要包含了法规、规章制定、命令、决定等。它具有如下几方面的特征：

（1）对象的普遍性。抽象行政行为适用于所有符合该条件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行为对符合该条件的所有人或事都具有约束力，并能反复适用。

二、抽象行政行为不可诉的弊端分析

按照目前我国法律规定，相对于具体行政行为而言，抽象行政行为是不可诉的。主要依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款。该条规定，人民法院不受理对行政法规、规则制度以及具有普遍约束力的决定、命令的合法性提起的行政诉讼。那么，抽象行政行为不可诉造成了那些弊端，具体而言，表现在以下几个方面：

（一）却行政诉讼目的

具体行政行为与抽象行政行为如何区分，涉及到人民法院受理行政案件的界限范围，从1989年颁布行政诉讼法至今，理论上和实践上对此一直存有争论。为了明确区分两种行政行为，1991年5月，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，以下定义的方式界定了具体行政行为。但实践表明，这一界定方式不能充分体现行政诉讼法关于人民法院受理“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的行政案件的规定。因此，最高人民法院在2000年3月10日实施的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下称《解释》）中，放弃了为具体行政行为下定义的方式，而改用另一种方法来区分两者。《解释》第三条规定：人民法院不予受理的抽象行政行为“是指行政机关针对不特定的对象的能反复适用的行政规范性文件”。尽管司法解释指出的“针对不特定的对象”和“反复适用”这两个特征有助于界定抽象行政行为，从而将两种行政行为区分清楚，但在实践中，仍然有进一步解释的空间。

首先，何谓“针对不特定的对象”？对此理解不同，有人认为是指适用范围上的不特定，也有人认为是指它不发给特定的对象，如果发给特定对象就是具体行政行为。笔者以为含义应是前者，举例说明，如1999年8月23日，人事部、劳动部了《关于解除国家公务员行政处分有关问题的通知》，其对象从该通知的抬头上看是：各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）、监察厅（局）；国务院各部委、各直属机构人事（干部）部门、监察局（室）。可以讲，这一通知的对象是特定的。但是，接到这一通知的上述行政机关并不是适法对象，而是执法主体，也就是说，上述各机关接到此通知后，都要将其适用到解除有关公务员行政处分的问题上去。而该通知的适用对象是已经受到行政处分的公务员和未来可能受到行政处分的公务员，在适用对象上是不特定的，因而它是一个抽象行政行为。再如，某一国务院部门给自己的下属单位一个价格方面的通知，这一通知是发给其下属单位的，其下属单位是明确的，因而对象是特定的，但其适用会涉及到无法确定数量的消费者，因此这一通知也是抽象行政行为。值得一提的是，有些抽象行政行为如行政法规、规章等，并不发给执行机关，而是直接公布，其执行机关出现在这一法规或规章的规定中。因此，这类抽象行政行为易于与具体行政行为区分，而上述抽象行政行为易于混淆。

其次，何谓“反复适用”，反复适用是指毫无期限限制的反复适用，还是包括一定时间范围内的反复适用？笔者认为应当是后者。理由非常简单：在一定时间范围内（例如一个月）的反复适用也是反复适用，而非一次性适用；如果将其解释为一次性适用，就不能说通为什么对一个对象适用了此文件后，对其他人仍然能适用这一文件。

除了《解释》确定的两个特征外，笔者认为，抽象行政行为实际上还有两个特征：第一，该文件是否具有直接的强制执行效力；第二，该文件针对的事件是否发生在过去。就第一个特征来说，如果有关当事人不执行这一文件，对这一文件是否可以申请人民法院强制执行或依法自行强制执行？如果可以，就是一个具体行政行为，如果不可以，就是一个抽象行政行为。因为规范性文件一定需要执行者的执行——即将其适用到特定对象，正所谓“徒法不足以自行”。而具体行政行为是适用法律规范的结果，所以具有可执行性。

就第二个特征而言，行为针对的事实是否已经发生，是我们以往不太重视的一个区分标准。但这一标准在区分两种行政行为时，也是十分有用的。具体行政行为已经是在适用法律规范了，所以它一定是针对已经发生的事实，例如行政处罚是针对已经发生或正在发生的违法事实，是对已经发生的事实作出一个结论；而抽象行政行为所针对的事实是规范以后的事实，所以抽象行政行为还需要具体的适用，才能发生效果。可见，具体行政行为是在已有事实的基础上直接适用法律规范，而抽象行政行为是对未来之事作出“假定”、“处理”、“制裁”的规定。

具体行政行为与抽象行政行为如何区分，涉及到人民法院受理行政案件的界限范围，从1989年颁布行政诉讼法至今，理论上和实践上对此一直存有争论。为了明确区分两种行政行为，1991年5月，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，以下定义的方式界定了具体行政行为。但实践表明，这一界定方式不能充分体现行政诉讼法关于人民法院受理“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的行政案件的规定。因此，最高人民法院在2000年3月10日实施的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下称《解释》）中，放弃了为具体行政行为下定义的方式，而改用另一种方法来区分两者。《解释》第三条规定：人民法院不予受理的抽象行政行为“是指行政机关针对不特定的对象的能反复适用的行政规范性文件”。尽管司法解释指出的“针对不特定的对象”和“反复适用”这两个特征有助于界定抽象行政行为，从而将两种行政行为区分清楚，但在实践中，仍然有进一步解释的空间。

首先，何谓“针对不特定的对象”？对此理解不同，有人认为是指适用范围上的不特定，也有人认为是指它不发给特定的对象，如果发给特定对象就是具体行政行为。笔者以为含义应是前者，举例说明，如1999年8月23日，人事部、劳动部了《关于解除国家公务员行政处分有关问题的通知》，其对象从该通知的抬头上看是：各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）、监察厅（局）；国务院各部委、各直属机构人事（干部）部门、监察局（室）。可以讲，这一通知的对象是特定的。但是，接到这一通知的上述行政机关并不是适法对象，而是执法主体，也就是说，上述各机关接到此通知后，都要将其适用到解除有关公务员行政处分的问题上去。而该通知的适用对象是已经受到行政处分的公务员和未来可能受到行政处分的公务员，在适用对象上是不特定的，因而它是一个抽象行政行为。再如，某一国务院部门给自己的下属单位一个价格方面的通知，这一通知是发给其下属单位的，其下属单位是明确的，因而对象是特定的，但其适用会涉及到无法确定数量的消费者，因此这一通知也是抽象行政行为。值得一提的是，有些抽象行政行为如行政法规、规章等，并不发给执行机关，而是直接公布，其执行机关出现在这一法规或规章的规定中。因此，这类抽象行政行为易于与具体行政行为区分，而上述抽象行政行为易于混淆。

其次，何谓“反复适用”，反复适用是指毫无期限限制的反复适用，还是包括一定时间范围内的反复适用？笔者认为应当是后者。理由非常简单：在一定时间范围内（例如一个月）的反复适用也是反复适用，而非一次性适用；如果将其解释为一次性适用，就不能说通为什么对一个对象适用了此文件后，对其他人仍然能适用这一文件。

除了《解释》确定的两个特征外，笔者认为，抽象行政行为实际上还有两个特征：第一，该文件是否具有直接的强制执行效力；第二，该文件针对的事件是否发生在过去。就第一个特征来说，如果有关当事人不执行这一文件，对这一文件是否可以申请人民法院强制执行或依法自行强制执行？如果可以，就是一个具体行政行为，如果不可以，就是一个抽象行政行为。因为规范性文件一定需要执行者的执行——即将其适用到特定对象，正所谓“徒法不足以自行”。而具体行政行为是适用法律规范的结果，所以具有可执行性。

就第二个特征而言，行为针对的事实是否已经发生，是我们以往不太重视的一个区分标准。但这一标准在区分两种行政行为时，也是十分有用的。具体行政行为已经是在适用法律规范了，所以它一定是针对已经发生的事实，例如行政处罚是针对已经发生或正在发生的违法事实，是对已经发生的事实作出一个结论；而抽象行政行为所针对的事实是规范以后的事实，所以抽象行政行为还需要具体的适用，才能发生效果。可见，具体行政行为是在已有事实的基础上直接适用法律规范，而抽象行政行为是对未来之事作出“假定”、“处理”、“制裁”的规定。

管理相对人如果认为海关某项具体行政行为依据的规范性文件有问题，可附带提起对这个规范性文件的审查申请。

海关行政复议是审查具体行政行为的，也就是说海关管理相对人对海关做出的行政处罚、行政扣留、企业分类、行政许可、减免税审批等具体的事项不服，可以申请上一级海关进行复议。而抽象行政行为是指海关作出的不针对管理相对人权利义务的行政行为，一般包括海关制定规范性文件的行为等。

在一般情况下，管理相对人是不能对海关的抽象行政行为提起行政复议的，但是也有例外，即如果管理相对人在对某项具体行政行为提起行政复议过程中，认为这个具体行政行为所依据的规范性文件有问题，可以附带提起对这个规范性文件（抽象行政行为）的审查申请，此时，海关就可以启动抽象行政行为审查机制。某些特殊情况下海关复议机关也可以自行启动审查程序。

海关对抽象行政行为审查的启动程序

海关对抽象行政行为的审查一定要在行政复议程序中进行，一般情况下是在复议开始以后，申请人认为海关的具体行政行为所依据的规定不合法，就可以在对具体行政行为申请复议时一并提出对该规定的审查申请。如果在对具体行政行为提起行政复议时还不知道该具体行政行为所依据的规定的，也可以在复议机关作出复议决定前提出。

也即是，只要复议案件一受理，一直到复议决定作出，这个期间都可以随时提出对规范性文件的审查申请。海关行政复议期限是60天（最长90天），在这个期间申请人都有这个权利。一般情况下，申请人提出对规范性文件的审查要以书面形式提出，但是如果复议申请本身就是口头提出的，对规范性文件的审查也可以口头提出。除了申请人可以提起对规范性文件的审查申请之外，海关复议机关也可以主动启动对规范性文件的审查程序――只要复议机关在审查具体行政行为时认为有这个必要。如果是海关复议机关在复议中主动启动对规范性文件审查程序的，应当立即通知申请人和被申请人，让他们在思想上有所准备，同时也可以很好地配合复议机关的审查。

复议机关审查抽象行政行为的程序

复议机关接到申请人对抽象行政行为审查的要求以后，首先确认自己是否有权处理，有权处理的，应当在30日内处理完毕；如果无权处理的，应当在7日内报送有权处理的机关处理。下面分别介绍上述两种情形：

我国的行政诉讼法自1990年10月1日实施以来，对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。但在近12年实施过程中，该法也暴露出了许多问题，其中之一就是狭义的抽象行政行为的可诉问题。

我国行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。从中看出，属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据，法院对此无权审查。从而，使行政立法行为被当然地排除在诉讼范围之外。因此，本文所称的可诉的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定的其他具有普遍约束力的决定、命令的行为，即狭义上的抽象行政行为。

对于此类抽象行政行为是否具有可诉性，我国的立法与理论界有不同观点。行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法规、规章的行为是行政立法行为，法院无权审理，对此也无可非议。但是，行政诉讼法第12条第2款将行政机关制定、的决定、命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论。理论界目前有越来越多的人主张，应对此条款加以修正，并进而规定抽象行政行为可诉及可诉范围。下面我就此问题谈一些粗浅认识：

一、抽象行政行为不可诉的弊端

我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，不但与国际发展趋势不相吻合，而且在实际工作中也带来了一系列弊端。

第一，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本。

第二，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为给相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且，为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益，法院对此却无能为力。如某较大的市作出禁止摩托车在市区通行的决定，就明显损害了摩托车车主、摩托车制造商、经营商的利益，而法院却不能受理此类案件。

第三，不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调，也影响到我国法律体系整体上的统一性。

[摘要]转变政府职能、规范行政权力是我国竞争秩序构建的必然选择，抽象行政行为作为一种资源分配手段，在释放竞争机制所制造的秩序张力的同时，更具有侵损竞争秩序的强烈倾向。而建立一套完整的，具有可行性的抽象行政行为竞争审查制度是实现对其规制的可取途径。在抽象行政行为竞争审查制度的构建中，阻断行政权力与经济资源的不当结合，制度构建的合理性以及竞争法与行政法相关规范的衔接等当引起我们的特别关注。

[关键词]抽象行政行为；竞争秩序；竞争审查

[中图分类号]D035 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863（2015）04-0085-05

基金项目：教育部人文社科研究规划基金项目《政府采购领域中垄断行为的法律规制研究》（编号：14YJA820016）；中国法学会项目“抽象行政行为竞争审查制度研究”（编号：CLS（2013） D167）

博登海默曾说：“历史表明，凡是在人类建立了政治社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所做的一种任意专断或‘违背自然的努力。’[1]这种为“确立社会生活有序模式”的努力其体现的是对权力的运用。权力的架构及其所决定的权力行使方式，是社会秩序形成的关键力量。在政治、经济和文化秩序的形成过程中，政府权力运用的适度是形成良好秩序的必有要素。政府权力运用的缺位或越位，不但良好秩序难以形成，亦会加剧秩序张力甚至颠覆良好的秩序状态。竞争秩序的构建亦是如此。

一、竞争秩序构建中的政府角色

竞争是市场经济的基本构成要素，其并非无序的而是有秩序的，秩序意味着协调稳定、有规律可循，有合理规则蕴含其中。有关“秩序”如何生成与维护一直为竞争理论的研究所关怀。从张伯伦、克拉克到哈佛学派、芝加哥学派乃至后芝加哥学派等，无不在运用其所秉持的竞争理论探求两个问题：其一市场运行的自身法则。其二竞争秩序的构建与维护中如何理性界分政府与市场的作用。

以竞争理论为基础，可将竞争秩序生成理论划分为以哈耶克为代表的演进主义和以欧根、布坎南为代表的建构主义。[2]哈耶克倡导自生自发经济秩序，反对人为构建，认为由国家人为地设计一套市场运行规则，只会破坏市场内在的运作机制。但是，正如市场经济不是“天然”产生并持续存在的制度一样，竞争也并不是“先天稳定和谐”并可自我维护的秩序。哈耶克也承认：“在今天，政府已支配了种种技术性的控制手段，自生自发的发展力量是否仍可能表现出其强有力的作用，就很难确定了……经由审慎思考而组织起来的社会力量，将会摧毁那些曾经使发展成为可能的自生自发的力量”。[3]瓦尔特・欧根作为德国社会市场经济政策的思想奠基人，从竞争性秩序政策的角度来论述“社会市场理论”。欧根的“竞争秩序”强调政府在市场经济中的有限干预作用，即企业和个人的自由受到国家经济政策的限制。

论文关键词：抽象行政行为；司法审查；违完审查；可诉性；合法性

论文摘要：抽象行政行为是政府行使行政权力的重要行为之一。本文从界定抽象行政行为的内涵、特征为切入点，在阐述我国抽象行政行为司法审查现状的基础上，探讨我国建立司法审查制度的必要性，并从制度构建的理论来源、现实存在务件角度，对建立司法审查制度的可行性结合我国国情作出了具体分析。最后，以确立司法审查的范围、程序启动人资格和启动方式为视角，阐述作者对建立此制度的构想。

“公共权力如果不加以监督和制约，就必然导致权力被滥用，这是人类几千年历史已被证明的一条经验。现代行政与国民生活的密切关系导致了行政权的不断膨胀，不管人们是否愿意，生老病死总是离不开行政”。有权力就要有制约。现代法治的基本理念就是在于通过制度设置从而保护人民的权利，自由和幸福不受各种权力的侵害，包括不受行政权力的侵害，抑制行政权力的无限扩张。司法审查制度就是现代国家通过司法程序审查和裁定某一立法和行政行为是否违宪违法的一项重要制度。本文将重点探讨司法审查制度中法院通过对抽象行政行为合法性的审查以此来制约和监督行政机关行政权的问题。

一、抽象行政行为的概念及特点

1．抽象行政行为概念

行政行为是形成于火陆法系国家行政法学中的一个概念，为我国行政法学界所采用。1989年颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》首次以立法的形式采用了“具体行政行为”概念。抽象行政行为相对于具体行政行为，其是以行政行为的对象是否确定而对行政行为的一种划分方式。行政法学界的主流观点认为，所谓的抽象行政行为，是指行政机关在行使行政职权的过程中所制定和的能反复适用的普遍行为规则的行为。

2．抽象行政行为的特点

(1)对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的，不特定的人或事为行政对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。