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第一章总则
第一条根据《药品行政保护条例》(以下简称条例)第二十二条的规定,制定本细则。
第二条依照条例履行药品行政保护职能的行政机关是国家药品监督管理局。
第三条国家药品监督管理局设立药品行政保护办公室,具体承担以下职责:
(一)受理和审查药品行政保护申请、药品行政保护撤销申请、侵权处理申请;
(二)提出授权或驳回的意见;
(三)提出对药品行政保护撤销和侵权处理的意见;
(四)设立登记簿,对药品行政保护的申请、授权、驳回、撤销、终止等事项进行登记;
摘 要:2012年民事诉讼法修改新设第三人撤销之诉制度,成为民事诉讼法学界研究的一个热点。作为维护第三人利益的事后保障机制,第三人撤销之诉与案外人申请再审都是针对生效裁判的特殊救济程序,在适用时二者存在竞合。对这两种制度的关系进行研究,在区分的基础上根据具体情况进行选择适用,解决适用上的冲突,以更好地发挥这两种制度的功能。
关键词:第三人;第三人撤销之诉;案外人申请再审
第三人撤销之诉设立后,如何协调与案外人异议之诉、案外人申请再审等相关制度的关系就成为司法适用上的难题。大陆地区的第三人撤销之诉被置于当事人制度中,且仅有一个条文,未对提起期限、管辖法院、审理程序等作出明确规定,但理论界和实务界主张参照再审程序的居多,而案外人申请再审作为再审制度的一环,其与第三人撤销之诉因在性质、功能及诉讼主体等方面都存在相似之处而存在适用上的冲突,如何解决这种冲突就成为关键。
一、第三人利益保护机制
(一)第三人的概念
我国民事诉讼学理上认为,民事诉讼第三人是指对于他人争议的诉讼标的具有独立的请求权,或者虽然没有独立请求权,但与他人案件的处理具有法律上的利害关系因而参加到他人已经开始的诉讼当中来,以维护其合法权益的案外人[1]。显然这属于诉讼阶段第三人的概念,也即民事诉讼法(以下简称"民诉法")所规定有独立请求权第三人(以下简称"有独三")和无独立请求权第三人(以下简称"无独三")。而在裁判生效至执行阶段,2012年民讼法修改之前只有"案外人",且未对其概念作出界定;民诉法修改后新设第三人撤销之诉,使民诉法首次在诉讼阶段之外出现"第三人"的概念,遗憾的是仍然限定为有独三和无独三。从其他国家或地区来看,在不同阶段第三人的含义及其蕴含的法理是不同的。比如大陆法系的法国,在裁判生效至执行阶段的"第三人"是指非民事诉讼当事人,且未经人进行诉讼的与判决有利益关系的人;我国台湾地区是指,非因可归责于己之事由而未参加诉讼,致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法的有法律上利害关系之人。所以,对第三人的内涵应该从广义的范围来理解,即与民事案件的审理和判决有法律上的利害关系而参与到民事诉讼各项程序中的除诉讼相对人之外的人[2]。
(二)第三人利益保护机制
第三人利益保护机制依照诉讼阶段可分为事前保障机制和事后保障机制,前者包括诉讼参加和诉讼告知制度,后者包括案外人申请再审、案外人执行异议及案外人异议之诉、第三人撤销之诉制度。下面主要介绍案外人申请再审和第三人撤销之诉制度。
申请修改或撤销范围
导致报关单数据修改或撤销的原因十分复杂,其中申报不规范是主要原因。纳入报关单修改或撤销申请范围的主要包括:由于报关人员操作或者书写失误造成所申报的报关单内容有误,并且未发现有走私违规或者其他违法嫌疑的;出口货物放行后,由于装运、配载等原因造成原申报货物部分或者全部退关、变更运输工具的;进出口货物在装载、运输、存储过程中因溢短装、不可抗力的灭失、短损等原因造成原申报数据与实际货物不符的;根据贸易惯例先行采用暂时价格成交、实际结算时按商检品质认定或者国际市场实际价格付款方式需要修改申报内容的;由于计算机、网络系统等方面的原因导致电子数据申报错误的;其他特殊情况经海关核准同意的。
海关已经决定布控、查验的以及涉案的进出口货物的报关单在办结前不得修改或者撤销。
申请修改或撤销的时间和地点
进出口货物收发货人或者其人确有如下正当理由的,必须向原接受申报的海关提出报关单修改或者撤销申请。
申报前的修改或撤销。在报关单预录入时,经核查发现申报有误的,应当在向海关发送报关单电子文本前自行修改或撤销。在发送报关单电子文本后因不符合海关电子审单完整性、规范性、逻辑性审核要求被退单,或者经审单中心审核被退单,应立即根据海关审单信息回执进行修改和重新发送,否则海关将无法接受该票报关单的申报。
审单时的修改或撤销。报关单审结后、向海关交单前,企业自己发现申报有误需要修改或撤销报关单时,应到现场海关接单岗位办理相关申请手续,除有走私违规嫌疑外,海关一般在当场决定是否修改或撤销。报关单海关接单后、放行前,除需要查验实际货物外,经审核未涉及走私违规嫌疑需要修改或撤销报关单的,海关一般在当场决定是否修改或撤销。
进口已放行、出口已办结海关手续的修改或撤销。申请修改或者撤销的内容涉及进出口货物报关单的商品编号、商品名称及规格型号、币制、单价、总价、原产国(地区)、最终目的国(地区)、贸易方式(监管方式)、成交方式之一的,按海关行政许可程序办理相关手续。除当场决定外,海关应当自受理进出口货物报关单修改或者撤销申请之日起20日内做出决定并完成相关操作,特殊情况下,海关审查时限可以延长10日。
关键词 撤销成功率 调查方法 应对策略
《商标法》第四十九条规定,“注册商标……没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。该规定在实务中被称为“撤销商标三年不使用”,简称“撤三”。撤三主要用于解决在先障碍问题:企业在申请注册商标时,若查询到在先商标近似程度较高甚至完全相同,直接申请会面临驳回风险,但如果该障碍商标注册已经满三年并且没有使用记录,则可以通过撤三来排除障碍。用撤三来解决申请障碍,相比于洽谈转让、共存等方式,经济成本要低得多。
我国的有效商标注册总量已经达到世界的三分之一,并且增长迅猛,可供自由选择的商标资源日益有限,自己能想到的好商标,很多时候都已经被他人“捷足先登”,申请注册一枚想要的商标越来越难。在这种情况下,撤三必然会越来越频繁地被企业运用,成为商标申请注册过程中排除在先障碍的常用手段。本文从实务的角度,讨论撤三申请与“答辩”双方的攻守策略及技巧。
一、撤三申请实务与技巧
(一)分析和调查撤销成功率
1.撤销成功率分析
可以结合实际情况,从不同角度综合分析是否有实际使用行为,或者是否存在使用可能,从而判断撤销的成功机率。
第一,了解有没有使用的线索。如果有,则分析使用是否规范。比如是否使用在核定的商品项目上,使用在哪些核定商品项目上,使用的商标图样与核准的商标图样是否相同或者显著部分相同。
[关键词]仲裁 撤销仲裁裁决 重新仲裁 不予执行裁决 冲突 立法建议
「摘要人民法院对申请撤销仲裁裁决的案件司法审查范围过宽,审理程序缺乏明确的法律依据,重新仲裁制度不够完善。不予执行仲裁裁决制度中,法院进行实体审查,且仲裁裁决对之不能预先排除。两种司法审查制度存在重合和冲突,缺乏有机协调,笔者提出了修改相关立法的建议。
对国内民商事仲裁(劳动仲裁实行先裁后审制,本文不涉及)的司法监督主要表现为以下两个方面:一是仲裁裁决前的监督,即仲裁庭首次开庭前对当事人就仲裁协议效力异议的裁定。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第20条规定,当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。二是仲裁裁决后的监督,即对仲裁裁决的司法审查。[1] 司法审查既包括《仲裁法》第58条至61条规定的撤销仲裁裁决制度,也包括《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第217条规定的不予执行仲裁裁决制度。
一、仲裁裁决的撤销制度
申请撤销仲裁裁决是指当事人对具有法定情形的仲裁裁决,可以向人民法院提出撤销申请,经人民法院依法组成合议庭审查核实,裁定是否予以撤销的制度。
(一) 关于申请撤销仲裁裁决案件司法审查的范围
争议的问题有二:
1、程序审查与实体审查之争
[摘 要]2012年修正的民事诉讼法规定了第三人撤销之诉制度,2015年民事诉讼法司法解释又专章规定了第三人撤销之诉的程序规则。律师只有正确解析第三人撤销之诉的特殊的诉讼规则,才能在办理此类诉讼案件中发挥好功能和作用,最后实现法律的正确贯彻和执行。
[关键词]第三人撤销之诉;律师实务
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234(2016)07 ― 0113 ― 02
引言
第三人撤销之诉是2012年8月31日修正的民事诉讼法设立的对未能参加诉讼的第三人的救济程序,2015年颁布的民事诉讼法司法解释设专章系统的规定了第三人撤销之诉制度。在2012年民事诉讼法修正之前,未能参加诉讼的第三人对标的物主张权利的,采取的救济程序是案外人申请再审或第三人提出新的诉讼。但是这种程序设计的弊端随着经济社会发展愈发明显,案外人申请再审至多达到撤销原裁判文书的诉讼结果,当事人的实质争议未解决;第三人提出新诉讼并不能直接阻却原裁判文书的既判力和执行力,第三人的实体权利难以保护。
2012年修正的民事诉讼法规定的第三人撤销之诉制度吸取了原民事诉讼法对于第三人救济的合理元素,对原判当事人和第三人的诉讼权利进行了平衡设计。在原裁判出现第三方主张权利时,合理安排了各方的诉讼权利和对抗机制,最终在裁判规则上最大化的实现了诉讼公平,保护了当事人的程序权利和实体权利。本文侧重从律师实务角度介绍第三人撤销之诉的规则和适用,对律师实务操作中的核心问题进行必要的解析,旨在推动第三人撤销之诉制度的正确贯彻执行,让诉讼法的程序公平精神更为深入人心。
一、第三人撤销之诉制度概述
民事诉讼法第五十六条规定的第三人制度,包含了二个诉讼程序。一是诉讼当时第三人参加程序审理,二是诉讼结束后第三人重新启动原判审理,也就是第三人撤销之诉。
[摘要]第三人撤销制度与案外人申请再审制度都是为了保护民事诉讼活动中虚假或恶意诉讼而受生效裁判侵害的第三人的合法权益。但他们在本质、适用主体和提起事由等方面存在诸多差异。应清晰加以区别,准确予以适用,以实现两种制度各自的立法目的。
[关键词]第三人撤销之诉;案外人中请再审;选择
[中图分类号]D920.4
[文献标识码]A
[文章编号]1671-5918(2015)13-0085-02
2012年新修改的《民事诉讼法》第56条第3款正式确立了第三人撤销之诉,它的确立为第三人合法权益受到侵害的救济提供了又一条法律途径。有学者认为第三人撤销之诉可在案外人申请再审制度中得以实现,建立以再审程序为依托的再审型第三人撤销之诉,因而无需予以单独规定。但从第三人撤销之诉的立法目的和设立该制度的必要性以及与案外人申请再审之关系可知,该制度有独立存在的价值。因此,在具体适用时,应当与案外人申请再审制度衔接、区分,以期更全面地保护第三人的合法权益。
一、第三人撤销之诉独立存在的价值分析
所谓第三人撤销之诉,是指案外第三人申请撤销他人之间已经生效的错误的判决、裁定、调解书,以维护自己民事权益的制度。它在保障案外人权益受到神效裁判侵害时有着重要的实体价值和程序价值
一、动物卫生行政许可的实施主体
兽医主管部门。根据动物防疫法及相关法律规范的规定,除动物及动物产品检疫许可外,其他动物卫生许可均由兽医主管部门实施,包括动物防疫条件审批、动物诊疗许可审批、执业兽医注册、以及兽药生产、经营、进口等的审批、实验室生物安全方面的许可,等等。动物卫生监督机构。根据《动物防疫法》《动物检疫管理办法》的规定,动物及动物产品检疫许可由动物卫生监督机构实施,即出具检疫证明、检疫标志,包括产地检疫和屠宰检疫许可、跨省引进乳用、种用动物及其、胚胎、种蛋审批、无规定动物疫病区检疫审批等。
二、动物卫生行政许可的程序
1.申请与受理动物卫生行政许可与其他行政许可行为一样都是依申请而启动的行政行为,行政相对人从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向动物卫生行政主体提出申请。申请人申请动物卫生行政许可,应当如实向动物卫生行政主体提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。申请书需要采用格式文本的,动物卫生行政主体应当向申请人提供行政许可申请书格式文本,申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。动物卫生行政主体对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:第一、申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;第二、申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;第三、申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;第四、申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;第五、申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。
2.审查与决定动物卫生行政主体应当对申请人提交的申请材料进行审查,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,动物卫生行政主体能够当场作出决定的,应当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,动物卫生行政主体应当指派两名以上工作人员进行核查。行政机关对行政许可申请进行审查后,除当场作出行政许可决定的外,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。申请人的申请符合法定条件、标准的,动物卫生行政主体应当依法作出准予行政许可的书面决定。动物卫生行政主体依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。动物卫生行政主体作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖印章的下列行政许可证件:第一、许可证、执照或者其他许可证书,如《动物防疫条件合格证》《兽药生产许可证》等;第二、资格证、资质证或者其他合格证书,如《兽药GMP证书》等;第三、动物卫生行政主体的批准文件或者证明文件,如兽药产品说明书等;第四、法律、法规规定的其他行政许可证件。动物卫生监督机构对动物产品实施检疫的,可以在符合加施检疫标志条件的包装物上加贴检疫标志,或者在胴体上加盖检疫印章。
3.审批期限除可以当场作出行政许可决定的外,动物卫生行政主体应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。如,《动物诊疗许可证》《动物防疫条件合格证》,应当在二十日内作出决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关或机构负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是法律、法规对动物卫生行政许可的期限另有规定的,依照其规定执行。动物卫生行政主体作出行政许可决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在前述规定的期限内,但动物卫生行政主体应当将所需时间书面告知申请人。如,对输入到无规定动物疫病区的动物检疫,其隔离期间不计算在法定审批期间内。动物卫生行政主体作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。
4.变更与延续被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的动物卫生行政主体提出申请,符合法定条件、标准的,动物卫生行政主体应当依法办理变更手续。变更是指对获得许可事项的非主要内容的变动,如,取得动物卫生行政许可的单位其名称、法定代表人或负责人发生变化等;对实质内容的变更,如,取得《动物防疫条件合格证》的饲养场其饲养地点的变化,取得《动物诊疗许可证》的诊疗场所其诊疗地点的变化,则不属于变更,而应当重新申请许可。被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的动物卫生行政主体提出申请,法律、法规另有规定的,依照其规定执行。动物卫生行政主体应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。动物卫生行政许可的撤销有下列情形之一的,作出行政许可决定的动物卫生行政主体或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可,对于因下列原因而撤销的行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,动物卫生行政主体应当依法给予赔偿:第一、动物卫生行政主体工作人员、作出准予行政许可决定的;第二、超越法定职权作出准予行政许可决定的;第三、违反法定程序作出准予行政许可决定的;第四、对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;第五、依法可以撤销行政许可的其他情形。此外,对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,也应当予以撤销,被许可人因不当手段取得的行政许可被撤销的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,动物卫生行政主体应当不予撤销。
三、动物卫生行政许可的注销
随着城市改造和城市化进程的加快推进,房产登记受到社会越来越多的关注,由于城市房产流通频率高,相关权益人更加依赖于登记取得法律保护,农村集土房屋随着新农村建设也将转为国有土地之房屋,?来仅限于居住的功能转化为可以获得?济补偿和上市流通的功能,功能的增加导致产权纠纷的频频暴发,从而引起对已办理的房产登记行为的正确性的质疑,对于撤销登记的需求随之增多。撤销登记是登记机构作出的一种具体行政行为,应当受到行政法的规制,一定程度上,撤销登记为利益受损的相关人员提供了一种行政救济方式,但是实际工作中,各种不尽合法的撤销行为对房屋登记的正常秩序产生了不良影响。为深入理解撤销登记的法律意义,正确行使撤销登记职能,有必要从当前的主要问题谈起,分析撤销登记的法律意义,提出如何坚持慎用撤销登记?则,并就如何完善撤销登记提出一些设想。
一、当前出现的值得商讨的撤销登记情形
1.撤销主体不适格。根据我市房产登记规定,锡山、惠山、新区、滨湖区房管局受市房管局委托办理所辖区内部分房屋的产权登记事务,区房管局以市房管局名义登记发证,在受委托的范围内行使其职权。当前发生的有些区房管局未?委托单位同意擅自撤销房产登记的行为将会因为撤销主体不合格而使撤销归于无效,直至引起行政败诉。
2. 登记瑕疵引起撤销登记。有些登记因为工作失误缺漏了一个非主要程序,比如在合并登记受理中涉及两个登记行为(初始登记和转移登记),当事人提供了相应的所有手续,只是因为登记时房屋已由建造单位转移给受让单位,受让单位已实际占用,鉴于这一情况,登记机构未给建造单位发证,而直接发证给受让人,因缺少其中之一的发证程序,导致法院要求撤销转移登记,这种无视程序的主次而一概予以撤销的判决值得商洽。
3.申请不实引起撤销登记。最常见的申请不实是申请人签名虚假,例如,?来买卖双方是亲属关系,办理房产转移登记时出让方提供了房产证、土地证、身份证等主要证件,全权委托受让方申请,但时过境迁因房屋拆迁或家庭纠纷,出让方否认出让事实,结果笔迹鉴定确实非其本人签名,因此具备了申请不实的理由,引起撤证。仅以申请时某种现象的不实断定登记错误从而予以撤销登记的做法也过于偏激。
4.撤销上一手登记。有些房产己几?转手,变更了多次所有权人,有关利害关系人举证认为其中有一道登记明显存在申请不实,应予撤销,但该房屋已转让给第三人,在这种情况下,如果只撤销上一道登记,对利害关系人有何益处?如果因上一道登记被撤销而撤销其后的各道登记,则法律对善意第三人又如何交待?
5.实为撤销登记但表述为注销房屋权属证书。当前不管是登记机构还是法院判决,出具的撤销登记行为法律文书大多描述为“注销某某的位于某地的某某号房屋所有权证”,这种只注销权属证书的描述很容易产生歧义,因为权属证书仅是产权的凭证之一,发证仅是登记的一个环节,不能代表整个登记行为。
二、实践中应当慎重启动撤销登记
第一章总则
第一条为了规范食品流通许可行为,加强《食品流通许可证》管理,根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》(以下简称《食品安全法实施条例》)等有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条食品流通许可的申请受理、审查批准以及相关的监督检查等行为,适用本办法。
第三条在流通环节从事食品经营的,应当依法取得食品流通许可。
取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品,不需要取得食品流通的许可;取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品,不需要取得食品流通的许可。
第四条县级及其以上地方工商行政管理机关是食品流通许可的实施机关,具体工作由负责流通环节食品安全监管的职能机构承担。地方各级工商行政管理机关的许可管辖分工由省、自治区、直辖市工商行政管理局决定。
第五条食品流通许可应当遵循依法、公开、公平、公正、便民、高效的原则。
第六条食品经营者应当在依法取得《食品流通许可证》后,向有登记管辖权的工商行政管理机关申请办理工商登记。未取得《食品流通许可证》和营业执照,不得从事食品经营。