论伞式条款在双边投资协定中的作用
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摘 要：从对Sempra国际能源公司诉阿根廷政府仲裁案中仲裁庭对案件的事实认定和法律裁决的简要回顾入手，阐述了伞式条款的由来，适用中所产生的争议，以及其具有的相对确定性和可预测性，认为伞式条款在与东道国发生了合同争议时有可能成为投资者手中有力的武器，是双边投资协定中不可缺少的组成部分。
关键词：伞式条款；双边投资协定
中图分类号：F715.4 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)07-0248-02
1 Sempra诉阿根廷政府仲裁裁决简要回顾
1．1 Sempra诉阿根廷政府仲裁庭的事实认定
仲裁庭首先做了如下事实认定：(1)Sempra取得经过政府保证的的许可证项下的权利和根据美国生产价格指数进行关税调整的规章制度；(2)Sempra拥有先以美元计算关税而后在客户单据上以阿根廷比索计价的权利；(3)阿根廷政府采取了单方面对Sempra许可证的术语作了修改的措施，从而违背了许可证项下第9.8款对投资稳定所作的保证，(4)Sempra从未获得补贴的返还，计价单位为阿根廷比索，(5)阿根廷对Sempra票据托收和内部用工的干涉是合理而有限的，并未使Sempra蒙受重大的损害或其他当国家发生一般经济危机时对Sempra所造成的影响，有鉴于上述事实认定，仲裁庭接受Sempra基于有关条约的权利主张。
1．2 阿根廷违背了美国一阿根廷双边投资协定下的伞式条款
仲裁庭认为阿根廷政府违背其义务即“如果采取实际行动，不得使关税自由化或施以价格控制，来弥补由此所造成的差异，不得未经被许可方同意修改许可证”导致对双边投资协定第II(2)(C)款即伞式条款的违背：“各方应该遵守已经缔结的有关投资的义务”。如果“东道国实施的法律和管理上的主要变化”，对条约所保护的权利有所影响，那么就构成对条约的违背，这一裁定对投资者而言无疑特别重要。而阿根廷政府试图将所采取的措施定性为纯粹的不受条约保护的合约违反。仲裁庭承认条约违反和合约违反之间的界限可能并非总是泾渭分明，然而这些法律和管理变故并非一般的合约违背，原因是除了政府以外其他一般当事方并不具备实施的能力，这一裁决使得政府必须履行其同意履行且只有其为吸引外国投资者的投资而同意能够履行的承诺，从而对投资者予以保护。
2 伞式条款的由来
伞式条款(也称镜效条款、承诺遵守条款、合同不可侵犯条款等)出现在当今众多的双边投资条约中，虽然承诺遵守条款通常大同小异，但是由于各个双边投资协定的差异该条款的措词可能会有微妙的差别，而这些差别可能导致整个条款在整体阐释上大相径庭。比如非常宽泛的伞式条款如此规定：“各合同缔结方应遵守可能被认为与投资有关的任何义务”。乍一看有人会觉得这一条款是多余的，因为法律的一般原则中就有缔约方必须遵守所缔结内容的承诺，不过，该条款的兴起正是源于对清晰的法律目的的追求，伞式条款早在双边投资协定盛行以前就被引入国际法，当时投资者与国家之间的仲裁机制尚未建立，投资者能够从东道国的违法行为得到保护的唯一途径就是寻求外交保护，结果往往是在东道国司法体系内的无效救济，作为一项国际法习惯规则，国家只有国民在他国触犯国际法的行为中受到损害才可以行使外交保护的权利，然而，根据另一项普遍被认可的国际法习惯规则，国家对缔约方是非本国籍人的合同违约并不构成对国际法的违背，通过建立所谓的“伞式条约”，国家之间均负有对向他国投资者所作的所有承诺进行履行的义务(国际法)，它所带来的后果就是只要是违背了这些义务／承诺，就导致构成对国际(条约)法的违背，从而为即使行为并没有违反习惯国际法能够诉诸外交保护铺平了道路，不过，由于国家不太愿意行使其外交保护权利很大程度上限制了伞式条款在实践上的应用。因此，此项条款沉寂了相当长的时间，而当国家与投资者之间的直接仲裁出现以后这种状况马上有了改观。自此只要投资者母国与东道国签订了含有伞式条款的双边投资协定，如果投资者与东道国达成的合约被东道国违背，投资者可以根据合同条款神圣不可侵犯而向双方认可的国际仲裁机构提出仲裁请求。
3 伞式条款范围的争论
伞式条款兴起于1950年代末期西德和英国对当时发生的一系列事件应对出炉的示范投资条约，其中包括伊朗收回管道许可后所产生的英国伊朗石油公司与伊朗政府之间的许可争议、苏伊士运河国有化、战后西德与东欧国家之间的许可争议，此种条款首次出现在1959年西德巴基斯坦双边投资协定，即巴基斯坦第一个双边投资协定，文中规定：“缔约各方应恪守与对方国民或公司所达成的任何与投资相关的义务”。这样这类条款随即成为外国投资合同中有关国际保护的附加事项。从1959年起，各种形式的伞式条款开始出现在众多的投资协定中。参阅经济合作和发展组织国际投资工作报告No.2006/3(2006年10月)“投资协议中伞式条款的阐释”。然而，这些条款一直都没有得到过深入的分析探讨，关于此类条款是否能并且从何种程度能够成为基于违反合同而提起的违背条约的权利主张，2003-2004年间两起案件裁决对此作出了完全不同的结论。两个案件分别是SGS诉巴基斯坦政府管辖权裁决即国际投资争议解决中心案件No.ARB/01/13(2003年8月6日)和SGS诉菲律宾政府管辖权裁决即国际投资争议解决中心案件ARB/02/6(2004年1月29日)，案件涉及SGS(瑞士公司)分别与巴基斯坦政府和菲律宾政府之间所缔结的合同项下对进口商品出运前检验服务事项，SGS诉巴基斯坦政府案中，在巴基斯坦政府终止了对SGS的服务合同后SGS根据瑞士巴基斯坦政府间的双边投资协定向国际投资争议解决中心提交了仲裁申请。SGS仲裁请求包含对条约和合同的两项权利主张。SGS有关合同的权利主张引用了双边投资协定中伞式条款第11款：“合同缔结各方必须持续保证恪守与合同缔结他方投资者所达成的有关投资的义务。”在管辖权部分仲裁裁决中国际投资争议解决中心裁定该中心对SGS有关条约的权利主张拥有管辖权，但是对SGS有关合同的权利主张没有管辖权。仲裁庭具体认定为“双边投资协定第11款须在文意表述上更为清楚才能遵循SGS所主张的进行理解”即“一国违背与他国投资者签订的所有合同可以转为对条约的触犯进行对待。”仲裁庭保留了“国家契约某些条款的违背”可能构成“异常情形下”的触犯伞式条款的可能性。在SGS诉菲律宾政府案中，当两者产生了支付争议后SGS根据瑞士菲律宾双边投资协定向国际投资争议解决中心提交了仲裁申请。同样此申请也包括与合同和条约有关的两项权利主张。SGS有关合同的权利主张引用了双边投资协定中伞式条款第X(2)款：“各缔约方应该承担与他方投资者所达成的在其领土内进行投资而应承担
的义务。”与SGS诉巴基斯坦政府案仲裁庭的裁决大相径庭的是，菲律宾案仲裁庭裁定该庭对SGS请求的条约权利主张和合同权利主张均有管辖权。仲裁庭具体认定为“根据第X(2)款，东道国未能恪守应履行的基于特定投资因而应予以履行的承诺包括合同义务，此种行为构成对双边投资协定的触犯。”仲裁庭同时也评述SGS诉巴基斯坦政府仲裁庭的分析不但欠缺说服力而且未能对“伞式条款”给出清晰的意思表述。时间上仅隔数月，两个裁决对伞式条款的阐释采取了完全迥异的方法。自此以后，虽然有许多相关评论，但都未能达成一致。最近的其他仲裁庭的裁决延续着对这一条款在阐释上采取完全不同的方法。
4 伞式条款的直意表述方式
如上述案件裁决中所显示的，有些仲裁庭倾向于扩张伞式条款的一般文意从而达到某种政策结果，如SGS诉巴基斯坦政府案中仲裁庭承认“文意”“伞式条款的范围”“看起来极易被无限的扩张理解”。但是又认为直意并不能反映双方的意愿。近来一些案件的不同裁决表明合同是否能够或在何种程度上能够根据双边投资协定获得保护仍然存在着不确定性，这种不确定性的代价也许会很昂贵，从而对投资有着抑制作用。仲裁庭可以通过直意方式进行阐释从而减少不确定性，正如某仲裁庭认为，伞式条款“意即所言”，这种方式可能更有助于识别“该条款与其他案件相应条款在措词上的差别，”因此文中的术语应遵照其“一般意思”。在进行双边投资协定谈判时，当国家希望消除或缩小伞式条款的范围，他们通常知道通过何种方式达到目的，美国在1980―1990年之间所缔结的许多双边投资协定包含了宽泛而无限制的伞式条款，参阅美国阿根廷双边投资协定第II(2)(c)款(“各方应该遵守已经缔结的有关投资的义务”)。相比之下，2004年美国双边投资示范协定通过详细描述因合同违约而可以提交仲裁的各种合同形式从而代替了标准的伞式条款，参阅2004年美国双边投资示范协定第1款(涉及的合同包含关于自然资源、公共服务事业的供应如水或电，民用基础设施项目的承建)，正是因为政府谈判人员对国际投资协议措词的准确性要求很高，直意表述方式也许可以为投资者和东道国政府带来更高的确定性和可预测性。
5 结论
Sempra管辖权裁决和之后受理的类似案件是对外国投资者向国际投资争议解决中心申请仲裁主张权利的肯定和支持，到2004年阿根廷在6起类似的案件中面临不利的管辖权裁决和越来越多未决的权利主张，其中就包括来自Sempra能源公司的权利主张。如果之前所进行的每个裁决的仲裁庭承认阿根廷的管辖权，许多投资者只能通过其控制的公司向当地阿根廷法院主张合同权利，这也就是Cal-vo学说所支持的，然而却与美国阿根廷双边投资协定希望通过国际投资争议解决中心仲裁庭仲裁体系进行权利保护完全不同。(Calvo学说是一种外交政策学说，主张国际投资争议的管辖权应属于投资所在的国家。Calvo学说主张在当地救济用尽以前禁止启用外交保护或是武力干涉。根据这一学说，投资者只能向当地法院而非母国法院提请权利主张。该学说以阿根廷法学家Carlos Calvo名字命名，在拉丁美洲和全球其他地区广泛适用，该学说源于Clavo于1968年在巴黎法语刊物Derecho international te6rico vprdctico de Europa y Am6rica的表述。Calvo认为有必要适用此学说来防止强势国家滥用弱势国家的管辖权。该学说已经被几个拉丁美洲国家宪法和许多其他条约、法令和合约所吸收适用，主要出现在许可协议中。该条款试图给予当地法院最终管辖权，从而避免任何外交干涉的诉求，)虽然Sempra对征收的权利主张的有效性有待确定，但是Sem-pra和其他可能的权利主张者还是可以运用其他的条约保护方式比如公平公正待遇保证进行自我保护。通过Sempra诠释管辖权规则而获得肯定的仲裁，国际投资争议解决中心已经给予全世界的投资者以更大的信心：他们也能够在受到东道国不公正待遇时获得保护，最近的仲裁庭裁决显示，对于准确把握和理解伞式条款的范围和含义还是存在异议。有些不确定性可能源于仲裁员们的意见不一致，有些则是由于每个条约文本之间的细微的差别所致。这也表明在研判与合同有关的条约仲裁时仔细研读文句的重要性。伞式条款在与东道国发生了合同争议时有可能成为投资者手中有力的武器。不过，基本上投资者和雇佣律师应该了解当时法学的相关动向，在需要的时候寻求专家的指点。