特殊目的公司关联交易风险防范的政策建议

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摘 要：特殊目的公司是一种在境外设立的用于返程投资的投资性企业，其资本关联交易明显，风险较大，主要有政策风险、交易风险和控制风险等。要提高政策制定的前瞻性，建立境内资产登记制度，优先考虑国内融资，将特殊目的公司实际持有人与境内企业实际经营者分离，以此防范特殊目的公司关联交易风险。

关键词：特殊目的公司；关联交易；风险

中图分类号：F276 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－３５４４（２０11）０3－００41－02

特殊目的公司普遍存在着关联交易， 无论资本易关联，还是非资本易关联，它在节约交易成本、促进生产经营渠道畅通、提供扩张所需优质资产等方面均能够起到积极作用。但是，对某些企业通过特殊目的公司借关联交易操纵价格、 占用关联资金和转移境内资产的行为， 相关监管部门应时刻保持警惕。

一、特殊目的公司及关联交易简介

1． 特殊目的公司。 特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外以融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 设立特殊目的公司的目的原则上只有一个，就是返程投资，即境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动， 包括但不限于购买或置换境内企业中方股权、 在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、 协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、 向境内企业增资等。特殊目的公司返程投资设立的境内企业，就是普通意义上的外商投资企业，该类外商投资企业与实际意义上的外商投资企业一样，通过在境内取得的利润或权益获得回报， 享受国家的各项优惠政策。

2． 关联交易。 关联交易就是企业关联方之间的交易，涉及三个概念，即关联方、关联关系、控制和重大影响。（1）关联方。根据财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则――关联方关系及其交易的披露》中的解释，关联方就是在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、 共同控制另一方或对另一方施加影响，则视其为关联方；如果两方或多方受同一方控制，也将其视为关联方。（2）关联关系。新《公司法》第217条对关联关系进行了基本界定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系， 以及可能导致公司利益转移的其他关系”。即企业同一管理层中关键的管理人员之间存在着关联关系，如同一管理层的兄弟姐妹、夫妻、父子以及朋友或朋友的关联人等。这些关联人掌握着企业的决策权或参与企业的决策， 控制或影响着企业的资产和生产经营。（3） 控制和重大影响。这里的控制， 是指有权决定一个企业的财务和经营决策，并从该企业的经营活动中获取利益。所谓重大影响， 是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力， 但并不决定这些政策。 参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表，参与政策的制定过程，互相交换管理人员等。凡以上关联方之间发生转移资源或义务的事项， 不管是否收取价款，均被视为关联交易。

二、特殊目的公司关联交易的风险分析

关联交易风险即在关联方之间所发生的关联关系风险。 这种关联关系可能使交易存在不确定性因素， 从而交易不能正常进行或交易本身违法（违规），结局是关联交易关系方（一方或双方）蒙受损失。 特殊目的公司关联交易风险主要包括政策风险、交易风险及控制风险等。

1． 政策风险。 政策风险是由于国家政策发生变化，而使项目运作不能正常进行。如XX公司总经理以个人名义于2006年7月在离岸金融中心注册了一家特殊目的公司，其目的是利用股权并购方式将境内资产置入特殊目的公司， 并通过特殊目的公司实现境外上市，计划项目运作期为6个月。但是由于国家2006年9月8日开始实施《外国投资者并购境内企业暂行规定》， 增加了此类项目业务的审批手续，并严格了审核程序，使该项目最终没有运作成功（境外上市）。

2． 交易风险。 这里的交易风险是由于特殊目的公司返程收购或其他非收购行为而导致的， 并因此引起的境内外投融资交易行为或资产权益交割形成的风险。因为这种交易是以境外资产为依托，以战略投资者为根本，以特殊目的公司股权或权益为代价，通过不止一次融资行为而进行，它的风险点表现在：（1）人为稀释境内资产，使境内资产缩水；（2）以特殊目的公司股权或权益为代价吸收战略投资者资金，一旦违期、违限，必然危及境内资产；（3）“过桥”资金、私募基金投资成本过高、费用昂贵，从而形成成本风险；（4）无论境外设立特殊目的公司，还是战略投资者，其终极目标就是境外绕道上市，然后以上市融资资金偿还或以上市公司股权冲抵战略投资者融资，如果境外上市失败，不但使特殊目的公司境内目标企业破产， 而且危及整个产业链， 后果十分严重。

3． 控制风险。 控制人包括控股股东和实际控制人。按照新《公司法》第217条的解释，控股股东是其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有的股份比例虽然不足50%， 但依其出资额或者持有的股份比例所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的表决产生重大影响的股东。而实际控制人是指虽不是公司的股东， 但通过投资关系、 协议或者其他安排， 能够实际支配公司行为的人。由于特殊目的公司的特殊性，使控股股东和实际控制人都比较繁杂，复杂的股东结构和人脉关系，必然形成企业决策时的经营风险，而关联交易的存在，使这种风险更加明显。

三、特殊目的公司关联交易风险防范建议

1． 提高政策制定的前瞻性， 增强政策变化的风险意识。 国家制定政策法规目的是为了规范企业或个人行为，增强政府的行政行为能力，不应以如何控制或者限制正常的生产经营活动为目的，因此，建议提高制定政策的前瞻性，增加政策的预见性，增加政策实施的公告期限。 对于企业来说， 要规避政策风险，首先要充分认识到政策风险的不可避免性；其次要让前期项目运作充分、全面，同时提高适应政策变化的主观能动性，把风险损失降到最低限度。

2． 建立境内资产登记制度，严防境内资产缩水。政府应明确财政或者其他相关部门做好境内企业（非国有企业）的财产登记工作，目的是防止境内资产流失， 进而控制关联交易过程中带来的境内资产缩水风险，尤其是国有资产流失的风险。

3． 选择多种融资模式，优先考虑国内融资。一方面，境外融资关联投资要多方选择战略投资者，应选择那些成本低、信用好的大的投行，融资方式宜采用复合式，多方面、多途径、全方位吸收境外资本。另一方面，吸收、扩大资本规模未必选择特殊目的公司境外融资这一方式，从促进国内资本市场发展考虑，应优先在境内资本市场融资， 这样既可以为国内资本找到投资途径， 同时也是降低投资交易风险的理性选择。

4． 特殊目的公司实际持有人应与境内企业实际经营者分离，以避免或降低控制风险。现阶段利用特殊目的公司设立的外资企业有相当一部分没有进行企业转制经营， 企业的经营权还掌控在企业所有者手里，这是一个很不好的现象。因为通过特殊目的公司设立的企业，其根本在于境外上市，虽然表面上是特殊目的公司境外上市， 但上市公司的本质主体是境内企业， 而从特殊目的公司实际持有人的学识水平、 人脉关系及对现代企业的经营管理理念等方面来看，往往不能与国际接轨，容易导致股东大会失去应有作用、董事会职责严重错位、监事会形同虚设，不公平关联交易屡屡出现等现象发生， 所以应该将特殊目的公司实际持有人与境内企业实际经营者分离。 随着国家支持国内企业“走出去”政策的进一步放宽，通过特殊目的公司境外上市的中国企业势必逐步增多， 因此特殊目的公司业务要扬长避短，不仅需要企业对自身行为进行约束、对各类风险充分评估，相关监管部门更要多管齐下、有效地控制投资关联交易风险，使国民经济能够继续健康发展。

参考文献：

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