自然法思想与CAFTA争端解决机制

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[摘要]自然法学派认为，法是由事物的性质产生出来的必然关系。文章据此分析国际贸易争端解决机制的“根本理性”，认为争端解决机制至少应该具有如下四种品格：第一，“规则取向”；第二，公正性；第三，效率性；第四，拘束力。CAFTA争端解决机制既遵循了争端解决机制的“根本理性”，也考量了中国一东盟自由贸易区的性质和特点，内容上比较完备，但在救济措施、仲裁程序、执行程序和准据法等方面仍存在一些缺陷，需要加以完善。

[关键词]自然法；中国一东盟自由贸易区；争端解决机制；CAFTA

[作者简介]朱继胜，广西民族大学政法学院讲师，法学硕士；高剑平，广西民族大学政法学院讲师，经济学博士，广西南宁530006

[中图分类号]N031;F743

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2007)07―0114―03

国际条约的履行顺利与否，取决于其争端解决机制的有效性。《中国一东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》(以下简称《争端解决机制协议》)于2004年11月在老挝首都万象签署，对将来中国一东盟自由贸易区的建立举足轻重。有人说，“规则最大的作用并不仅仅在于规则本身，而在于规则能否得到落实和遵守”，此言固然不虚，问题是规则本身的品格优良与否，对其“能否得到落实和遵守”更是至关重要。本文秉承自然法思想，分析国际贸易争端解决机制的一般价值，并据以检讨cafta争端解决机制的利弊得失，探求其完善之道。

一、自然法思想的要点

自然法思想产生于古希腊，历经古希腊罗马时期的自然主义、中世纪的神学主义、近代的理性主义以及现代的自由主义几个阶段，绵延两千余年而不衰。

什么是自然法思想?英国法学家迪亚斯认为，自然法这个术语意指：“(1)指导法律发展和实行的理想；(2)法律里面制止将‘实然’和‘应然’绝对分离的基本道德性；(3)发现完善法的方法；(4)可由理性推断的完善法的内容；(5)法存在所绝对必需的条件。”

可见，自然法思想中蕴涵着丰富的理性精神，它激励着人们对正义进行不懈的追求。

自然法学派的代表人物孟德斯鸠在其传世名著《论法的精神》第一章就开宗明义地指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”他认为，取代“神的理性”，世界上存在一个“根本理性”。这种“根本理性”就是不同事物的性质必然产生不同的关系及与其相适应的法这样一条根本规律。孟德斯鸠断言：“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”据此，他推论道：“在实证法建立正义的关系之前，已有正义的各种关系。”

由此，自然法，或称“理想法”，乃成为评判一切实证法的基准，凡与自然法符合的，即为“良法”，否则，即属“恶法”。具体言之，作为“良法”的实证法，必须符合以下三个条件：第一，法的内容必须符合事物自身的性质。第二，它必须反映事物的发展规律。第三，法律必须适应客观条件。因为事物的性质、特点和规律的表现形式和实现方式随时间、地点、条件的变化而有所不同。立法中的借鉴固无不可，但应该充分考虑一国的具体国情和历史条件。

国际贸易争端解决机制作为法的一种表现形式，对其作出评判的基准也不例外。

二、国际贸易争端解决机制的“根本理性”

国际贸易争端解决机制的“根本理性”就是国际贸易争端解决机制这一事物本身所具有的性质，它必然产生的各种关系，以及其中所蕴藏的内在法则。换一句话说，它就是国际贸易争端解决机制的“理想法”，它将构成对一切国际贸易争端解决机制的评判基准。

作为多边贸易体制的支柱之一，争端解决机制至少应该具有如下四种品格：

第一，“规则取向”

它包括三层意思：其一，构建争端解决体制的规则是明晰的。其适用范围、争端解决方法、时间限制及执行方式等，都应该是明晰的，不应留下模糊地带。其二，该规则对成员各方是平等的，各成员方对其有平等的利用机会。如，WTO争端解决机制因其利用的成本过高，已经构成对发展中国家的实质限制。其三，该规则所导致的结果应该是相对公平的，即其不应因各方经济实力的不同而导致悬殊的执行效果。以WTO的争端解决机制为例，其以报复、交叉报复作为最后的执行手段，虽然可以增加裁决的执行力度，但在本质上是一种“实力取向”的政策，极易使问题复杂化，阻碍国际贸易的持续顺畅。

第二，公正性

公正性包括实体规则的公正和程序规则的公正两个方面，此处只讨论程序规则的公正即所谓“正当程序”问题。正当程序是通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。正当程序要求“公正必须首先是看得见的公正”。

程序的设置中包含这样一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。其中，对立面表明存在复数的利益竞争主体。决定者通常是解决纠纷的第三者或程序的指挥者，它必须保持“中立性”。信息是指与待决事项相关的事实、知识、资料等。对话是指程序主体之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。上述五个方面就构成了程序的“看得见的公正”。

对争端解决机制来说，一是要求专家组具有公正性；二是要求专家组能够获得足够的信息；最后要求证据规则，包括证据范围、举证责任和证据效力等具有公正性。

第三，效率性

效率性系指在保证纠纷得到真正解决的前提下耗费尽可能少的时间。法谚说：“迟来的正义不是正义”，更何况时间的拉长往往意味着过高的诉讼成本。因而，任何一种争端解决机制不仅应该对每一个程序作严格的时间限制，而且所有的程序运行之设计都应考虑效率问题。如，按照1947年GATT关于争议处理的程序，专家小组的报告书必须经全体一致的同意才能通过，导致争议处理拖沓不决，形同虚设。有鉴于此，现行的WTO争端解决机制乃反其道而行之，采用“反向协商一致”的通过方式，只要不是全体一致反对，该特定的提案就算通过，大大提高了争议处理的效率。

第四，拘束力

拘束力是指裁判的结果应该得到有效的执行。为此，WTO争端解决机制设“跟随执行监督制度”，使其裁决具有极大的权威性。反面的例子是，依据1996年东盟各国《争端解决机制议定书》所确立的争端解决机制，由于其裁决结果不具有严格的拘束力，导致其在现实中迟钝乏力，不能有效解决贸易争端，无法给予受害方及时的救济。

三、CAFTA争端解决机制之检讨

《争端解决机制协议》共有18个条款，对适用范围，磋商程序，调解或调停，仲裁庭的设立、组成和程序，仲裁的执行，补偿及中止减让等作了相应

规定，这就是CAFTA争端解决机制。根据自然法思想，“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。因而，CAFTA争端解决机制的设计既要符合争端解决机制的“根本理性”，也须考量中国一东盟自由贸易区的性质和特点，两者的结合构成评判这一争端解决机制的基准。 在检讨CAFTA争端解决机制时，该自由贸易区如下的性质和特点殊值应审慎考量：

第一，原东盟自由贸易区有强调以“东盟模式”解决争端的传统

所谓“东盟模式”，是指原东盟自由贸易区特别强调成员国之间平等合作、互不干涉内政，通过政府间的协商一致来解决贸易争端。这种模式与东盟成员国的政治、经济和文化传统相契合，但其缺陷也显而易见――不具有严格的拘束力，因而在实践中迟钝乏力。中国一东盟自由贸易区建立于东盟自由贸易区的基础之上，不可能完全摆脱原有传统的影响。为此，《争端解决机制协议》设计了外交方式与法律方式相结合的争端解决模式，既规定了自愿的解决方式――磋商、调解和调停，也规定了强制性、有拘束力的解决方式――仲裁，既充分考虑了传统因素，又弥补了传统方式的缺陷，保证了该机制的“规则取向”和“效率性”。

第二，中国与东盟自由贸易区是典型的“南南合作”

中国与东盟国家在地理上相互毗邻，在经济上大都属于第三世界国家，该自由贸易区是典型的“南南合作”。争端解决机制需要处理的核心问题是货物贸易，其中很大一部分是初级产品、轻纺产品贸易，这就决定了对争端解决机制的利用成本不能太高，耗费的时间还必须尽可能的短，而其程序设计也不需要非常正式和复杂。《争端解决机制协议》很好地回应了这些要求，其规定的各种程序的时间限制比WTO的明显要短，且在仲裁程序别规定一裁终局，不设上诉程序，殊称妥当。

第三，中国与东盟自由贸易区可能争议频繁

历史经验表明，贸易争端发生的背景基本上是由于各国文化传统、政治制度、经济架构、社会发展程度不同而引起的经贸政策的差异。中国与东盟各国在文化传统、政治制度、经济架构等各方面差异甚大；而且，作为发展中国家，不可避免地还会遇到市场不规范、政府政策多变、国内法制不健全等复杂问题，因而经贸争议很可能频繁发生，这对CAFTA争端解决机制在“规则取向”、“公正性”、“效率性”和“拘束力”四个方面都提出了很高的要求。

第四，“中国”的存在

自上世纪90年代以来，即有“中国”存在。在经济领域，中国与东盟各国虽有巨大的经贸合作利益，但东盟许多国家认为，中国强大的制造业和巨大的国内市场会对他们利用外资、国际贸易等构成威胁。在政治、安全领域，也存在一些敏感区域，甚至领土争端。因而，《争端解决机制协议》设计的外交方式与法律方式相结合的争端解决模式具有特殊的意义，一是友好协商，二是“规则取向”，必将对争端的妥善处理作出独特的贡献。

当然，CAFTA争端解决机制亦非完美无缺，以争端解决机制至少应该具有的四种品格为基准，不难发现其存在如下缺陷，需要加以完善：

其一，在救济措施方面，其第13条规定“补偿和中止减让或利益”，此即所谓“贸易报复”，染上了“实力取向”的色彩。更重要的是，其既未明确是否可以实施跨协议的“交叉报复”，又对贸易报复的授权、异议审查、实施幅度等欠缺具体规定，很可能导致权利滥用，形成新的和范围更大的争端。

其二，在仲裁程序方面，存在以下不足：(1)在仲裁庭的组成上，仅对仲裁庭主席有资格限制，对其他仲裁员则无，可能害及仲裁庭的中立性和裁决的公正性。其未设专家名册，可能由于人选范围太广而损及效率。(2)在独任仲裁或仲裁庭组成不当，或裁决明显越权，或裁决依赖的理由不清时，因其为一裁终局，公正性将受到重大挑战。对此，设计一个裁决复核程序是有必要的。(3)如果某一争端中出现三个以上的当事方，而仲裁员的意见又彼此不同，则可能发生裁决无法作出的情况。此时，可考虑依首席仲裁员的意见作出裁决。

其三，在执行程序方面，其采用的基本上是自愿执行的方式，执行效果恐难保障，进而会危及裁决的权威性和该机制解决争端的有效性。对此。可考虑借鉴WTO的“跟随执行监督制度”。

最后，对裁决的“准据法”规定模糊。公正的裁决的作出有赖于明晰的实体法规则。其第8条第3款规定：“应根据《框架协议》和对争端当事各方适用的国际法规则作出裁决”，但“对争端当事各方适用的国际法规则”范围很广，涉及许多国际法分支部门的法律规则和国际习惯法，规则冲突不可避免。对此，《争端解决机制协议》似应明确其自身的法律文件具有优先适用的效力；对其他法律规则，则应规定相应的冲突规范。

四、结语

中国一东盟自由贸易区建成之后，将成为继北美、欧盟之后的世界第三大自由贸易区。在合作中产生争端是正常的，但必须有健全的争端解决机制。美国学者在评价北美自由贸易区争端解决机制时说：“从长远来看，北美自由贸易区的成败，在很大程度上取决于它的解决争端机制的有效性。”这一论断同样适用于CAFTA争端解决机制。这一机制目前还略显粗简，有必要尽快予以完善。