公私利益平衡下的刑民交叉问题研究

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇公私利益平衡下的刑民交叉问题研究范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

引言

因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉问题。刑民案件交叉的问题存在必然导致两种诉讼程序之间发生冲突，使刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间呈现出的一种紧张和对抗的关系，并成为当前司法实践的一种常态。这种紧张与对抗直接源于法律部门之间的责任聚合，即同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定，这将导致多种性质的法律责任并存的现象，刑民交叉的问题最终归宿延伸至两种法律关系、责任关系的研究，是排斥、是融合、能否相互转化等等，这已经成为司法界需要认真对待的理论和实践问题。

一、刑民与民事判决认定事实的预决力

在同一类型的诉讼中，先前生效的判决对随后的案件具有预决效力，根据既判力理论，这一点基本没有争议。但在刑民交叉案件中，刑事诉讼与民事诉讼在刑民案件在不同程序的处理，在实践中必然产生如何处理刑事诉讼和民事诉讼判决之间关系的问题。在刑事判决作出之后，当事人可否在后来的民事诉讼中提出与该判决内容相背的主张?先作出的民事判决对后诉的刑事审判有何效力?刑事审判对案件事实的认定是否对后面的民事诉讼具有绝对的预决效力。

关于生效民事判决中认定事实的效力，司法实践一般认为，不宜从既判力的角度来处理，应当从生效判决的事实的证明效力的角度分析，在后诉当事人有相反证据足以的情况下，后诉法院可以对有关事实进行确认。刑事诉讼中，所采用的是排除合理性怀疑的证明标准，其高于民事诉讼的高度盖然性标准或者优势证据标准，两种诉讼的证明标准的不同也引起了对事实认定有无当然效力的问题。对该问题，一些人认为，不分责任性质，原则上一个判决认定的事实对后该判决有既判力：另一些人认为，因刑事证明标准与民事证明标准存在差异，前一判决对于事实的认定，后一判决原则上可以适用，至少应当参考。笔者认为，两种判决认定的预定力上应做如下处理：

第一，就同一事实，民事判决在先，刑事判决在后，民事判决认定的事实在刑事判决中只能作为参考，法官不可以直接引作刑事审判的依据。“民事诉讼之确定判决，对刑事法院之事实认定并无拘束力，仅得为其证据资料之一而已：惟如其仅具有对世效力之形成判决(如离婚判决)，则具有拘束刑事法院之效力，但不受民事判决的约束。因为，民事判决认定事实、评定证据不是都能达到客观真实的，因此在证明要求上有别于刑事诉讼，它可以低于刑事诉讼，判断一个民事案件结案的成熟性的最低标准即在民事诉讼中的最低证明要求应是高度的盖然性。

第二，就同一事实，刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决认定的事实对作为民事判决依据在影响。刑事判决在先，民事判决在后的，刑事判决的预决效力分为两种情况：第一种是有罪判决。适用“先刑后民”原则，首先采用较高证明标准查明其是否构成刑事犯罪，刑事判决在先，民事判决在后，则刑事判决认定的事实可以直接作为证明标准较低的民事判决的依据，既节约了大量审判资源，也减轻了当事人的讼累。但是从保护当事人的民事权利的角度出发，也应当有一些例外的情形，根据以下不同的情况分别确定刑事附带民事判决的既判力：其一，无罪判决中，指控的犯罪事实已被否定，法院在诉讼中已经查明犯罪行为并非被告人所为，因此刑事无罪判决主文对后诉民事判决事实认定并不当然地产生既判力，刑事认定无罪并不意味着民事责任不成立；其二，因为案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪，而作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。第二种情况，对民事诉讼不应具有预决效力。因为这种无罪判决是建立在证据不足、不能认定指控犯罪成立的基础上的。由于民事诉讼的证明标准低于刑事诉讼，在证据相同的情况下，被告人在刑事诉讼中因证据不足被认定为无罪，不等于在民事诉讼中也一定被认定为侵权行为不成立；其三，民事责任经过刑事审判确定，刑事部分中没有处理全部损失的，被害人可以另行，即作为前诉的刑事附带民事诉讼判决对于作为后诉的民事诉讼无既判力。

二、刑事责任与合同效力、责任

刑民交叉案件的责任呈交叉状态，既存在以惩罚为特色的刑事责任，也存在以补偿为特色的民事责任，而且，常出现多个民事责任聚合或竞合的情况。刑民交叉案件中，交叉存在的刑民责任不同于单纯的刑事责任或民事责任，由于两种责任交叉并存，还存在一定相互影响、相互作用的情况。

刑民交叉案件，存在责任冲突、责任相互影响的因素，面对存在重合因素、性质不同的两种法律事实，面对制度价值不同的两种法律规定。如何分析它们之间的关系是解决刑民交叉法律问题的难点。刑民交叉案件中，刑事诈骗类犯罪在合同关系中出现的频率极高，占刑民交叉案件绝大部分。关于涉嫌犯罪与行为人签订的民事合同是否有效、是否承担责任、承担何种责任是实践中颇有争议的问题，对该问题的有三种争议观点：第一种观点，刑事上构成诈骗罪，根据《合同法》第52条规定，合同行为损害了国家利益，且属以合法形式掩盖非法目的，应认定合同无效，承担无效责任或者缔约过失责任；第二种观点，刑事上构诈骗罪，根据《合同法》第54条规定，应认定行为人在签订合同时构成欺诈，应认定为合同可撤销，并承担相应责任；第三种观点，应区别情况认定民商事合同的效力，并承担相应责任。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌犯罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于犯罪行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

鉴于以上分析，笔者认为刑事责任阻却合同效力，必须考虑以下因素：第一，犯罪晚于合同订立时，合同履行时发生的犯罪一般不阻却合同效力；第二，犯罪行为与合同订立存在因果联系，即犯罪行为对合同要素的主要内容具有一定的决定作用，从而对促成合同成立起到了直接的作用或间接的作用；第三，属于故意犯罪，过失犯罪一般不能阻却合同效力。因此，对于上述观点笔者认为第二种较为合理。首先，合同诈骗不一定侵犯国家利益。犯罪侵犯的客体可以分为一般客体、同类客体与直接客体，而犯罪的性质重要因素取决与侵犯了那种直接客体。合同法第52条规定的国家利益特指

具体的国家利益而不是泛指国家整体、宽泛的利益，考虑是否侵犯了国家利益应当结合合同的内容和履行情况具体判断，如果当事人的行为单纯侵犯了财产利益而非具体国家利益，则合同并非当然无效，属于可撤销的范畴：其次，合同法重关于违法强制性法律法规的规定，指的是合同内容和履行手段是否违法，而不应当是签订合同的手段和方式。如采取限制人身自由，胁迫签订的合同应属于可变更、撤销的合同，而非必然无效：再次，从维护被害人的利益和社会关系上考虑，确定合同无效不必然是最好的选择，对于通过合同方式来维护被害人的利益，被害人可以选择，如果被害人认为变更或者继续履行合同更为有益则法律不能强行干涉，这也是协调刑民责任关系的重要途径；最后，这种处理机制体现了现代刑法谦抑性原则，使刑法和刑事诉讼法的运行体现民事赔偿优先原则和债权优先原则，使得谦抑性更有其自身的独立价值。

三、刑事责任与物权法中的善意取得

盗窃、诈骗、抢劫刑事犯罪所得是否适用民法的善意取得?大陆法系善意取得理论和法律规定将盗脏排斥在善意取得制度之外，我国物权法对盗脏和抢脏能否适用善意取得未进行规定。理论界一些人认为，民事法律行为不能对赃物适用善意取得只是一种列举式规定，只要赃物是通过犯罪以外的其他行为所得可以适用善意取得。一些人则认为，民法把盗脏作为善意取得的例外是举轻以明重，盗脏不能善意取得，其他如抢劫、抢夺、诈骗更不能。

在我国司法实践中，对赃物能否适用民事善意取得意见不一：一种观点是可适用善意取得，即犯罪赃物已由犯罪行为人有偿转让给不知情的善意第三人，司法机关不得向善意第三人追缴，原权利人也不能通过民事程序主张权利，在1994年最高院在《关于在审理合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》中指出：对犯罪嫌疑人已将所骗采取转移给第三人，且第三人是善意有偿取得该财物的，人民法院则不宜对第三人采取财产保全。1 996年，最高院在《关于审理诈骗案件具体应用法律问题的解释》中规定，行为人将财物已用于归还欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以收缴，如果属善意取得，则不再追缴。另一种观点是可以对赃物追回，并能够对抗善意第三人，因为第三人善意占有的物品不是民法意义上的物，而是犯罪的赃物，同时具有证据意义，《刑法》第60条明确规定：“犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”1992年最高院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》明确指出，赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的赃款也应追缴。两种观点的分歧源于公私权观念冲突，一定程度上反映了狭隘的部门法利益观念。

笔者认为，刑事追赃方法不是唯一的，被害人所受损害可以通过民事诉讼得到补偿，司法机关完全可以以对价赔偿形式向犯罪嫌疑人追赃；被害人与善意取得人的价值意义是相同的，刑法既保护被害人的财产利益，也保护案外人合法的财产利益，甚至善意第三人的保护价值要大于有过错的被害人，如果保护了一方，伤害了有等价或超价保护价值的另一方，是违背效率价值原则的：从司法资源的利用上看，向善意第三人追赃后，必然产生额外的民事诉讼，即善意第三人向犯罪嫌疑人追偿，而且从实践中看，这种追偿一般不能有效实现。“因此，在案件审理中注重保护善意第三人，应有条件地对犯罪赃物适用“善意取得”，具体可参照物权法中关于善意取得的标准。即物权法第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

同时，关于“善意”的认定标准，不能采取善意推定方式，是否为善意又取得人提供证据。具体考虑因素应参照以下：第一，应当遵循客观认定的标准，按照社会一般人或同行业、领域的普通人做出判断；第二，综合交易行为的各种因素，比如；转受让人之间的关系、转让标的物时的具体情况、市场中通常交易情况、取得标的物的方式和内容、是否有对价、对转让人是否有权转让的一般看法、转让人的财产状况、交易时受让人是否可以知晓转让人的个人其他情况，等等。

四、刑民关系在责任上实现的冲突

1、退赔措施对民事责任的影响

《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”一直以来，对64条关于追缴或者责令退赔的规定，有不同的观点和做法。第一种观点和做法为，司法机关主动追缴或责令犯罪嫌疑人或者被告退赔并直接返还被害人，如经过追缴或者责令退赔仍不能弥补被害人损失，则按以下方法处理；其一，允许被害人另行提起民事诉讼；其二，不允许被害人另行提起民事诉讼。第二种观点与做法，不将追缴财产或者犯罪分子的赔偿直接交付被害人，而要求被害人提起刑事附带民事诉讼。前一种理解和做法，体现了司法机关积极主动态度，但可能存在与无罪推定原则相冲突的问题，而且一旦案件最终被人民法院宣告无罪，公安机关、检察机关会陷于被动；后一种实际做法，反映了这样一种理念，国家机关尊重公民意思自治，公民个人如果不主张权利，国家机关不主动地保护私权，公、检、法机关尤其是法院采取相对保守的态度，这种做法将刑法实体规范与刑事诉讼规范结合起来适用，能够较好地处理刑事政策执行与无罪推定原则的关系，但是略有保守，并且与《刑法》第6条关于“对被害人的合法财产，应当及时返还”的立法精神以及我国刑事政策传统观念不一致。刑法修订后，最高院在1999年10月27日了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受理范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”依据该纪要，被害人对于因犯

罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，不必、也不能提起刑事附带民事诉讼，请求损害赔偿。2000年12月4日施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条指出：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一规定改变前述纪要不允许被害人另行提起民事损失的规定，应当说这一规定是合理的，刑事案件被告还提起民事诉讼的权利不应当因为公权力不足、不力以及行使不当，犯罪分子不退赔等非自身因素而丧失。

但如何在实践中适用退赔和启动民事诉讼呢?适用退赔应当把握以下几点：1、违法所得已经不存在，如果存在的应当适用追缴而非退赔：2、被告人存在可供执行的财产，不然退赔将无任何意义；3、作为一种刑事司法的强制措施，在被告人没有赔偿能力时不能判决退赔并交执行庭强制执行，即不能追缴被告人的合法财产发还受害人；4、退赔应当在判决宣告前结束，因为如果在判决宣告前退赔事项不能落实到位而判决责令退赔，退赔则变成需要强制执行的民事赔偿判决，这与责令退赔是司法机关承担的责任性质相违背。

2、追缴措施对民事责任的影响

刑事上未经追赃是否影响被害人可以通过民事诉讼方式寻求救济呢?对此存在两种不同观点：一种观点认为，刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理；第二种观点认为，最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条和最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。笔者赞同第一种观点，民事程序的启动不受是否历经追缴、退赔程序的影响，但被告人民事责任应在责令退赔能不能弥补被告人损失的情况下确定。未经依法追缴的，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，因被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。

五、民事生效判决的纠正问题

在民事判决生效以后才发现犯罪嫌疑从而展开刑事追诉，其结果就可能发生民事判决与刑事判决的冲突，出现民事判决明显错误的问题。对此应视刑事案件审理的结果而定。如果生效刑事判决确定被告人的行为不构成犯罪的，则维持原民事判决；如果确定被告人有罪，导致民事判决确定的基础事实、适用法律、处理结果有错误的，则应通过审判监督程序，撤销原民事判决；如果尽管确定被告人有罪，但民事判决确定的损失与被告人给被害人所造成的损失基本一致的，原民事判决亦得维持。因此，对于原民事判决应当在刑事判决发生效力后再行处理，因为只有在刑事判决生效后，方能确定被告人的行为是否构成犯罪，原民事判决认定的基础事实是否存在错误。