国际投资透明度原则刍议

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摘 要 现今国际仲裁规则与国际仲裁庭的实践均为对国际投资仲裁给出一个统一的标准，本文就将针对这个问题做出一番简要的分析。

关键词 国际投资仲裁 透明度 法律标准

一、是否应当坚持透明度

我们应当看到在这个问题上之所以有分歧是因为国际投资仲裁作为仲裁的一种，并在很大程度上直接适用国际商事仲裁的相关规则，一般观点会认为国际投资仲裁应当具有仲裁所具有的最本质的特征――秘密性；其次，我们还应当看到引起这种分歧的原因还有国际投资仲裁一般都关系到东道国的公共利益，如果一味追求国际投资仲裁的秘密性很可能会损害东道国的公共利益。

国际商事仲裁一贯秉承不公开审理原则与保守程序和实体秘密的原则，赢得了仲裁当事人的信赖，也因此成就了国际商事仲裁的繁荣。究其根本，原因在于国际商事仲裁本质上是私法性质的仲裁，是对当事人可以自由处分的商事权利义务争议的仲裁。此外，因其事涉当事人的商事秘密、商业信誉、商业权利及知识产权，即事涉当事人的商业利益和财富，因此，任何一点程序事项或实体事项的公开，都可能导致损害仲裁当事人的商业信誉和权利。但是，在国际投资仲裁中这种做法已经与当前的现实需要产生了一定的冲突，甚至可以说透明度问题的源起正是由于国际投资仲裁一直以来过于坚持保密性原则。当然，这也是实践层面对这一问题的回应，下面笔者将从理论层面来就这一问题进行论述。

首先，国际投资争端解决之所以更加侧重于仲裁这种形式，是因为如果选择政治方法，则有可能对投资者的权益造成损害；如果选择到国际法庭，东道国很有可能会选择不应诉，权衡之下，仲裁是最符合解决投资者与东道国争端的一种争端解决方式。此外，在国际投资争端当事方中一方是东道国政府一方是投资者，在投资仲裁实践中，一些仲裁庭有意或无意地把国家―投资者争端视为平等者之间的争端。然而，在投资条约仲裁中，国家从签订、实施投资条约，到因国际投资条约而成为仲裁被申请人，再到仲裁裁决败诉后执行仲裁裁决等一系列行为，都是以国家者身份出现的。投资者享有的对东道国提起仲裁请求权，是由其母国与东道国之间签订的国际投资条约即国际法直接赋予投资者的，投资者成为这种国际法权利的直接享有者，从而使东道国须对投资者直接地负有国际法规定的义务。所以，东道国是国际公法关系主体，投资者是私法主体。因此，完全遵循国际商事仲裁中的纯私法性质不合适也不现实。事实上，近几年，国际投资仲裁中的“去商事化”呼声也是日益高涨，有学者就认为“投资仲裁备受批评在很大程度上是由于其遵循了商事化逻辑，而‘去商事化’ 正是晚近投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。”所以，那些主张一味坚持国际投资仲裁秘密性而抵制仲裁透明度的观点有失偏颇。

其次，针对国际投资仲裁可能涉及到东道国公共利益这个问题而产生对透明度的要求这个问题。仲裁争议事项往往涉及东道国单方的为了环境保护、公共健康及国家经济安全等而采取的立法、司法、行政等行为。这些行为中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制甚至“征收”等不利影响，同时往往导致东道国违反其所签署的相关投资条约义务。因此，投资条约仲裁争议事项涉及的不是私法上的“商事”问题，而是公法意义上代表着东道国的公共利益的问题。通常情况下，政府利益被认为是服从国家的公共利益的，然而并非所有的政府行为都是理性的有助公共利益实现的。由于担心有关公共利益的措施可能会被仲裁庭裁决为违反投资条约义务而向投资者支付巨额赔偿，东道国在决定采取保护公共利益的措施时往往畏缩不前，而这种担心不排除也会出现在国际投资仲裁过程中，这个时候就需要非争端当事方基于一种更为中立的立场来就相关问题给出意见。

事实上，现行国际仲裁规则已对这一问题予以了关注，我们应以肯定的态度对待这一问题。

二、应当在何种程度上坚持透明度原则

关于透明度法律标准，国际贸易法委员会第二工作组在近几届会议上一直致力于对这一问题的评议，但尚未形成统一的标准。

一般而言，透明度标准可能包括的内容主要有三：公示仲裁程序的启动、参与仲裁程序以及公布相关仲裁文件。笔者认为，首先就仲裁程序的启动，仲裁庭应当予以公示。公开仲裁程序并不意味着非争端当事方就一定能够参与其中，其意义在于使非争端当事方参与仲裁程序成为一种可能，从而保证透明度能够有效落实。而具体如何参与则是接下来对于相关制度的设计问题，仲裁庭或者仲裁规则没有必要在这个问题上规定过于严苛。

对于仲裁程序的参与，该问题主要涉及参与主体和参与方式两个方面。对此，笔者主张只有与公共利益密切相关的利害关系人才有资格申请加入仲裁程序。而这种利害关系须首先由申请人提供有利害关系的证据，然后再由仲裁庭进行审议。仲裁庭享有最终决定权。这其实是赋予了仲裁庭一定的自由裁量权，但是有一个限制：仲裁庭在拒绝相关利害关系人参与仲裁程序时，应当对该利害关系人给出拒绝的理由。在参与方式上，原则上应当不允许非争端当事方直接参与仲裁程序当中，而是通过就与之有重大利益关系的事项提交相关意见的方式进行。

最后，在公布仲裁文件的问题上，只有请求者就其中关系到东道国重大利益的部分提出请求时，仲裁庭才应当予以考虑。在这一问题上，除非仲裁庭有正当理由，不然不得对请求者的这一请求予以拒绝。在此过程中，仲裁庭应当与双方当事人合议，但是因为对裁决书予以公布可能会对一方当事人不利，所以跟非争端当事方参与仲裁程序一样，决定权不应当交由双方当事人，而应当交给仲裁庭，仲裁庭应当做好这个“守门员”。

综上所述，在国际投资仲裁中承认透明度原则，并在适当程度上坚持这一原则，即符合“仲裁”之要求，亦符合“国际投资”自身所具有的特点。

注释：

[1]于健龙.论国际投资仲裁的透明度原则[J].暨南学报（哲学社会科学版），2012（9）：1.

[2]蔡从燕.国际投资仲裁的商事化与‘去商事化’[J].现代法学，2011，33（1）：153.

[3]张光.论国际投资仲裁中投资者利益和公共利益的平衡[J].法律科学，2011（1）：109.

[4]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学，2011（2）：1.

（作者单位：南京大学）